МЕЖДУНАРОДНО ЧАСТНО ПРАВО
№ 1. Обща характерстика на МЧП – понятие, предмет и система
Международното частно право (МЧП) e самостоятелен клон на правото с трансграничен елемент. Урежда:
- Материални/частно правни ПО
- Процесуални с международен елемент/ трансгранични.
МПО – включват се граждански отношения с международен (межд.) елемент, търговските, семейни и наследствени, трудови с международен елемент. Гражданските – изучават се в общата част на ГП – прания статус на субектите, правните сделки с международен характер, погасителната давност, вещните отношения с межуднародене елемент. Вещните, облигационни – и договорни и извъндоговорни. Търговски – включително международната продажба на стоки, межд. инвестиции, межд. превози, межд. закрила на ИС (авторско право и сродни права и закрилата на индустриалната собственост), търговски ценни книги и търгвоската несъстоятелност с межд. елемент. Семейни и наследствени отношения с межд. елемент – наследяване по закон и завещение с трансграничен елемент.
Типичното е, че имат межд. елементи и трансгранични последици. Това се проявава най-често поради различната националност на субектите. Межд. елемент може да се появи и по повод съдържанието на ПО – правата и задълженията на страните следва да се изпълнят извън територията на страна, където е настъпил материалния факт – напр. международния превоз. Межд. елемент може да се породи и по повод на вещите на едно частно правоотношение. Преобладаваща част от отношенията имат имуществен характер. Неимуществен – име, местожителство и др.
Субектите са равнопоставени, включително и държавата, която участва със своето секвестируемо имущество. Межд. елемент възниква заедно с ПО, но може и по-късно – напр. смяна на гражданството на единия от съпрузите.
Защо отношенията са частни? Възникват и се погасяват в защита на частен интерес.
Процесуални отношения с межд. елемент – много често възникват като една последица от развитието на частно правните отношения. Това са отношения, които възникват по въпроси по поводо учредяването на правораздавателна власт на орган, било то държавен или частен, по силата на който да реши един спор. Това са отношения по повод международната компетентност. Основания за това са уредени в МЧП. Посочва се националния компетентен орган.
Втора група ПО са свързани с производството по межд. граждански и търговски дела – след като органа е определен следва да се определи каква процедура следва да се изпълни. Правото дава уредба на призоваването в чужбина, връчване на книжа и събирането на доказателства, отношенията при две висящи дела (lis pendens), правна помощ.
Трета група ПО са тези по повод необходимостта от признаване и изпълнение на едно чуждестванно решение поставено от чуждестраен орган (екзекватура – израза не е точен).
Когато един спор засегне една или повече държави тогава правораздавателните органи на две и повече държави претендират комптентност – определя се от нормите на процесуалното право на МЧП.
При призовавне, събиране на доказателсва и връчаване на документи – вместо в една държава трябва да се извърши в друга.
Екзекватурата – решение поставено в едно държава следва да се изпълни в друга държава.
Система – систематизирането на правните норми или на знанията. Системата на МЧП може да се проследи от въпросника (конспекта). Дял първи – теоритичен, дял втори – исторически; дял трети – специфични инститиути: видове норми на правния отрасъл, институтите по международната комптентеност, обществения ред, заобикалянето на закона; 4 дял – специална част: уредбата на категориите частно правни отношения; 5 дял – международен частно граждански процес: отношения свързани с производството по делата или алтернативните способи за уреждане на спорове: арбитраж, споразуменията, спогодбите и екзекватурата.
Системата на правния отрасъл може да се проследи по кодеска на МЧП, който е разделен на четири части и 12 глави. Урежда: 1)общите отношения в МЧП, общите институти, установяване съдържанието на чуждото право, взаимост, реторсията не е в МЧП, но е уредена; 2)разпорождане за определяне на приложимото право; 3)екзекватурата.
№ 2. Източници на МЧП – обща характеристика, видове. Съотношение. Място на актовете на МЧП на Европейския съюз.
№ 3. Международноправни източници на Международното частно право
МЧП черпи нормите си от две групи източници:
1) международно правни и
2) вътрешно-правни източници.
Чл. 5 (3) КРБ и чл. 27 Виенската конвенция за правото на договорите (това е общия принцип). Има ли международно правен източник, той преварира пред вътрешно-правния освен ако самият договор не дава шанс на вътрешно правния източник да бъде приложен. Източниците, които са създадени по межуданородно правен път, са междуродно правни, а тези от вътрешния законодател са вътрешни. Особен източник са източниците на ПЕС те имат наднационален произход (най-вече на вторичната –регламентите; първични – особените международни договори, които създават наднационални институции, които творят правни норми). Мястото на тези актове създадени от европ. Законодател, било по международно договоряване (първично) или по пътя на нормотворчеството (вторично) е над националните, а и често над др. международни източници. След Лисабонския договор общности почти не съществуват освен тази за атомна енергия.
[№ 2.] = Вътрешноправни източници: сред тях на първо място е Конституцията на РБългария (КРБ). Тя съдържа основните норми и принципи, върху които се изгражда цялата национална правна система и МЧП като клон от тази система.
Новият Кодекс на международното частно право (КМЧП) е основен законов акт на българското МЧП, в сила от 20 май 2005 г. Най-важните негови характеристики са: той включва и уредба на международния граждански процес и така разширява обхвата на регулираните въпроси.В центъра на уредбата се поставят частноправните отношения с международен елемент. Определянето на приложимото право става с двустранни отпращащи норми. Възприето е обичайното местопребиваване като основен фактор на привързване и седалището на отношението.В отделни области действат и др.специални закони, напр.за интелектуалната собственост.Към източниците се причисляват и подзаконовите нормативни актове, създадени по прилагането на конкретните закони.
= Международноправни източници на българското МЧП: веднъж установено, наличието на международноправен източник задължава правоприлагащия орган да се обърне към него и да потърси там правната уредба. Разпоредбата на КМЧП има вторично, пояснително значение.
[№ 3.] Международно правни източници на българското МЧП. На първо място става дума за межд. договори заедно с това и межд. обичаи (не се създава по договорен път, а с продължително прилагане – на межд. търговия; сборника на обичаи на парижката тър. камара). Делят се на два вида в зависимост от броя на участващите страни: (1)многостранни и (2)двустранни. България е страна по редица межд. договори: в сферата на ИТ, межд. транспорт, межд. продажба на стоки и межд. инвестиции, межд. арбистраж и др. По отношение на двустранните: в материята на межд. транспорт, межд. инвестиции (насърчаване и закрила на инвестиции с над 60 държави), за закрила на ИТ, търговски спогобди за избягване на данъчно обалгане. Принципът, от който изхождат тези договори е, че създават отношения само между две държани съдоговорителки по определени въпроси и не могат да се отклоняват от межд. договор, които урежда същите отношения – могат да уреждат по-благоприятни правила, но не и по-тежки (Конвенция за международно корабоплаване от Монтреал).
Международни обичаи – за да придобие правна сила, той трябва да получи санкция в правна норма, защото сам по себе си той не е действащо право. Държавата може да санкционира обичая по два начина – чрез: 1) национален закон или 2) межд. договор. Пример за 1) чл. 93 КМЧП. Пример за 2) чл. 9 (2) от Виенска конвенция за международната продажба на стоки (Конвенция на ООН относно договорите за международна продажба на стоки).
В тази група межд. по характер източници се включват и актовете на МЧП на ЕС. Тази система на източници се инкорпорира на 01.01.2007 г. Лисабонският договор затвърди тенденцията за създаване на межд. договори с пряко действие като те се инкорпорират във вътрешното право на всяка държава членка. Тенденция регламентите да се съберат в единна кодификация. Ключов регламент е Брюксел №1 или регламент № 44/2001 г. – той определя межд. комптентност на съдилищата на държави-членки на ЕС, урежда и екзекватурата и някой отношения във връзка с производството. Структура на реглемент: преамбюл – това са съображенията за приемането, самите регламенти не използват този израз (public policy – обществен ред); параграфи – така се наричат членовете (виж чл. 78 от Лисабонския договор). Не всички държави-членки участва в процесуалното сътрудничество за съдебните дела – напр. не беше включена Дания, но тя се присъедини към регламента по силата на двустранен договор. Съотношение между регламента и др. източници – даден в 7 глава; ако има др. акт, който урежда гражданска материя, но има специален акт, тогава специалният акт има предимства (lex specialis deroga lex generali) – чл. 69 Р1; ако има международен договор, който има специална уредба то тогава той има предство пред реглемента чл. 71, Р1. Възможно е да има специални конвенции – напр. за корабоплаването (Монтреал) и въздухоплаването.
№ 3. Международноправни източници на Международното частно право
[Международни източници на българското МЧП]
В последните години нарасна ролята на международните по произход източници. Това е подчертано в чл. 5 (4) КРБ! В текста е даден отговор на две хипотези от интерес за МЧП: 1)противоречие между закон и в последствие ратифициран и влязъл в сила договор и 2)между международен договор и в последствие приет закон.
Ратифицирани, но необнародвани международни договори нямат примат над ВП, освен ако това не е станало преди КРБ и по съответната процедура обнародването не е било задължително. /Т.е. примата на международния договор е обвързан с неговото обнародване!/
Още преди КРБ в нашето МЧП са включени текстове, признаващи предимството на международните договори пред ВП-източници.
Основни сред МП-източници са международните договори: двустранни и многостранни.
- Най-непосредствена насоченост към МЧП сред двустранните договори имат договорите за правна помощ (ДПП). Те могат да бъдат обединени в две групи:
1)ДПП с бивши европейски социалистически страни, КНДР, Виетнам, Монголия и Куба, които са източници на МЧП в истинския смисъл на думата, тъй като уреждат: компетентност на съдилищата и подведомственост на исковете по гражданскоправни, семейноправни и търговски спорове. В тях се съдържат уеднаквени норми, определящи приложимото право към: личен статус и гражданско състояние на физически лица; правно положение на физически лица; обявяване на безвестно отсъствие, смърт и запрещение; брачни и семейни правоотношения; наследствени правоотношения; ВП, ОП и непозволено увреждане; подробна уредба на условията и реда за признаване и изпълнение на съдебните решения.
2)ДПП с някой европейски (извън горепосочените) и арабски държави. Това са ДПП в тесен смисъл на думата, защото уреждат: компетентност на съдилищата, признаване и изпълнение на съдебни решения. Нямат норми за приложимото право! Изключение прави ДПП с Либия, в който има един текст за наследствени правоотношения.
*Някой от субектите, с които Р.България е сключила ДПП преди десетки години, вече не съществуват в МПП. След обединението на Германия ДПП с ГДР продължава да се прилага за правоотношения, възникнали при неговото действие. Днес и СССР не съществува, но ДПП действа по отношение държави от ОНД, правоприемници на СССР. (Макар, че сега се сключват нови ДПП с тези държави.) ДПП с бивша Чехословакия се приема, че действа днес в отношенията с Чехия и Словакия. ДПП с СР Югославия действа по отношения Сърбия и Черна гора, но не е ясно какво е приложението му спрямо Македония, Хърватска, Босна и Херцеговина.
*При съмнения и спор, отношенията по ДПП се уреждат от министрите на правосъдието на двете държави – изключение е ДПП с Югославия, където в чл. 87 е предвидено, че проблемите се решават по дипломатически път, а сведения се предоставят от МВнР.
*Интересен е и варианта за замяна на ДПП с държавите от ЕС, тъй като всички те са членки на ХК. Обсъжда се вариант за участие в многостранна конвенция. С държавите извън Европа, според Зидарова, следва да се запазят ДПП, като се усъвършенства уредбата.
Втората група двустранни международни договори от значение за МЧП са консулските конвенции (КК), които с преди всичко източник на МПП. В тях с оглед определени консулски функции се засягат и частни правоотношения – например функции на консула като длъжностно лице по гражданското състояние и своеобразното представителство, което консулите извършват спрямо физически и юридически лица.
Третата група двустранни международни договори са търговски договори и спогодби, договори за търговия и корабоплаване.
Четвърта група – договори за взаимно насърчаване и защита на инвестициите.
Пета група – двустранни спогодби за избягване на двойното данъчно облагане.
- Многостранните международни договори разрешават стълкновения на закони на много по-широка основа. С включването ни в СЕ и ХК се увеличи броя на конвенции в които участваме:
1)права на човека – ЕК за защита правата на човека и основните свободи, Конвенция за правата на детето – ООН, Конвенция за статута на бежанците, ЕСХ;
2)правна информация и помощ – ЕК за обмен на правна информация между държавите (ЕКПИ) от 1968г. и Допълнителният протокол към нея от 1978г., Европейско споразумение за предаване на молби за правна помощ;
3)дипломатически привилегии и имунитети – КПИООН, ВК’61, ВК’63, КПИ на
специалните организации към ООН, Общо споразумение за привилегиите и имунитетите на СЕ;
4)гражданско-семейни правоотношения – Конвенция за гражданството на омъжената жена, Конвенция за правата на детето, Конвенция за защита на децата и сътрудничество по отношение международното осиновяване – Хага/93 г.;
5)интелектуална собственост и културни ценности – Бернска Конвенция за защита на авторките права върху литературни и художествени произведения – 1886, Универсална конвенция за авторските права (Женевска конвенция) – 1952г., Парижка конвенция за закрила на индустриалната собственост – 1883г., РК за закрила на артистите изпълнители, продуцентите на звукозаписи и излъчващи организации – 1961г., Конвенция относно мерките за забрана и предотвратяване на незаконният внос, износ и прехвърляне право на собственост на културни ценности – 1971, ЕК за опазване на архитектурното наследство, Конвенция за защита културното наследство на Европа, Мадридска спогодба за международна регистрация на марките – 1891, Лисабонско споразумение за закрила наименованията за произход и тяхната международна регистрация – 1958 г., Локарнска спогодба за международна класификация на промишления дизайн, PCT – 1970 г., Страсбургска спогодба за международната патентна класификация, Виенска спогодба за международна класификация на образните елементи на марките, Ницка спогодба за международна класификация на стоките и услугите при регистрация на марките;
6)международна продажба на стоки, договорни и извъндоговорни задължения, търговски арбитраж – Общи условия за доставка на стоки между страните-членки на СИВ (ОУД-СИВ) – приложими по отношение на договори, сключени по време на неговото действие или изрични избран от страните, Конвенция на ООН относно договорите за международна продажба на стоки (ВК’80), ВК за ядрени вреди, Конвенция за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения (Нюйоркска Конвенция) – 1958г., ЕК за международния търговски арбитраж – 1964г;
7)инвестиции – Конвенция за създаване на Агенция за многостранно гарантиране на инвестициите и учредяване на МФК
8)международен транспорт и превози – Международна конвенция за превоз на стоки по железниците (CIM) – 1980г., Конвенция относно договори за международен превоз на стоки по пътищата (CMR) – 1956г., Конвенция за безопасността на човешкия живот по море – 1972г., Конвенция за уеднаквяване на някой правила при международния въздушен превоз (Варшавска конвенция) – 1929г., Конвенция за улесняване на международното търговско корабоплаване;
9)трудови правоотношения – Конвенции на МОТ и ЕСХ;
10)международен граждански процес – три ХК и конвенции в областта на международния търговски арбитраж;
В българското МЧП се допуска уреждане на отношенията чрез прилагане на международен обичай (напр. в ТЗ), като дори се зачита мълчалив избор на обичай като приложимо право!
ТЗ: Чл. 288. За неуредените с този закон положения за търговските сделки се прилагат
разпоредбите на гражданското законодателство, а при непълнота и в него – търговските
обичаи. При различия в търговските обичаи се прилагат обичаите по местоизпълнението.
ТЗ: Чл. 300. Когато страните уговорят при настъпване на определени обстоятелства да
допълнят договора и при тяхното настъпване не могат да постигнат съгласие, всяка от тях
може да поиска от съда той да направи това. При постановяване на решението съдът се
съобразява с целта на договора, с останалото му съдържание и с търговския обичай.
Основни международни източници в областта на МЧП:
1.] Международни договори, които имат непосредствено действие – Например, Конвенция за международна продажба на стоки (Виенска конвенция) и със самото й ратифициране влиза в действие без да е необходим какъвто и да било друг акт, т.е. тя е самоизпълняваща се и се прилага.
Тълкуването на международни договори –> по силата на самия акт, чрез автономно тълкуване, т.е. тълкуване на термините така, както са заложени в нормативния акт и се осъществява съгласно Виенската конвенция за международни договори – спазва се волята на страните, добросъвестно, т.н.
Основни типове международни договори – договори за правна помощ, консулски конвенции (консулът на всяка държава получава правомощия да изпълнява дадени права на неговата държава), Хагски конвенции – тези конвенции се предоставят за ратификация на държавите и след получаване на определен брой ратификации влизат в сила. Никоя държава-членка на ЕС не може да е самостоятелен член на Хагската конференция, тъй като ЕС е неин член.
2.] UNIDROIT – институт по МЧП в Мадрид, който изработва принципи, които се прилагат обикновено в международната търговия. Техните принципи относно международните търговски договори не са принципи на правото, но могат да се позоват на тях, т.е. това са сбор от норми, които могат да се използват при сключването на съответните търговски договори;
3.] Международна търговска камара в Париж – издава акредитиви (форма на плащане между банките);
4.] UNCITRAL – Комисия по правото на международна търговия е организация към ООН и изработва международни конвенции и модели-закони (т.е. проект на закон, който може да бъде възприет от държавите и да бъде уеднаквена уредбата на дадена институция – например, моделът на търговския арбитраж);
5.] Вашингтонска конвенция за уреждане на спорове между държавите и гражданите на други държави – функционира специален арбитраж за разрешаване на такива спорове;
В рамките на ЕС начинът, по който се осъществява взаимната информация относно правната система -> посредством www. eurlex.com.
В рамките на ЕС съществува и обща референтна рамка – сборник/ набор от термини и понятия, които се използват в практиката, в нормативната база на европейското правно пространство, както и в учебните курсове. Целта е в рамките на ЕС да се изработи единна терминология. В рамките на ЕС е невъзможно страните да сключват самостоятелни двустранни договори в областта на приложимото право (Регламен 664 и 662 от 2004г.) и това става единствено с разрешение на Комисията.
№ 4. Регламент № 44/2001 („Брюксел І”) – основен източник на Международното частно право на ЕС. Роля и значение. Новият Регламент 1215/2012. Други Европейски актове.
Регламент (ЕО) № 44/2001 (т. нар. Регламент „Брюксел І”) на Съвета от 22 декември 2000 година относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела
Регламентът е основен източник на Международното частно право на ЕС. Той се прилага във всички държави-членки на Европейския съюз, включително в Дания, която сключи успоредно споразумение по Регламент 44/2001 с Европейската общност. За РБългария Регламентът е задължителен от датата на присъединяването на РБ-я към ЕС (1 юли 2007 г.). По своето съдържание той трансформира с някои изменения Брюкселската конвенция от 1968 г.
Съдебно решение, постановено в държава членка, се признава в другите държави-членки, без да се изисква никаква специална процедура.
Съдебно решение, постановено в държава членка и подлежащо на изпълнение в тази държава, се изпълнява в друга държава-членка, когато по молба на някоя от заинтересуваните страни е било обявено за изпълняемо в нея. Молбата трябва да се подаде до съда или компетентния орган, посочен в списъка по Приложение II. Жалбата срещу решението по молбата за обявяване на изпълняемост трябва да се подаде до съда, посочен в списъка по Приложение III.
За целите на свободното движение на съдебни решения съдебните решения, постановени в държава-членка, които са обвързана по Регламент 44/2001, трябва да бъдат признати и изпълнени в друга държава-членка, обвързана по настоящия регламент, дори ако длъжникът по съдебното решение е с местоживеене в трета държава.
- Тозит регламент се прилага по граждански и търговски дела, независимо от естеството на съда или правораздавателния орган. Той не обхваща, по специално, данъчни, митнически или административни дела.
- Регламент 44/2001 не се прилага по отношение на:
а) гражданското състояние, правоспособността и дееспособността на физически лица, имуществени права, произтичащи от брачни правоотношения, завещания и наследяване;
б) производства, свързани с обявяването на дружества или други юридически лица в несъстоятелност, конкордати и аналогични производства;
в) социално осигуряване;
г) арбитраж.
С разпоредбите на Регламент (ЕО) 44/2001 се унифицира подсъдността, с оглед местожителството, респективно местопребиваването, на ответната страна при иницииране на исково производство. Регламент 44/2001г. определя специална подсъдност за някой специални видове претенции, определя изрично подсъдността при застрахователни правоотношения, потребителски правоотношения и индивидуални трудови договори.
Регламент 44/2001 определя и изключителна подсъдност, която е свързана с териториална обвързаност на правоотношенията – като например при спор за право на собственост върху недвижим имот компетентен да разгледа спора ще бъде съда по местонахождението на имота. Регламентът предоставя на страните възможност да определят сами подсъдността. За избягване на каквито и да било съмнения е въведено изискването съглашението между страните да бъде в писмена форма и/или в общуване по електронен път, което осигурява траен запис на постигнатото споразумение. При признаване и изпълнение на съдебно решение постановено от една страна-членка в друга страна-членка, всяка страна-членка определя Съд и/или орган, пред който се подава молбата за признаване на чуждестранното решение. Решението на Съда не подлежи на преразглеждане по същество, а се разглежда от съда само от формална страна.
Регламент (ЕС) № 1215/2012 „преработва” Регламент (ЕО) № 44/2001 и го отменя. Новият Регламент (ЕС) № 1215/2012 влиза в сила двадесет дни след обнародването му – т.е. на 10 януари 2013, а ще се прилага от 10 януари 2015 година.
Основната цел на преработения Регламент Брюксел І е улесняване и ускоряване на свободното движение на съдебни решения в рамките на ЕС.
Новият Регламент разширява случаите на т.нар. универсална международна компетентност. Установените в Регламента правила ще се прилагат включително спрямо ответници с местоживеене извън държавите-членки на ЕС, когато е сезиран съд на държава членка с потребителски спор, със спор относно индивидуален трудов договор, при наличие на изключителна компетентност или при споразумение за избор на съд.
Втората съществена промяна е свързана с правилата за висящ процес. Предвидени са нарочни разпоредби за хипотезата, при която страните са избрали компетентен съд, но противно на споразумението е сезиран друг съд, както и в случаите, при които делото е висящо в трета държава.
Най-важната промяна е отмяната на процедурата по екзекватура: съдебно решение, постановено в държава членка, което подлежи на изпълнение в тази държава-членка, ще бъде изпълняемо в другите държави членки, без да се изисква декларация за изпълняемост. Лицето, срещу което се иска изпълнение, може да се защити, ако му е нарушено правото на защита, като подаде молба за отказ на признаване или изпълнение на съдебно решение, ако то счита, че е налице едно от основанията за отказ на признаване.
Други важни Регламенти на ЕС:
Регламент №1393/2007 г. определя правилата относно връчване от/на представители на държавите-членки на съдебни и извънсъдебни документи по граждански или търговски дела. Регламентът предоставя възможност документите, които следва да бъдат връчени на ответната страна, да се изпратят на централизирания орган в другата страна-членка, който орган да извърши връчването. Въпросният централизиран орган извършва и удостоверява връчването, съгласно правилата на националното законодателство. Регламентът предоставя и възможност документите да бъдат изпратени по регистрирана поща, като отново се удостоверява датата на връчването и лицето, на което е връчено. Регламентът определя, че документите трябва да бъдат съпроводени от превод на езика на ответника, за да бъдат разбрани от последния.
Регламент № 1896/2006 г. Европейска заповед за плащане и
Регламент № 861/ 2007 г. Европейска процедура за искове с малък материален интерес, въвеждат унифицирана възможност за предявяване на вземане. Регламентите въвеждат изискване претенциите да се предявяват по одобрени образци /формуляри/, попълнение на езика на Съда, пред който се предявява заявлението образец, който от своя страна е съдът по седалището/местожителството на ответника. Особеността при въпросните производства е, че Съдът разпорежда издаване на заповед за изпълнение, която се връчва на ответника и на последния се дава възможност да възрази. В случай, че ответникът възрази, молителят следва да предяви иска си пред компетентния съд, а в случай, че ответникът не възрази, заповедта влиза в сила и подлежи на принудително изпълнение.
Разликата между двете процедури е в размера на вземанията, които могат да се предявяват като при процедурата по Регламент № 861/2007 г. могат да се предявяват вземания в размер до 2 000 евро.
Регламент № 805/2004 г. предоставя възможност на кредитора да иска изпълнение
на едно „безспорно вземане”, като самият регламент определя и кои основания са
„безспорни вземания”. Въпросното „безспорно вземане” следва да бъде удостоверено като такова, което се извършва по надлежна процедура от съда на страната-членка по произход т.е. където вземането се установява като безспорно.
Регламент № 593/2008 г., известен в практиката като Рим I, въвежда правилата
относно приложимото право към договорните отношения. Основен принцип е, че страните могат да договорят приложимото право, като Регламентът въвежда и някои ограничения, с оглед защита на по-слабата страна. Ограничението на свободата на договаряне се отнася за потребителските договори, трудови договори, договори за превоз на пътници и застрахователни договори с „mass risk” предмет.
Във функционална връзка с Регламент №593/2008 е Регламент №864/2007, относно приложимото право към извъндоговорни отношения – известен като Рим II. Тази корелативна обвързаност произтича от факта, че в понятието „извъндоговорни отношения” се включват всички отношения извън договорните, които са уредени от Регламент № 593/2008.
Следва да се отбележи, че съгласно различните правни системи съществуват
различни определяния за „деликт”, което създава допълнителни затруднения при
квалифициране на дадено отношение като „извъндоговорно”. Именно поради тази причина Регламентът въвежда различни правила относно приложимото право при различните видове деликти. Специални правила относно приложимото право се въвеждат и по отношение на следните институти: неоснователното обогатяване, водене на чужда работа без пълномощие и culpa in contrahendo.
При прилагане на разпоредбите на двата регламента следва да се вземат предвид и общите правила на Регламент №44/2001 относно компетентността на съдилищата.
Регламент (ЕС) № 1259/2010 на Съвета от 20 декември 2010 година относно осъществяването на засилено сътрудничество в областта на приложимото право при развод и законна раздяла (Рим III). Този регламент предоставя на съпрузите определена свобода в избора на приложимо право при процедурата им на развод или законна раздяла. Регламентът „Рим ІІІ“ допринася също за интеграцията на гражданите на трети държави, давайки им възможност да използват правото на държавата си по местопребиваване вместо отечественото си право.
Въвеждането на хармонизирани стълкновителни норми значително намалява риска от „надпревара в избора на съд“, тъй като който и съд да бъде сезиран в някоя от участващите държави-членки, той ще приложи правото, определено по общи правила (в сферата на приложимото право, в случая чрез засилено сътрудничество).
Правилото за приложимото право при липса на избор има за цел да защити по-слабия съпруг, тъй като с него се дава приоритет на прилагането на правото на обичайното местопребиваване на семейството преди раздялата, независимо от това кой е сезираният съд от единия или другия съпруг. Това правило позволява на съпрузите да предвидят лесно кой правен ред ще се приложи по отношение на процедурата им на развод или законна раздяла.
Макар да се постига унифициране на процедурите и да се създават правила, улесняващи както предявяването на вземания/искове, така и изпълнението на решения
постановени в друга страна-членка, Съветът на Европейски съюз насърчава и извънсъдебното решаване на спорове между страните посредством медиация. В тази
връзка е приета Директива №2008/52/EO, въвеждаща изисквания и правила за медиация между страните, с оглед процесуална и материална икономия.
Виден е стремежът за създаване на ясни и конкретни правила, които да регламентират и предотвратят случаите на колизия на подсъдност и приложимо право. В развитието на тази система огромен принос има и дейността на Съда на Европейския съюз
(European Court of Justice), който със своята практика дава яснота по спорни въпроси и в работен ритъм определя насоките на европейското нормотворчество.
№ 5. Вътрешноправни източници на МЧП
[Вътрешноправни източници на българското МЧП]
Българското МЧП също получава своите норми от двете категории източници. Основен ВП-източник са законите и преди всичко КРБ.
КРБ действа в две насоки.
От една страна установените в нея основни начала имат основополагащ характер и за МЧП – икономическо устройство, режим на собствеността, права и задължения на гражданите и устройство на съдебната власт – глави I, II и III. Тези основни начала определят съдържанието на понятието “обществен ред”, въз основа на което се прави оценка за съвместимост на приложимото чуждо право.
Втората насока са включените в КРБ текстове с непосредствено приложение за МЧП – чл. 5 (4) – ратификация и действие на международните договори , чл. 17 (2) – възможност за стопанска дейност на чужденци, чл. 22 (1) – собственост на чужденци, чл. 26 (2) – предоставяне на национален режим на чужденци, чл. 25 (5) и чл. 26 – закрила на българските граждани в чужбина и извънтериториалното действие на КРБ по отношение права и задължения на български граждани.
Сред законите от значение са:
- Правен статус на субектите на МЧП: Закон за българското гражданство, Закон за гражданската регистрация, Закон за чужденците в България, Закон за бежанците, ЗЛС, ЗОДВГ, Закон за българите живеещи извън България, Закон за закрила на детето и Закон за юридическите лица с нестопанска цел.
- Вещни права: ЗС – чл.29, ЗДС и ЗОС, ЗСПЗЗ, Закон за приватизацията, ЗЧИ, Закон за концесиите.
- Облигационни и търговски отношения: ЗЗД, ТЗ, ЗППЦК, ВЗ, ЗЗК.
- Интелектуална собственост: ЗП, ЗАвСП, ЗМГО, ЗМД.
- Семейни и наследствени правоотношения: СК ; чл. IX, ЗН.
- Трудови правоотношения: КТ и другите актове в областта на обществено и здравно осигуряване.
- Международен транспорт: КТМ, Закон за морските пространства, Закон за гражданското въздухоплаване, Закон за автомобилните превози, Закон и Указ за БДЖ.
- Международен граждански процес: ГПК – чл. 7, 9, 132, 306 и 307, ЗМТА, Закон за нотариусите – чл. 84.
Сред подзаконовите нормативни актове в областта на МЧП следва да се посочат преди всичко правилниците за приложение на гореизброените закони, както и: Наредба за трудовите и осигурителни отношения на българските граждани, изпратени на работа в чужбина от български работодател; Наредба за условията и реда за издаване на работни визи за чужденци – 1993; Наредба за представителите за индустриална собственост; Наредба Nо17 за условията и реда за осигуряване на лице български гражданин от чужденец – 1992.
Вътрешен обичай: Правният обичай и обичаите в практиката са от значение най-вече в областта на търговията, корабоплаването и другите видове транспорт. Правният обичай е трайно прилагано със съзнание за необходимост правило за поведение, което се признава и гарантира от държавата.
В нашето МЧП изрично се признава ролята на вътрешния обичай. Дори българският законодател признава и допуска прилагане на чуждестранен вътрешен обичай, стига да е признат в съответната държава за източник на правото – напр. чл.26 КТМ; чл.288 ТЗ.
ТЗ: Чл. 288. За неуредените с този закон положения за търговските сделки се прилагат
разпоредбите на гражданското законодателство, а при непълнота и в него – търговските
обичаи. При различия в търговските обичаи се прилагат обичаите по местоизпълнението.
КТМ: Чл. 26. (Изм. – ДВ, бр. 113 от 2002 г.) Когато прилагането на чужд закон или обичай е несъвместимо с основните начала на правото на Република България, прилагат се разпоредбите на този кодекс.
Значение имат и обичаите в практиката. Те не са правни норми, а факти, чието спазване се допуска за улеснение на страните по договора – нямат задължителен характер и се прилагат доколкото закон допуска това. Могат да бъдат от значение при тълкуване волята на страните по един договор – напр. чл. 20 ЗЗД.
ЗЗД: Чл. 20. При тълкуването на договорите трябва да се търси действителната обща воля на страните. Отделните уговорки трябва да се тълкуват във връзка едни с други и всяка една да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора обичаите в практиката и добросъвестността.
Практика на правоприлагащите органи: Таджер приема, че ТР на ОС на ВС, макар и да не създават правни норми, имат нормативен характер. Такъв характер се признава и на Пленума на ВС.
Кутиков приема, че тези актове имат “относителна задължителна сила”, определена от закона.
При действащата КРБ и ЗСВ, М.Попова приема, че ТР на ОС на ВКС и ВАС са задължителни за изпълнителната и съдебна власт, макар трудно могат да се приемат за нормативни актове, са източници на ГП.
1997г. Ж.Сталев публикува статия в която признава съдебната практика за източник на правото, тъй като нормативните актове трябва да бъдат тълкувани преди да бъдат приложени. Така съдилищата неизменно “създават” право.
Поради липса на кодификация на МЧП, наличието на съществени празноти в законодателството и съществуващото нормативно разноезичие при уреждането на едни и същи институти, според Зидарова следва да се преосмисли позицията спрямо съдебната практика. Нашият законодател на няколко места сам е подчертал ролята на правоприлагащия орган да определя приложимото право – например СК, ТЗ и др.
СК: Чл. 99. Разпоредбите на чл. 77–98 се прилагат и при осиновяване на дете с обичайно местопребиваване в Република България, както и при осиновяване от чужденец с обичайно местопребиваване в Република България.
ТЗ: Чл. 563. (1) Способността на едно лице да се задължава по менителница, запис на заповед или чек се определя според неговия национален закон. Ако този закон обявява за приложим закона на друга държава, се прилага законът на тази държава.
ТЗ: Чл. 621а. (3) В производството по несъстоятелност не се прилагат правилата на Гражданския процесуален кодекс относно:
- спиране на производството по съгласие на страните;
- оттегляне на молбата на кредитор за откриване на производство по несъстоятелност или отказ от нея, след като е постановено решение по чл. 630, ал. 1 и 2 или по чл. 632 ;
- оттегляне или отказ от иск, предявен от синдик или кредитор по чл.645, ал.3 , чл.646 или чл.647.
От значение е участието на Р.България в международни договори, особено многостранни. В процеса на тяхното прилагане и тълкуване българският съд е длъжен да се съобразява с практиката и тълкуването на чуждестранни и международни съдилища.
Аргумент е и приложението на правото на държава, която приема за водещ източник на правото прецедента или дори само съдебната практика по тълкуване на собственото и право – нашият съд ще трябва да се съобрази с това.
№ 6. Кодексът на международното частно право–място, роля и значение
М/у международноправните и вътрешноправните източници предимство имат международноправните източници. Източниците, които е създал националния законодател, също се намират в определена йерархия.
КРБ е основният вътрешноправен източник. КРБ съдържа няколко основополагащи текста (чл. 5, ал.4; чл. 18; чл. 19, ал.3, чл. 17; чл. 25; чл. 26).
След КРБ идват специалните закони. Макар че има Кодекс на МЧП, не всички норми са кодифицирани. Има специални закони (кодификационни): Кодекс на търговско корабоплаване, ГПК, КТ.
Обикновени специални закони: тези в облстта на ИС, в областта на транспорта, в международния търговски арбитраж, Кодекса на застраховането, вещно-правните закони.
Общият вътрешноправен източник е Кодексът на МЧП.
Подзаконови актове.
Съдебна и арбитражна практика. Източник ли е или не? Практиката по тълкуване на разпоредби на учредителни договори е първичен източник.
Когато разглеждаме кои факт/група факти под коя група източници попада, всъщност се подготвя едно правилно решение.
Основният вътрешноправен източник на МЧП е Кодексът на МЧП.
Кодексът гарантира ясна, разбираема, модерна правна уредба на свободите на движение на вътрешния пазар.
Кодексът на МЧП се състои от 4 части. Предмета на МЧП е формулиран в чл.1 Кодекса на МЧП – материалноправни, процесуалноправни отношенич, екзекватура.
Кодексът е общ вътрешноправен източник. Този извод следва от чл.3. Това е ролята на кодекса. Мястото на кодекса е след конституцията, след специалните закони и преди подзаконовите нормативни актове. Кодексът дава редица насоки и принципи, решения за определяне на принципите на процесуалното право, а и за материалноправните отношения.
Втората част на кодекса – отнася се до международната компетентност на нашите съдилища и на други наши органи и производството по международни граждански дела (урежда призоваване и връчването по дела в чужбина, събирането на доказателства в чужбина и др. такива от принципно значение отношения като висящия процес, отношенията, които имат значение за обосноваване на решение пред наш съд, предоставянето на правна помощ.) Всичко останало се урежда от общите правила (ГПК).
Третата част – определяне на приложимото материално право към частно-правните отношения с международен елемент или материалните отношения с международен елемент. Тук Кодексът урежда най-напред някои специални институти на МЧП.
След това кодексът урежда отделните групи частноправни/материални отношения с международен елемент.
Субекти на МЧП – ФЛ, ЮЛ, неперсонифицирани образувания, държавата.
Вещните отношения – правни сделки, представителство, погасителна давност.
Семейни отношения с международен елемент
Наследствени отношения с международен елемент
Облигационни отношения с международен елемент
Търговските отношения с международен елемент са уредени извън Кодекса на МЧП. Това са такива отношения като международните инвестиции, международен транспорт, търговската несъстоятелност.
Четвърта част – екзекватура – признаването на решения и други актове. Кодекса урежда условията, основанията, при които ще стане това, процедурата, компетентните органи.
Регламент Рим 1 и Рим 2 – имат универсално действие и поради това разпоредбите на Глава 10 и Глава 11 от Кодекса на МЧП са изместени от посочените регламенти.
Основен вътрешноправен източник на МЧП е КМЧП. Приемането му е било едно от условията за присъединяване към ЕС. Чрез него се грантират свободите на вътрешния пазар. КМЧП урежда следните групи отношения:
– материални правооношения с международен елемент
– процесуални правоотношения с международен елемент
– екзекватура
– признаване и изпълнение
Кодексът е общ вътрешноправен източник. Условно кодексът се разделя на 4 части:
-общи правила – установяват основните принципи и институти на частното право;
-компетентност – уреждат се процесуални правоотношения с международен елемент
-определяне на приложимото материално право – урежда специални институти на МЧП, като определя отделни групи правоотношения и приложимото към тях право. Въпреки това някои групи търговски отношения са останали извън уредбата на кодекса, главно поради специфичния си характер
-екзекватура – признаване и изпълнение на съдебни решения.
*След присъединяването към ЕС, гл. 10 и гл. 11 почти загубват приложението си.
№ 7. Историческо развитие на МЧП.
Европейска интеграция на РБългария и МЧП
В исторически план може да говорим за МЧП тогава когато се появяват първите такива отношения (материални или процесуални или и 2та вида). За такива групи отношения исторически сведения има от дълбока древност, които са документирани най-напред в Тигър и Ефрат. Племената живели там, установяват един минимален режим на третирането на чуждите търговци. Така се ражда примитивната размяна. Но за да може да се разменя, въпросното лице трябва да има въпросната защита. Така се създават съответните норми, които защитават чуждите търговци. Така се ражда материалноправния режим, който сега ние наричаме МЧП. Той се е родил в областта на търговските отношения. В един момент тези хора попадат в спорове. Така се заражда процесуалната материя. Постепенно тези о-я се развиват. Исторически сведения за тях имаме в Египет, в Древен Рим. Ius gencium е прототипът на МЧП в Римското право. В Древна Гърция също имаме такива отношения, но тези отношения се уреждат по международно-договорен път (в Рим – имперски начин, с едикти). Договорите за Азилия (симболаи) – прототип на консулските конвенции, договорите за исополития (прототипи на договорите за правна помощ). Когато пада Западната Римска империя, на Апенинския полуостров се появяват градовете държави. Там се практикува международна търговия. Старото римско право не може да помогне в тази обстановка. Тогава се появяват наченките на съвременното МЧП, посредством т.нар. статути (вещни, лични статути и посредством формата на актовете). За първи път теоретично тези статути са обяснени от Бартулус и Балос. Във Франция важна роля изиграват Шарл Дю Молен и Бертран Даржантре. Много интензивно се развива в онази феодална епоха и в Холандия. Те стъпват на статутарната теория, но приспособена към холандската действителност. Англо-саксонското право изхожда от по-различни принципи. И там има известно влияние на римското право, но надделява древната келтска и саксонска традиция.
По времето на капитализма се формират 3 основни школи:
- Италианската школа – Паскоале Манчини
- Германската школа – Фридрих Карл Фон Савини
- Американската школа – Джоузеф Стори
Наполеоновия кодекс съдържа и норми на МЧП, най-вече относно статуса на ФЛ-френски граждани и принципа на кръвта.
Първите международни конвенции, които и до сега прилагаме и които са от типа на многостранните международни договори са Парижката к-я за закрила на индустриалната собственост, Бернската конвенция, Лисабонската спогодба за наименованията за произход и др.
През Първата Световна война гореизброените конвенции преустановяват своето действие. Тогава се намесва един фактор, който и сега има голямо значение за МЧП – Обществото на народите. След края на Втората Световна война вече имаме разделение на света – социалистическа-икономическа интеграция. Западна Европа и Източния блок. Междувременно от края на 19 век, функционира един център за развитие на МЧП – Хагската конференция за развитие на МЧП, в рамките на Хагската академия по МЧП. Други такива центрове това са Институтът за развитие на частното право в Рим – Юни Дроа. Третият център е Организацията на Обединените нации и ЕС, посредством неговото нормотворчество.
В България в първата българска д-ва е останал един единствен документ – договорът на Хан Тервел с византийският император Теодосий III – урежда статуса на българските търговци на цариградското тържище.
По времето на втората българска д-ва имаме повече сведения. Формират се 2-те групи източници – вътрешноправните (тогава са се наричали златопечатници, хрисовули (от гръцки) или дарствени грамоти). Договора на Иванко с Генуа – за първи път в нашето МЧП въвежда режима на най-облагодетелствана нация.
По време на Османското владичество действа режимът на капитулациите. Изразява се в предоставяне на значителни привилегии на чуждите търговци от страна на Османската империя. Съдържа както материални, така и процесуални норми. Въпросния режим остава да действа по нашите земи и след Освобождението. Премахнат е с Търновската конституция. Последната не ликвидира привилегиите, а просто изравнява чужденците и българските граждани, предоставяйки им национален режим.
България се присъединява към международните конвенции в областта на интелектуалната собственост след края на Първата световна война (по силата на Ньойския договор).
След Втората Световна война попадаме в сферата на социалистическата-икономическа интеграция. Б-я се присъединява и към международни конвенции в областта на въздушния транспорт и арбитражните конвенции.
След 1989г. настъпва най-интензивно развитие на МЧП. България се присъединява към цяла поредица универсални международни договори – Виенска конвенция за международна продажба на стоки, Конвенция за събиране на доказателства в чужбина, Конвенция за защита на децата в областта на международното осиновяване и др.
Настъпва необходимостта от кодификация на българското МЧП. Това става с приемането на Кодекса на МЧП през 2005г.
Коментар на Регламент Брюксел 1 – Магнус (препоръчана литература).
№ 8. Правна уредба на материалните (частноправни) и процесуалните отношения с международен елемент – методи
Поради своята основна особеност (международния елемент), това частноправно отношение е свързано с правния ред на две или повече държави. Естествено е да се предполага, че отношението може да намери своята правна уредба в правото на всяка една от засегнатите държави. Всяка държава е свободна сама да определи предпочита-ния от нея метод за регулиране на едно или друго частноправно отношение с международен елемент. За регулирането на частноправни отношения с международен елемент всяка държава разполага с два основни метода на уредба: 1.пряк метод на уредба, чрез създаване на специални, преки норми за отношението, в съответствие с неговата специфика. 2.непряк, наричан още стълкновителен метод на уредба, при който се създават стълкновителни (колизионни, отпращащи) норми.
Методи. Независимо дали предмета е материални или процесуални отношения, методите за уредба са два – пряк и непряк метод.
Прекият метод се осъществява посредством чрез т. нар. преки норми, а непрекия – чрез непреки норми.
Примери:
Чл. 4, КМПЧ – Обща компетентност. Това е норма, която урежда процесуално о-е с международен елемент. Тогава когато има спор и има необходимост от намеса на български правораздавателн орган. Нормата определя при какви условия нашият съд или друг орган ще има властта да реши това дело.
Чл. 4, ал. 1 – т.1 и т. 2 – това е една непряка процесуална норма.
КМПЧ: Чл. 4. (1) Международната компетентност на българските съдилища и други органи е налице, когато:
- ответникът има обичайно местопребиваване, седалище според устройствения си акт или местонахождение на действителното си управление в Република България;
- ищецът или молителят е български гражданин или е юридическо лице, регистрирано в Република България.
(2) Искове срещу юридическо лице, когато спорът е възникнал от преки отношения с негов клон, могат да се предявят пред българските съдилища, ако клонът е регистриран в Република България.
Чл. 53, ал. 1 – непряка процесуална норма.
КМПЧ: Чл. 53. (1) Името на лицето и неговата промяна се уреждат от отечественото право на лицето.
Чл. 57 – непряка процесуална норма.
КМПЧ: Чл. 57. Сдружения или организации, които не са юридически лица, се уреждат от правото на държавата, в която са регистрирани или учредени.
Чл. 65, ал.2, изр.2 – пряка императивна норма, която урежда материално отношение (става дума за владение). Придобиване и прекратяване на вещни права.
КМПЧ: Чл. 65. (1) Придобиването и прекратяването на вещни права и на владение се уреждат от правото на държавата по местонахождението на вещта по време на извършване на действието или настъпване на обстоятелството, които обуславят придобиването или прекратяването.
(2) Придобиването на право на собственост и други вещни права въз основа на придобивна давност се урежда от правото на държавата, в която вещта се е намирала в момента на изтичането на срока на придобивната давност. Времето на владение в друга държава се зачита.
Прекият и непрекият метод са винаги методи за правна уредба !
№ 9. Видове норми на международното частно право.
Същност, структура и механизъм на действие
Видове норми на МЧП. Има два основи вида норми от гл. точка на метода – преки и непреки. Нормите на МЧП по своята структура имат хипотезис, диспозиция и санкция, но не винаги санкцията е в края на същата нормата, но може да е в края на нормативния акт или в специална санкционна норма. Пример за пряка норма: чл. 34 КМЧП – процесуална норма с межд. елемент; диспозицията е „може да се призове”; нормата е диспозитивна („може”). Чл. 71 (1) КМЧП – това е пример за непряка норма; нормата сочи към друга норма, от която следва да се изведе правилото; нормата урежда материално право; свързана е с лични неимуществени права („дали съм автор”). Чл. 44 (1) – има спор дали урежда материално или процесуално право; според Натов става дума за материална норма, която има пряко действие – обяснява се самия орган как трябва да тълкува съответната норма; санкцията е „основание за обжалване”.
Какви са видовете норми? Тези, които уреждат материалните отношения с международен елемент или частно правните отношения с межд. елемент. И тук делението им е на преки и непреки. Непреките норми тук носят специално наименование „отпращащи” или „стълкновителни” (според проф. Натов второто не е правилно). Първото е въведено от проф. В. Кутиков.
Пряката норма съдържа в себе си пряко правило за поведение – отношения от всякакъв вид с межд. елемент. Тя съдържа трите основни елемента – хипотеза, диспозиция и санцкия, като за последната част важи казаното по-горе. В зависимост от характера на съдържащото се правило за поведение преките норми се делят на: 1)позволяващи; 2)забраняващи; 3)заповядващи/задължаващи. Пр.: чл. 29 (1) ЗСобс.
Наред с преките норми МЧП познава и др. категория разпоредби, които уреждат материално отношения, но по специфичен начин – не са преки нито стълкновителни. Пр. в МК за продажба на стоки – това са т.нар. материално норми с несамостоятелно действие; ако една от държавите или и двете не са съдоговорителки по конвенцията, нормите на конвенцията се прилагат само ако към нея сочат правила на МЧП (чл.1 §1 б. „b”) т.е. налице са норми от категорията на отпращането – за да се приложат някаква др. норма следва да препраща към тях.
Др. тип норми на МЧП – отпращащите норми. Пр.: чл. 49 КМЧП – „отечественото право”; структурата е същата, но хипотезиса обхваща цял институт на правото „правоспособност”. Диспозицията се нарича „привръзка”, а хипотезиса „обем”; др. аналогична норма е чл. 50 КМЧП. Др. тип норми – чл. 53 (4) КМЧП – това пак е отпращаща норма, но в този случаи се използва един конкретен белег: националността на конкретното право „българското”. Затова са два вида: 1)определят приложимото право според националността на правото – т.нар. едностранни или еднопосочни отпращащи норми; 2)определеят правилото по общ/неконкретен белег – двустранни или двупосочни. Този общ неконкретен белег е известен под наименованието „формула на привързване”.
Действие на нормите на МЧП. Преките норми имат пряко действие – какво може и не може да се прави, какво трябва и не тряба да се прави.
Когато нормата е едностранно отпращаща – извършва се процедура по развръщане на едностранната привръзка и нормата получава крайния си вид; в България – определя се в ЗГР. Еднопосочните норми обикновено сочат към нормите на органа, към чиято държава той принадлежи. По-сложно е при двустранните – ако лицето е апатрид; преценява се конкретно; става дума за развръщане на диспозицията на двустранната отпращаща норма. Привръзката едностранна или двустранан получава крайния си завършен вид, когато сме изправени пред норма с частноправен характер.
Чл. 4 КМЧП = определя, при какви условия е компетентен българския съд. Непряка процесуална норма. Не конкретизира съда, а посочва само „български национален съд”.
Чл. 53, ал. 1 КМЧП = непряка норма, защото посочва правото, което съдържа конкретната норма
Чл. 57 КМЧП = непряка норма
Чл. 65 КМЧП = пряка императивна норма
ð преките норми съдържат правило за поведение
ð непрекитве съдържат указание за приложимото материално или процесуално право
ð и 2-та вида са методи за правна уредба на частни отношения с международен елемент
По своята структура нормите на МЧП не се отличават от останалите правни норми. Те съдържат същите елементи – хипотеза, диспозиция, санкция. Особеното е, че понякога санкцията може да е в края на съотетния акт и не винаги се съдържа в самата норма.
Примери: Чл. 34 = процесуална диспозитивна норма
Чл. 71 = непряка норма
Чл. 44 = пряка норма, но има спор дали е материална или процесуална. Според Натов е материална.
Общо деление на видовете норми
1) преки и непреки
Непреки = отпращащи (стълкновителни) норми; Посветени са на уреждане на стълкновението между ………………………….
Примери: чл. 49 КМЧП – Структурата на тази норма е като на останалите, но хипотезата обхваща целия институт на правото и се нарича „обем”, а диспозицията се урежда от националното право и се нарича „привръзка”. При определяне националното право трябва да се знае гражданството на лицето. Аналогична е ситуацията при чл. 50, ал.1 и чл. 53, ал. 1.
Освен това в рамките натози вид норми се обособяват още 2 вид норми:
- препращащи при общ критерий (чл. 49) – наричат се деустранни
(двупосочни). Този общ критерий е формула на привързване.
- препращащи при конкретен критерий (чл. 53) – определят приложимото право според неговата националност. Наричат се едностранни (еднопосочни).
Преки = съдържат пряко материално правило за поведение с международен елемент. Съдържат трите основни елемента: хипотеза, диспозиция, санкция. В зависимост от съдържащото се в тях правило за поведение се делят на:
- позволяващи
- забраняващи
- задължаващи
примери: чл. 29, ал. 2 КМЧП;
Виенска конвенция за правото на международна търговия – чл. 1 материална норма с несамостоятелно действие; чл. 1, т. 6 – трябва да има насочване към тях, за да ги приложим.
Действие на нормите на МЧП:
| 1) |
Непреки: |
|
| – |
едностранни |
– Насочват към националното право и |
към |
конкретен национален акт. Процедура по развръщане на нормите.
– двустранни – Определя се, кое е националното право според
гражданството на лицето
- двойно гражданство – определя се според обичайното местопребиваване на лицето или на принципа на „най-тясната връзка”
- апатрид
Тук отново е налице развърщане на правните норми, но на диспозицията и привръзката. Привръзката получава завършен вид при конкретно частно право-отношение с международен елемент.
№ 10. Норми на Международното частно право, които уреждат материални (частноправни) отношения с международен елемент – видове, структура, механизъм на действие.
Формули на привързване при отпращащите норми.
Формули на привързване при двустранните отпращащи норми, чрез които се определя приложимото материално право. Формулите се изписват на латиница (имат и български преводи).
В зависимост от обхвата на своята приложимост формули на привързване при двустранните отпращащи норми се разделят на общи (основни) и специални (допълнителни, особени).
*Общите норми на привързване са 5:
- Определяне на приложимото материално право относно статуса на ФЛ – lex personalis – лично право т.е. право според което определяме правното положение на ФЛ. Lex personalis има 3 значения:
= Lex patriaе – ius sangunis – принцип на кръвта (отечествено право). Идва от римския принцип за определяне на отношението към ФЛ. Това е принципа за закона на кръвта. Смисълът му е, че щом едно лице принадлежи към даден род/племе, то за това лице се прилагат правилата на въпросното племе/род, независимо къде се намира лицето. Тази формула е типична за континенталната правна с-ма. Постепенно нейното значение се размива.
= В англо-саксонската правна система имаме друг принцип, т.е. под лично право се разбира правото на държавата, където е местожителството на лицето – lex domicili – ius soli (правото на земята) – статуса на едно ФЛ зависи от това в/у коя земя се намира лицето.
= Lex habitationis – право на държавата по обичайното местопребиваване на ФЛ.
- Определяне на статуса на ЮЛ и неперсонифицираните правни образувания. Тук имаме друга формула – lex societatis – правото по поданството на ЮЛ или на неперсонифицираното образувание. И тук имаме няколко възможности, за да привържем субекта към дадена територия:
= правото на седалището
= правото на държавата, където то е регистрирано
= правото на държавата, където този стопански субект извършва основната си дейност
= правото на държавата, чиято националност имат субектите, които контролират ЮЛ чрез капитала (теория на контрола).
- Определяне на приложимото материално право към режима на сделките или по-общо казано, правните действия, правните актове – lex loci actus – правото на държавата по местоизвършване на сделката или по местоизвършване на акта или на правното действие. Най-често тази формула служи за определяне на приложимото материално право към формата на дадено действие (дали е действителна сделката например). Но може да се прилага за съдържанието или за правните последици.
- Определяне на приложимото материално право към статуса на вещите – lex rei sitae (lex situs) – материалното право по местонахождение на вещта. Тази формула има почти абсолютно приложение що се отнася до статуса на недвижимите вещи, а именно – режима на недвижимите вещи се определя според статуса на държавата, в която се намират.
- Lex fori. Може да означава:
1) материалното право на съда – когато страните не са избрали материално право и съда трябва да приложи своето материално право.
2) процесуалното право на съда – по принцип когато съда разглежда един казус, той прилага своето процесуално право.
*Специалните формули на привързване. Специални са, защото се използват за да определим положението само на някои групи норми.
1./ Lex banderae – правото на знамето. Правния статус на корабите и самолетите се определя съгласно материалния статус на държавата, под чието знаме корабът плава, в чийто регистър е вписан. Самолетът лети под знамето на държавата, под чийто въздухоплавателен регистър е вписан.
2./ Lex monetae – правото на валутата на дълга. Прилага се при определяне приложимото материално право към някои външнотърговски сделки. Тук се издирва коя е валутата на дълга.
3./ Lex loci celebrationis – правото на държавата по местосключване на брака. Това е приложимото материално п-во към формата и съдържанието, също и към последиците от брака по местосключването на брака.
4./ Lex loci registrationis – материалното право на държавата, където е регистрирано ЮЛ/неперсонифицираното образувание. Тази формула невинаги може да помогне, защото има пр. системи, при които някои типове ЮЛ не подлежат на регистрация.
5./ Lex loci solutionis – правото по местоизпълнението/местоплащане на задължението. Формула, с която се определя материалното право във връзка с договорите.
6./ Lex loci delicti commissi – правото на държавата, където е извършен деликтът (смисъл вредоносното деяние).
7./ Lex loci damni commissi – правото на държавата, където е настъпил вредоносния резултат.
8./ Lex loci condictionis – правото на държавата, където е настъпило незаконосъобразното/неправомерното разместване на блага (материята на неоснователното обоготяване).
9./ Lex loci laboris – правото по местополагане на труда, а именно статусът на р/с, задълженията му се определят от материалното право на държавата, където той полага труда си.
10./ Lex delegationis – право на изпращащата държава.
11./ Lex concursus – прилага се при търговската несъстоятелност с международен елемент. Тази формула е по-сложна. Формулата означава правото на държавата, където е започнало производството по несъстоятелност. Тя може да има значение на материално и процесуално право.
12./ Lex expeditionis – право на държавата по местоизпращането на стоките. Прилага се за определяне приложимото право при т.нар. стоки в движение.
13./ Lex destinationis – правото на държавата по местополучаването на вещите.
14./ Lex successionis – правото на държавата, меродавно за наследяването. В зависимост от това дали вещта е движима/недвижима имаме различно приложимо материално право.
15./ Lex originis – материалното право на държавата по произхода на произведението на наука, литература, изкуство или произхода на търговската ценна книга (материята на чекове, менителници и записи на заповед)
16./ Lex loci protectionis – правото на държавата, където се търси закрилата в материята на ИС с международен елемент.
17./ Lex loci contractis – правото по местосключването на договора.
18./ Всички тези формули са т.нар. в теорията ОБЕКТИВНИ ПРИВРЪЗКИ (ОБЩИ И СПЕЦИАЛНИ). Има и една, която е СУБЕКТИВНА. Каква е разликата? При обективната законодателят определя приложимото право. При субективната – страните сами могат да изберат приложимото материално право. Тази субективна формула носи наименованието Lex voluntatis – субективна привръзка. Институт, чрез който се избира това право се нарича автономия на волята.
Наред с тези общи и специални формули, МЧП изхожда и от 2 генерални принципа. Тези принципи стоят над формулите:
1 принцип: Lex proximus – право на държавата, с която отношението е най-тясно свързано с дадена държава. Изхожда се винаги при създаването на привръзки (чл. 2 Кодекса на МЧП).
2 принцип: Lex causae – правото по същество. Правото по същество на отношението зависи от конкретното отношение. Не винаги правото по същество е най-тясното свързано.
№ 11. Норми на МЧП, предназначени да уреждат процесуални отношения с международен елемент – видове, структура, механизъм на действие. Формули на привързване при отпращащите норми.
Втората група отношения, които възникват в обективната действителност и са предмет на уредба от МЧП са процесуалните отношения, а именно отношенията за определяне на международната компетентност, отношенията свързани с производството по международни граждански дела.Тук се обхващат граждански, търговски, семейни, наследствени, трудови дела, несъстоятелност и т.н. Също тук влизат отношенията по признаване/допускане изпълнението на решения по международни спорове, правната помощ.
Тези отношения, предмет на МЧП се регламентират посредством норми, които се делят на същите 2 типа – преки и непреки.
Процесуалното отношение не винаги възниква. Ако например договора се изпълни, т.е. няма да имаме спор и няма да имаме процесуално отношение.
В зависимост от предмета на уредба, това могат да бъдат норми, които:
1) уреждат основание за международна компетентност (непреки),
2) производство с международна компетентност (преобладават преките норми) и 3) екзекватура (преки и непреки).
В зависимост от метода възприет за уредба, те могат да уреждат пряко или непряко съответната подгрупа отношения с международен елемент.
Стр. 18 от статията на проф. Натов „Квалификацията Lege Fori в Межднародното частно право”.
1) Процесуалните норми, които уреждат международна компетентност са от категорията на стълкновителните процесуални норми. Те могат да бъдат едностранни или двустранни, еднопосочни или двупосочни.
Пример за еднопосочна процесуална стълкновителна норма, която определя международна компетентност: чл.4, ал.1 КМЧП – националността на съда е посочена.
Чл. 6, ал. 1 – едностранна процесуална стълкновителна норма, която определя международна компетентност – тя обаче не предоставя компетентност на съд, а на длъжностното лице по гражданското състояние.
Чл. 6, ал. 2 – не сочи националността на органа (!) – двустранна процесуална стълкновителна норма, която определя международна компетентност. Трябва да знаем отечественото право на гражданите.
Чл. 6, ал. 3 – и тук националността на компетентния орган не е уточнена – двустранна процесуална стълкновителна норма – да знаем в коя държава е сключен брака.
Пример за двустранни процесуални стълкновителни норми, които се намират в Р. Брюксел 1:
Чл.2, параграф 1.
Чл. 22, параграф 1.
2) Процесуални норми на МЧП, които уреждат производството:
Чл. 33, ал. 1 КМЧП – пряка императивна норма; санкцията – чл. 33, ал. 3 КМЧП
Регламент 1393 – в този регламент преобладават преките норми; чл. 4, параграф 1, чл. 6, параграф 1.
Регламент 1206 – и тук имаме преки норми; чл. 7; чл. 10, параграф 1.
3) Екзекватура:
Пример Регламент Брюксел 1 – чл. 43, параграф 1 и 2 – пряка процесуална норма;
Чл. 40, параграф 1, Р. Брюксел 1 – непряка процесуална норма.
Общата международна компетентност:
Обективни:
Forum domicili debitoris- съдът по местожителството на длъжника/кредитора
Forum Rei Sitae- съдът по местонахождението на вещта
Forum Loci Delicti- съдът по местоизвършване на вредоносното деяниe
Forum Loci Damnis- съдът по настъпване на вредоносния резултат
Forum Loci Solutionis- съдът по местоизпълнение на задължението
Forum loci actus- съдът по местоизвършване на правното действие
Forum loci laboris- съдът по местополагане на труда
Forum axetationis- съдът по мястото където се извършва изпълнението
Forum concursus- съдът по мястото където е образувано/започнало
производството по несъстоятелност
Субективни: forum prorogation – страните избират сами по пътя на пророгационно споразумение.
№ 12. Международна комптентност на българските съдилища и други органи – обща характеристика и видове. Квалификация на фактите за нуждите на определяне на международната компетентност.
[свързани в-си от № 12 до № 26]
Международна компетентност (подведомественост, подсъдност) – това е властта на един правораздавателен орган да разгледа и реши международно гражданско дело и да постанови акт като с него органа предоставя в някой случаи защита и санкция, а в др. случаи признава права или служи като правопораждащ факт за правоотношение с международно правен елемент.
Съдилищата на държавите членки са компетенти за издаването на такива решения, др. такива органи са органите по гражданското състояние, съдебните изпълнители, български консулски и диполитамически представители зад граница, органи на изпълнителата власт, капитани на български кораби в открито море и др.
Компетеността се нарича международна, защото става дума за компетеност на съдилищата да се позоват върху дела, които са с международен елемент – правоотношения с международен елемент. Межд. компетеност бива няколко вида:
- В зависимост от това, дали тя може да се дерогира на базата на др. основания за компетеност или не:
- Изключителна – тази, която не може да бъде дерогирана с друго основание, тя изключва всякакви други основания за международна компетеност.
- Паралелна – когато дерогирането е възможно, когато съществува др. основание за определяне на межд. компетентност.
- В зависимост това, дали правната норма дава възможност на страните да определят компетентния орган или самата норма поставя основания за учредяване на межд. компетентност:
- По избор на страните
- По обективно основание
Нормите, които уреждат компетеност за процесуални норми. Действат процесуални стълкновителни норми. Повечето са и еднопосочни – напр. в КМЧП. Съществуват и двупосочни като нормите в Регламента Брюксел №1.
За да определим международната компетеност трябва да се квалифицира фактически състав. Напр. чл. 4, КМЧП – „обичайно пребиваване” това е елемен, подлежащ на квалификация; чл. 48, КМПЧ – там са посочени елементите на „обичайно местопребиваване”: там където лицето се е установило да живее преимуществено; различно е от местожителство, защото не се изисква регистрация; кодекса дава и обстоятелства – лични и професионални; др. пример: регламент № 44/2001 (Брюксел № I) чл. 2 – правна квалификация на „местожителство” това дава чл. 59 и чл. 60; когато става дума за ФЛ се прилага ЗГР. Прави се правно тълкуване, анализ от страна на заинтересуваните лица по делото (ищец, отвеник) така и от страна на правораздавателния орган. Тази квалификация има за цел да определи основанието/основанията за межд. компетентност. Това е определение за квалификация, което е дадено от практиката – за пръв път е дадено от проф. Кутиков. Предмет на квалификацията са най-напред фактите от факт. ситуация, пред която страните са изправени, факт. правоотношения, институтите на правото, правните норми и понятия – всички тези елементи са предмет на квалификацията. Среща и се с термина „класификация”. Не може да се определи като подвеждането на фактите под правните норми – такова определение би било неправилно.
[№ 13.] Видове международна компетентност:
- Според регламента Брюксел № 1 (Регламент № 44/2001) – той няма унверсално действие за разлика от Рим №1 и Рим №2; той се прилага, когато дело попада под неговия обхват и отношенията в него нямат специална уредба в др. межд. актове. Този регламент урежда:
- Изключителна международна компетеност
- Мълчаливо учредена международна компетеност/компетентност по силата на мълчалив избор
- Международна компетеност по изричен избор на страните
- Международна компетентност по дела, по които участва т.нар. „по-слаба икономическа страна” – застрахованите, потребителите, р/с по индивидуалните трудови договри.
- Специална межд. компетеност, която се предоставя за удобоство на странтие по някои типични межд. дела – дела по доставка на стоки и представяне на услуги, извъндоговорните отношения – деликти и квазиделитки (гесция и неоснователно обогатяване), отношения относно издръжка, представителство, правното положението на клоновете, отношения относно спасяването на товари, право на задържане.
- Обща межд. компетеност
Съществува строга йерархическа последователност на основанията – ако тя не се спазва това е основание за отказ на екзекватура. Следва да се изчерпят първите основания, а след това да се премина към др. група.
[към № 13.] Международна компетентност според според Регламент 44/2001
За нас Регламент 44/01 е задължителен във всички свои елементи и ще се прилага с предимство пред КМЧП, относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела за отношения с международен елемент.
Разпоредбите на Р. 44/01 се прилагат с приоритет пред разпоредбите на двустранните договори, сключени между държавите-членки. Нормите на такива двустранни договори продължават да се прилагат за неуредените в Регламента случаи. Разпоредбите на Регламента не засягат действието на тези многостранни Конвенции, по които са страни държавите-членки и които във връзка със специални въпроси уреждат юрисдикцията или признаването и изпълнението на съдебни решения.
Разпоредбите относно компетентността, които се съдържат в други актове на Общността, имат предимство пред тези на Регламента. Това важи както за пряко действащите актове на Общността, така и за хармонизираните чрез директиви норми на националното законодателство. Пример за такава разпоредба е чл.93 на Р. 44/01 относно търговската марка на Общността. Уредбата е специална по отношение на Р. 44/01 и се прилага с предимство.
Предели на действие на Р. 44/01:
1./Териториалното действие на общностното право.
2./Действие на Р 44/01 във времето –българските съдилища ще прилагат Р 44/01 за всички искове, предявени след присъединяването на България от 01.01.2007г. тяхната международна компетентност ще се определя от нормите на Регламента.
3./С оглед на материята: Регламентът ще се прилага при наличието на две условия- искът да има международен характер и предметът му да се отнася към гражданското и търговско право.
4./Действие спрямо лицата: – целта на Регламента е да улесни правосъдието за лицата с местожителство в държавите-членки. По всяко дело с международен елемент, българският съд е длъжен да чете Регламента, за да прецени дали са изключени условията на чл.22 (изключителна компетентност). Наличието на някое от тези условия осуетява българската компетентност. Българският съд ще определя своята компетентност въз основа на КМЧП по всички дела, по които местожителството и на ищеца и на ответника е извън държава-членка.
5./Дела, изключени от Р. 44/01: изрично са изключени от приложното му поле данъчните, митническите и административни дела.
[№ 14.] Изключителна компетентност: установяването на компетентността по дела с международен елемент е първата задача на съда.Той може да разгледа делото само ако е компетентен според нормите на собственото си процесуално право. Съдът трябва да провери най-напред дали неговата компетентност не произтича от разпоредби на МЧП на ЕС. Наличието на изключителна компетентност на чужд съд, съгласно разпоредбите на чл.22 Р. 44/01 изключва компетентността на българския съд. Постановеното от български съд решение няма да бъде признато в друга държава-членка. Основанието за предвиждане на изключителна компетентност по чл.22 Р.44/01 се извлича от суверенитета на държавата. Държавният интерес надделява над частния. Уредбата на чл.22 Р.44/01 осигурява единство на компетентен съд и приложимо право ( в областта на вещното право и регистъра ), а така също и безпрепятствено изпълнение на съдебното решение, тъй като мястото на изпълнение съвпада с мястото на постановяване на решението.
Обща компетентност: общото правило за определяне на компетентния съд се съдържа в чл.2, § 1 на Р. 44/01, по силата на тази разпоредба „искове срещу лицата, които имат местоживеене в държава-членка, независимо от тяхното гражданство, се предядяват пред съдилищата на тази държава-членка.”
Специална компетентност: тя не изключва общата норма по чл.2 на Р. 44/01, тя е една допълнителна (факултативна ) възможност за ищеца, който може да избере между съда по местожителството на ответника и друг, различен съд посочен в някоя от разпоредбите на чл.5–21 Р. 44/01. Тези разпоредби са едновременно норми за международна компетентност и норми на местна подсъдност.Възможните различия във вътрешното процесуално право на отделните държави-членки в този случай са без правно значение.
Компетентност по връзка между делата: в чл.6 Р.44/01 се установява международната компетентност в няколко случая, когато съображения за процесуална икономия обосновават съединяването на различни искове.
[към № 14.] Регламент №2201/2003 извстен още като Регламент Брюксел №2А – урежда изключителна международна компетеност.
Регламент Брюксел № I (Р. №44/2001) – някои го наричат основата на общностното право. Общата компетентност е изградена на принципа на римското право, че искове се предявяват по местожителството на длъжника. Съществуват изключения:
- In rem – чл. 22, §1 – компетентни са съдилищата, където е разположена вещта. Ако във факт. ситуация става дума за спор по вещни права, наем се прилага правилото за разположенито на НИ. При наем на НИ с максимален срок 6 последователни месеца с наемател ФЛ и наемодател ФЛ, когато двамата имат местожителство в една и съща държава-членка, то тогава може да се предяви иск по местожителството на ответника въпреки че местонахождението на НИ е в др. държава. За движимите вещи няма изключителна компетеност за споровете – в момента има едно предложение да се включи такава уредба. По този начин се подвеждат фактите, за да може да се прецени дали основанието, кеото регламента е предвидил може да бъде ангажиран.
- Чл. 22, §2 Брюксел №1 – всички спорове дали валидно е създадено тър. дружество, дали валидно е прекратено др. образувание или дали се спори относно действителност на решения на органи на търг. дружства – компетентен е съда, където се намира седалището на ЮЛ или сдружение. Изр. 2 следва да се разглежда във връзка чл. 56-59 КМЧП. Компетентността, която се предявява е изключителна!
- Чл. 22, §3 – дела, които имат за предмет вписване в публични регистри – изключителност на принципа на това къде се води регистъра: forum loci actus.
- Чл. 22, §4 – по дела във връзка регистрация или действителност на патенти, търговски марки, дизайни и др. сродни права: сродни права се тълкува като права в сферата на индустриалната собственост. Сродни права са географските означения, наименованията за произход, ползни модели, ноухау. Спор може да се относно това дали е изявен за валидна регистрация един модел. Когато спорът влиза в тази категория компетентни за съдилищата на тази държавата, където първо е подадена заяваката и където е извършено издаването на защитния документ. Освен това има допълнително указание – ако се изисква процеудра по конвенция следва да се провери дали тази процедура е спазена при издаването на защитния документ т.е. когато се преценява дали има межд. компетентност за съдилища по индустриална собственост: определят се вида заявка, гледа се уредбата в межд. договори, преценява се дали процедурата по межд. акт е спазена и следва да се определеи компетеността.
Европейска патента служба – Мюнхен 1973 г. Европейска патента конвенция – ако спора е по повод заява за европейски патент или неговата действителност, този спор ще се гледа от съда на държавата членка, където е подадена заявката, а не от европейската патента служба.
- Чл. 22, §5 – по делата във връзка с изпълнението на съдебните решения – компетентни са съдилищата, където следва да бъде извършено изпълнението: forum executionis.
Това бяха основанията за изключителна международна компетеност според Брюксел № 1.
Такива основания има и в Брюксел № 2 – това са основанията по чл. 6, който е обвързан с чл. 3, 4 и 5 (развод, фактическа раздяла и др.). Съпруг е ответник по делото и той е гражданани на дръжава-членка. Значение в случая има гражданството или поданичество (domicile) – във втория случай меродавно е правото на Великобритания. В тези случаи следва да е компетентен съда, в които се намира лицето, но компетеността ще е изключителна и при чл. 3,4 и 5, когато се предявява иск във връзка с развод или законната (фактическа) раздяла.
[№ 15.] Изключителна международна компетеност според други източници на МЧП
Според КМЧП – той урежда изключителната межд. компетеност в няколко текста:
- Чл. 12 (1) – относно делата за недвижими вещи и вещни права – чл. 109 ГПК. Компетентни са българските съдилища.
- Чл. 13 (2) – относно права върху вещи на индустриалната собственост. Патент издаден в или регистрация извършена в България. Ако патента само е заявен в България българските съдилища не следва да задължително изключително компетентни.
- Чл. 19 (1) и (2) – изключителна компетеност на българските съдилища, когато регистрацията на ЮЛ е извършена в РБ.
- Чл. 26 – изключителна компетеност на българските съдилища при принудителното изпълнението.
Тук основанието за вписванията липсва.
Межд. компетеност се урежда и в многостранни межд. конвенции – напр. тези за транспорта.
[№16.№17.] Мълчалива международна компетеност – ако има налице основание за изключителна межд. Компетеност, следва да се приведе към съответния текст, но в случаи, че по делото няма такова основание за изключителна межд. компетеност, тогава има градация на проверката и веднага се прави проверка за наличието на мълчалива компетеност. Чл. 24 Брюксел №1 – мълчаливо може да учреди межд. компетеност когато няма др. основания, т.е. такива за изключителна межд. компетентност по чл. 22 или някоя от паралелните (напр. иск предяване по местожителството на ищеца).
Условия:
1./Искът да е предявен пред съд на държава членка;
2./Ответникът да е надлежно призован;
3./Ответникът да се яви на делото и да се защитава – да се яви и да не оспорва компетеността на съда (чл. 22).
В теорията съществува спор: необходима ли е някаква връзка между страните по делото и държава-членка – така както е формулиран текста не е необходимо нито ищецът, нито ответникът да имат местожителство или гражданство на държави-членки. Др. виждане – поне едната страна по спора трябва да има местожителство в държава-членка. Съществуват и др. спор – ако искът е заведен пред чужд съд, а спорът следва да се разглежда от др. съд, следва ли чуждия съд да прекрати делото?
Чл. 24 КМПЧ – условия за пророгация:
1.)Ако страните или поне една от тях имат местожителство в държава членка.
2.)Страните са се договорили.
3.)Относно предмет на договора, съдилищата са компетентни да решат сегашни или бъдещи спорове по повод на конкретно правоотношение (от предметния обхват на Брюксел №1).
При споразумение за пророгация следва да се посочи изрично кой е международния компетентен съд. Формулировката може да е конкретен съд на всяка държава членка (напр. СГС) или по-обща (напр. да се компетентни българските съдилища).
[№16.] Компетентност на българския съд според Регламент 44/2001
Възможността за избор на съд не се изчерпва с изрично споразумение между страните. В чл.24 на Р. 44/01 е предвидено: „Извън компетентността, която произтича от други разпоредби на този Регламент, компетентен е този съд на държава-членка, пред който се яви ответникът”. Няколко основни характеристики на института на мълчаливия избор трябва да се отбележат:
= Съдържанието на понятието „Явяване” не е описано в Регламента. Общо то може да се определи като участие на ответника в процеса.
= Изрично се изключва възможността мълчаливият избор да се упражни върху искове, предмет на изключителна компетентност по чл.22 Р. 44/01.
= Последващият мълчалив избор отменя предхождащия изричен, ако има такъв.
= Явяването на ответника, за да оспори международната компетентност на съда, изключва мълчаливия избор.
= процесуалното право на съда определя към кой момент трябва да се упражни възражението за липса на международна компетентност.
[№ 17.] Според българското право това трябва да стане до приключване на първото заседание по делото –чл.24, КМЧП.
= не е необходимо да съществува обективна връзка между предявения иск и съда, за да е налице мълчалив избор.
= Мълчаливият избор може да бъде упражнен и когато никоя от страните няма местожителство в държава-членка.
= Мълчаливият избор може да се упражни само по отношение на уредената в Регламента материя, вкл. застрахователни, потребителски и трудови договори.
[№18.№19.?]Международна компетентност по силата на изричен избор (пророгация)
Страните могат да изразят изрично или мълчаливо своята воля за избор на приложимо право.
Изричният избор съдейства за стабилността на правоотношението и закриля третите лица. Може да се направи в самия договор чрез клауза за приложимо право. Но е допустимо и отделно споразумение, сключено едновременно с основния договор или в последствие. Изборът може да бъде в писмена форма или устен.
Чл. 23, КМЧП – пророгация относно имуществени права.
КМЧП: Чл. 23. (1) (Изм. – ДВ, бр. 59 от 2007 г.) Когато предмет на делото е имуществено право и спорът не е от изключителната компетентност на българските съдилища, то може да бъде възложено на чуждестранен съд с писмено споразумение между страните. Когато българският съд е сезиран при наличие на такова споразумение, отводът на ответника трябва да бъде заявен в срока за отговор на исковата молба и преди той да е взел становище по съществото на спора. Изречение първо не се прилага по исковете за издръжка.
(2) При условията на ал. 1, изречение първо на българските съдилища може да се възложи дело, подведомствено на чуждестранен съд. Това не се отнася за исковете за издръжка.
(3) Доколкото от споразумението не следва друго, смята се, че то възлага на българските или чуждестранните съдилища изключителна компетентност по спора, за който е сключено.
В българското МЧП разрешенията са в полза на изричния избор – клауза или анекс, преди всичко в писмена форма. Все пак чл. 233 КТМ (Кодекс на търговското корабоплаване/мореплаване) допуска договорът за влачене да бъде сключен в устна форма, следователно и изборът на приложимо право може да се направи устно.
КТМ: Чл. 233. (Изм. – ДВ, бр. 113 от 2002 г.) Договорът за влачене може да бъде сключен и устно, но постигнатото споразумение относно прехвърляне на задължението за управление на влачения (тласкания) кораб или състав върху капитана на влекача (тласкача), може да бъде доказано само с писмени доказателства.
Регламент № 44/2001: Раздел 7. Пророгация на компетентност
Член 23
- Ако страните, една или повече от които имат местоживеене в държава-членка, са се
договорили, че съд или съдилищата на държава-членка са компетентни за разрешаване на всякакви спорове, които са възникнали или които могат да възникнат във връзка с определено правоотношение, този съд или тези съдилища имат компетентност. Тази компетентност е изключителна, освен ако страните са уговорили друго. Споразумението за предоставяне на компетентност се сключва:
а) писмено или устно, потвърдено с писмени доказателства; или
б) във форма, която е съобразена с практиките, които страните са установили помежду си; или
в) в международната търговия, във форма, която е съобразена с обичая, който страните познават или е трябвало да познават и който в тази търговска дейност е широко известен на страните и редовно се съблюдава от страните по договори от вида, приложим в конкретната търговска дейност.
- Всяко общуване по електронен път, което осигурява траен запис на споразумението, е равностойно на „писмена форма“.
- Когато се сключи такова споразумение между страни, никоя от които няма местоживеене в държава-членка, съдилищата на други държави-членки не са компетентни по отношение на
споровете им, освен ако съдът или съдилищата, които са избрани, са се отказали от компетентност.
- Съдът или съдилищата на държава-членка, на които е предоставена компетентност чрез акт за учредяване на доверителна собственост (trust), имат изключителна компетентност по всяко
дело, заведено срещу учредит ел, доверителен собственик (trustee) или бенефициер, ако става дума за отношенията между тези лица или за техните права или задължения във връзка с доверителната собственост (trust).
- Споразумения или разпоредби на акт за учредяване на доверителна собственост (trust), с които се предоставя компетентност, нямат правно действие, ако противоречат на член 13, 17 или 21, или ако съдилищата, чиято компетентност те претендират да изключат, имат изключителна компетентност по силата на член 22.
Член 24
Извън компетентността, която произтича от други разпоредби на настоящия регламент, компетентен е този съд на държава-членка, пред който се яви ответникът. Това правило не се прилага, когато ответникът се явява, за да оспори компетентността на съда, или когато друг съд има изключителна компетентност по силата на член 22.
[№ 20.] Брюксел №1 раздел 3, 4 и 5 – комптентност при икономически по-слаба страна. Дела във връзка застраховане – страните тук могат да изберат съд, но при опредлени строго фиксирани в регламента правила следователно тази компетеност не е изключителна, но тъй като е предвидена защита за икономически по-слабата страна тези субекти са обект на засилена правна защита. Когато застрахователят е ответник и има местоживеене (виж. чл. 60) в държава-членка – искът се предявява по местонахождението на местоживеенето на засрахователя. Възможно е да и стане там, където ищецът има местожителство – чл. 9 §1 б. „б”; чл. 9 §3 б. „в” – относно съзастраховател. Чл.9 §2 – по отношение застраховател, които няма местоживеене в държава-членка (клонът не е представителство). Този тип норми се наричат „норми на дългата ръка”. Чл. 9 §1 б. „б” – когато ищец е застрахования или др. лице, ползващо се от полицата (притежател или ползвател), тогава иска се предявява само в съда, където се намира местожителството на ищеца – предполага се, че щом едно лице е установило местожителство в една държава, то е преценило, че то там е най-добре защитено. Споразумение по чл. 13: за да породи споразумението своето правно действие, следва:
1/§1: да е било сключено след възникването на спора (алтернативно е възможно това да стане и предварително).
2/§2: да допуска притежателят на полицата, застрахованият или бенефициерът да започнат дело в съдилища, различни от посочените в раздел 3.
[№18.№19.?] 3/§3: когато имаме пророгационно споразумение между притежателя на полицата и застрахователя и двамата имат местоживеене или обичайно местопребививане в една и съща държава-членка и споразумението предоставя компетентност на съдилищата на тази държава-членка – forum comunis nationalis. Споразумението не трябва да противоречи на правото на държавата членка, която е избрана със споразумението. Това споразумение за избор ще има действие дори и вредноносното действие да е настъпило в др. държава т.е. дори да е настъпило другаде тази норма ще породи действие.
4/§4 – екзорбитална компетентност. При наличие на споразумение да е компетентен съд на дръжава-членка и лицето по споразумението не е с местоживеене в държава членка.
5/§5 – става дума за рискове, по чл. 14 във връзка с морските застраховки.
[№ 21.] Потребителски договори
Раздел 4. Лице-потребител: целта, с която лицето сключва договор е извън неговата търговска дейност или професия (не се цели спекулативна продажба) – чл. 15 §1. Доставчикът трябва да има местожителство в дъжава членка, но обвхата на разпоредбата разширява този кръг от лица (чл. 15 §2) – по смисъла на чл. 60 от регламента.
Чл. 16 §1 – когато доставчикът на стоката е ответник, потребителят (ищец) може да заведе дело в ДЧ по своето местоживеене или по местоживеене на ответника. С какво разполага потребителя? Когато потребителят има местожителство в държава-членка различна от тази на доставчика, но доставчикът има клон в неговата държава-членка следва да е комптентен съда по местонахождението на клона. Втората възможност е по местожителството на доставчика.
Чл.16 §2 – ако пък потребителят е ответник, то искът се предявява само в държавата-членка, където е местожитестлвото на потребителя. И тук обаче е уредена възможност за избор – чл. 17.
Чл. 19 §1 и §2 б. „а” и „б” – Брюксел №1 – принципа, когаато р/с е ицещ. Чл. 20 §1 – когато работодателят е ищец тогава р/с са пасивно легитимирани защитата може да се предяви само пред държавата членка, където е местожителството на р/с.
[към № 21.] Международна компетентност на българските съдилища по дела за договори с потребители. Приложимо право
= Компетентност по Регламент 44/2001 – Създадени са специални норми. Прилагането им е обвързано с качеството на едната страна по договора – потребител. Регламента определя понятието „потребител” –договор сключен с лице-потребител, за употреба, която може да се счита като чужда на професионалната му дейност.
Нормата засяга само частния краен потребител, който не е ангажиран в професионална дейност. По договори, освен общата компетентност, за искове, предявени от потребител, е предвидена компетентността на съдилищата на държавата-членка, в която има местожителство една от двете страни по договора. Българският съд ще бъде компетентен по такова дело, когато потребителят е с местожителство у нас. Когато потребителят е ответник по делото, компетентен е само съдът на държавата-членка, където е неговото местожителство. Регламента разширява възможностите, като включва компетентността на избран от страните съд по силата наспоразумение.
Споразумението може да датира преди възникването на спора.
= Компетентност по КМЧП – специалната норма на чл.16 КМЧП обявява българските съдилища за компетентни по искове на потребител, (освен в случаите на обща компетентност) и когато потребителят е с обичайно местопребиваване в България, ако са налице условията по чл.95, КМЧП. Тези условия обхващат хипотези,
при които доверието на потребителя в международния пазар е защитено от повелителните норми на държавата, в която е неговото обичайно местопребиваване. Възможността за избор на съд е стеснена, споразумението за избор на съд е сключено след възникване на спора.
КМЧП: Чл. 16. (1) Българските съдилища са компетентни по искове на потребител освен в случаите по чл. 4 и когато той има обичайно местопребиваване в Република България и са налице условията по чл. 95, ал. 2.
(2) Споразумение за избор на съд е допустимо само ако се сключва след възникването на спора.
КМЧП: Чл. 95. (1) По смисъла на този кодекс договор, сключен с потребител, е договорът, по който едната от страните е лице, което придобива стоки, ползва услуги или получава кредит за свои нужди или за нуждите на свои близки, а не за продажба, производство или упражняване на занаят.
(2) Договорът, сключен с потребител, се урежда от избраното от страните право. Изборът на приложимо право не трябва да лишава потребителя от защитата, която му осигуряват повелителните норми на държавата, в която се намира неговото обичайно местопребиваване, когато:
- сключването на договора в тази държава е предшествано от конкретна покана към потребителя или от реклама и потребителят е предприел в същата държава всички необходими за сключване на договора действия, или
- другата страна по договора или неин представител са получили поръчка от потребителя в тази държава, или
- договорът се отнася до продажба на стоки и продавачът с цел да убеди потребителя да направи покупка на стоки е организирал пътуване на потребителя в друга държава, в която потребителят е направил поръчката.
(3) Когато страните не са избрали приложимо право, договорите, сключени при обстоятелствата по ал. 2, се уреждат от правото на държавата, в която потребителят има обичайно местопребиваване.
(4) Разпоредбите на ал. 2 и 3 не се прилагат към договори за превоз и договори за услуги, когато услугите се предоставят на потребителя изцяло в държава, различна от тази, в която потребителят има своето обичайно местопребиваване. Тези договори се уреждат съгласно чл. 93 и 94.
(5) Договорите, в чиято обща цена е включена комплексна услуга, свързана с превоз и настаняване, се уреждат от правото, определено като приложимо в ал. 2 и 3.
= Приложимо право – чл.95, КМЧП – страните могат да изберат приложимото право към сключения от тях договор. Този избор не може да лиши потребителя от повелителните норми на държавата по обичайното му местопребиваване три изрично предвидени хипотези.
Два вида договори с потребителя са подчинени на общия режим:
Тава са договорите за превоз и договорите за услуги, когато услугите се предоставят на потребителя изцяло в държава, различна от тази, в която е неговото обичайно местопребиваване. Договорите, в чиято обща цена е включена комплексна услуга, свързана с превоз и настаняване, също са подчинени на правото, даващо засилена защита на потребителя.
= Уеднаквено материално право на ЕС – с директиви на ЕС са приети отпращащи норми, които са въведени в националното законодателство на държавите-членки, за да гарантират прилагането на материалните норми.
[№ 22.] Международна компетентност на българските съдилища по индивидуални трудови договори
= Международна компетентност по Регламент 44/2001 – нормите са задължителни за българският съд. Работодател, който действа чрез клон, агенция или друго представителство на територията на държава-членка, се приравнява на работодател с местожителство на тази територия. Местожителството на работодателя е важно за качеството му на ответник по такива дела. Той може да бъде съдебно преследван пред съда на тази държава-членка, в която има местожителство към момента на подаване на исковата молба. Компетентни са също така:
= съдилищата на тази държава-членка, в която работникът обичайно осъществява дейността си или където последно е осъществил тази дейност, или ако липсва такава.
= съдилищата на тази държава-членка, където се намира или се е намирало основното място на дейност, за която е нает работникът.
Дела, по които работникът е ответник по искове, заведени от работодателя, са международно подсъдни на съдилищата на държавата-членка, където е местоживеенето на работника или служителя.
=Компетентност по КМЧП –разпоредбата на чл.17 КМЧП се прилага, когато въпросът за международната компетентност не е уреден в Р. 44/01.
Такива ще са исковете срещу работодател, който няма местожителство в държава-членка. За компетентността на българския съд е достатъчно работникът или служителят обичайно да полага своя труд в България (независимо от неговото гражданство) или да е български гражданин (независимо от мястото на полагане на труд)
=Приложимо право – общата възможност страните да подчинят сключения между тях трудов договор на избрано от тях право остава. Във всички случаи е запазена защитата на работника, осигурена от повелителните норми на обективното приложимо право. Предимство има правото на държавата, с чиято трудовият договор е в най-тясна връзка.
[№ 23№24.] Специална компетеност – тя е уредена за случаи, когато става дума за типични спорове: договори, извъндоговорни отношения, спорове възникнали с клон или представителство и др. Тя е различна от компетеността по местожителството на ответника. Чл. 5 §1 буква А: когато имаме факт. ситуация никога не бива да се прави квалификацията на договор по ЗЗД, защото може да бъде приложим др. закон; в този случай първо трябва да се прецени дали имаме договорно отношение (следва първо да се определи приложимото право). При договор компетеността обикновено е на съда, където се изпълнява договора. Напр. договор за доставка на стоки межд. компетеност следва да има съда, където доставката следва да бъде извършена; при дела за издръжка Регламент №4/2009 (Рим №3): чл. 3 – обичайно местопребиване; Брюксел №1 – местожителство. Регламент №4 е специален спрямо Регламент №44 (Брюксел №1). Регламента влиза в сила от датата, на която ЕС ще се присъедини към Хагския протокол за издръжката: 18.07.2011 г. влиза в действие.
Чл. 5 §3 – предоговорна отговорност (квазиделикт). Каква се разбира под вредоносно събитие? Дали това е самото деяние или резултата.
Наказателно производство и граждански иск или иск за рестутитуция: наказателната компетентност поглъща гражданската; в случаи, че наказателния съд не може да разглежда дела от такъв граждански характер следва гражданския иск да се заведе отделно.
Спорове относно клон: чл. 5 §4 – искът се предявява по седалището на клона или където е учредно представителството.
При спор за наследяване или ползване на попечителски фонд, межд. компетентен е съда, по чието седалище е учреден фонда: forum loci actus.
Спорове във връзка с възнаграждение: межд. компетентен е съда, където са задържани стоките – §7 – forum aresti – мястото на задържането.
[№ 25.] Общата компетентност по Брюксел №1 е даден е в чл. 2 (местожителството на ответника).
Общата компетентност е паралелна със всички освен с изключителната (конкуренция с изключителната е невъзможна). Ако се сезират последователно два съда, компетентен ще бъде съдът, сезиран първи.
[№ 23.] Субсидиарна компетентност – Реглемент №4 и Брюксел №2А – за учредяване на межд. компетентност на съд на държава членка. Чл. 7 Брюксел №2А (Регламент № 2201/2003).
Ако няма основание за межд. компетеност по реглемент №4 и Логанската конвенция т.е. не може да се определи компетенет спор за издръжка, тогава субсидиарната компетеност се определя по общото гражданство на страните. Регламентът директно определя кой ще е компетентният съд – съдът по общото гражданско право на страните (forum comunis patriae).
Forum nesecitatis – съдебна защита по дела за издръжка ако няма основание за субсидиарна компетеност в изключителна случаи могат да се произнася съд на държава членка, с който делото има някаква връзка. Това е хипотеза, когато основно право на човека е нарушено като правото на съедбна защита и на справедлив процес.
Кодексът на търговоското корабоплаване – чл. 25 – избор на съд или арбитраж: определяща е националността на корабопритежателя. От чл. 4 нататък се урежда общата межд. компетеност, изключителната и т.н. чл.6 КТК – определя межд. компетеност на български лица по гражданско състояние. Чл. 6 (2) КТК – двустранна стълкновителна норма, не се знае кое лице. Чл. 6 (3) КТК – не е ясно точно в коя държава, зависи къде са подали документите.
Дела по несъстоятелност са уредени в специален източник на МЧП – Регламент №1346/2000. Става дума за „център на основните интереси” – седалището се приема като такъв център. Формата на привързване е forum concursus – съдът, който образува производството по несъстоятелност.
№ 26. Обща международна компетентност по семейни дела и дела за родителски грижи според Регламент № 2201/2003 (Регламент „Брюксел ІІ А”) и Регламент № 4/2009.
Обща международна компетеност по семейни дела и дела, свързани с издръжка – Регламент № 2201/2003 и Регламент № 4/2009.
Чл. 3, Регламент № 2201 – налице са няколко алтернативни привръзки: 1) обичайно местопребиваване като единия от съпрузите трябва да продължава да обитава на същото място; 2) пред съда, където ищецът има обичайно местопребиваване като трябва да е живял 1 г . преди процеса, възможно е и само 6 месеца, но трябва да е гражданин на държавата. 3) ако двамата съпрузи имат общо гражданство искът се предявяа пред тази държава-членка (за Великобритания се иска общ “domicile”).
Регламент (ЕО) № 2201/2003 на Съвета от 27 ноември 2003 година, относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по брачни дела и делата, свързани с родителската отговорност, с който се отменя Регламент (ЕО) № 1347/2000 и урежда правилата за компетентността, признаването и изпълнението на решенията по брачни дела и делата, свързани с родителската отговорност за децата на двамата съпрузи, издадени в хода на брачното производство. Съдържанието на този регламент е основно изведено от Конвенцията от 28 май 1998 г., която има същия предмет:
- Настоящият регламент се прилага, независимо от характера на съда или правораздавателния орган, по граждански дела, отнасящи се до:
а) развод, законна раздяла или обявяването на нищожността на брака;
б) определяне, упражняване, делегиране, ограничаване или лишаване от родителската отговорност и по-специално, да се разглежда:
а) правото на упражняване на родителски права и правото на лични отношения;
б) настойничество, попечителство и други сходни институти;
в) определянето и действието на всяко лице или орган, който отговаря за личността на детето или неговото имущество, представляващо или подпомагащо детето;
г) поставянето на детето в семейство за отглеждане или по институционална грижа;
д) мерки за закрила на детето, свързани с управлението, запазването и разпореждането с неговото имуществото.
Обща компетентност
Компетентни да разглеждат дела, свързани с развод, законна раздяла на съпрузите и унищожаване на брака, са съдилищата на държавата-членка, на чиято територия:
– съпрузите имат обичайно местопребиваване, или
– съпрузите са имали последното обичайно местопребиваване, ако един от тях все още живее там, или ответникът има обичайно местопребиваване, или в случай на обща искова молба и единият от съпрузите има обичайно местопребиваване, или
– ищецът има обичайно местопребиваване, ако той е живял там поне една година непосредствено преди предявяването на иска, или
– ищецът има обичайно местопребиваване, ако е живял там поне шест месеца непосредствено преди предявяването на иска и е гражданин на въпросната държава-членка
Субсидиарна компетентност
Когато никой съд на държава-членка не е компетентен съгласно членове 3, 4 и 5, компетентността се определя във всяка държава-членка, съобразно нейното законодателство.
Родителска отговорност
Обща компетентност
- Съдилищата на държава-членка са компетентни по делата, свързани с родителската отговорност за детето, ако детето има обичайно местопребиваване в тази държава-членка по времето, когато съдът е сезиран.
Запазване на компетентност по предишното обичайно местопребиваване на детето
Когато едно дете се мести правомерно от една държава-членка в друга и придобива ново обичайно местопребиваване там, съдилищата на държавите-членки по предишното обичайно местопребиваване на детето, по силата на изключение от член 8, запазват компетентността си по време на тримесечния период, следващ установяването с цел изменение на решението за право на лични отношения с детето, издадено тази държава-членка преди установяването на детето, когато носителя на правото на лични отношения с детето по силата на решението за правото на лични отношения с детето продължава да живее обичайно държавата-членка на предишното местоживеене на детето.
Компетентност в случай на отвличане на дете
В случай на неправомерно отвеждане или задържане на дете, съдилищата на държавата-членка, в която детето е имало обичайно местопребиваване непосредствено преди неправомерното отвеждане или задържане, запазват своята компетентност докато детето придобие обичайно пребиваване в друга държава-членка
Пророгация на компетентност
1./ Съдилищата на държавите-членки, които са компетентни по силата на член 3 по молбите за развод, законна раздяла и унищожаване на брака са компетентни по всички въпроси, които се отнасят до родителската отговорност, свързани с тази молба, когато поне единият от съпрузите притежава родителска отговорност за детето и компетентността на съдилищата е била изрично или по друг недвусмислен начин приета от съпрузите или от носителите на родителска отговорност, към момента на сезирането на съд, и е във висш интерес на детето.
2./ Компетентността се прекратява когато:
а) решението, с което се допуска или отхвърля молбата за развод, законна раздяла или унищожаване на брака, влезе в сила;
б) в случаите, когато производството по отношение на родителската отговорност е все още висящо към датата по смисъла на буква а), решението по това производство е станало окончателно;
в) производствата по смисъла на букви а) и б) са приключили по друга причина.
Субсидиарна компетентност
- Когато никой съд на държава-членка не е компетентен, съгласно членове 8—13, компетентността се определя във всяка държава-членка, съобразно нейното законодателство.
Прехвърляне в съд, който е по-подходящ за разглеждането на делото
- По силата на изключение, съдилищата на държава-членка, които са компетентни по съществото на делото могат, ако смятат, че съдът на друга държава-членка, с която детето има особена връзка, е по-подходящ за разглеждането на делото, или на отделна част от него, и когато това е в най-добър интерес за детето:
а) да спре делото или част от него и да покани страните да внесат искане пред съда на тази друга държава-членка
б) да изиска от съда на другата държава-членка да приеме компетентността в съответствие
Проверка на компетентност
Когато пред съд в държава-членка е заведено дело, по което той, по силата на настоящия регламент не е компетентен, а компетентността принадлежи на съда на друга държава-членка по силата на настоящия регламент, той служебно прогласява, че не е компетентен.
Висящ процес и свързани искове
- Когато делата за развод, законна раздяла или унищожаване на брака между същите страни са заведени пред съдилища в различни държави-членки, съдът, пред който искът е предявен по-късно, спира съдебното производство до установяване на компетентността на първия сезиран съд.
- Когато производството, отнасящо се до родителската отговорност по отношение на същото дете и включващо същото основание, е внесено пред съдилищата на различни държави-членки, съдът, пред който искът е предявен по-късно, спира съдебното производство до установяване на компетентността на съда, който първи е сезиран.
- След установяване на компетентността на първия сезиран съд, съдът пред който искът е предявен по-късно, се отказва от компетентност в полза на първия сезиран съд.
В този случай страната, която е завела иск пред съда, сезиран по-късно, може да заведе същия иск пред съда, сезиран по-рано.
[към № 26.]1./От гледна точка на участието на България в ЕС, значение за международната компетентност имат разпоредбите на Регламент 2201/2003. В тях се посочва компетентния съд както за исковете за унищожаване на брака, така и тези за неговото прекратяване чрез развод.Определената в Регламента международна компетентност е изключителна.
2./Българските съдилища ще бъдат компетентни винаги когато двамата съпрузи или ответникът имат обичайно местопребиваване на територията на РБългария.
Гражданството на лицата е без правно значение.Такава компетентност ще е налице и когато само ищецът има обичайно местопребиваване, но при някои допълнителни условия:
= последното общо обичайно пребиваване на съпрузите е било у нас, като ищецът все още продължава да пребивава в България.
= исковата молба за развод е съвместна.
= ищецът пребивава у нас поне година преди предявяване на иска за развод.
= достатъчно е този срок да е поне 6 месеца, но при условие, че ищецът е български гражданин.
При наличието на общо гражданство на двамата съпрузи са компетентни и съдилищата на отечествената им държава-членка. Съдът е компетентен и по насрещния иск за развод. Съдът на държавата-членка, който е компетентен да постанови съдебна раздяла, е компетентен да преобразува това решение в развод, ако това е допустимо според правото на тази държава-членка.
[№ 27.] Обща компетентност по чл. 4 КМЧП – капиталовия контрол. Чл. 4 (1) т.2 и чл. 117 т.1 – взаимно си противоречат.
[№ 27.] В случаите, които не попадат в обхвата на чл. 3, 4 и 5 на Регламент 2201/ 2003, международната компетентност на българския съд ще се определя от разпоредбите на КМЧП.
Българският съд служебно следи за наличието на международна компетентност.
В случаите на висящо дело пред чужд съд се прилага правилото за приоритета на първото заведено дело – чл.19 Регламент 2201/03, а в случаите извън обхвата на регламента – чл.37, КМЧП:
Отвод за висящ процес
КМПЧ: Чл. 37. Българският съд спира служебно образуваното пред него дело, ако между същите страни, на същото основание и за същото искане има по-рано заведен процес пред чуждестранен съд и се очаква, че той ще приключи в разумен срок с окончателно решение, което може да бъде признато и изпълнено в Република България.
Разпоредбите на Р. 2201/2003 и КМЧП са норми относно международната компетентност. Те не решават въпроса за местната подсъдност, който се урежда от вътрешното процесуално право на България.
Уредбата по дела за развод е чл.82, КМЧП:
Развод
КМПЧ:Чл. 82. (1) Разводът между съпрузи с еднакво чуждо гражданство се урежда от правото на държавата, чиито граждани са те при подаване на молбата за развод.
(2) Разводът между съпрузи с различно гражданство се урежда от правото на държавата, в която се намира тяхното общо обичайно местопребиваване към момента на подаване на молбата за развод. Когато съпрузите нямат общо обичайно местопребиваване, прилага се българското право.
(3) Ако приложимото чуждо право не допуска развода и към момента на подаване на молбата за развод единият от съпрузите е български гражданин или има обичайно местопребиваване в Република България, прилага се българското право.
[към № 27.] Хагската конвенция (ХК) – в сила за България от 01.01.2007г. В отношенията с държави, които не са членки на ЕС, българските органи ще се ръководят от правилата за международна компетентност на ХК,96 за закрила на децата.
Международна компетентност по КМЧП – разпоредбите на КМЧП се прилагат за случаите, които остават извън обхвата на правото на ЕС и международните конвенции.
Нормите за международна компетентност се намират в чл. 9, КМЧП за отношения между родители и деца и чл.5 КМЧП за учредяване и прекратяване на настойничество и попечителство. Компетентността на българския съд е налице и за двете категории отношения винаги, когато обичайното местопребиваване на детето, съответно на лицето, което се поставя под настойничество или попечителство, е у нас или е български гражданин. В отношенията между родители и деца такава компетентност е налице и за случаите, кагато само родителят е български гражданин.
Запазва се и общата компетентност – по местожителство на ответника или когато ищецът е български гражданин.
Правната уредба за закрила на детето срещу отвличане се съдържа в Регламент 2201/2003, Европейската конвенция, Хагската конвенция. Временните или неотложни мерки за закрила могат да бъдат взети и по българското право, когато лицето или неговото имущество се намират на територията на РБългария.
№ 25. Обща международна компетентност по граждански и търговски дела с презгранични последици, вкл. дела за несъстоятелност, според актове на Международното частно право на ЕС
[Несъстоятелност с международен елемент]
Международна компетентност: На първо място е разпоредбата на чл.22, параграф 2 от Регламент № 44/2001 – тя е основна процесуална норма за българския съд: „по делата за действителност, създаване, недействителност или прекратяване на търговски дружества или др.ЮЛ, международно компетентен е съдът на тази държава-членка, в която е седалището на ТД, ЮЛ или сдружение”.
За да се определи това седалище, българският съд ще приложи своите правила на МЧП –чл.56 и 57 КМЧП.
В регламента се употребява широко понятие за ЮЛ, възприето още с Брюкселската конвенция. В практиката си СЕО (СЕС) обосновава нуждата от независимо тълкуване, общо за всички договарящи държави.
Обхват на регламента: В приложното поле на чл.22, параграф 2 Р. 44/01 са исковете, които се отнасят до валидността или нищожността на учредяването на ЮЛ, както и тяхното прекратяване. Тук спадат и исковете за ликвидация вследствие на банкрут или неплатежоспособност на ЮЛ, исковете относно действителността на решенията на органите на ЮЛ.
Седалище на ЮЛ според Регламента: международно компетентен по тези искове е съдът на държавата-членка, в която е седалището на ЮЛ. Българският съд трябва да приложи чл.56 и 57 КМЧП, за да установи къде е това седалище. По правило това ще е уставното му седалище, кака както е определено от правото на държавата, в която е регистрирано.Ако това седалище е на територията на България, компетентен ще бъде българския съд.Ако е на територията на друга държава-членка, компетентен е чужд съд.разпоредбата на чл.56,ал.3 КМЧП урежда случаите на множество регистрации или липса на регистрация. В този случай меродавно е правото на държавата по действителното управление на ЮЛ. Логично е мястото на действителното управление (особено ако е в България ) да определя и компетентността на съда, така се осигурява единство между компетентен съд и приложимо право.
Стълкновение на компетенции: Уредбата на Р. 44/01 позволява различни държави-членки да квалифицират по различен начин седалището на ЮЛ, това е предпоставка за възможно стълкновение:
1./Съдилищата на две или поваче държави могат да претендират за изключителна компетентност да гледат съответното дело.(т.нар. положително стълкновение). В чл.29 на Р. 44/01 този въпрос е уреден изрично- компетентен е съдът на тази държава-членка, който първи е сезиран с иска. Меродавен е момента на подаване на исковата молба.
2./Възможно е стълкновението да е отрицателно, т.е. поради различното определяне на местожителството всяка от държавите, на чиято територия ЮЛ осъществява своята дейност, да отказва компетентност на съдилищата си.В този случай правилото, което изключва отказ от правосъдие, да обяви за компетентен съдът на тази държава, на чиято територия ЮЛ очевидно осъществява своята дейност.
Приложимо право според КМЧП: Възможно е седалището на ЮЛ да е на територията на трета държава, която не е членка на ЕС. Тогава въпросът за международната компетентност не се урежда от чл.22, параграф 2 на Р. 44/01, а се прилагат нормите на КМЧП.
Според чл.19 КМЧП българските съдилища са изключително компетентни, когато ЮЛ е регистрирано в България. Ако ЮЛ няма регистрация у нас, българският съд не е компетентен, дори действителното управление да е на наша територия.
В чл.56 КМЧП се урежда случаят, когато правото по учредяване на ЮЛ не изисква регистрация или то е регистрирано в няколко държави. Тогава се прилага правото по уставното седалище на ЮЛ. В случая, когато местонахождението на седалището по устройствения акт на ЮЛ не съвпада с местонахождението на действителното му управление, се прилага правото по местонахождение на последното.
№ 28. Проверка на компетентността и допустимостта.
Временни и охранителни мерки
- Проверка на компетентността и допустимостта
Доколкото всяка държава притежава собствена система на МЧП , необходимо е предварително да се знае органът на коя държава е компетентен да реши поставения въпрос, за да се прецени от негова гледна точка кое е приложимото право.
След международната, се определя вътрешната компетентност. Едва след като се установи, че български съд е международно компетентен да разгледа съответното дело, се решава въпросът за местната подсъдност, например дали това ще бъде Софийският или Бургаският районен съд.
Международната компетентност е процесуално условие за допустимостта на иска. Затова съдът проверява служебно доли тя е налице. При тази проверка съдът се ръководи единствено от собственото си право и проверява единствено собствената си компетентност. Обстоятелството, че чуждо право признава или отрича компетентността на българския съд е без правно значение за него. Определението за наличие или липса на международна компетентност подлежи на въззивно и касационно обжалване. Липсата на такава компетентност прави иска недопустим, а поставеното въпреки такава недопустимост решение – нищожно.
Чуждестранно решение, постановено от некомпетентен орган, няма да бъде признато, съответно изпълнено у нас.
Общопризнат принцип на МЧП е, че всяка държава суверенно определя международната компетентност на собствените си органи.
Две важни последици възникват от това положение: Първата от тях се изразява във възможността съдилищата на няколко държави да се обявят компетентни да се произнесат по един и същ въпрос с международен елемент. В този случай се говори за паралелна компетентност.Възможността страните по делото (или само ищецът) да изберат по-изгодния съд се означава в МЧП като „купуване на съд”.
Втората, по-рядко срещана последица възниква, когато съдилищата на различните,свързани с отношението държави се обявят за некомпетентни.Ако такъв проблем възникне пред български съд, необходимо е той да приеме делото за разглеждане и да действа като съд по необходимост, в съответствие с общия принцип, който изключва отказ от правосъдие.
Критерии за определяне на международната компетентност:
1./Достатъчна връзка с държавата на съда: За да може националният съд да се обяви за компетентен да разгледа едно дело, необходимо е между този съд и делото да съществува достатъчна връзка.Тази достатъчност се определя от това, доколко компетентността на съда осигурява получаването на ефективно правосъдие, достъп на страните до съд и ограничава случаите на отказ от правосъдие. При определянето на приложимото право се търси не достатъчната, а най-силната връзка между отношението и закона.
2./Личен критерий – определящи са личните каческва на някоя от страните по делото, например нейното гражданство.
3./Териториален критерий – българските съдилища са компетентни, когато ответникът има обичайно местопребиваване у нас.
4./Волята на страните – страните по един правен спор могат да се споразумеят той да бъде разгледан от избран от тях съд.за учредяване на такава компетентност на чуждестранен съд е необходимо винаги писмено споразумение.
Учредяването на компетентност на български съд може да стане и мълчаливо – достатъчно е ответникът да приеме пред българския съд действия по съществото на делото. Ако в споразумението на избор на съд (т.нар.пророгационно споразумение)
не е уговорено друго, по правило то изключва компетентността на всеки съд, освен избрания.
5./Компетентност поради връзка между делата – определянето на международната компетентност по едно дело може да бъде обоснована с връзката му с друго дело, при която тази компетентност е налице.Тази връзка може да бъде в лицето на няколко ответници, ако основанието за компетентност е налице по отношение на един от ответниците. Или обективна, ако връзката между делата налага общото им разглеждане. Хипотеза на такава компетентност поради връзка между исковете е налице по отношение на насрещния иск.
6./Паралелна компетентност – един и същ иск може да бъде предявен пред съдилищата на няколко държави. Пример: развод в чужбина от единия съпруг и пред български съд от другия съпруг. Разрешението на този проблем според КМЧП е в полза на по-рано заведения процес пред чуждестранен съд, ако може да се очаква приключването му в разумен срок с решение, което може да бъде признато и изпълнено в България. Тогава българският съд служебно спира делото и изчаква приключването на чуждестранния процес.
7./Изключителна компетентност: в защита на определени интереси законодателят може да изключи компетентността на чужди съдилища и да признава компетентността единствено на собствените си съдилища.
Случаите, в които българският законодател признава изключителна компетентност на собствените си съдилища са посочени в КМЧП.
[№ 28.] Проверката на международната компетентност в някои случаи се прави служебено от съда. Чл. 25 регламент №44 (Брюксел №1) – ако има основания за изключителна компетеност на два съда компетентен ще бъде съда, който е сезиран първи. Когато бъде сезиран съд с иск, а ответникът не се яви обикновено възниква съмнение дали ответникът е призован редовно – съдът следва да провери дали са спазени изискаванията за връчване на дела или на др. документи т.е. дали на лицето е бил връчен препис от иска заедно с др. документи и дали това е направено в срок. Чл. 30 – кога съдът се счита сезиран.
- Временни и охранителни мерки
Временни мерки – чл. 31 налагат се съгласно процесуалното право на държавата-членка, чийто съд е сезиран като искането за това може да бъде отправено и пред др. държава-членка – напр. когато едно лице има имоти в една др. държава.
Регламент 44/2001: Р а з д е л 1 0. Временни, включително охранителни мерки
Член 31.
Може да се направи заявление пред съдилищата на държава-членка за такива временни, включително охранителни мерки, каквито съществуват съгласно законодателството на тази държава-членка, дори ако съгласно настоящия регламент съдилищата на друга държава-членка са компетентни по съществото на делото.
Член 47.
- Когато едно съдебно решение трябва да бъде признато в съответствие с настоящия регламент, нищо не възпрепятства молителя да се възползва от временни, включително охранителни, мерки в съответствие със законодателството на сезираната държава-членка,
без да се изисква декларацията за изпълняемост по член 41.
- Декларацията за изпълняемост съдържа в себе си оправомощаване да се предприемат охранителни мерки.
- По време на срока за обжалване по член 43, параграф 5 на декларацията за изпълняемост и до произнасянето по жалбата, не могат да се предприемат никакви мерки за изпълнение, освен охранителни, спрямо имуществото на страната, срещу която се иска изпълнение.
№ 29. Международен търговски арбитраж и основания за неговата компетентност. Други алтернативни способи за уреждане на международните търговски спорове
[Международен арбитраж. Посредничество/Медиация. Помирение/Консилиация.]
Международен арбитраж. Над 80% от споровете се решават по пътя на този способ. Това е едноинстационна процедура за разлика от държавния съд, където има две, а понякога и три инстанции. Тя е сравително евтина процедура, защото е едноинстанционна и таксите предвидени за този способ за ниски. Процедурата е конфиденциална т.е. не се допускат 3-ти лица освен със съгласието на спорещите. Решаващият орган се формира от специалисти в съответната материя – МЧП, МТП, Межд. бизнес. Страните могат да си изберат някои от тези специалисти, което е недопустимо в междудържавната процедура. Страните могат да определят процедурата, по която ще се разглежда спора (най-често го правят). Производството е такова, че дава възможност на страните и след приключване на делото да продължат своите бизнес отношения. Бюрокрацията е сведена до минимум както и формализма. Съществува една ясно уредена достъпна процедура за признаване и изпълнението на решението в др. държава (екзекватурата) – особено важно е за държавите извън ЕС (Ню Йоркската конвенция).
Чл. 19 (1) ГПК – ограничение за предмета на делата, които могат да бъдат разрешени от арбитраж. Положително условие: имуществен спор. Отрицателно условие: да няма за предмет права свързани с трудово правоотношение, вещни права или владение в/у недвижими имоти и издръжка.
Уредба: съществуват межд.-правни и вътрешно-прави източници на уредбата. Межд.-правни източници: 1./ЕК за външно търговски арбитраж; 2./Ню Йоркска конвенция за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения. Общностен източник: ДФЕС (консолидирания текст) – чл. 81 – граждански и тръговски дела с презгранични последици; изграждането на алтернативни методи за разрешаване на спорове (чл. 81 §5 б. „Ж”).
Вътрешно-правни източници: ГПК – разпределение на компетентността на съдилищата; Закон за межд. търговски арбитраж: урежда МТА, когато една от страните е извън България, следва принципите на Унистрал (комисията по арбитраж на ООН).
Арбитражни съдилища: Межд. арбитражен съд, съд за МТА в Лондон, МС към търг. камара в Женева/Стокхолм, център за уреждане на инвестиционни спорове във Вашингтон, межд. арбитражен съд в Хамбург и др.
Основание за межд. компетентност на арбитража: той може да е постоянно действаща комисия или ad hoc, може да от е отворен или затворен тип (само към определен орган). Може да бъде с обща или със специална компетентност (Вашингтон, морските арбитражи). Основание: арбитражно споразумение – споразумение между спорещите страни, по силата на което, те отнасят споровете си пред арбитраж. Арбитражно споразумение – това е процесуален договор (пророгационно споразумение), учредява комптетностно на частен межд. орган. Създава арбитражна клауза, която е част от писмен договор. Най-често споразумението е клазуа в един граждански или търговски договор, може и да е отделно споразумение, може да се съдържа в др. отделни съобщения по между им (чл. 1 ЕКВТА). Това е частен съд, чиято задача е да реши спорове, посредством арбитри избрани за конкретен случай или съществуващи арбитри включени към листи към постоянно дейставаща арбитражна институция. Чл. 2 от НЮК – по повод на едно определено конкретно договорно или извъндоговорно отношение. Добавя се определението спор, което е арбитриуемо.
Арбитражно споразумение като част от един материален договор поражда межд. комптентност като фиксира много точно арбитражната институция. Когато страните по-спора сключат спорзумение, то има действие само между тях. Следва спорът да се реши със сила на присъдено нещо (ако това е възможно). Решението следва да бъде изпълнено. В много редки случаи арбитражното решение има действие и спрямо трети лица.
Компетентността следва да бъде проверена във всяко едно положение на делото и винаги, когато се повдигне въпрос, който е извън компетентността на абитража, той следва да се произнесе веднага. Ако пред съд бъде предявен иск, по който има арбитражна клауза, съдът е длъжен да прекрати производството ако клаузата е основателна и дори да насочи страните към съответната арбитражна институция. Няма пречка арбитража да спре и делото да се гледа в съда. Страните могат да уговорят как да формират арбтиражния състав, как да се избере предеседателят на самия панел, избират се и заместник арбитри с цел да се спазва принципа на бързина. Страните могат да възложат на т.нар. възлагащ орган да определи арбитрите – това е органът, към който се намира арбитражната институция.
Възможно е да липсва изрично споразумение между страните за отнасяне към арбитраж – чл. 7 ЗМДА. Може да има и мълчаливо приемане – ако ответникът не оспорва компетентността.
Страните се споразумяват и относно процедурата – обикновено се следва процедурния правилник на съответната институция, но е възможно да бъдат определени и самостоятелно: напр. начина за събиране на доказателства. Най-общо може да се избере правото на държавата по седалището на арбитража – lex arbitri. Събирането на доказателствата: всяка страна е длъжна да докаже доказателствата, на базата на които основава твърденията си. Арбитражният съд не насочва страните какви доказателства да представи. Непредставените доказателсва се смятат за невъзникнали. Свидетелите се довеждат от страната, която ги е поискала (аналогично е с експертите). При изчерпване на доказателствата и док. средства решаващия орган обявява делото за изяснено от фактическа страна, а в последствие и от правна страна и завършва с т.нар. арбитражно решение. Първо се произнасят арбитрите, а след това председателя. Арбитърът има право на особено мнение.
В България има уредба на медиацията – Закон за медиацията. В хода на межд. арбитражна процедура органа има задължението да приканва страните към споразумение. Арбитражът може да действа и като помирител ако е бил ауторизиран за това.
Призоваване. Връчване на съобщения. Събиране на доказателства.
Метод на уредба. Методът за уреждане на тези отношения е предимно пряк – става дума за процесуиални отношения и преките нормите намират директно приложение. Използват се и стълкновителни норми – когато уредбата е в КМЧП, тя едностранно стълкновителна, когато е в регламенти или межд. конвенция е чрез двустранни стълкновителни норми.
Връчване на документи в чужбина. Урежда се не само връчването на призовки, но и множество др. документи, които се нуждаят от достигане до адресат. Източници: регламент №1393/2007 г., отмени регламент №1348/2000 г. (практиката на съда на ЕС е по стария). Хагска конвенция за връчване в чужбина на документи по граждански и тръговски дела; двустранни договори за правна помощ. Правна уредба в КМЧП – чл. 32-35; уредба има в част 7 на ГПК във връзка прилагането на Регламент №1393 и общите правила за призоваване.
Регламент №1393/2007 г. е приет на основание чл. 81 ДФЕС. Прилага се към всякакви съдебни и извънседбни документи, които подлежат на връчване т.е. предаване на документи по формален начин, който е подчинен на установени от закона правила и дава възможност на страните да се запознаят с делата. Най-характерното е формалният характер на връчването. Идеята е да защитят група ценности като това е равнопоставеността между страните и да се осигури прозрачност и сигурност на процеса. На връчване подлежат документите, които поставят началото на един процес – искови молби, ако има обжалване – жалбите, актове във връзка действия на страните, представяне на експертни становища; относно извънсъдебните документи – нотариална покана (тази съпоставка е с българското процесуално право).
Межд. връчване – става на основание българските процесуални правила, межд. източници и съдействието на др. страна, където ще се извърши връщане. Няма пряко връчване по межд. източник прилага се горната схема – това е партикуларна проблематика, която изисква съдействието на др. държава, това е базирано на идеята за суверенитета т.е. връчването в др. държава ще се извърши на основата на процесуалното право там (правото на сезирания съд). По-скоро има строго национално връчване, което се осъществяват със съдействието на др. държава. С идеята да се постигне лекота и бързина се приемат регламенти. Връчването е подчиенено на т.нар. разделен статут. Част от материята е уредена в регламента и Хагската конвенция – начина на връчване, общуването между лицата, участващи във връчването. Не е уредено: кога следва да се извърши връчване, кои документи подлежат на връчване в чужбина, кой е адресата, как се определя начина на връчване, как се санират недостатъците на връчаването, какъв е срока, как се връчват на лице, чийто адрес е неизвестен.
Отговорите на тези въпроси се намират преимуществено в правото на приложимия съд (lege fori): прилага се и спрямо връчването и към последиците от него. Държавата, в която се връчва дава отоговор как се извършва самата процедура. Използва се и т.нар. приложимо по същество право (lege causae). Установяването на адрес може да изисква и др. право освен гражданското право – аднимистративни, регистърни и др. полицейски правила (в България удостоверение от полицията, което се издава ако има заведен иск в съда и той да е издал разрешение за издаване на удостоверение).
№ 30. Производство по международни граждански и търговски дела според Регламент №1393/2007 и Регламент 1206/2001
Регламент №1393/2007 уредба: регламентирани са 4 начина за връчване на документи:
- Чрез предаващ и получаващ орган – у нас предаващ орган (инициатора на връчването) е съдът, пред който делото е висящо, а ако е извънсъдебен документ – районния съд по постоянния адрес/седалището на ищеца; ако е нотариалнен документ – районът на действие на нотариуса. Трябва да се разбере и кой е получаващ орган – използва се мрежата на ЕС; съдебен атлас, в които са посочени получаващите органи на всяка държава-членка – предаващия орган следва да установи това. Ако не работи с интернет може да се обърне към министерството на правосъдието. Получващ орган у нас е винаги районният съд, в чийто район следва да се извърши връчването. Към регламента има приложени формуляри и те се попълват. Трябва ли да бъдат преведени? Не е задължително, но ако документите не са преведени на език, който лицето получател разбира или на официцилния език на държавата-членка получател, това лице има право да откаже да ги приеме. Ако откаже да ги приеме процедурата започва от началото. Предаващият орган може по изключение да иска връчване по специална процедура ако това е съвместимо със законите на държавата, в която следва да бъде връчено. Това е най-формализираното и тежко връчване с размяна на формуляри, органите се уведомяват взаимно и се прави преценка за валидност на документите. Процедурата може да бъде наречена много по-опростена, защото документите, които се прилагат не следва да бъдат легализирани. В регламента процедурата е директна. Самият формуляр според бъгл. право може да се попълва на български, френски или английски език – уредбата на това е във въпросния съдебен атлас.
- Чрез използването на дипломатически или консулски представители – чл. 13 Регламент №1393/2007 г. – чрез служителите. Държавите-членки могат да се противопоставят на това връчване. Следва връчването по този начин да е възможно и по правото на приемащата държава. Обратното също е възможно ако чужд съд иска връчване следва да има такава процедура в България – напр. в България за да има такова връчване е необходимо гражданина да има гражданство и на чуждата държава. Такъв вид връчване в практиката става ако делата имат голям обществен или икономически интерес.
- Чрез пощата – Хагската конвенция предвижда такава възможност, но повечето държави има резерви. Регламен №1393/2007 г. предвижда универсално връчване по пощата. Предвидено е в чл. 14, че всяка държава е свободна да връчва документи пряко чрез пощенски услуги на лица, пребиваващи в др. държава членка посредством препоръчно писмо с обратна разписка или др. равностойна услуга. При връчването по пощата има предаващ орган – това е съдът, в който делото е висящо. Отново се използват формулярите. Такова връчване не може да се осъществява от страната или от нейн представител – те не могат да го направят по пощата. ГПК предвижда два члена с помощни разпоредби: чл. 609 и чл. 610. Първо се гледат уредбата на регламентите, а след това в ГПК, защото ГПК ги е преписал буквално.
- Пряка връчване – съществува процедура, която се инициара без участието на предаващ орган, а директно от заинтерсованата страна: чл. 14 Регламента. Това връчване е възможно в държавите от англо-американския кръг. Там не само лицето, но и самия орган може да бъде извън правораздавателната система. България изрично се противопоставя на този начин на връчване – чл. 613 ГПК.
Нередностти при връчването. Регламентът предвижда какво се случва ако има документ, който е изпратен за връчване и ответникът не се яви – чл. 19 Р.№1393/2007 г. Сезираният съд е длъжен да спре да разглежда делото, когато ответникът не е получил връчването. Възможно е отклонение ако държавата е направила резерва – България не е направила така резерва. Какво се случва ако ответникът не е се явил, но съдията е постановил решение? Чл. 19 §4 съдията има право да възстанови срока за обжалване на решението на ответника – предвидени са предпоставки. В ГПК е предвидено следното: отвеникът може да подаде до ВКС молба за отмяна на решението чл. 613а ГПК.
Съотношение между регламента и Хагската конвенция. За държавите-членки регламентът има предимство. Ако държавата е извън ЕС следва да се провери дали държавата е страна по Хагската конвенция. Хагската конвенция се прилага само ако адресът на адресата е известен. Основната разлика между двете: (1) в Хагската конвенция е налице централизация, централни органи и връчването предполага преминаване през тях, докато в регламента съществуват децентрализация. (2) Втората разлика е в допълнителните способи за връчване. Връчването по поща не се прилага както и прякото връчване са неприложими при Хагската конвенция. В договорите за правна помощ връчването отново е централизирано (за България в МП).
Уредба по КМЧП – чл. 32: дипломатически и консулски представители. В чл. 33 се предвижда, че страна, която има известен адрес в чужбина се приозовава на този адрес като тя следва да посочи и адрес в РБ (т.е. един път страната трябва да бъде открита и да се връчи призовка и отделно да посочи съдебен адрес у нас). Когато страна не изпълни указанието на съда, тогава страната понася негативни последици: книжата се прилагат по делото и се смятат за валидно връчени. Чл. 35 КМЧП – урежда хипотезата, когато на лице с известен адрес в чужбина и е извършен неуспешен опит за връчване – в този случаи лицето се призовава в неофициалната част на Държавен вестник, направена 1 месец преди дата на заседанието. Правила по ГПК: чл. 40, чл. 48 – публично призоваване.
Извод: изцяло межд. връчване не съществуват. Когато трябва да се връчва в чужбина са приложими ГПК и КМЧП. Ако лицето има известен адрес се прилагат регламента и Хагската конвенция. Значението на връчване се определя по ГПК, относно езекватурата са приложими регламента или Хагската конвенция.
Събиране на доказателства в чужбина. Концепцията за държавния суверенитет е същата. Източници: регламент №1206/2001 г. и Хагската конвенция, посветена на събиране на доказателства в чужбина, договори за правна помощ, КМЧП и ГПК. Кога се прилага регламентът? В отношения между дръжави-членки по граждански и межд. дела. Събирането на доказателства се инциара от съд нд държава-членка. Събиране не може да се инициара самостоятелно от арбитраж. Събирането на доказателства изисква да има започнал процес или непосредствено предстоящ процес. Започва с искане като то може да се направи пред всеки съд, пред който делото е висящо или следва да бъде висящо. Искането следва да бъде към РС в района на действие, където следва да се извърши това събиране на доказателства. Ако има искане в България следва да е преведено на бълг. език. Ако искането е за др. държава, то трябва да е на езика на замолената държава. Искането се извършва с формуляр. Когато искането пристигне съдът следва да уведоми чуждестранния съд и да провери дали той е компетентен да извърши събирането. Следва да се ангажира централен орган – в България това е Министерството на правосъдието.
Основания за отказ – чл. 14, свързани са главно със свидетелстването – забранено е съгласно правото на молещата и замолената държава (събират и се и двете). Има обратно уведомяване! Събирането на доказателства може да струва допълнителни средстава като те за сметка на лицето, поискало събирането. Предвидена е възможност да се допусне участие на представител на молещия съд.
Регламент № 1206/2001 предвижда възможност за директно събиране на доказателства – молещия съд да събере директно доказателства в чуждата държава по чл. 17 като се използва правото на молещия съд за събирането. Това е възможно само ако се осъществява на доброволна основа. Изисква се санкция от замолената държава като може да каже, че такова събиране не е възможно или да направи някаква резерва спрщмо това събиране – напр. задължително да има адвокат. ХК не позволява пряко събиране на доказателства и въвежда изискването за един централен орган (напр. МП в Кения). Държавите, между които има сключени договор за правна помощ следва да се прилагат. Чл. 306 КМЧП – във връзка с по-общото понятие за правна помощ: оказване на помощ от бълг. съд за др. съд, но само ако това не противоречи на българското право т.е. се прилага бълг. закон, а може и чуждо само ако е направена преценка, че това е съвместимо с българското право. Чуждите органи може да поискат събиране по бълг. законодателство.
№ 31. Производство по международни граждански и търговски дела според други източници на Международното частно право. Методи за правна уредба.
[и към №30 в-с; Производство по международни граждански дела (връчване на документи и събиране на доказателства)]
Методът на уредбата е пряк, защото това са класически процесуални отношения.
Връчване на документи в чужбина. Източници:
1) Регламент 1393/2007, който отменя регламент 1348/2000 със същия предметен обхват
2) Хагска конвенция за връчване на съдебни и извънсъдебни документи по граждански и търговски дела
3) Двустранни договори за правна помощ
4) КМЧП чл. 32 – чл. 35
5) ГПК част 7
6) Чл.81 ДФЕС
Регламент № 1393/2007 урежда:
-Предаването на документи по формален начин по законоустановени правила, които позволяват на страните да се запознаят с материалите по делото.
– Целта е уведомяване за настоящи или предстоящи процесуални действия на съда или на другата страна. Обменът на доументи между страните не е валиден и не се включва в предметния обхват на регламента.
-Така се гарантират разпространиение и състезателност, прозрачност в процеса
-Връчват се и документи, които поставят началото на процеса, както и атове за действията на страните. Какво точно се връчва определят правилата на сезирания съд. Това е отражение на идеята за държавния суверенитет във връзка с правораздавателната система на съдилищата. По нашето право връчването се извършва и със седействието на другата държава, където важат чуждите правила
-Връчванията подлежат на разделен статут
Регламентът не урежда кога трябва да се извърши връчването, кои документи подлежат на връчване, кой е адресатът, връчването на лице с неизвестен адрес, мястото на връчване и други.
Преимущество се дава на правото на сезирания съд (lex flori). Тези правила се приагата и спрямо последиците от връчването. Може да е приложимо и приложимото по същество право (например при ЮЛ). Може да се прилага и друго право.
Правила – 4 начина на връчване:
1) Чрез предаващ и получаващ орган. В България предаващ орган (иницииращ връчването) е винаги съдът,пред който делото е висящо, а за връчване в чужбина – районният съд по постоянен адрес на ФЛ / по седалище на ЮЛ, които искат връчването; районният съд, в чийто район на действие е нотариусът. За целта съществува т.нар. съдебен атлас за получаващите органи. Централен орган по подпомагане прилагането на регламента е м-во на правосъдието. Получаващ орган в България е винаги райнния съд, в чийто район трябва да се извърши връчването. Прилагат се формулярите по регламента. Документите не трябва да бъдат преведени, но ако не са на официалния език на държавата полчател или лицето не разбира езика, лицето може да окаже да приеме – връща се в изходяща позиция, т.е. санира се, а не повтаряне на връчването. Предаващият орган може да иска предаване по специална процедура – прилага се, само ако е съвместим с процедурата в приемащата държава. Най-формализираното връчване е в връчването чрез размяна на формуляри. Формуляритесе попълват на английски, френски или български.
2) Чрез дипломатически и консулски представителства чл. 13. Чуждестранен съд същоможе да инициира връчване по този начин,но България приема, само ако адресатът е гражданин на държавата издала документа.
3) По пощата (според Хагската конвенция,но почти всички държави правят резерви). Регламентът в чл. 14 допуска универсално връчване по пощата. НАлице е един връчващ орган (съдът, в който делото е висящо), който преценява да връчи с препоръчано писмо с обратна разписка и формуляр. Това връчване не може дасе осъществи от някоя от страните или неин представител. Тук правилата на чл. 609-610 ГПК във връзка с връчването трябва да се четат критично.
4) Пряко връчване – има роцедура, която се инициира без участието на предаващ орган, а директно от заинтересованата страна, ако правото на чуждата държава допуска такова връчване. Връчващият орган може да бъде и извън системата на държавните органи. В България това не е позволено чл. 611 ГПК.
Значение на връчването за процеса
Нередностите при връчването могат да повлияят на възможността за екзекватура.
Регламентът предвижда, че акоима изпратени документи за връчване и ответникът не се яви чл. 19, съдебно решение не се постановява, докато съдът не установи, че документите са били връчени според вътрешните правила на държавата адресат или по друг от изброените начини. В противен случай съдът е длъжен да спре делото. Тази разпоредба не се прилага, ако държавата е направила резерва. България не е направила резерва.
Ако въпреки това, съдията е постановил рашение, чл. 12, ал. 4 срокът за обжалване се възстановява при определени обстоятелства. Според чл. 612 ГПК заинтересованата страна може да подаде иск до ВКС за отмяна на решението.
ХАГСКА КОНВЕНЦИЯ – съотношение с Регламент 1393/2007
1) Регламентът има предимство в държавите членки, докато в трети държави се прилага конвенцията, само ако адресът на получателя е известен
2) Регламентът не редвижда централизация на предаващите органи, а според конвенцията има.
3) Допустимо в връчване чрез дипломатически и консулски представители, чрез пряко връчване, по пощата, но България е направила резерва относно последния начин на връчване
* Според договорите за правна помощ връчването е централизирано
Чл. 32. (1) Призоваването, както и връчването на съобщения и книжа в чужбина се извършва чрез българските дипломатически или консулски представители или компетентните чуждестранни органи. Българските органи се обръщат към тях чрез Министерството на правосъдието по ред, определен от министъра на правосъдието.
(2) Съдействие от българските дипломатически и консулски представители се иска само за действия спрямо български граждани
Връчването спрямо бъгарски граждани се осъществява чрез дипломатическите или консулските представителства. Необходимо е да се посочеи страна и адрес в чужбина или у нас. Ако не е спазено изискването за посочване на адреса, счита сеза връчено. Когато лицето има адрес в чужбина, връчването се извършва там. Член 34 от КМЧП позволява и връчване чрез представител на неговия адрес. (Чл. 34. Когато страната има известен адрес в чужбина, тя може да се призове чрез неин представител в Република България, ако той е сключил от нейно име сделката, във връзка с която е образувано производството.)
Според разпоредбата на чл. 35 КМЧП, ако не е открито лицето, връчването се извършва чрез публикуване в ДВ 1 месец преди датата на заседанието.
Други разпоредби – чл. 40 ГПК, чл. 48 ГПК – за български граждани само.
Изцяло международно връчване няма !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
Комбиниране
Когато адресът е известен, връчването е по режима на Регламента и Конвенцията.
Когато адресът не е известен, връчването е според ГПК и КМЧП. СЪБИРАНЕ НА ДОКАЗАТЕЛСТВА В ЧУЖБИНА
Източници:
– Регламент 1206/2001 за сътрудничество между съдилищата на държавите членки.
– Хагската конвенция
– Договори за правна помощ
– КМЧП + ГПК
Режимът се прилага в отношенията между държавите членки по граждански и търговски дела. Събирането на доказатества се инициира от съда, но не и от арбитраж.
Предпоставки:
– Наличие на започнал или предстоящ процес, като това се доказва
– Започва по искане на съда. Компетентен е всеки съд,пред който делото е висящо в България.
– Искането трябва да е отправено до РС, в чийто район на действие трябва да бъде извършено събирането
– Искането да е на български език или да е преведено на езика на замолената държава
– Искането се осъществява чрез формуляр
Събирането е централизирано. В Бъгария централен орган е М-во на правосъдието. Основанията за отказ са посочени в чл. 14 от Регламента
Член 14
Отказ от изпълнение
- Искане за изслушване на лице не се изпълнява, когато лицето се позовава на правото си да откаже да свидетелства или му е забранено да свидетелства,
а) съгласно правото на държавата-членка на замоления съд; или
б) съгласно правото на държавата-членка на молещия съд, ако такова право е посочено в искането или ако така е било необходимо за замоления съд, и това е било потвърдено от молещия съд.
- В допълнение към основанията, посочени в параграф 1, изпълнение на искането може да бъде отказано само ако:
а) искането не попада в обхвата, установен в член 1 от настоящия регламент, или
б) изпълнението на искането съгласно правото на държавата-членка на
замоления съд не попада във функциите на съдебната власт; или
в) молещият съд не изпълнява искането на замоления съд да попълни искането съгласно член 8 в рамките на 30 дни след като замоленият съд е поискал това да се направи; или
г) депозит или аванс, който е поискан в съответствие с член 18, параграф 3, не е предоставен в рамките на 60 дни след като замоленият съд е поискал такъв депозит или аванс.
- Изпълнението не може да бъде отказано от замоления съд единствено на основание, че съгласно правото на неговата държава-членка съдилищата на тази държава-членка имат изключителната компетентност по делото — предмет на иска, или че правото на тази държава-членка не признава правото на иск по него.
- Ако изпълнение на искането е отказано на едно от основанията в параграф 2, замоленият съд съобщава това на молещия съд в рамките на 60 дни от приемането на искането от замоления съд чрез използване на формуляр З от приложението.
Предвидени са възможности при събиране чрез съда да присъства ипредставител на молещия съд.
Възможност за директно събиране на доказателствапо молба на молещия съд, като се прилага правото на молещия съд и само на доброволна основа и със санкцията на замолената държава.
Хагската конвенция не позволява директно събиране на доказателства.
При договори за правна помощ се позволява разпит на свидетели и вещи лица с помощта на съответното министерство на правосъдието, а искането се отправя под формата на съдебна поръчка.
Според КМЧП Чл. 36. (1) Българските органи са длъжни да оказват правна помощ по искане на чуждите органи, освен ако изпълнението на искането противоречи на българския обществен ред.
(2) Исканото действие се извършва според българското право. По молба на чуждия орган то може да се извърши според чуждото право, ако това е съвместимо с българското право.
(3) Когато българските органи търсят правна помощ в чужбина, те могат да поискат действието да се извърши според българското право.
№ 32. Висящ процес (Lis pendens) и свързани искове според актове на Международното частно право на ЕС.
№ 33. Висящ процес (Lis pendens), компетентност по обуславящо правоотношение и свързани искове според други източници на Международното частно право.
[№32+№33. Висящ процес/свързани искове (Лис пенденс)]
Това е ситуация, при която има повече от един висящ процес в повече от една държава-членка. Напр. един съд е компетентен на обща компетентност, а др. съд е компететен, защото там е настъпило непозволеното увреждане. Процесите могат да имат индентичен предмет или да бъдат свързани (т.е. да не са идентични).
Уредено е в чл. 27 и сл. от Брюксел №1 и чл. 19 от Брюксел №2. Регламент №44/Брюксел №1. Съществуват няколко принципи на уредба. Първия от тях е, че отново се засяга проблематиката на суверенитета – принципно липсва задължение за зачитане на чуждия процес. Без да има екзекватура съответното решение няма екстериториално действие. Висящността от процесуална гледна точка е подчинена на правото на сезирания съд.
Предпоставки за упражняване на възражение или отвод на висящ процес. Напр. сезиран е съд в чужбина и българският трябва да се оттегли.
(1) Съдът на държава-членка трябва да установи дали чуждото дело попада под предметния обхват на регламентите. Ако не се прилагат следва да се прилагат вътрешите процесуални правила.
(2) На второ място, съдът трябва да установи дали делата са заведени пред държави-членки – ако има налице арбитраж не се прилагат чл. 27 и чл. 19 от Брюксел. Ако е сезиран съд на трета държава ще се прилага КМЧП и правото на съответната държава.
(3) На трето място трябва да се установи момента на сезирането на двете съдилища.
(4) На четвърто място дали иска пред чуждестранния съд е депозиран преди българския. В някои държави съдът се счита сезиран, когато бъде изготвена призовката или пък др. страна бъде уведомена. В България – зависи от волята на ищеца (момента на изпращането на исковата молба).
За да се избегне тази колизия се изгражда легална дефиниция чл. 30 Брюксел №1 и чл. 16 Брюксел №2. Съобразавя се най-общо първия момент, когато документът стига до съда или др. орган, който трябва да го препрати на др. страна (да извърши връчването в последствие).
Чл. 30 – определя кой е бил сезираният съд.
(5) Да сме изправени пред идентични искове. Исковете трябва да бъдат с едно и също основание и един и същ предмет (според Франция реципирано от СЕС) – да произтичат от един и същи състав и правни норми: това е функционално разбиране за правната норма (напр. най-общо деликт). СЕС посочва, че делата имат един и същ предмет ако преследват една и съща цел – не идентична, но припокриващата се в ядрото си. Напр. в една държава е предявен установителен иск, а в др. държва иск за обябяване на договора за недействителен (конститутивен) – имат един и същи факт. състав, една и съща цел: да се установи, че се/че не се дължи.
(6) Идентични страни – едната страна е ищец, а др. е ответник. Трябва да се припокриват и силата на присъдена нещо за едната страна да породи действие и за др. Тази практика е базирана на отношения, свързани със застрхователни правоотношения.
Последици, когато налице е висящ процес в др. държава-членка, който е заведен по-рано с идентичен предмет и страни. Чл. 27 казва, че вторият по време сезиран съд трябва да спре разглеждането – т.е. той трябва да се оттегли служебно. Делото не се прекратява веднага, защото може да бъде продължено – спирането продължва, докато се установи комптентността на първия по време сезиран съд като това се прави от самия него. Според чл. 27 съдът трябва да се „откаже” от компетентност. Ако чуждият съд установи, че не е межд. компетентен българският съд има право да възобнови делото.
Свързани искове. Чл. 28 Брюксел №1 – уредба. Тези искове не се идентични. Отново имаме подобни предпоставки – обхватен предмет, сезиран съд първи съд по време. Не е задължителното исковете да са висящи пред една и съща инстанция. Тези искове се намират в конекситет/свързаност. Може да се установи в чл. 28 §3 (виж). Тази дефиниция подлежи на автономно и разширително тълкуване (напр. хипотези с еднакъв факт. състав, но с различни правни норми, или единия иск се явява предварителен спрямо другия, или да е налице частична идентичност между страните). Чл. 27 е специален спрямо чл. 28 – идентичните искове се по-специални от свързаните. Не съществуват трърди критерии, а гъвкави, които подлежат на доказване.
Последици от свързаните искове:
(1) Вторият по време сезиран съд може да спре делото (не е длъжен!). Тук може да спре отново служебно и според процесуалното право на сезирания съд.
(2) Отделно от това в §2 е уредена възможност на втория по време съд ако е първа инстанция и делото е също висящо пред първа инстанция, по молба на една от страните, този съд може да се откаже от компетентност, но само ако първият по ред сезиран съд е компетентен и ако правото на първия съд допуска съединяване на исковете – напр. дали се допуска съединяване на исковете.
(3) Третата възможност на страна е да продължи да разглежда делото.
Уредба в КМЧП – чл. 37 и чл. 38. Тези разпоредби се прилагат когато отношението е извън предметния обхват на регламентите или когато имаме сезиран съд на трета държава. Предподставки:
(1) Най-напред делото трябва да е висящо пред наш съд.
(2) След това делото трябва да по-рано заведено пред чужд съд – преценява се от гл. т. на процесуалното право на този съд.
(3) Трябва да се налице идентичност на страните и петитума (основанието) – пак от гл. т. на чуждия съд.
(4) Бълг. съд следва да прецени дали делото в чужда държава ще приключи в разумен срок и дали изпълнението на решението е възможно в България – дали решението ще получи екзекватура у нас.
Съдът е длъжен да спре образуваното дело ако тези предпоставки не са налице. Може ли да го прекрати? Да, може ако чуждото дело завърши в разумен срок. Ако това не се случи делото може да бъде възобновено.
Уредбата на свързаните искове у нас е уредено с т.нар. обуславящо правоотношение – чл. 38 (1) КМПЧ (бълг.). чл. 38 (2) ако за това отношение има висящ процес в чужбина бълг. съд може да спред делото при установяване, че чуждото решение ще бъде признато в България. Като спре делото ако чуждо решение бъде поставено може да го съобрази, а може и да не го направи.
№ 34. Европейска процедура по искове с малък материален интерес – Регламент 861/2007
Регламент № 861/2007 – автономна европейска процедура, която се прилага към граждански дела с трансгранично значение. Тя е втора процедура спрямо регламент 1896/2006 г. – процедура за европейска заповед за плащане. Европейска процедура за дела с малък материален интерес – целта е бързина и евтиност на правосъдието – чл. 81 ДФЕС.
Предпоставки за прилагането:
(1) Позитивни: да е налице гражднаско или търговско дело без оглед на естеството на съда или правораздавелния орган. Изключения: чл. 2 – покриват се с Брюксел №1, но има и допълнителни (трудово правоотношение, договор за наем на недвижим имот, правото на личен живот включително клевета).
(2) Да е налице пресгранично дело – чл. 2: свързано с „местоживеенето” в различни държави-членки. Понятието се определя съгласно Регламент №44. Преценката за наличие на местоживеене или обичайно местопребиваване се прави към момента на подаване на исковия формуляр.
(3) Стойност на иска – малък материален интерес: стойността на иска не трябва да надвишава 2000 евро като тези 2000 евро не включват лихви, разноски и др. разходи. Тази стойност на иска се преценява за насрещен иск.
Принципи на уредба. Уреждат се основни елементи на процеса и се
установяват минимални стандарти. Всички неуредени въпроси се уреждат от процесуалното право на сезирания съд. Процедурата е опростена в няколко насоки:
(1) уредено е да е писмена ;
(2) процесуалното представителство не е задължително;
(3) има специални правили за събиране на доказателства и са установени множество процесуални спорове, с които се цели бързина;
(4) наличието на четири стандартни формуляра, с които се процедира. Езикът на производството е езикът на сезирания съд. За езика важи казаното от вчерашната лекция.
Процедура. Начало: започва с исков формуляр приложен към регламента, той е прост за попълване и достъпен на всички езици на ЕС. Такива формуляри следва да се налице във всеки един съд. Този формуляр следва да бъде подаден пред компетентения межд. съд, самият регламент обаче няма такава уредба затова следва да се използва регламент Брюксел №1. Този формуляр може да бъде подаден пряко по пощата и др. средство за комунакация, което държавата позволява (за България – по интернет или по пощата). Сезираният съд проверява дали спора попада в предметния обхват на регламента и ако има пропуски да дава указания. Ако всичко е наред се дава ход на процедурата, която е писмена. Ако бъде поискано от страната може да има и устно заседание. Винаги може да се прецени, че нужда от изслушване няма. Процедурата представлява размяна на формуляри, в които има място за отговор в 14 дневен срок. Евентуално може да следва събиране на доказателства, връчване на документи, след което следва да бъде приключено производството в срок от 30 дни след получаване на отговор от ответника или при насрещен иск от страна на ответника, отговор от страна на ищеца в рамките на 30 дни ако е имало устно заседание. Този срок е инструктивен.
Съдебното решение подлежи на изпълнение независимо от обжалването. Как се обжалва? В регламента не е предвидена такава процедура и всяка държава сама решава дали и в какви срокове да се извърши това. В България е предвидено, че решенията на РС подлежат на обжалване пред окръжните съдилища в 14 дневен срок – може да стигне до касация при предпоставките на ГПК. Компетентен е РС, защото регламент Брюксел №1 посочва кой е компетентения съд, а ГПК на кой съд принадлежи родовата подсъдност – 2000 евро.
Процедура за прераглеждане от съда постановил съдебното решение – чл. 18. Свързани са с възможността ответника да бъде излушан и да има порок при връчването. Ако налице са предпоставките по чл. 18 съда може сам да обяви решението за нищожно. Решението е изпълняемо независимо дали е обжалвано.
Изпълнение на решението. Чл. 20 до 23 – исковете трябва да бъдат признати и допуснати до изпълнение (обикновено става дума за осъдителни искове). Изпълнението става без да се издава т.нар. декларация за изпълняемост освен това заинтерсованата страна се лишава от признаването на това решение. Страната трябва да се снабди със стандартен формуляр: формуляр „Г”. С това решение и формуляра може да се премине към принудително изпълнеине в др. държава членка по същия начин, по който в тази държава се изпълнява такова решение.
Чл. 22 предвижда няколко възможностти да се откаже принудително изпълнение: ако решението е в противоречие на поставено преди това решение. Чл. 23 предивжда възможност за спиране или ограничаване на изпълнението. Такова спиране може да има в първата държава или при преразглеждане. Разноските в рамките на процедурата по този регламент се поемат от страната, която е загубила делото, но съдът може да откаже да ги присъди ако те са ненужно направени или несъразмерни на иска.
Българската уредба: компетентни са РС и България приема само пряко предване или предване по пощата на формуляра. Обжалването се извършва по общи ред. Формулярът следва да бъде изработен на български език. Предвидена е възможност за спиране на изпълнителното производство пред съда, пред който делото е висящо. Чл. 624 (4) ГПК.
Регламент № 861 почти премахва екзекватурата, докато Брюксел №1 е най-стария регламент, свързан с екзекватура.
[към № 34.] Европейска процедура по искове с малък материален интерес – Регламент 861/2007
Това е паралелна възможност за заинтересованата страна. (на изпит трябва да я споменем)
è Понятие – автономна европейска процедура, К М Д Б алтернатива на националните процедури и се прилага към дела с трансгранични значения.
è Рег. 1896 / 2006 – европейска заповед за плащане;
è Цел на въвеждане: за по-голяма бързина на правосъдието, по-евтино правосъдие и по-лесен достъп до правос.; подпомага 4те свободи, з-то има една наднационална уредба
è Основание – чл. 65 ДЕО/ чл. 81 ДФЕС
è Предпоставки за прилаг на регламента: чл. 2
ð Позитивни
- Граждански и търговски дела
- Презгранично дело: чл. 3 – страните тр да имат местожив или обичайно местопребив в различни дч;
Чл. 59-60 – регл. 44 – местоживеене
Преценка за наличие на местож./обич. Местопребив. се прави към мом на подаване на исковия формуляр.
- Стойност на иска – малък материален интерес (когато стойността на иска не е над 2000 евро, които не вкл лихви,разноски и други разходи); тази стойност на иска се преценява и за насрещен иск
ð Негативни – изключения от предметния обхват:
– Трудово право
– Д-р за наем на недвижим имот (с изключение на съдебни процеси по парични искове – т.е. може плащане на наем)
– Право на личен живот, права на личността (клевета) – тази материя е мн деликатна, а тук процедурата е бърза често без явяване на страните и е неподходяща
è Принципи на уредба – някои основни елементи на процеса и миним стандарти за тях; вс неур въпроси се ур от процес право на сезирания съд
Опростена процедура, з-то е :
– Писмена
– Незадължително процесуално представителство (при нас го няма въобще)
– Специални правила за събиране на доказателства
– Мн процесуални срокове, които да стимурат съда да действа бързо
– 4 стандартни формуляра за хода на процеса
– Език на производството е езикът на сезирания съд
– Не е задължително да са преведени документите, но може да откаже страната да ги приеме
è Процедура:
- Начало – попълва се исков формуляр (може да бъде попълнен ч/з принципа на прерисуване, з-то се слагат само отметки) – достъпен в сайта на ЕС, и сайта на евр юридически атлас
Исков формуляр се подава до международно компетентния съд – той се определя по регл Брюксел 1 ; формулярът м д б подаден пряко, по поща или ч/з др средство за комуникац, което държавата приема ( в Б- я само пряко или по пощата); във формулярът да б описани доказателства
- Първа фаза – съдът провер дали делото попада в предм обхв на регл; дали формулярът няма пропуски и да даде срок за поправянето им; да отхвърли претенцията, ако тя е явно неоснвантелна или ако и вторият път не се попълни правилно формулярът
- Ход на делото – писмена процедура чрез размяна на формуляри (исковият формуляр тр. да се връчи на насреш страна в 14 дн срок и ответникът да подаде формуляр за отговор като има възможност да предяви насрещен иск), но може и устно заседание по искане на страна, ако съдът прецени
- Може да има събир на док-ва и връчване на документи
- Приключване на производството – в рамките на 30 дни след получ на отговор от ответника или при насрещ иск на отговор от ищеца; срокът е инструктивен
- Постанов. на съд. решение – то подлежи на изпълнение независимо от обжалването му
è Обжалване: няма наднационална процедура по регламента, а всяка държава решава дали и в какви срокове да се извърши то. В Б-я реш на районните съдилища се обж пред окръжните – жалбата се подава в двуседм срок ч/з съда, постановил решението. Според регл Брюксел 1 се определя междунар комп, но подсъдност се опр от ГПК.
Регламентът, не урежда обжалване, но урежда процедура за преразглеждане на решението в чл. 18 Регл. 861– съдът, който е постановил решението си, може да го обяви за нищожно.
è Изпълнение
След постанов. на съд. решение (което е изпълняемо след произнасянето, като обжалването не пром обстоятелството изпълняемост) – изпълнение на територията на друга държава-чл. – чл. 20-23 регл.
Вероятно повечето искове ще б осъдителни. Те тр д б признати и допуснати до изпълнение в другата държава – по рег 861 процедурата е мн опростена:
– Не се издава декларация за изпълняемост (т.е без допускане за изпълнениет)
– Няма възможност за възразяване срещу признаването на това решение
– Страната тр да се снабди със стандартен формуляр от съда постановил решението, с който се удостовер , че производството се е развило по опростената процедура. С този формуляр може да получим изпълнение на съдебното решение в другата държава по реда за изпълнение на нейните съдебни решения. Само тр да се представи съдебното решение и формуляра и то ще се изпълни точно както би се изпълнило чуждото съдебно решение (тази процедура противор на концепцията за държавен суверенитет => доказателство за интеграцията)
(При европейската заповед за плащане – няма бариерата на екзекватурата и отговорността за правилността на решението си остава в/у държава, която го е
постановила)
Възможности за защита с/у изпълнението:
Чл. 22 – отказ от принудит изпълнение , ако решението е в противоречие с друго решение в друга дч.
Чл. 23 – възможност за спиране и ограничаване на изпълнението.
– лекция МЧП: Спиране – при обжалване в чуждата държава или преразглеждане
è Разноски – поемат се от страната загубила делото, но съдът може да откаже да ги присъди, ако те са ненужно направени или несъразмерни с размера на иска.
Бълг. процедура – районни съдилища са компетентни; формуляр може да се подава само на място или по пощата; на бълг.език; прилож. е общата процедура за обжалване; възможност за спиране на изпълнителното производство от съда, пред който делото е висящо ч/з влязло в сила разпореждане на първоинстанц съд. – чл.624, ал.4 ГПК => Регл. 861 се прилага във връзка с помощните разпоредби на ГПК (чл.624 ал.4 ГПК – разминаване – спирането трябва да се постанови в държавата, където е предприето принудителното изпълнение; а ГПК предвижда, че разпореждане за спиране на изпълнението се постановява от съда, който е гледал делото, но съдебният изпълнител е в чужда държава и на него не може да му нарежда българския съд да спре изпълнението >!<)
ГПК: Чл. 624. (4) (Нова – ДВ, бр. 42 от 2009 г.) Спиране или ограничаване на изпълне-нието по смисъла на чл. 23 от Регламент (ЕО) № 861/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 11 юли 2007 г. за създаване на европейска процедура за искове с малък материален интерес (ОВ, L 199/1 от 31 юли 2007 г.) се постановява от съда, пред който делото е висящо, а при влязло в сила разпореждане – от първоинстанционния съд.
Регламент 861 – почти напълно премахва екзекватурата (а в регл. Брюксел 1 – е с най-тежка екзекватура) – [да ги изучаваме паралелно, за да ги сравним и да видим тенденцията.]
№ 35. Производство пред международния търговски арбитраж и при другите алтернативни способи за уреждане на международни търговски спорове
Основание за А (арбитраж) е арбитражното споразумение. Това е арбитражен договор. Спорът се извлича от съд. система и се предоставя на арбитражната частна система. Най-често търговските дела се решават от арбитраж.
Сфери на А: посредничество, медиация (помирение), арбитраж. А е бърз, евтин, едноинстанционен способ за решаване на спорове. Страните могат да избират процедурата и решаващия орган, който може да е едноличен или колективен. Състои се само от специалисти, които ще разберат делото. Спазва се принципа за конфиденциалност и А се провежда само при закрити врати, гъвкав, с експерти + свидетели. Ако пред държавен съд трява да се докаже привидност, е необходимо т.нар. contra letter, докато за А това не е необходимо. А често по време на производството дава насоки за спогаждане. Не е така при съдебното производство. А има много предимства пред съдебното п-во. Основният му недостатък е едноинстанционността. Хонорарът се определя според интерса и сложността.
Нормативна уредба:
1.] Европейска конвенция за външнотърговския арбитраж;
2.] NY конв за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения;
3.] Конв за уреждане на инвестиционни спорове (диагонален арбитраж) между държави и частни лица.
Европейски актове.
А се включва в рамките на европейското сътрудничество. NY конвенция изземва тази компетентност до подписването на Лисабонския договор, който вкл А + още 2 алтернативни способа. Той вкл тази компетентност. Ако А е в ДЧ, той ще трябва да прилага актовете на ЕС, като успоредно с това може да отправя преюдициални запитвания. А реш не е ясно как точно се изпълняват. Съгласно Брюксел 1 или съгласно NY конвенция.
Арбитражното споразумение е процесуален договор. Може да е източник на международна компетентност на арбитража. Спорът трява да е арбитрируем + страните трябва да се възползват от способа чрез сключване на А споразумение. Отнася се винаги и само за конкретно отношение, конкретни страни, конкретен спор. Арбитражът не може да се произнася по въпроси, касаещи трети страни. Ако го направи, решението може да бъде отменено или да не бъде изпълнено.
Споровете у нас се решават съгласно закона за международния търговски арбитраж (ЗМТА).
ЗМТА: Чл. 7. (1) Арбитражно споразумение е съгласието на страните да възложат на арбитраж да реши всички или някои спорове, които могат да възникнат или са възникнали между тях относно определено договорно или извъндоговорно правоотношение. То може да бъде арбитражна клауза в друг договор или отделно споразумение.
(2) Арбитражното споразумение трябва да бъде писмено. Смята се, че споразумението е писмено, ако се съдържа в документ, подписан от страните, или в размяна на писма, телекси, телеграми или други средства за съобщения.
(3) Смята се, че има арбитражно споразумение и когато ответникът писмено или със заявление, отбелязано в протокола на арбитражното заседание, приеме спорът да бъде разгледан от арбитража или когато участвува в арбитражното производство, без да оспорва компетентността на арбитража.
Арбитражното споразумение (А с/е) може да е отделен договор или калуза.
А с/е трябва да е в писмена форма най-често, може да е най-разнообразна. Възможно е и мълчаливо като ищеца подаде иск в А съд и чака реакцията на ответника, който следва да потвърди изрично или с конклудентни д/я. Писмената форма да е клауза или отделен договор. Чл. 8 на ЗМТА.
ЗМТА: Чл. 8. (1) (Изм. – ДВ, бр. 59 от 2007 г.) Съдът, пред който е предявен иск по спор, предмет на арбитражно споразумение, е длъжен да прекрати делото, ако страната се позове на него в срока за отговор на исковата молба. Ако съдът намери, че арбитражното споразумение е нищожно, изгубило силата си или не може да бъде изпълнено, делото не се прекратява.
(2) Арбитражното производство може да бъде започнато, продължено и по него може да бъде постановено решение, въпреки че по същия спор има висящо дело пред местен или чуждестранен съд
Регламент Брюксел № 1.
Проверка на компетентността и допустимостта – чл. 25, Регл. 44/2001
Член 25. Проверка на компетентността и допустимостта
Когато съд на държава-членка е сезиран с иск, който основно засяга дело, по отношение на което съдилищата на друга държава-членка имат изключителна компетентност по силата на
член 22, той служебно прогласява, че не е компетентен.
Съдът проверява служебно за изключителна международна компетентност по реда на чл. 22 и чл. 25.
Съдът на ДЧ, пред който е предявен иска, изискващ наличие на специална компетеност, трябва служебно да прогласи своята некомпетентност, да реши спора и да обяви кои са ДЧ и съдът, които могат да го решат. Това са споровете за вещни права в/у недв. имоти, патентни права, търговски марки, ПИС и др. Има и още:
1-ва хипотеза – когато се сезира съд на ДЧ на съществуващо основание, но ответникът няма местожителство на територията на тази ДЧ. Ответникът не се явява. => съдът трябва да спре делото и да разгледа причините за неявяване. След това да се произнесе дали може да гледа делото.
3-та хипотеза. Чл. 35 – процедура по признаване и изпълнение на съдебни решения. Раздел 3 и 4 – договори с потребител , застрахователни договори и др., в които участва по-слаба страна.
КМЧП изисква от съда да провери всички основнаия за международна компетентност. Актът, с който се произнася съда, подлежи на контрол пред апелативна и касационна инстанция.
МТА (международен търговски арбитраж): Арбитражният съд (АСъд) проверява компетентността си, когато бъде сезиран. Трябва да е на лице арбитражна клауза и да се прецени дали делото е арбитрируемо. Ако няма А с/е , ищецът трябва да се покани да го приложи. Ако не го направи, т.е. не представи такова, чака се поведението на ответника. Във всички случаи проверката трябва да доведе до положителен резултат. Хипотеза на повдигане въпрос, който е извън компетентността на А в хода на или преди започване на п-вото, Асъд трябва да се произнесе че не е компетентен. В противен случай, ако се произнесе по въпроса, това е основание за отмяна на решението.
В хода на или преди започване на производството може да се предвиди налагането на предварителни обезпечителни мерки. Регл. Брюксел 1, чл. 31 дава опция за предприемането на обезпечителни мерки, включително и от съда на друга ДЧ, където ответника има имущество. Искът се предявява според националното граждаснко законодателство на ДЧ след като искът пред А е вече предявен.
Държавният съд на ДЧ налага обезпечителната мярка, а делото се образува пред А съд. А издава удостоверение, че е подадена ИМ, с това у/е адвокатът на ищеца отива в държавния съд , който налага обезпечителната мярка. Важен е мометът на изненадата. Става в деня на подаване на ИМ. Ответникът може да иска спиране на принудителното изпълнение, след като внесе обезпечение, което остава по сметките на А. Ако делото бъде изгубено, обезпечението се превежда по сметката на ищеца.
№ 36. Приложимо право към материалните (частноправните) отношения с международен елемент – принципът на най-тясната връзка. Приложимо право на държава с няколко правни системи. Промяна на критерия на привързване според Кодекса на международното частно право
След като:
Ø е определен компетентният правоприлагащ орган;
Ø сезиран е съгласно приложимите към съответната материя норми;
Ø той е образувал съответното международно гражданско дело;
Ø изпратил е до засегнатите страни съотвените съдебни и извънсъдебни документи – призовал е редовно страните, най-вече ответника, дал им е възможност да представят своите позиции;
Ø събрал е необходимите по делото доказателства при спазване на разпоредбите, релевантни към тази група отношения
правоприлагащият орган обявява международното гражданско дело за изяснено от фактическа страна.
След това се дава думата на участниците в производството да представят своите защити по същество.
Ако е необходимо, се събират нови доказателства, призовават се експерти.
Когато приключи и този етап, правоприлагащият орган обявява делото за изяснено и от правна страна, след което пристъпва към постановяване на решението по това дело.
Решението се постановява по повод на един материалноправен спор – спор, който има за предмет частноправни или материални отношения с международен елемент.
Това са отношения между равнопоставени субекти, които, както казва КМЧП в чл. 1 ал. 2:
- са свързани с две или повече държави;
- в хода на тяхното възникване, развитие или погасяване навлизат в пределите на суверенитета на тези държави;
- имат преди всичко имуществен характер, макар че някои от тях имат и личен, неимуществен характер;
- възникват, развиват се и се погасяват в частен интерес;
- могат да бъдат граждански, семейни, наследствени, трудови, транспортни, в областта на интелектуалната собственост, и други.
Правоприлагащият орган трябва да подведе събраните и доказани факти и обстоятелства под приложимата към конкретното отношение правна норма или норми. И понеже отношението е с международен елемент, кои са тези норми ще ни отговори МЧП. Това всъщност е най-важната част на процеса – правоприлагането – подвеждането на една конкретна фактическа ситуация под едно общо правило за поведение (правна норма).
Чл. 1, ал. 2 КМЧП – по смисъла на този кодекс частноправно отношение с международен елемент …… .
Как се определя приложимото право към частноправните или материални отношения с международен елемент? – Това става на базата на принципа на най-тясната връзка. Чл. 2, ал. 1 КМЧП борави с този израз. Какво означава това?:
- Ако уредбата е пряка, този принцип е неприложим, тъй като там законодателят непосредствено урежда даденото отношение.
- Но тогава, когато вместо пряка, използва непряка или отпращаща норма, той привързва отношението към правото на дадена държава, което смята за приложимо. Това е принципът на най-тясната връзка. Например:
o правният статус на юридическото лице – то е най-тясно свързано с държавата, където е регистрирано;
o недвижимият имот – с държавата, където се намира;
o бракът – най-тясно свързан с държавата, в която е сключен.
Приложимо е правото на държавата, с която въпросното отношение е в най-тясна връзка. Този принцип заляга във всички стълкновителни или отпращащи норми, които се съдържат в КМЧП.
- Чл. 2, ал. 2 КМЧП – ако приложимото право не може да бъде определено въз основа на разпоредбите на част трета, прилага се правото на държавата, … .
Отклоняващи формули – чл. 94 ал. 8 КМЧП. В предходните алинеи се определя приложимото право към договорните задължения на базата на принципа на най-тясната връзка. Но ал. 8 – ако от обстоятелствата като цяло следва, че договорът е в по-тясна връзка с друга държава, то няма да се приложат предишните алинеи, а правото на тази държава. Това е типична отклоняваща норма. Тоест, най- тясната връзка е принцип, но в някои случаи, например тук, има отклонения от него.
Особености:
Когато установим, че приложимото право е на федеративна държава, която има няколко правни системи, например на САЩ, трябва да кажем правото на кой щат. Тогава приложимо е т.нар. интертериториално право. То е отрасъл на правната система на федеративната държава, който ни показва правото на кой щат ще приложим.
Възможно е в някои държави да има правни системи, приложими към отделни категории субекти. Например в Гърция има отделни системи за миряни и за духовници. Тук отново ни идва на помощ една национална правна система (правен отрасъл) – интерперсонално право. То дава отговор на въпроса при една такава ситуация коя система ще приложим.
Последваща промяна на критериите не засяга придобитите на базата на предишните критерии, на предишното приложимо право субективни права. Ако има промяна на критериите на привързване, тази промяна има действие само за в бъдеще.
[към № 36.] Интертериториално право: В редица държави, които съобразно своето конституционно право са федерални, т.е. състоят се от отделни образувания със собствени законодателни компетенции в областта на частноправните отношения, възниква проблемът за т.нар. интертериториално право.Типичен пример от гледна точка на българското МЧП е ситуацията в САЩ. Наличието на отделни щатски законодателства, с възможните различия в уредбата, поставя въпроса правото на кой щат ще се прилага във всеки конкретен случай.
В МЧП проблемът се решава с въвеждането на т.нар. вторична, субсидиарна привръзка. В българското законодателство такава привръзка се съдържа в чл.41, ал.1 КМЧП. Според разпоредбата правото на държавата, посочена от нормата на КМЧП ( в примера –САЩ), определя правото на коя конкретна териториална единица ( кой щат ) ще се приложи.
Това двустепенно отпращане ( веднъж към федералното право, втори път към правото на конкретната териториална единица ) е избегнато в хипотезите на чл.41, ал.2 КМЧП:
Чл. 41. (1) Когато държавата, чието право е определено като приложимо от този кодекс, се състои от няколко териториални единици с отделни правни системи, правото на тази държава определя коя от тези системи да се приложи.
(2) Когато дадена държава се състои от няколко териториални единици, всяка от които има собствена правна уредба на договорните и извъндоговорните отношения, всяка териториална единица ще се смята за отделна държава при определяне на приложимото право по глави десета и единадесета.
Когато предмет на уредба е договорно или извъндоговорно отношение, всяка териториална единица се разглежда като отделна държава. Самото естество на привързването в тези случаи – място на изпълнение на договора или мястото на настъпване на вредата – улеснява определянето на приложимото право с оглед на фактическото му установяване.
№ 37. Автономията на волята като способ за определяне на приложимото право към материалните (частноправните) отношения с международен елемент. Свобода на договарянето в международното частно право.
В частноправните отношения с международен елемент, особено при договорите, най-често приложимото право е избрано от страните по взаимно съгласие. Това се нарича автономия на волята.
Автономията на волята представлява една призната от правната норма възможност за страните по едно частноправно отношение с международен елемент (било договорно, било извъндоговорно), да изберат приложимото
към това отношение материално право. Така избраното от страните материално право измества правото, което би се приложило, ако избор не е бил осъществен.
Според чл. 3 пар. 1 на Регламент Рим 1 („Свобода на избор”) договорът се урежда от избраното от страните право:
¯ Изборът може да е цялостен или частичен – да се отнася до цялото отношение или до част от него. Правото, приложимо към тази част, за която страните не са осъществили избор, ще се определи от обективните отпращащи норми (обективни привръзки) на МЧП.
¯ Това споразумение може да е самостоятелен договор или
клауза на друг договор.
¯ Изборът може да бъде и най-често е изричен – изрична клауза в договора или изрично отделно споразумение. Може да бъде и мълчалив – когато го извличаме от обстоятелствата по случая или от условията на договора.
¯ Изборът може да предшества възникването на отношението, може да го съпътства, може да е и последващ. Когато обаче той е последващ, то така избраното ново право не може да преудреди вече възникнали субективни права и задължения – те остават подчинени на старото право.
Предели на автономията на волята. Всяка система на МЧП съдържа такива предели. Пределите на автономията са пределите на свободното договаряне, на свободата на договаряне. Пар. 3 на чл. 3 на Регламент Рим 1.
Автономията на волята е мислима само тогава, когато правната норма на МЧП я допуска:
ü Чл. 3 пар. 1 на Регламент Рим 1; или пък
Чл. 79 ал. 4 КМЧП – „съпрузите могат да изберат за уреждане на имуществените си отношения приложимо право, ако това е допустимо от правото, определено в ал. 1 и 2”.
Автономията на волята съществува като институт само в рамките на диспозитивните норми на МЧП.
Автономията на волята трябва да се различава от материалноправното препращане. Материалноправното препращане представлява заимстване на готови тектстове от закона, които се прехвърлят в един договор.
Автономията на волята представлява избор на приложимо право. Този избор е договор и трябва да има две страни. Може да има и едностранен избор, но това не е автономия на волята, а проява на друг институт.
Свободата на договаряне е различен институт от автономията на волята – това е свободата на страните да определят съдържанието на договора в рамките на закона и добрите нрави – чл. 9, ЗЗД. Тази свобода съществува и в МЧП. Свободата на договаряне означава свободата да се определи съдържанието в рамките на едно вече определено (фиксирано) приложимо към договора право.
В някои хипотези автономията на волята не е допустима и тогава приложимото материално право се определя посредством обективните привръзки. Автономията на волята е една субективна привръзка – lex voluntatis. А всички останали са обективни – създадени от законодателя, а не от страните.
[NB!: Навсякъде РК от стари лек. да се счита, че е: Регламент 593/2008 (Рим I)]
[към № 37.] По смисъла на РК (Римска конвенция–остарялавиж Регламент „Рим I”) страните могат да изберат право, което да уреди техния договор в цялост, или частично. Т.е. дава се възможност на страните да разделят приложимото право, но не и да изберат няколко закона, за отделните части на договора.
Изрично по чл. 3 (4), РК се допуска последващ избор, дори промяна на вече избрано право. Тази възможност търпи две ограничения с оглед последиците: 1)не се засяга формалната действителност на договора; 2)не може да се накърнят правата, които трети лица са придобили по време на действие на първия избран закон.
Рим I: Член 3. Свобода на избор
- Договорът се урежда от избраното от страните право. Изборът трябва да бъде изричен или да следва ясно от условията на договора или обстоятелствата по случая. Чрез избора си страните могат да изберат право, приложимо за целия или за част от договора.
- Страните могат по всяко време да се споразумеят към договора да се прилага право, различно от това, което го е уреждало до този момент в резултат от предишен избор, направен съгласно настоящия член или други разпоредби на настоящия регламент. Всяка промяна на приложимото право, направена след сключване на договора, не засяга неговата формална действителност съгласно член 11, нито правата на трети страни.
- Когато към момента на избора всички други елементи, относими към ситуацията, се намират в държава, различна от държавата, чието право е било избрано, изборът на страните не засяга прилагането на разпоредбите на правото на тази друга държава, които не могат да бъдат отклонени чрез споразумение.
- Когато към момента на избора всички елементи, относими към ситуацията, се намират в една или повече държави-членки, изборът на страните на приложимо право, различно от право на държава-членка, не засяга прилагането на онези разпоредби на правото на Общността, а където е уместно — така както те са въведени в държавата-членка на сезирания съд, които не могат да бъдат отклонени чрез споразумение.
[към № 37.] Ограничения на автономия на волята
Първото ограничение е в насока зачитане /намеса/ на повелителните норми. Допускайки страните да изберат право, законодателят поставя изискването за ненакърняване повелителните норми на собствения му правен ред. /Такава е уредбата у нас в УТК, КТМ и ЗГВ./
Поставя се въпроса, всички повелителни норми ли трябва да бъдат издигнати в ранг на ограничител на принципа за автономия на волята? Ако това е така, то се обезсмисля самия принцип!
В тази насока преди години теоретици на МЧП като Спердути и Стерцински, включително Сталев у нас, обуславят една нова категория норми – норми с непосредствено необходимо приложение. Българският съд би трябвало да тълкува повелителните норми за да установи техния характер. Критерий е дали законодателят търси прилагане на съответната норма независимо от характера на конкретният случай. Като пример се е сочил отменения чл. 14 ЗГВ, нормите на трудовото законодателство за закрила на работниците и служителите, нормите на ЗКС и други. Това са норми, които по волята на законодателя не могат да бъдат дерогирани и в случаи с международен елемент, независимо от избора на приложимо право.
В ТЗ също се говори за “съобразяване с повелителните норми”. Когато нашият законодател допуска автономия на волята към чисто вътрешни търговски договори, той отчита, че при така направения избор не трябва да се засягат повелителните норми на държавата, с която договорът е изцяло свързан. При вътрешните договори това е Вътрешното право. /Лошото на редакцията е, че не се подчертава характера им на “особени” повелителни норми./
* Глава XXXIII, ТЗ (Глава 33. ПРИЛОЖИМ ЗАКОН ЗА МЕНИТЕЛНИЦАТА, ЗАПИСА НА ЗАПОВЕД И ЧЕКА) урежда както автономия на волята, така и обективно приложимо право. Редно би било текста да се тълкува ограничително и да сочи само особените повелителни норми на българското право.
На второ място, като ограничение на автономия на волята, се поставят особените повелителни норми, които отделната държава създава за защита на социално по-слабата страна по договора. РК (т.е.Рим I) в чл. 5 (2) относно договорите с потребители и чл. 6 (1) относно индивидуалният трудов договор предвижда, че уредбата с lex voluntatis не трябва да засяга особените повелителни норми, които биха се приложили при обичайното приложимо право.
На трето място стои изискването за връзка на договора с държавата, чието право се избира като приложимо. Предпоставка ли е наличието на подобна връзка за да се допусне автономия на волята?
В теорията и позитивното право се срещат решения в две противоположни насоки. Върху тях влияние оказват характера и особеностите на отделните отношения. В материята, където се допуска автономия на волята – наследствени и имуществени отношения между съпрузи, ХК изрично предвижда между кои закони може да се прави избор. Това най-общо са lex patriae, lex domicilii, lex rei sitae.
В областта на облигационните отношения не се поставя като условие наличието на връзка между договора и избраното право. Все пак като задача на съда остава да се справи с възможното заобикаляне на закона.
№ 38. Квалификация за нуждите на определяне на приложимото право към материалните (частноправните) отношения с международен елемент
Възможно е страните да са имали възможност, но да не са се възползвали от автономията на волята. Тогава пак ще бъдат подчинени на право, посочено от обективна привръзка.
Правоприлагащият орган, за да определи това право, трябва да познава
редица институти на МЧП.
Първият от тях е известен като квалификация. Правоприлагащият орган прави квалификация за нуждите на определяне на приложимото материално право. Всяка от страните прави квалификация с оглед своите интереси, но съдът не е обвързан от тяхната квалификация.
Квалификацията представлява мисловна интелектуална дейност на праволприлагащия орган, чиято същност се изразява в правно тълкуване, правно изясняване и правен анализ, и тази дейност има за предмет факти, обстоятелства, правоотношения, правни норми и институти на правото.
Квалификацията е уредена на много места:
- Чл. 39 КМЧП – когато определянето на приложимото право зависи от квалификацията на фактическия състав или на отношенияето, тя се извършва по българското право. Става дума за случай, когато страните не са определили приложимото право, и е сезиран български съд. Той трябва да излвече от българското право критериите за тази квалификация.
o Напр., българското МЧП борави с израза „обичайно местопребиваване” – чл. 48 ал. 3 КМЧП. Самият кодекс по-нататък ни дава критериите за квалификация на това понятие в чл. 48 ал. 7.
- Нека видим и още един източник – Регламент Брюксел 1, чл. 59 и 60. Регламентът ни дава критериите за определяне на местожителството. Съдът трябва да ги търси във вътрешното си право. Когато става дума за седалище на юридическо лице, критериите са дадени в Регламента.
МЧП познава няколко вида квалификация според начина, по който се извършва тя:
- Квалификация lege fori – според правото на съда. Да се прочете в помощната литература за нея. Защо това е най-старата и най-често срещаната квалификация? – Защото съдът най-добре познава своето право и му е най-лесно от него да извлече критерии, на базата на които ще квалифицира, ще изясни фактическата ситуация или отношението. Нея има предвид чл. 39 ал. 1 КМЧП, който казва: ……. .
- Когато правоприлагащият орган се натъкне на правен институт или правно понятие, което не му е известно – „тръст” или „злоумисъл” например. Най-напред българският компетентен орган трябва да се опита да ги квалифицира на базата на критерии, които ги има в нашето право, като приложи аналогията.
- Ако не успее, КМЧП казва, че за тяхната квалификация трябва да се вземе предвид чуждото право, което ги урежда. Тогава говорим за втория вид квалификация – lege causae – правото по същество.
- Третият вид квалификация е известен като автономна квалификация. Той е много широко приложим в практиката на Съда на ЕС. Чл. 39, ал.3 КМЧП – „при извършване на квалификацията …”. МЧП се стреми да постигне хармония, а не отдалечаване и противопоставяне.
От къде могат да се почерпят критериите за квалификация:
Ë Най-често от закона. Например, Законът за насърчаване на инвестициите съдържа дефиниции за чуждестранна инвестиция, за местно и чуждестранно лице и други.
Ë Може и от международен договор. Според чл. 3 ал. 2 КМЧП „при прилагане на международни договори трябва да се съобрази установената в тях квалификация”.
№ 39. Препращане
Когато съдът, който е квалифицирал фактическата ситуация и на база на тази квалификация е развърнал отпращаща норма, която го насочва към чуждо право, е констатирал, че в чуждото право уредбата на спорното правоотношение се съдържа в отпращаща норма на чуждото МПЧ, която е от категорията на двустранните отпращащи норми, тя може да изисква приложението на правото на сезирания съд или правото на трета държава. Необходими са 2 двустранни отпращащи норми (една в МПЧ на съда и една в МПЧ на друга държава, към която да отпраща първата), за да се определи приложимото право.
Чл. 40, КМЧП
– Връщане (препращане от първа степен)
– Същинско препращане (препращане от втора степен) Препращането като институт е ограничено в чл 40, ал. 2.
КМЧП: Чл. 40. (2) Връщането към българското право и препращането към правото на трета държава не се допускат относно:
- правното положение на юридическите лица и на неперсонифицираните образувания;
- формата на правните сделки;
- избора на приложимо право;
- издръжката;
- договорните отношения;
- извъндоговорните отношения.
Когато страните са избрали приложимо чуждо право, могат да се изберат само материални норми, но не и стълкновителни.
Когато препращането не е изключено:
– В случай на връщане – приложимо е материалното право без стълкновителните норми;
– При отпращаща норма на 2ра държава, препращаща към трета държава, тази трета правна система е системата на материалното право.
ð Препращането от втора степен е ограничено само до материалното право на третата държава. (Нормите в МЧП са отпращащи, а не препращащи!!!!!!!!!!!!!!!!!!)
СПЕЦИАЛНА УРЕДБА НА ПРЕПРАЩАНЕТО
Чл.38, ал.1 ЗМТА – страните могат да уговорят и приложението на стълкновителни норми. Независимо от противоречието с КМЧП, страните могат да изберат като приложимо чуждо МЧП, включително и отпращащите му норми, но те трябва да са посдочени изрично, в противен случай се прилага само материалното право.
Чл.38, ал.2 ЗМТА – Ако страните не са избрали приложимо право, арбитражният съд решава, кое е приложимото право според формите на привърване (това са обективни привръзки).
Гл. 33, ТЗ – приложимо право чл. 563 ТЗ (ТЗ: Чл. 563. (1) Способността на едно лице да се задължава по менителница, запис на заповед или чек се определя според неговия национален закон. Ако този закон обявява за приложим закона на друга държава, се прилага законът на тази държава.) – отечествено право = прилагането според чл. 563, ал. 1 на правото на държавата без ограничения има за цел достигане до материална норма на МЧП на вътрешното право.
№ 40. Установяване на съдържанието на чуждото право
№ 41. Тълкуване и прилагане на чуждестранното право
[№ 40.] Съдържание на чуждото право
Уредбата се съдържа в чл. 43 КМЧП. Когато съдът е изяснил въпроса от фактическа и правна страна, проследил е препращането и е достигнал до едно чуждо право, преди да подведе фактите към съответната нормата, съдът трябва да установи съдържанието на това право. В този смисъл, чуждото право трябва да се третира като
право, а не като факт.
КМЧП: Чл. 43. (1) Съдът или друг правоприлагащ орган установява служебно съдържанието на чуждото право. Той може да си послужи със способите, предвидени в международни договори, да изисква информация от Министерството на правосъдието или от друг орган, както и да изисква становища на експерти и специализирани институти.
(2) Страните могат да представят документи, установяващи съдържанието на разпоредби на чуждото право, на които те основават своите искания или възражения, или по друг начин да окажат съдействие на съда или на друг правоприлагащ орган.
(3) При избор на приложимо право съдът или друг правоприлагащ орган може да задължи страните да съдействат при установяване на неговото съдържание.
Съдът има служебно задължение
– Да установи съдържанието на чуждото право.
– Да си послужи за това със способите, предвидени в двустранни договори за правна помощ (Тези договори съдържат механизми за размяна информация относно действащото право и съдебната практика. Най-често този обмен на информация става при поискване, отправено до министерството на правосъдието, което снабдява молещата страна със съответните законови текстове или съдебна практика. Текстът се превежда от заклет преводач към министерство на правосъдието.) Такава уредба се съдържа освен в договорите за правна помощ и в Европейската конвенция за обмен на правна информация между държавите. В нея е предвиден механизъм за определяне на предаващия и получаващия орган във връзка с отправени запитвания. Тази конвенция се прилага, когато между държавите не е налице двустранен договор. Отговорът от чуждо министерство на правосъдието е безплатен. Министерството е длъжно да отговори на поставените въпроси, освен ако с тях се засягат държавни интереси или сигурността на държавата. Освен това съществува и т.нар. Европейска съдебна мрежа по граждански и търговски дела, в която серс държа информация относно правото на държавите членки.
– Правото се определя според това, в какви източници се намира уредбата, относима към спора. Може да бъде и обичай.
– Информацията може се изисква от :
- Министерство на правосъдието
- От друг орган – МВнР чрез консулските представителства
- От специализирани институти (Макс Планк в Мюнхен, Хагската академия по международно право, Институт по международно частно право в Рим)
– Възможно е и страните сами да насочат съда към източника, в който се съдържа приложимото право. Освен това, съгласно разпоредбата на чл. 43, ал. 3 КМЧП страните могат да бъдат задължени от съда да съдействат за установяване на съдъранието на чуждото право. Ако те не го направят, това не освобождава съда от задължението му сам да установи съдържанието на чуждото право.
[№ 41.] След установяване на чуждото приложимо право съдът е задължен да тълкува чуждото право така, както то се тълкува от компетентния орган на държавата, която го е създала. Компетентният съд подвежда под чуждото право фактите, които са доказани пред него. Така чуждото право се прилага така, както в държавата, която го е създала. При поискване компетентният орган може да получи от тази държава и практика по тълкуване и прилагане на действащото право.
КМЧП: Чл. 44. (1) Чуждото право се тълкува и прилага така, както то се тълкува и прилага в създалата го държава.
(2) Неприлагането на чуждо право, както и неправилното му тълкуване и прилагане са основание за обжалване.
Разпоредбата на чл. 44, ал. 2 е санкционна. Неприлагането на чуждото право според отпращащата норма на българското МЧП е основание за оспорване на съдебното решение. Оттук следва, че отпращащите норми на КМЧП са задължителни, освен ако страните са направили избор на приложимо право. В последния случай изборът на страните е задължителен за съда. Решение, постановено при неприлагане на чуждото право е атакуемо.
Неправилното тълкуване на чуждото право също е основание за оспорване на съдебното решение. В този случай съдът се е съобазил с нормата на МЧП, но не е изпълнил указанията на чл. 44, ал. 1 за тълкуване на чуждото право. В такъв случай решението е неправилно поради начушаване на процедурата.
В случай на празноти в правото, те се попълват според правилата на ЗНА Така според чл. 45 КМЧП (Когато се установи посочената в ал. 1 несъвместимост, прилага се друга подходяща разпоредба от същото чуждо право. В случай че такава няма, прилага се разпоредба от българското право, ако това е необходимо за уреждане на отношението), когато съдът е достигнал до прилагането на чуждо право, в което не се съдържа уредба на спорното правоотношение, се търси друга аналогична разпоредба в чуждото право, а ако такава няма – в българското.
Случаите на противоречие между вътрешното и чуждото право са уредени в чл. 45 КМЧП:
КМЧП: Чл. 45. (1) Разпоредба на чуждо право, определено като приложимо от този кодекс, не се прилага само ако последиците от нейното прилагане са явно несъвместими с българския обществен ред.
(2) Несъвместимостта се преценява, като се държи сметка за степента на връзка на отношението с българския правен ред и значимостта на последиците от прилагането на чуждото право.
Когато последиците от прилагането на чуждото право са несъвместими с българския обществения ред, съдът не може да приложи това право.
[към № 40.] Установяване съдържанието на чуждестранното право
След като се установи, че отпращащата норма прикрепва дадена категория частни правоотношения с международен елемент към местното или чуждо право, възникват ред нови въпроси: Съдът служебно ли прилага отпращаните норми на МЧП? Съдът служебно ли издирва съдържанието и прилага чуждото право, или изчаква страните да се позоват на него? Кой уточнява съдържанието на чуждото право? Какви са последиците при неустановяване съдържанието на чуждото право? Какви са последиците от неправилното прилагане /тълкуване/ на чуждото право?
Континенталната правна система разглежда чуждото право не като факт по делото, а като право. Доскоро отношението е било напълно противоположно – чуждото право се е приемало за фактическо обстоятелство и задължение за изясняването му е лежало върху страната, която се е позовала на него. След измененията в Code Civil и две решения на I Гражданска Камара на френският Касационен съд съдът следва да се съобразява със законите на чужди държави, определени като приложими от МЧП на Франция.
Въпросът за установяване съдържанието на чуждестранното право е изрично уреден в италианският ЗМЧП:
- Чл. 14 (1) – за установяване съдържанието на чуждото материално право съдът трябва да си служи с всички полезни средства, включително информация от Министерството на правосъдието, експерти, институции по международни договори, като го прилага ex officio.
- Чл. 14 (2) – при невъзможност да се установи приложимото чуждо право, съдът трябва да приложи друго право, еквивалентно на предвиденото като приложимо, за същият случай. Ако това е невъзможно, съдът прилага италианското право. /При липса на кумулативно или алтернативно посочен ред, съдът не трябва да преминава автоматично към lex fori!/
- Чл. 15 – съдът прилага и тълкува чуждото право по същият начин, както в създалата го държава.
Принципът “Iura novit curia” не се прилага в МЧП. В Австрия установяването на съдържанието на чуждото право става служебно, но при невъзможност, въпреки “усърдните усилия”, се прилага австрийското право. Подобно е разрешението в чл. 16 ЗМЧП на Швейцария, като там е предвидена и възможността съдът да възложи на страните да установят съдържанието на чуждото право, на което се позовават.
Ex officio действат съдилищата на Гърция и Турция.
Русия има нов СК, които взема пред вид съществуващата практика и доктринерни разбирания. Основните принципи на този закон гласят: приложимото право е право, а не факт; съдът установява съдържанието му служебно; отказ за прилагане е основание за касационно обжалване; страните оказват съдействие на съда.
В Централна и Южна Америка действа международна Конвенция за общите разпоредби на МЧП от 1979г. Чл. 2 на тази Конвенция приема, че съдиите и държавните органи на държавите-страни по нея, прилагат частното право така, както го прилагат съдиите на държава, на която то принадлежи, ако страните по делото могат да посочат и докажат съществуването и съдържанието на разпоредби на приложимия чуждестранен закон. Т.е. тежестта за доказване и установяване съдържанието на чуждото право е за страните по делото.
В държавите на Common law – САЩ и UK /до 1972г/ се счита, че приложимото право е факт по делото. В САЩ недоказването на чуждото право, на което се позовават страните, води до отхвърляне на иска или неблагоприятно решение. В UK при недоказване се преминава към приложение на британското право, като се изхожда от презумпция за тъждественост на чуждото право.
Днес и в двете държави се приемат нови правила за гражданските процедури, като отношението към чуждото право се е изменило и то вече се счита за право, а не за факт. Чуждото право се установява от съда, по негова собствена инициатива или при сезиране от страните. Съдът може да използва всички източници. Страната, която се позовава на чуждо право трябва да изрази становището си пред съда в писмена форма, както и да предоставя източници и сведения – т.е. страните могат да “съдействат“ на съда.
1972г в UK е осъществена промяна, засягаща въпроса за позоваване на познато от предходни решения право – необходимо е в съответният прецедент съдържанието на чуждото право да е ясно установено. При позоваване на прецедент, съдът трябва да уведоми страните, които могат да го оспорят, установявайки самостоятелно съдържанието на чуждото право наново.
В арабските държави съществува проект за Еднообразен Арабски Кодекс за Сделките, чл. 84 от който гласи, че ако съществуването или съдържанието на договор, или чуждо право, не бъде установено, съдът прилага lex fori.
Чл. 28 ЗМЧП на Тунис приема, че съдът служебно прилага отпращащите норми на своето право, освен ако не е предоставена автономия на страните да установят съдържанието на избраното от тях право. Когато съдът познава съдържанието на чуждото право, го прилага направо. В противен случай служебно и в разумен срок да установи съдържанието му, включително с помощта на съдебен орган на държавата на приложимото право. В останалите случаи страната, която основава претенцията си на чуждо право трябва да го установи по съдържание, а за обичай – да представи специално удостоверение. При неустановяване на съдържанието на чуждото право се прилага националното право на Тунис. Приложението на чуждо право трябва винаги да се съобразява с практиката в държавата, на която принадлежи.
У нас има два режима:
Общ режим – приложим за държави с които имаме международни договори. Той се изразява в правилото на чл. 132 ГПК – “Действуващите в друга държава правни норми следва да бъдат доказани от страната, когато те не са известни на съда и същият няма възможност да ги издири”.
От тази разпоредба могат да се направят няколко извода: 1)съдът прилага служебно отпращащите норми на българското МЧП; 2)съдът прилага служебно чуждото право ако му е известно, в противен случай се опитва да установи съдържанието му; 3)при невъзможност, задължението за установяване съдържанието на чуждото право пада върху страните по делото – при сътрудничество между съдът и страните. Съдът снабдява страните с документите, изисквани от чуждестранни органи за установяване съдържанието на съответното право; 4)при неустановяване искът не се отхвърля, а съдът следва да приложи разпоредбите, уреждащи сходни случаи.
Чл. 92 от отмененият СК е задължавал чуждите граждани да установят какви са условията и пречките за сключване на брак. Днес в тази област действа чл. 130 СК – “Чужд гражданин, който сключва брак с български гражданин в Република България или пред български дипломатически или консулски представител в чужбина, или пред капитан на български кораб в открито море, трябва да удостовери, че по неговия отечествен закон няма пречки за сключването на брака.”
Зидарова предлага de lege ferenda изменение на чл. 132 ГПК – чуждото право не се доказва, а се установява съдържанието му. Съдът трябва да прилага чуждото право, към което насочва отпращащата норма, служебно, независимо дали страна по делото се е позовала на него. Тълкуването и приложението на чуждото право трябва да се съобразява с практиката на създалата правото държава. Страните трябва да могат да съдействат на съда. Отказът за приложение на чуждо право, установяване на неговото съдържание, неправилното му тълкуване и прилагане, трябва да позволяват обжалване на съдебното решение /определение/ по общия ред.
Освен общият режим по чл. 132 ГПК, съществува и специален (договорен) режим. В тази област на първо място отношение имат ДПП на Р. България, във всеки от които се съдържа специален текст, според който договарящите страни се задължават взаимно да си обменят информация за действащо и действало законодателство, съдебни решения, коментари и изявление от случайно естество.
На второ място са КК, където се добавя и консулско съдействие в областта на правно-информационен обмен. Още повече, че консулите играят важна роля в чужбина, тъй като към тях се обръщат за изясняване съдържанието на съответното право.
На трето място са останалите двустранни договори, като тези за закрила и насърчаване на взаимните инвестиции – например в чл. 12 (1) б”б” на ДНДИ с КНР.
От изключително значение за изясняване съдържанието на чуждото право е присъединяването на Р. България към ЕКПИ и създадената от нея Система за обмен на правна информация. /В самият преамбюл на ЕКПИ е записано, че целта на конвенцията е улесняване на съдебните и други правораздавателни органи на съдоговарящите държави./
Предметният обхват на ЕКПИ е очертан в чл. 1 (1) – “Договарящите страни се задължават в съответствие с разпоредбите на тази конвенция да се снабдяват с информация по тяхното право и съдопроизводство в гражданската и търговската област, както и по тяхната съдебна организация.” Това не ограничава държавите, тъй като в ал. (2) на същият член: “Две или повече договарящи страни обаче могат да решат да разширят помежду си сферата на действие на тази конвенция в области, посочени в предходната алинея. Текстът на такива споразумения се предава на Генералния секретар на Съвета на Европа.”
Национални органи за взаимодействие по ЕКПИ:
1)Приемателна Агенция – определен от съответната държава орган за приемане на заявки за информация от друга държава-страна по конвенцията – чл.2 ЕКПИ. /Това може да бъде отдел в министерство или самостоятелен орган./ Агенцията трябва да предприеме всички необходими мерки за да изпълни подадената заявка.
2)Предавателна Агенция – всяка държава може да създаде или определи един или повече органи, чиято задача е да получава заявките за правна информация от съдебните власти на своята държава, за да бъдат предадени по-нататък на компетентният чуждестранен орган. /Възможно е един и същ орган да играе ролята на предавателна и на приемателна агенция./
Заявка за информация може да изхожда само от оторизиран съдебен орган, дори и ако не е била съставена от самия орган. Заявката може да бъде направена само където е било започнато съдопроизводство по повод на което е необходимо изясняване на чуждо право.
Допуска се държава, която не е определила Предавателна Агенция, чрез декларация до ГС на Съвета на Европа да съобщи кои свои органи ще оторизира като съдебни по смисъла на ЕКПИ. Две или повече договарящи страни могат да решат да разширят помежду си тази конвенция за заявки от лица, които не са съдебни органи. /Последните споразумения също трябва да бъдат изпратени на ГС на СЕ./
Заявката за информация се определя от съдебния орган, от който тя произлиза, както и от естеството на делото. В нея се определят колкото е възможно по-точно въпросите, по които се желае правна информация от запитваната държава, а ако в запитваната държава съществува повече от една правна система – и правната система, по която се иска информация. Посочват се и фактите, способстващи за един по-ясен отговор. /Ако заявката не е съставена от съдебен орган, трябва да бъде съпроводена с решение на такъв – “оторизация на заявката от компетентен орган”./
Заявка за информация се предава направо на приемателната агенция на запитваната държава от предавателна агенция или при липса на такава – от съдебния орган, от който тя произлиза.
Съгласно чл. 6 на ЕКПИ, Приемащата Агенция сама съставя отговора или препраща заявката до друг официален орган на запитваната държава. Ако се прецени, че за изготвянето на отговора е необходимо да се вземе становището на частен орган или квалифициран адвокат, Приемащата Агенция трябва да уведоми питащата държава за допълните разходи, свързани с това. /По принцип правната информация, която държавите си дължат по ЕКПИ, е безплатна, освен в посочената хипотеза на наложителни “допълнителни разходи”./
Съдържанието на отговора се дефинира в чл. 7 ЕКПИ – “Предмет на отговора е да даде информация по един обективен и безпристрастен начин за съдопроизводството на запитваната страна на съдебния орган, от когото произтича заявката. Отговорът съдържа подходящи за случая релевантни законови текстове и релевантни съдебни решения. Той се придружава в размер, считан за необходим за точното информиране на запитващия орган, от допълнителни документи като извлечения от теоретични трудове и „trаvеаих рrераrаtivеs“*. Може да се придружава и от обяснителни коментари.” Дадената в отговора информация няма задължителен характер за съдебния орган, от когото произтича запитването.
ЕКПИ урежда по-нататък срокове за отговор, като приемащата агенция не е ограничена – тя трябва да изпълни поръчката “колкото се може по-бързо”. Запитваната държава може да не отговори на заявката, ако: 1)интересите и се засягат в конкретният случай, по който се иска информация или 2)счете, че отговорът може да навреди на нейният суверенитет и сигурност.
Заявката и отговорът трябва да бъдат изготвени на езика на запитваната държава, или на някой от официалните езици на СЕ. /Но държавите са свободни да уговорят друго в двустранните си отношения./
10 години след приемане – 1978 г., е подписан Допълнителен протокол към ЕКПИ, с който приложното и поле се разширява и в областта на Наказателното право и процес.
*Друг действащ акт в областта на правната информация е Европейско споразумение за предаване на молби за правна помощ. Споразумението допуска всяко лице с постоянно местожителство в някоя от държавите-съдоговорителки, което търси съдействие /безплатно/ по ГП, АП, ТП-дела на територията на друга държава-съдоговорителка, да предаде своята молба, в държавата по местожителството си,. Последната е длъжна да предаде молбата на компетентните органи на запитваната държава. Чл. 7 от споразумението също третира задължение за държавите да обменят информация относно правната уредба на правната помощ в техните законодателства.
№ 42. Общественият ред
Обществения ред се разглежда към конкретния момент.
Това е институт, който се прилага в динамика. Неприлагането се налага поради противоречие на последиците от прилагането на правната норма на чуждото право с обществения ред, а не пораяди противоречие на самата норма с обществения ред. При наличие на такава несъвместимост на правните последици с обществения ред в чуждото право се търси друга правна норма, която да бъде приложена. Ако не бъде намерена – прилага се българското право.
По смисъла на Регламент Брюксел 1 чл. 34 и чл. 35 „public policy = обществен ред” Признаването на постановено в държава челнка съдебно решение може да бъде осуетено, ако противоречи на обществения ред в друга държава членка. По съображения относно противоречие с обществения ред може да се спре прилагането на чуждата материално-правна норма. Поради същото съображение може д абъде спряно и признаването и изпълнението.
Критериите за обществен ред са международни, но се извличат от националните актове.
Необходимо е да се направи разграничение между роля и функция на обществения ред.
Роля – Обществения ред е „последна бариера”, която се спуска по изключение
Функция – Тя може да бъде позволителна или забранителна
- Позволителна – позвплява нещо, което чуждата норма забранява
- Забранителна – когато обществения ред забранява нещо, което чуждата норма позволява
Последиците от това са или отказ от прилагане на чуждата правна норма или отказ от изпълнение на чуждото съдебно решение.
[към № 42.] Обществен ред – същност, функции и последици
Чрез двустранните отпращащи норми приложимо може да се окаже правото на всяка държава по света. Затова тяхното приложение често се определя като “скок в неизвестното”.
Същевременно правните системи на държавите чувствително се различават. /Най-простият пример за това е полигамният брак – забранен у нас, но принцип в арабските държави. Същевременно у нас е разрешен брак между лица от различни вероизповедания, който е забранен в много други държави./ Необходима е защита, позволяваща в определени случаи да се откаже приложението на “нормално приложимото чуждо право”. Този механизъм е принципът за обществен ред.
Приема се, че може да се откаже приложение на правото, към което е отпратила норма на МЧП, ако то накърнява общественият ред на държавата на правоприлагащият орган. Принципът, въз основа на който се прави преценката за допустимост на приложението на чуждото право, е прието да се обозначава като принцип на общественият ред.
Приложението на чужд закон винаги е съпроводено с контрол за съвместимост с местният обществен ред. Т.е. “обществен ред” в ЧМП има там, където се прилага чуждо право. Той е елемент от действието на двустранни отпращащи норми. Макар и рядко, позоваване на принципа на обществен ред може да има при прилагане на едностранни отпращащи норми, най-вече включени в международни договори. Възможно е доказване на обществен ред да има и при прилагане на материалноправни норми с несамостоятелно действие.
Общественият ред, като условие за съвместимост, днес е познат в почти всички държави по света. Исторически наченки на този принцип могат да бъдат открити в консултациите на древни юристи още от II век – Paconius Phelix е отказaл приложението на египетски закон за брака с аргумента, че е “противен и в никакъв случай не може да се приложи”. Глосаторите и постглосаторите също обръщат внимание на “МЧП”. По-точно Бартол разделя статутите на такива за вещи, за лица и смесени /форма и спазване на договора/. А с оглед начина на спазване, на разрешителни и запретителни статути. Бартол приема, че всички чуждестранни разрешителни статути се прилагат, но при запретителните той различава “благоприятни”, които се прилагат, и “противни”, които не бива да се прилагат.
Всички държави са единодушни, че при определени условия чуждия закон не трябва да се прилага. Но по отношение на условията за отказ няма единодушие! А и широкото позоваване на принципа на обществения ред би имало негативни последици за правните субекти, разчитащи на права и задължения, признати от чужд закон, на постановени в чужбина съдебни решения и дори на междудържавните отношения.
Доктрина в държавите на Common law: В САЩ основният принцип почива на едно решение от 1841г на J. Story, съдия от Федералния Върховен Съд. Според него признаването и прилагането на чужд закон не може да се разглежда като правен и морален дълг за държавите. Отделната държава може да приложи чуждо право въз основа на принципа на вежливост, а отказът за приложение би следвало да се счита за законова защита – например ако признаването на чужд закон би накърнило правилата на определени граждани или суверенитета на САЩ; засегнали морала на цялото цивилизовано общество; договори, почиващи на “морал на низост”. Клаузата “обществен ред” в САЩ няма характер на изключение, а по-скоро на принцип.
В UK за основа се считат принципите на справедливостта и морала. В английската доктрина най-често се позовават на проф. Chesher, според който чуждият закон няма да се приложи ако: 1)основните концепции на английското правосъдие не са зачетени – например ответникът не е участвал в процеса; 2)английското разбиране за морал е нарушено – например договор между съпрузи за облекчаване на развод; 3)приложението на чуждия закон засяга или уврежда интересите на UK и добрите му отношения с други държави – например търговия по време на война; 4)противоречие с английското разбиране за човешка свобода и свобода на действие – например закон, създаващ ограничения които не съществуват в UK.
След отказ за приложение на чуждия закон остава да се приложи lex fori. Английските юристи твърдят, че техните съдилища се позовават изключително рядко на принципа за обществен ред. Но това е защото в UK съществуват много негови заместители: квалификация на чуждия закон като процесуален или наказателен /а такива не се прилагат от английският съд/, или презумпцията за тъждественост между чуждото и английското право!
През последните години се наблюдава приближаване и покриване между англо-саксонското понятие за обществен ред и това в Европа. /Особено в държавите от Британката общността – например Канада./
*В проекта за ГК на Луизиана от 1991г. има текст, посветен на “обществения ред” – отказ само ако приложението на чуждо право би довело до резултат, явно несъвместим с принципите на обществения ред на щата Луизиана, така както те се признават в междудържавните и международни отношения. Стилът на цялата кодификация е особено гъвкав – няма твърди форми на привързване – съдът определя с правото на коя държава конкретното отношение е в най-тесни връзки.
ФРГ: Ф.К. фон Савини – 1840-1849г публикува 8томен труд , озаглавен “Система на съвременното Римско право”, като том VIII е посветен на МЧП. Савини счита, че в основата на МЧП стои не принципа на “международна вежливост”, а на “международно правната общност между държавите”. И частните правоотношения трябва да се уреждат от правото на тази държава, с която се намират в най-тясна връзка. Тази държава е “седалище” на правоотношението. Само по изключение тази международно правна общност може да бъде нарушена, и границите на изключенията са: чуждестранни строго повелителни норми и институти, непознати на немското право.
По-късно друг учен, фон Бард добавя, че не съдържанието на чуждото право е от значение, а последиците от прилагането му не трябва да накърняват общественият ред на държавата на съда. А обстоятелството, че чуждото право урежда непознати институти, само по себе си не е пречка. Днес в германската доктрина се подчертава, че общественият ред е “клапа за сигурност” – чуждото право не се прилага само по изключение.
За разлика от другите държави, където влизането в действие на принципа на обществен ред води до прилагане на lex fori, в ФРГ не се прилага автоматично германското право и дори са предвидени комбинации между немско и чуждо право. /Например в Швейцария липсва погасяване по давност в определени случаи, което противоречи на германския обществен ред. За да се приложи швейцарското право, немски съд е избрал най-дългият давностен срок по немското право./
В текста на ЗМЧП на ФРГ като обществен ред са посочени основните принципи на германското право, като илюстрация на които са въздигнати и основните прав на човека. Не се сочи кой закон да се приложи на мястото на чуждото право – съдът сам ще реши дали това да е lex fori, или комбинация между него и чуждия закон.
Романска система: За основоположник се счита италианецът Манчини, за когото МЧП се основава на 3 основни принципа: гражданство на лицата, автономия на волята и субектите и обществен ред. За разлика от ФРГ, в Италия общественият ред има характер не на изключение, а на принцип! Приема се, че в правните системи на държавите има такива разпоредби, които предварително отстраняват всяко чуждо право – засягат устройството и икономическият ред на държавата и са съдържание на понятието за обществен ред.
По-късно тази позиция е изоставена от Бартен /Франция/ и днес се преминава към съвременното разбиране за обществения ред: прилага се по изключение и не е съвкупност от закони, а от основни принципи /П.Агард- механизъм от принципи, прикрепени към правните норми/. Прилагане на чуждото право ще бъде отказано само когато решението, което то предлага, не може да се интегрира в правната система /”правния живот”/ на държавата на сезирания съд.
Най-новото решение в романския правен кръг се съдържа в чл. 16 ЗМЧП на Италия – не се допуска прилагане на чуждото право когато това води до явна несъвместимост с обществения ред. В такъв случай се прилага друго право, чрез различна формула на привързване, предвидена за същият фактически състав. Ако това е невъзможно, прилага се италианското право. /Т.е. правоприложителят трябва първо да провери за съществуването на алтернативно или кумулативно привързване и едва тогава да премине към lex fori./
В българското МЧП, под влияние на бившия СССР, е било прието, че чуждестранното право не се прилага, ако противоречи на конкретния държавен строй. Изхожда се от идеята, че като регулатор на частни правоотношения с международен елемент, МЧП е регулатор и на деловото сътрудничество между държавите.
Тази функция може да се изпълни без да се злоупотребява с обществения ред. Общественият ред е изключение при действието на чуждия закон – при привързване на правоотношения към чуждо право последното следва да се приложи. Съдържанието на общественият ред се свързва с основните начала на правото, а в последно време просто се говори за обществен ред, като обективна действителност.
Съгласно чл. 26 КТМ: “Разпоредбите на чужд закон или обичай не могат да се прилагат, ако приложението им би противоречило на основите на обществено-политическия строй на Република България.” /Наблюдава се влиянието на немското право./ Независимо от редакцията на текста, принципът на обществения ред е заключение, а приложението на чуждото право правило. Наблюдава се още един интересен момент: разширено е приложното поле на клаузата и по отношение на обичая. Причината е, че се урежда търговско мореплаване, където обичаят е водещ! Ударението се поставя не върху съдържанието на чуждото право, а върху резултата от неговото приложение.
Например: търси се издръжка при полигамен брак. Полигамният брак противоречи на българският обществен ред, но не бива да се преминава направо към lex fori и да се откаже издръжка. Налице е валидно създадено правоотношение, което има правни последици – следователно се дължи издръжка. Тук се проявява т. нар. смекчено действие на клаузата за обществен ред.
Общественият ред никога не се е отъждествявал с обществено-политическият режим – “основи на обществено-политическият строй се свежда до защита правото на собственост и другите вещни права, равноправието между лицата, закрила на семейството. Тази формулировка е изменена още 1985г с СК – чл. 142: “Когато прилагането на чужд закон е несъвместимо с основните начала на правото на Република България, се прилагат разпоредбите на този кодекс.” Визират се основните начала на българското право, предвидени и установени в КРБ и законите.
*Налице е нормативно разноезичие – отделните правните норми, уреждащи понятието за “обществен ред” имат различно съдържание!
Отношение към уредбата на общественият ред у нас има и чл. 306 (1) ГПК, който също насочва към действащото законодателство, но и към ценностите, които се бранят! Също и чл. 47 (3) ЗМТА, където се използва общата формулировка “обществен ред” без уточняване на съдържанието. В чл. 758 ТЗ по отношение синдик, назначен с чуждестранно съдебно решение, също се говори за обществен ред.
В проекта за ГК е уредено и противоречие между българският обществен ред и международен договор по който Р. България е страна, без да се уточнява съдържанието на понятието.
*Според Зидарова de lege ferenda следва да се приложат принципите на МП: 1)чуждото право не се прилага, ако приложението му противоречи на общественият ред на Р. България; 2)да се заимства италианският или германският модел – съобразяване с последиците от евентуалното приложение.
Понятието “обществен ред” зависи от мястото и времето в които действа. Не може да се говори за обществен ред изобщо – присъщ на всички държави през всички периоди на развитие.
Общественият ред е строго национален – не съществува общ, международен обществен ред. Всяка държава самостоятелно определя съдържанието на принципа, с който собствените и правораздавателни органи ще съобразяват приложимостта на чуждото право, без да е длъжна да се съобразява с чуждото разбиране.
Според някои автори приложимото право може да се преценява и с оглед разбирането за обществен ред на трета държава. Но ако задължим съда да преценява освен националния и чуждия обществен ред, ще му дадем допълнително основание за прилагане на lex fori! При кумулативното привързване би следвало да се съобразят три национални понятия за обществен ред! Френската доктрина говори за т.нар. “отразен обществен ред” – например при сключен брак в една държава, който е в противоречие с правото на националната държава и се оспорва в трета държава – lex fori ще се приложи ако има съответствие с общественият ред при lex celebrationis.
Общественият ред зависи и от темпоралният фактор. Съдът се ръководи от това разбиране, което е оправдано към момента на разглеждане и решаване на спора. Общественият ред има по своето действие актуален характер, който следва да бъде съобразен при един продължителен период от време. /От разглеждане на делото в първа инстанция до влизане на решението в сила./
Като последица от отхвърлянето на чуждото право, “по неизбежност” съдът прилага lex fori. Според друго становище съдът трябва да провери дали в чуждата правна система няма друго правило, чието приложение не би накърнило обществения ред и едва при липсата на такава норма да се премине към lex fori.
Това съответства на характера на принципа като крайна мярка, прилагана по изключение. Отпращането към чуждо право не е отпращане към конкретна правна норма, а към правната система в нейната цялост. Сезираният съд не трябва да се стреми колкото се може по-бързо да напусне сферата на чуждото право, а да се опита да изчерпи всички предлагани възможности. Същевременно в МЧП битува и становището, че трябва да се правилото /правната норма/ от чуждото право, което е най-тясно свързано с разглежданото отношение. Още тук личи, че на съдията е дадена възможност да прецени чуждото право в неговата цялост,с всички кумулативно и алтернативно предвидени възможности привързани към същият фактически състав.
От гледна точка на lex fori общественият ред изпълнява две функции: положителна и отрицателна.
Положителната функция се изразява във възможността за прилагане на права и възникване на правоотношения, които са изключени или недопустими според чуждото право – например у нас ще се признаят всички права от областта на наследственото право на извънбрачни деца с установен произход; съпрузите ще са равноправни, независимо от разпоредбите на lex patriae.
Отрицателната функция се изразява в непризнаване и липса на защита за прав и правоотношения, валидно възникнали в чужбина при условията на чуждо право – например независимо от допустимостта на полигамният брак по lex patriae, такъв не може да се сключи у нас.
Спрямо международните договори, в които липсва клаузата за обществен ред, съществуват две становища. Според първото клаузата има такъв характер, че действието и се подразбира – отстраняването и трябва а стане изрично. Според второто становище щом съдоговарящите държави не го предвидили, няма и да се приложи противоречие с обществения ред. Т.е. държавите са се отказали от действието на клаузата в отношенията си.
*В многостранните договори обикновено се включва клауза за обществен ред, според която чуждото право не се прилага при явно противоречие с обществения ред на държавата на сезирания съд. Появила се е идеята да се създаде списък от държави, в който да се уточнят елементите на общественият ред в съответната правна система. /За съжаление в комисията не постъпва нито един списък!/ След този неуспешен опит за конкретизация на понятието, ХК решава да се придържа към обобщената формулировка.
У нас рядко се отказва приложение на чуждо право. Противоречието с обществения ред се използва най-често в областта на издръжката.
№ 37. Автономията на волята като способ за определяне на приложимото право към материалните (частноправните) отношения с международен елемент. [съвместно разглеждане на № 37. и № 44.]
№ 44. Заобикаляне на закона в международното частно право
[№ 37.] За уреждането на частноправните отношения с международен елемент законодателят може да създаде:
- Материални норми,
- Материални норми с несамостоятелно действие или
- Стълкновителни норми.
Стълкновителните норми основно се делят на:
- Едностранни и
- Двустранни, които определят приложимото право чрез формули (критерии). Тези критерии се делят на:
- Oбективни – създадени от законодателя. При наличието на предпоставките от тяхната хипотеза се прилагат независимо от волята на страните.
- Субективни (така нареченото субективно определяне на приложимото право), при което законодателят отстъпва на частноправните субекти възможността сами да определят приложимото право за техните отношения.
Когато имаме обективни критерии, говорим за императивни обективни норми и за диспозитивни стълкновителни норми, които намират приложение, ако страните не са се отклонили от тях чрез избор на приложимо право.
Оттук се поставя въпросът за ролята на частноправните субекти при регулиране на отношенията им на нивото на МЧП. Какви са проявните форми на участие на частноправните субекти при регулиране на техните частноправни отношения?:
- Автономията на волята е първата форма на участие. Необходимо е тя да се отграничи от заобикалянето на закона.
Исторически автономията на волята е позната от XVI век.
- Автономията на волята като динамика представлява предоставена от закона възможност на страните по частноправни отношения с международен елемент да подчиняват правоотношението на избрано от тях право, което измества или замества правото, на което отношението е или би било подчинено по силата на предвидена от МЧП обективна привръзка.
- Автономията на волята от гледна точка на нейния резултат е следното: при нея се отклонява действието както на диспозитивните, така и на императивните норми на обективно приложимото право, съответно страните са обвързани от императивните и диспозитивните норми на избрания от тях правен ред. Това е изключително крайна форма на разпоредителна власт на страните.
Могат ли страните да изберат приложимо право винаги, или е необходимо законът и в частност МЧП на конкретната държава да им позволява това? В българското право е застъпена позицията, че автономията на волята е допустима, когато МЧП на сезирания съд я разрешава.
Предимства на допускането на автономия на волята:
- Спестява се изненада за страните от бъдещото приложимо право;
- Създава се яснота;
- Най-често страните избират право, което им е познато или поне на едната от тях;
- Прогнозата за развитието на един бъдещ спор е по-точна (предвидимост с оглед бъдещи спорове);
- Страните могат да адаптират своето поведение към правото, което със сигурност знаят, че ще бъде приложено.
Класическата сфера на автономията на волята е облигацонното договорно право. Също така обаче след приемането на българския КМЧП автономията на волята навлезе и в други области, например:
- В материята на деликтите;
- Във връзка с представителството;
- Във връзка с имуществените отношения между съпрузите;
- И в други области, където нямаме едностранен избор.
Предели на автономията на волята:
- Във връзка с правата на третите лица;
- Във връзка с по-слабата страна;
- Друг коректив са свръх императивните норми (особените повелителни норми); както и
- Клаузата за обществения ред.
- Свободата на договаряне представлява предоставена на страните възможност в рамките на императивните норми на съответното приложимо право да изберат чужди диспозитивни норми.
Изместват се диспозитивните норми на приложимото право от диспозитивните норми на едно чуждо право.
Всъщност това е една форма на писане на договор.
Много често в теорията на МЧП това се нарича материалноправно препращане.
- Едностранен избор на приложимо право. Тук вече имаме предоставена на едната страна по правоотношението възможност да избере приложимо право с ефект на автономия на волята.
Този институт се нарича още едностранна автономия на волята или автономия на страната.
А в крайна сметка по същността си това е едно потестативно право, предоставено на едната от страните, ако направи волеизявление, да предизвика правна промяна и да обвърже другата страна по правоотношенето.
В материята на деликтите и в частност на екологичните деликти по принцип се прилага правото по местонастъпването на пряката вреда (lex loci damni), но увреденото лице може да поиска приложимо да бъде правото на държавата по местоизвършване на неправомерното деяние (lex loci actus).
Разлики между автономията на волята и заобикалянето на закона – литература:
- Статия на Натов – „Заобикаляне на закона”;
- Проф. Живко Сталев – „Същност и функция на международното частно право”;
- „Автономията на волята в българското международно частно право” – колектив от автори, издателство „Сиби”.
[№ 44.] В МЧП заобикалянето на закона означава чрез своето поведение страните да повлияят върху критерия за определяне на приложимото право, например да променят местоживеенето си. Това трябва да е умишлено и да е направено с цел да се постигне по–благоприятен резултат. Тук имаме интелектуална и волева дейност.
[към № 44.] Заобикаляне на закона в МЧП – предпоставки и последици
Съзнателната промяна в обстоятелствата, определящи приложимото право, с цел отношението да бъде подчинено на един по-благоприятен за страната закон е познато в МЧП като заобикаляне на закона.Заобикалянето на закона в МЧП приема две основни форми. По разпространена форма на заобикаляне е свързана с предявяването на спора за разглеждане от съд, който ще приложи по-благоприятната за ищеца стълкновителна норма.Всъщност това поведение не е забранено от правото.То е обективно възможно поради наличието на т.нар. паралелна компетентност- когато съдилищата на няколко държави са компетентни да решат един и същ спор.Създадената за ищеца възможност да избере съд, пред който ще предяви иска си, води до възможността за манипулиране на приложимото право и се назовава с английския термин „пазаруване на съд”.Заобикалянето на закона в тесен смисъл обаче може да се осъществи и като манипулиране на обстоятелствата, въз основа на които се определя приложимото право.Такъв ще бъде случаят, когато регистрацията на ЮЛ или кораба изначално се направи в държава, чието право съдържа по-благоприятен режим.
Два основни елемента се разграничават при заобикаляне на закона: 1./Първият елемент е материален по своя характер.Той е резултат от съзнателното поведение на лицето и се изразява в регистриране на ЮЛ в друга държава, придобиване на друго гражданство или обичайно местопребиваване, пренасяне на определена вещ на територията на друга държава и др.
2./Вторият елемент е субективен и се изразява в намерението да се постигне крайна уредба на правоотношението. Проблемът при този елемент е в неговото доказване – намерението се доказва трудно, а понякога е невъзможно.
Българският законодател не е уредил изрично заобикалянето на закона.Този въпрос е оставен за решаване при всеки конкретен случай от съда в процеса по тълкуване и прилагане на отпращащата норма. Чл.42 КМЧП възприема забрана за обратно действие на последващата промяна на обстоятелствата.Все пак трябва да се има предвид, че заобикалянето на закона е само частен случай на такава промяна.Тя може да бъде извършена и без намерение за измъкване от нормално приложимото право.
[към №44.и към №37.] Основните разлики между автономия на волята и заобикаляне на закона са следните:
- Различни стълкновителни норми, които се заобикалят (които преставят да се прилагат):
- При автономия на волята престават да се прилагат диспозитивни стълкновителни норми; докато
- При заобикалянето на закона престават да се прилагат императивни стълкновителни норми.
- Кой определя новото приложимо право:
- При автономията на волята страните свободно го избират, изборът е резултат от волевата дейност на страните; докато
- При заобикалянето на закона привръзката си остава непроменена, тоест законодателят я определя. Тук се изискват фактически действия – манипулиране на фактите.
- Броя на страните, които участват:
- При автономията на волята участват 2 страни;
- При заобикалянето на закона много често само от поведението на едната страна може да се стигне до промяна.
- Приложното поле на проявление на тези 2 института:
- Заобикаляне на закона може да има навсякъде;
- Автономията на волята е допустима в точно определени области. Тя има по-тясно приложно поле.
[и към № 37.] Разлики между автономия на волята и свобода на договаряне:
- С оглед съотношението им едно спрямо друго:
- Можем ли да имаме и двете едновременно? – Да.
- Могат едно без друго.
- Но ако са заедно, първо по принцип трябва да имаме автономия на волята, за да знаем рамката, а след това в тези рамки можем да имаме свобода на договаряне.
- Разлика с оглед техните предели:
- Автономията на волята може да измести имеративните норми. Коректив на автономията на волята са особените повелителни норми.
- Свободата на договаряне не може да измести императивните норми.
- Разлика в последиците:
- При автономията на волята се дерогират и императивните, и диспозитивните норми; докато
- При свободата на договаряне се дерогират само диспозитивни норми.
- Разлика с оглед приложното им поле:
- Свободата на договаряне е характерна за договорните отношения;
- Автономията на волята може да има по-широко приложно поле.
Автономия на волята на нивото на определяне на приложимото право и на споразумение за избор на съд:
- В единия случай имаме избор на приложимо право,
- А в другия – избор на компетентен съд.
№ 43. Особени повелителни норми
(Overriding rules, Lois de police, Eingriffsnormen)
През последните десетилетия в съвременното МЧП вниманието се привлича към т.нар. норми с необходимо приложение. Това са особени повелителни норми – lois de police, mandatory rules (overreiding rules), за чието приложение законодателят държи непременно, независимо от конкретното приложимо право. Като пример се сочат разпоредби за забрана износа на културни ценности, за установяване на ембарго, за закрила на работници и потребители. У нас това са разпоредби относно конкуренцията, запазена част на наследниците, забраната за придобиване право на собственост върху земя от чужденци и други – така едно завещание по lex domicilii няма да може да породи действие като прехвърли собствеността върху земя на заветник-чужденец.
В някой случаи е предвидено зачитане на особени повелителни норми не на държавата на сезирания съд, а на трета държава, която дори не е държава на приложимото право, но е свързана с правоотношението! [Съд на ФРГ е обсъждал действителността на договор между немски музей и френски гражданин, с предмет културни ценности, доставяни от Индия. Приложимо е било френското право, но съдът се съобразява с правото на Индия, което забранява износ на културни ценности и определя договора като нищожен!]
[към № 43] Отношение към собствеността и преди всичко стопанската дейност на чужденците в РБългария има чл. 19 (3) КРБ, който препраща към ЗЗНЧИ и законодателството в областта на приватизацията.
Чл. 29 ЗС въвежда специален режим в областта на вещните права. В чл. 3(4) ЗСПЗЗ се приема: “Чужди граждани могат да придобиват земеделска земя само чрез наследяване по закон. Те са длъжни в тригодишен срок от откриване на наследството да я прехвърлят на лицата по ал. 1.” Същевременно чужденци ще могат да придобият ограничени вещни права върху земеделски земи – ал. (5) на същият чл. 3 ЗСПЗЗ. [Според Зидарова, предвиденият в ЗС и ЗСПЗЗ 3 годишен срок е твърде кратък, особено щом началният момент е откриване на наследството. Още повече, че в случаите на реституция делбеното производство едва ли ще е приключило за 3 години!]
Тези разпоредби имат характера на особени повелителни норми и макар чуждият закон да не предвижда подобни забрани, те ограничават прилагането на отечественото право и влияят върху съдържанието на правоспособността на чужденците у нас.
[към № 43] Например в чл. 32 (2) ТЗ е налице особена повелителна норма, относно задължителната форма на договора за търговско представителство (ДТП). Независимо от това на правото на коя държава ще бъде подчинен ДТП, той ще бъде действителен за нас, само ако е спазена писмената форма! [Според Зидарова, не би трябвало да се допуска възможността формата да се определя по трети закон, избран от страните!]
ТЗ: Чл. 32. (2) (Доп. – ДВ, бр. 38 от 2006 г.) Договорът между търговеца и търговския представител трябва да се сключи в писмена форма. Търговецът не може да се позовава срещу търговския представител на уговорки в отклонение от разпоредбите на чл. 33 , 34 , чл. 36, ал. 4 и 5 и чл. 40 , които са във вреда на представителя.
[към № 43] Ограничител на lex voluntatis се явяват някои разпоредби на българското трудово законодателство. Последното се явява lex loci laboris и неговите особени повелителни норми не могат да бъдат дерогирани от волята на страните, изразена в трудовия договор. Съгласно чл. 29 ЗЧИ това са разпоредбите относно: 1)писмената форма на договора; 2)максималната продължителност на работното време, минималната продължителност на междудневните и междуседмичните почивки и на платения годишен отпуск; 3)минималната работна заплата, установена за страната; 4)минималния срок на предизвестието за прекратяване на трудовия договор, когато такова е уговорено или се изисква от закона, както и относно минималния размер на обезщетенията при прекратяване на трудовия договор със или без предизвестие; 5)отговорността на работодателя за вреди, причинени от трудова злополука или професионално заболяване; 6)правилата за хигиена и безопасност на труда.
Нашето МЧИ отразява общата тенденция за закрила на работниците и служителите чрез особени повелителни норми, отразена и в чл. 6 РК на ЕИО./[Римската конвенция=РК – NB! Да се сравни с Регл. Рим 1].
ЗЧИ установява за работници и служители-чужди граждани осигуряване по реда на българското законодателство – чл. 30 ЗЧИ.
В приложното поле на трудовият договор влизат и трудовите спорове на работници и служители – чуждестранни лица, с работодател – дружество с чуждестранно участие, клон или представителство на чуждестранно лице. Страните могат да уговорят да отнесат спора си пред български или чуждестранен съд.
Когато е сезиран български съд, той ще прилага на първо място самият трудов договор, както и българското трудово законодателство, явяващо се в случая lex loci laboris и lex fori. Въз основа на чл. 32 ЗЧИ българското Трудово право е субсидиарно приложимо по всички неуредени в договора въпроси.
[към № 43?] Що се отнася до единният статут, той има тази неблагоприятна последица, че определеният като приложим закон няма да надделее над особените повелителни норми на lex rei sitae при недвижимите вещи и те ще го дерогират.
В българското МЧП няма общи разпоредби относно наследяване с международен елемент. Отделни разпоредби се съдържат в КРБ, чл. 29 ЗС и чл. 3 ЗСПЗЗ, които са особени повелителни норми. Българският закон, в качеството му на lex rei sitae за недвижимите вещи и в областта на наследствените правоотношения е в състояние да дерогира всеки един закон. Няма и единна съдебна практика: някои съдебни решения се придържат към разделения статут /ТР ВС-89/, а други към единния статут.
*Според Зидарова, пред вид увеличаващата се миграция, в най-скоро време е необходимо създаване на уредба за наследствените отношения с международен елемент. От ХК в тази област могат да се коригират недостатъците на единният статут (ако той се приеме!) като бъде допуснат приживе наследодателя, чрез завещателно разпореждане, да избере като приложим lex rei sitae при недвижимите имоти. Ако приемем разделния статут също следва да се предвиди възможност за евентуална автономия на волята на наследодателя.
№ 44. Заобикаляне на закона в Международното частно право
Заобикалянето на закона в МЧП има 2 форми:
По материалното право. (офшорните компании, корабите). Страните търсят едно материално право, което им е по-изгодно. Това е ключавата разлика между автономията на волята (тук страните са свободни да изберат) и заобикалянето на закона (тук приложимото право се определя чрез императивно-обективна връзка).
Как да установим заобикалянето на закона по материалноправен път?
2 предпоставки – обективна и субективна
Обективна предпоставка – изтегляне на правоотношението от един правопорядък, който не е изгоден за страната и подвеждането на това правоотношение към правопорядък, който е изгоден за страните.
Субективна предпоставка – съзнание на страните, че търсят една такава изкуствена привръзка. Те знаят, че естествено не би трябвало правоотношението да се развие под действието на това право, но го подвеждат под негово въздействие.
Сделка сключена в противоречие на материално-правното законодателство е нищожна.
Процесуалното заобикаляне. (Forum shopping) Имаме едно пророгационно споразумение. За да го различим от позволената пророгация трябва да го различим по обективната и субективната предпоставка.
Обективната предпоставка – да извлечем спора от компетентността на международен съд, който би трябвало да го разгледа и да се подчини на спора на друг съд, който не би трябвало да го разгелжда.
Например 2ма италиански граждани искат да предявят бракоразводен иск. Нормално би трябвало да го разглежда италианския съд, но те се споразумяват делото да се гледа пред швейцарски съд.
Субективна предпоставка – страните търсят една изкуствена юрисдикция заради това, че имат по-изгодна процедура или ще се възползват от едно по-благоприятно уредено за тях материално право.
Кога имаме процесуално заобикаляне? Когато между страните и избрания съд и между предмета и избрания съд няма никаква връзка. Преценява се интензивността на връзката.
Санкцията? Решение постановено по този начин няма да получи екзекватура.
Чл. 47 КМЧП Какво е взаимност? Чужди правни субекти се подчиняват на нашия режим.
Според начина, по който се предоставя взаимността тя може да се предостави чрез договор или на базата на фактическа констатация (пример чл. 2 З. за патентите и регистрация на полезните модели). Тогава говорим за договорна и фактическа взаимност.
Реторсия – институт на МПП. Това е налагане на ограничителни мерки, ако в чужда държава са наложени дискриминационни мерки в/у български граждани или в изпълнение на международен договор (пример: ембарго с резолюция на ООН). Реторсията принуждава към отмяна на дискриминацията.Веднага след като се отмени дискриминационната мярка трябва да се отмени реторсията.
Стълкновение на закони – когато норми на МЧП, които са засегнати от едно и също частно-правно отношение с международен елемент съдържат едно и също решение, което е различно. Стълковението на закони се избягва като най-често се сключват международни дог. и се създава уеднаквена уредба.
Стълкновение на юрисдикции – тогава когато спор по гражданско/търговско правоотношение с международен елемент засяга 2 или повече държави. Кои да е компетентния съд? Определя се от актовете на МЧП – КМЧП, регламентите (в ЕС се създават регламенти, имащи пряко приложение).
[към № 44.] Необходимо е кумулативно наличие на две предпоставки, за да се констатира т.нар. заобикаляне на закон в МЧП.
Първата е обективна: частно правоотношение с международен елемент да бъде “извадено” от сферата на действие на правния ред на една държава и изкуствено подчинено на правния ред на друга държава, предоставящ по-благоприятно положение за субектите или за действителността на правното действие.
Втората предпоставка е субективна: субектите съзнателно да са се стремили към горепосочения резултат – умишлено да са създали обстоятелства, способстващи правоотношението да възникне във втората държава.
Установяването на субективната предпоставка е особено трудно за съда. Познати са два основни начина за извеждане:
[1]Заобикаляне на отпращащите норми на МЧП (forum shopping) – всеки съд прилага националното си право в общият случай. Но има и изключения. Така съгласно чл. 7 (2) от стария ГПК – “По искане на български граждани могат да бъдат призовани на съд и лица, местожителството или седалището на които е вън от страната.”
Нов ГПК: Чл. 26. (4) По делото, по което е предявено чуждо право, се призовава като страна и лицето, чието право е предявено.
Нов ГПК: Чл. 40. (1) Страната, която живее или замине за повече от един месец в чужбина, е длъжна да посочи лице в седалището на съда, на което да се връчват съобщенията – съдебен адресат, ако няма пълномощник по делото в Република България. Същото задължение имат законният представител, попечителят и пълномощникът на страната.
(2) Когато лицата по ал. 1 не посочат съдебен адресат, всички съобщения се прилагат към делото и се смятат за връчени. За тези последици те трябва да бъдат предупредени от съда при връчване на първото съобщение.
Нов ГПК: Глава 57. Признаване и допускане на изпълнението на съдебни решения и актове при действието на правото на европейския съюз:
Чл. 622. (1) Заинтересованата страна може да поиска признаването на решението по реда на чл. 623 от окръжния съд по постоянния адрес на насрещната страна или по нейното седалище, а ако тя няма постоянен адрес или седалище на територията на Република България – по своя постоянен адрес или седалище. Когато и заинтересованата страна няма постоянен адрес или седалище на територията на Република България, искането се предявява пред Софийския градски съд.
(4) Когато изходът на делото зависи изцяло или отчасти от признаването на чуждестранно съдебно решение, постановено в държава-членка на Европейския съюз, съдът, пред който е висящо делото, е компетентен по признаването.
Т.е. страните могат да се отклонят от приложение на българското МЧП. Заобикаляне на закона ще има, ако страните посочат държава, чийто правен ред няма връзка с правоотношението.
[2]Манипулиране на признака на привързване (посоченият в отпращащата норма критерий) – стига да е податлив на въздействие – например местожителство, гражданство, местонахождение на движима вещ и т.н. Неподатлив признак е критерият местонахождение на недвижима вещ.
Най-честото заобикаляне на закона е в областта на личният статус на физическите лица при:
-сключване на брак – за избягване пречки по закон;
-развод – за допустимост и по-благоприятни условия (В Италия до 1971г. развод не е бил допустим – максимално позволено е било “разделяне от легло и трапеза”.);
-завещателни разпореждания – в държава, която преферира lex loci actus и не предвижда запазена част, както и за избягване на високи нотариални такси.
Случаи на заобикаляне на закона могат да бъдат открити и по повод определяне националната принадлежност на юридическите лица. Практиката показва регистриране или установяване на седалище на юридически лица в държавни с по-благоприятен режим – например в Лихтенщайн има регистрирани 20 хиляди дружества, при население 16 хиляди!
Заобикаляне на закона се наблюдава и по повод т.нар. “флаг под наем” при корабите; по повод смяна местонахождението на движими вещи; създаване изкуствена обстановка във връзка със сключване на договори……
Може да се твърди, че всяка държава санкционира заобикалянето на закона, особено ако е заобиколен нейният закон. Санкцията може да се разглежда като израз на самозащита.
От позитивноправна гледна точка, не са много държавите, изрично предвидили правни норми санкциониращи заобикаляне на закона при случаи с международен елемент. Така според чл. 45 ЗМЧП на Швейцария, бракът, сключен валидно в чужбина, се признава по принцип. Но когато годеникът (годеницата) са швейцарски граждани или с местожителство в Швейцария, бракът няма да се признае, ако е сключен в чужда държава с явното намерение да се избегнат условията за действителност по швейцарското право.
В други случаи – чл. 8, ЗМЧП на Румъния, санкция е предвидена както за заобикаляне на закона на собствената, така и на чужда държава – “не се допуска прилагане на чужд закон в случаите на противоречие с обществения ред и заобикаляне на закона”.
Подробна уредба, съдържаща единственото легално определение за заобикаляне на закона, съдържа ЗМЧП на Тунис – чл. 30 – заобикалянето на закона се състои в изкуствена промяна на един от признаците на привързване на конкретното правоотношение, с намерение да се заобиколи правото на Тунис или чуждо право, определено като приложимо в отпращаща норма. Когато се констатира заобикаляне на закона, промяната в елемента или признака на привързване няма да бъде съобразена.
Българският законодател не се е произнесъл относно заобикаляне на закона при случаи с международен елемент. Изводи за правната уредба се правят въз основа на чл. 26 (1) ЗЗД където налаганата санкция е нищожност. Доктрината поставя въпроса и по отношение случаите на заобикаляне на чужд закон, определен за приложим по нашето право. Кутиков, а и други автори, приемат че нищожността в случая би била пресилена. Предлага се българският правоприлагащ орган да възстанови нарушеното равновесие в международният правопорядък като на мястото на изкуствено привлеченият чужд закон се приложи меродавният. (De lege lata няма основание за налагане на по-тежка санкция.)
Всичко на практика ще зависи от характера на конкретният случай. Ако става дума за определен кръг права, създадени по силата на изкуствено привлечен чужд закон, то те би трябвало да се сведат до кръга, предвиден в заобиколения закон. Ако става дума за възникнало правоотношение, което не би могло да възникне по силата на заобиколения закон, съдбата му ще зависи от санкцията, предвидена в заобиколения закон.
По този начин ще бъде осъществена до край волята на нашия законодател и ще бъде приложен предвиденият от него закон. И ако в заобиколеният чужд закон няма предвидена санкция недействителност (нищожност), то възникналото правоотношение ще се запази, което е благоприятно за субектите.
Не винаги санкцията на заобиколеният закон би следвало да обвързва нашия правоприлагащ орган – например в случай на сключен в чужбина брак, при заобикаляне на местния закон, който се признава у нас. В този случай бракът ще бъде действителен не защото толерираме заобикаляне на закона, а защото заобиколеният закон противоречи на нашият обществен ред.
Съдебната практика не е еднозначна в отделните правни системи. Най-често въпроса се поставя в Европа, в държави, които не са допускали развод – до края на XIX век в Италия и Франция и Испания до преди няколко десетилетия. Френските съдилища формулират принципа, възприет по-късно в Италия и Испания: възникналото чрез заобикаляне на закона правоотношение се счита за недействително и действията, предприети за това /например смяна на гражданство/ също се считат за опорочени. Това е принципът: Fraus omnia corrumpit, формулиран по известното дело “Бофремон”.
Горната доктрина не се споделя в UK и САЩ. Волф подчертава, че в UK изборът на местосключване на договора много рядко се счита за “лъжлива маневра”. Като такава екзотична хипотеза се определя промяна на местожителството на настойник с оглед попадане в по-благоприятна обстановка в случай, че поставеният под настойничество почине.
Съвременното МЧП разполага с много по-широк и надежден инструментариум. Наред с традиционният способ за санкциониране – нищожност, приложение на заобиколеният закон днес се осигурява и чрез т.нар. “норми с необходимо приложение” не само на държава на сезирания съд, но и на правния ред на трета държава, свързана с конкретният случай. (Това решение е дало отражение върху РК и нашия ТЗ.)
Чл. 18 ЗМЧП на Швейцария приема, че независимо от разпоредбите на ЗМЧП се запазва действието на повелителните норми на швейцарското право, които поради своята особена цел са приложими независимо от това правото на коя държава е определено като приложимо. Според чл. 19, когато законни и очевидно преобладаващи интереси от гледна точка на швейцарската правна концепция изискват това, чужда повелителна норма, принадлежаща на право, различно от определеното за приложимо в конкретния случай, може да бъде зачетена, ако даденият случай е във връзка с това право. Съдът следва да прецени целта, преследвана от правната норма и ще вземе пред вид последиците от нейното приложение. Достигнатото от съда решение трябва да съответства на швейцарската правна концепция.
У нас в глава 33 на ТЗ е направен опит за привеждане на законодателството ни в съответствие с това на ЕС, напр.
ТЗ: Чл. 563. (1) Способността на едно лице да се задължава по менителница, запис на заповед или чек се определя според неговия национален закон. Ако този закон обявява за приложим закона на друга държава, се прилага законът на тази държава.
Но това създава опасност от заобикаляне на закона – затова повелителните норми на българското право са издигнати като ограничител.
№ 45. Взаимност и реторсия в МЧП. Стълкновения на закони и стълкновения на юрисдикции
- Принцип на взаимност
Действието на нормите на МЧП налага изясняване на въпроса за значението на принципа за взаимност, чиято същност в МЧП се състои в предоставяне на граждани на чужда държава / на нейни юридически лица и на самата държава/ определен режим – права и задължения, като предоставящата го държава поставя като условие такъв режим да бъде предоставен и на нейните граждани и юридически лица в съответната чужда държава.
В основата на механизма на взаимността стои принципа за еквивалентност и
симетричност на предоставените права. Така се осъществява принципа на равенство между заинтересованите държави.
Различават се няколко вида и форми на взаимност.
Първият критерий за разграничение е в зависимост от съдържанието на кръга от предоставени права: материална и формална взаимност.
Вторият критерий – според начина на установяване: договорна и фактическа взаимност.
При материалната взаимност се наблюдава пълно покриване на режима на правата, които двете заинтересовани държави предоставят на гражданите и юридическите лица на насрещната държава. Материалната взаимност е предоставяне на “право срещу право”. Тя е рядко срещана форма в международните отношения, тъй като предполага установяване в международен договор. В нашето МЧП като пример се сочи Декларацията при ратифициране на Нюйоркската конвенция за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения. В отношенията ни с всички държави, членуващи в конвенцията се прилагат нейните разпоредби. Но спрямо държави, не членуващи в конвенцията, РБългария въвежда “стриктна взаимност”. Последното се тълкува като материална взаимност.
ДПП в материята по признаване и допускане изпълнението на чуждестранни съдебни решения, също поставят условие за взаимно признаване.
При формалната взаимност чужденци и чуждестранни юридически лица се приравняват към собствените граждани и юридически лица в определени области, при условие, че насрещната държава също ще направи същото. Това е т.нар. предоставяне на национален режим (режим на асимилация).
От гледна точка на българското МЧП – чл. 1 (2) от ЗП [Закон за патентите и регистрацията на полезните модели (загл. изм. – дв, бр. 64 от 2006 г., в сила от 09.11.2006 г.)]
ЗП: Чл. 1. (2) Разпоредбите на този закон се прилагат и по отношение на чуждестранни граждани и юридически лица от държави, които участват в международни договори, по които страна е Република България. Към чуждестранни граждани и юридически лица от други държави този закон се прилага при условията на взаимност, която се преценява от Патентното ведомство. Когато има двустранен договор, прилага се това, което е уговорено в него.
При тази форма няма пълно покриване между предоставените права и режими между двете държави. (В същият смисъл са разпоредбите на чл. 2 (2) ЗМГО и ЗПД.)
Възможно е дадена държава да предоставя национален режим без да постави условие за взаимност – чл. 2, ЗЧИ: “Чуждестранно лице може да извършва инвестиции в страната по реда, предвиден за българските лица, като има равни права с тях, доколкото в закон не е предвидено друго.”
В някои случаи чрез взаимност може да се предоставя и режим на най-облагодетелствана нация – приравняване между чужденци: една държава предоставя на граждани и юридически лица на двора държава този режим, които е предоставила, или смята да предостави, на граждани и юридически лица на една трета държава. Подобна клауза се среща най-често в договори за търговия и корабоплаване.
Предоставянето на взаимност в някои случаи предполага установяването и в международен договор – договорна взаимност. Такова категорично изискване е предвидено в чл. 10 (2) ЗАвП. При действащият ЗАвСП от неговия дял IV може да се заключи, че:
1)В отношенията ни с държави, с които имаме сключени международни договори, авторите се ползват с национален режим – чл. 99 (1) т.2. От национален режим ще се ползват и автори на произведения, които имат постоянно местожителство на територията на такава държава, макар и да не са нейни граждани.
2)Предоставя се национален режим без взаимност на: автори-чужденци с постоянно местожителство в Р. България; автори-чужденци, чийто произведения са публикувани за първи път, или реализирани като архитектурни проекти на територията на Р. България или държава, с която имаме сключен международен договор в областта на АвП; автори-чужденци, чийто произведения са публикувани за първи път в държава, с която Р. България не е обвързана с международен договор в областта на Авторското право, но в срок от 30 дни произведенията са били публикувани на територията на Р. България или на държава, с която имаме международен договор.
Договорна взаимност е предвидена и в чл. 51 (2) ЗМТА: “За признаването и изпълнението на чуждестранно арбитражно решение се прилагат сключените от Република България международни договори.”
Изискване за наличие на договорна взаимност беше налице в нашия Международен Граждански Процес до 1983 г. по чл. 303 на стария ГПК – признавали са се съдебни решения само на държава, с които Р.България е сключила международен договор. Новата редакция на разпоредбата според Зидарова, тъй като не става ясно какво значи допълнението “въз основа на взаимност”. Това най-общо са държави, с които имаме сключени международни договори и държави, отношенията с които са изградени на базата на фактическа взаимност. Държавите, спрямо които съществува взаимност, се определят от Министерство на правосъдието.
С приемането ни в ЕС през 2007 г. [и приемането на новия СК през 2009 г.] към ГПК е прибавена нова: ЧАСТ СЕДМА ОСОБЕНИ ПРАВИЛА ОТНОСНО ПРОИЗВОДСТВОТО ПО ГРАЖДАНСКИ ДЕЛА ПРИ ДЕЙСТВИЕ НА ПРАВОТО НА ЕВРОПЕЙСКИЯ СЪЮЗ
Глава петдесет и седма ПРИЗНАВАНЕ И ДОПУСКАНЕ НА ИЗПЪЛНЕНИЕТО НА СЪДЕБНИ РЕШЕНИЯ И АКТОВЕ ПРИ ДЕЙСТВИЕТО НА ПРАВОТО НА ЕВРОПЕЙСКИЯ СЪЮЗ
Пряко признаване
Чл. 621. (1) Съдебно решение или друг акт се зачита от органа, пред който се предявява, въз основа на препис, заверен от постановилия го съд, и придружаващото го удостоверение, когато акт на Европейския съюз изисква това. (2) Съдебните решения в обхвата на чл. 21.2 от Регламент (ЕО) № 2201/2003 на Съвета относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по брачни дела и делата, свързани с родителската отговорност..… се признават от компетентните органи по регистрацията.
До 1996 г. в материята на собствеността – чл. 29 ЗС, се е изисквала взаимност за закупуване на недвижими имоти от чужденци у нас. Това е била фактическа взаимност. След 1996г. изискването за взаимност отпада, а след 2000г отпада и разрешителният режим.
Сега в ЗС: Чл. 29. (Изм. – ДВ, бр. 26 от 1973 г., изм. – ДВ, бр. 31 от 1990 г., изм. – ДВ, бр. 33 от 1996 г., изм. – ДВ, бр. 24 от 2007 г.) Чужденци или чуждестранни юридически лица могат да придобиват право на собственост върху земя при условията на международен договор, ратифициран по реда на чл. 22, ал. 2 от Конституцията на Република България, обнародван и влязъл в сила, а чужденците – и при наследяване по закон.
Граждани на държавите-членки на Европейския съюз, или на държавите-страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, могат да придобиват право на собственост върху земя при спазване на изискванията, установени със закон, в съответствие с условията на Договора за присъединяване на Република България към Европейския съюз.
Юридически лица от държавите-членки на Европейския съюз, или от държавите-страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, могат да придобиват право на собственост върху земя по реда на ал. 2.
Чужденци и чуждестранни юридически лица могат да придобиват право на собственост върху сгради и ограничени вещни права върху недвижим имот в страната, освен ако със закон е установено друго.
Чужда държава или междуправителствена организация може да придобива право на собственост върху земя, сгради и ограничени вещни права върху недвижим имот в страната въз основа на международен договор, на закон или акт на Министерския съвет.
Чужда държава не може да придобива право на собственост върху недвижим имот в страната по наследство.
В чл. 757 от глава 52-ра на ТЗ се изисква формална фактическа взаимност:
Глава петдесет и втора (Предишна глава четиридесет и осма – ДВ, бр. 83 от 1996 г.)
ПРИЛОЖИМ ЗАКОН
Признаване на чуждестранно съдебно решение по несъстоятелността
Чл. 757. Република България при условията на взаимност признава чуждестранно съдебно решение, което обявява несъстоятелност, ако е постановено от орган на държавата, в която е седалището на длъжника.
За разлика от други държави, в нашето МЧП няма общ текст за взаимността. Посочени са само органите, следящи за наличието на взаимност: Патентно ведомство в областта на ПИС и Министерство на правосъдието за МГП. Според Зидарова de lege ferenda е необходимо да се предвиди, че прилагането на чуждо право не зависи от условие за взаимност. А в случаи на изисквана фактическа взаимност, нейното наличие да се предполага до доказване на противното, което да се извърши от МП със становище на МВнР.
- Реторсия
В материята на МЧП спазването на принципа за равноправие между държавите означава равно третиране на чужди закони, чужденци и чуждестранни юридически лица, независимо от това на коя държава принадлежат.
Има случаи, когато дадена държава прилага спрямо граждани и юридически лица на друга държава мерки с “недружелюбен” характер, поставяйки ги в по-неблагоприятно положение от това, предоставено на други чужденци. Признатата възможност на засегнатата държава да отговори по същият начин, като приложи същите по характер ограничителни мерки, с прието да се нарича реторсия.
Приема се, че по своята същност реторсията е правомерен способ с принудителен характер. Като ответна мярка, реторсията има само едно признато основание – принудително да се въздейства върху държава, която първа е въвела ограничителните мерки, с цел да се откаже от тях. Ако след реторсията първата държава престане да ги прилага, но втората продължи с реторсията, се говори за злоупотреба с реторсия (ексцес при реторсия).
В българското МЧП има няколко текста, даващи възможност за реторсия. Такъв е чл. 341 (4) КТМ: “Ако законът на друга държава съдържа правила за отговорност, които са по-тежки, срещу кораб, експлоатиран от български собственик, отколкото тези, съдържащи се в тази глава, спрямо корабите, регистрирани в тази държава, ще се прилагат правилата за по-тежка отговорност на чуждия закон.”
Също чл. 3 (2) ЗЧИ: “Разпоредбите на този закон не се прилагат изцяло или отчасти за инвестициите на чуждестранни лица от определени от Министерския съвет държави, в които спрямо българските дружества или граждани се прилагат дискриминационни мерки.” Тук реторсията има задължителен характер, като не е ясно кой е упълномощеният орган да я приложи!
III. Стълкновение на закони в МЧП
Стълкновителният въпрос се поставя при взаимодействие на нормите на МЧП на две заинтересовани държави. Всяка държава сама създава правни норми, които са отражение на нейната правна традиция. И нормите на МЧП в две правни системи не винаги съвпадат с оглед на своите предписания. Пряка последица от това е т.нар. “стълкновение на закони”.
Основни предпоставки за възникване стълкновение на закони в МЧП:
По повод на дадена категория частни правоотношения с международен елемент в правната система на една от двете държави няма правна норма – защото държавата не познава съответният институт и не го урежда във своето ВП. (Например липсата на уредба за “разточителство”, “наследствен тръст”, “разделяне на съпрузите от легло и трапеза” у нас.) Различна ще бъде обстановката ако и в двете държави се съдържат правни норми посветени на един и същ институт. Решенията могат да съвпадат, но може и да не съвпадат.
Необходима предпоставка за възникване стълкновение на закони е даден институт да бъде уреден и от двете заинтересовани държави. Това е стълкновение на норми на МЧП, а не на ВП. Различията в нормите на ВП също могат да окажат въздействие в определени хипотези, но това ще стане на един по-късен етап.
На следващо място – уредбата в двете правни системи е чрез преки материални норми. Тези норми могат да имат идентично съдържание – например защото и двете държави участват в международен договор и нормите на последния са включени във вътрешното им право. Такъв е случаят с ВК’80: ако от една продажба са засегнати РБългария и ФРГ, независимо съдът на коя държава ще бъде сезиран, ще се приложат нормите на Конвенцията. В този случай няма стълкновение.
Възможно е нормите на двете държави да се различават – напр. в отечественото право на чужденец няма забрана за придобиване право на собственост върху земя, но у нас КРБ, ЗС и ЗСПЗЗ изключват тази възможност. Налице е стълкновение между законите на двете държави.
Трета хипотеза – уредбата в двете държави е от отпращащи норми. Тук отново са възможни варианти: 1)отпращащите норми на двете държави определят като приложим един и същ закон – например по нашето МЧП правоспособността се урежда по lex patriae, както и в повечето европейски държави; 2)отпращащите норми определят като приложим различен закон – правоспособността на швейцарските граждани се определя по lex domicilii. Личните имуществени отношения между съпрузи, един от които е български гражданин, се уреждат според българското право. А според чл. 15 ГК на Гърция се прилагал законът на държавата, чийто гражданин е бил съпругът към момента на сключване на брака. /Тази гръцка норма вече не се прилага – обявена е за противоконституционна поради нарушаване принципа за равнопоставеност между мъжа и жената./
Четвърта хипотеза – за уреждане на едни и същ институт в едната държава е използвана материална норма, а в другата – отпращаща. За да се прецени дали има стълкновение, трябва да се развърне диспозицията на отпращащата норма, да се установи материалното право към което отпраща и да се сравни последното с уредбата в първата държава.
На базата на разгледаното дотук, може да се направи изводът, че стълкновение на закони се проявява при всички видове норми на МЧП. Най-лесно то се открива когато уредбата в двете държави е чрез преки материални норми. При стълкновение между две отпращащи норми в неразгърнат вид може да се говори за потенциално стълкновение. Ако последното се потвърди след привличане на материалните правила, към които се отпраща, ще бъде налице ефективно стълкновение.
Видове стълкновение на закони:
Положително стълкновение на закони – когато правните системи на двете заинтересовани държави сочат като приложимо собственото си право. (Например чл. 139 СК определя българският закон за приложим в случаите на търсена издръжка от български гражданин, а в отечественото право на чужденеца може да е определен като приложим закона на търсещият издръжка.) Възможни са вариантите на потенциално и ефективно стълкновение, ако уредбата е чрез отпращащи норми.
Отрицателно стълкновение на закони – в двете заинтересовани държави правоотношението е уредено чрез отпращащи норми, където приложимото право е определено чрез различни признаци, така че всяка от нормите сочи като приложимо правото на насрещната държава. Налице е препращане от първа степен – връщане. Може да се говори за потенциално отрицателно стълкновение в етапа, в който нормите са в неразгърнат вид. Дали то ще се превърне в ефективно зависи от обстоятелствата. Например дали даденият институт е познат и в двете държави: в UK към развода са приложими абсолютни предпоставки за допустимост – изневяра, лоши обноски, презумпция за смърт, а нашият СК се базира на позицията за “трайно и непоправимо разстройство на брака” (чл. 49, ал.1, СК). При имуществените отношения между съпрузите в някои случаи е невъзможно ефективно стълкновение – нашето СП урежда СИО, докато в UK се придържат към принципа на разделността.
Абсолютно стълкновение на закони – когато регулираният фактически състав не въздейства върху стълкновението. Например уредбата на развода по чл. 134 СК и белгийският ГК съвпада. СК ще се приложи за развод между български и белгийски граждани пред български съд. Но и белгийски съд може да разгледа същият случай, като приложи белгийският закон!
Относително стълкновение на закони – във варианти на различен фактически състав стълкновението може да бъде намалено и дори премахнато: чл. 105? СК – “За произхода се прилага отечественият закон на детето по време на раждането” , а турският ЗМЧП в чл. 15 сочи закона на държава, уреждащ последиците от брака. Това по чл. 12 ЗМЧП Турция е закона на държавата, чийто граждани са съпрузите, а ако нямат общо гражданство, по правото на държавата където имат общо местожителство.
Скрито стълкновение на закони – нормите на двете заинтересовани държави са близки като разрешения и не предполагат стълкновение. Въпреки тази “близост” може да се установи, че в използваните едноименни понятия е вложено различно значение. Стълкновението тук е на равнището на правната квалификация на понятията и може да се говори за стълкновение на правни квалификации.
Подвижно стълкновение на закони – и тук стълкновението е условно – дадено правоотношение е възникнало в сферата на правния ред на една държава и е прекратено по уредбата в друга държава. Поставя се въпроса, кои от правните последици, настъпили при действието на правния ред на първата държава, ще се запазят при действието на правния ред на втората държава. (При присъединяване на Южна Добруджа към България е извършена размяна на население с Румъния.) Сключена е спогодба, според която спрямо градското имущество на лицата ще се прилага закона на държава, където се намират вещите.
Способи за предотвратяване и разрешаване на стълкновения между закони:
Основният проблем в случаите на стълкновения на закони е следствие от възможността едно правоотношение (определени права) възникнало в една държава, да не бъде признато на територията на друга. Всички държави се стремят да ограничат тази възможност.
Първата група от способи за разрешаване случаите на стълкновения на закони се отнасят към международни източници. За целта се създава уеднаквена уредба чрез сключване на международни договори, които след ратификация стават част от националното право на държавите. За съжаление ефектът е ограничен – само между държавите страни по съответния договор. И като res inter alios acta не може да се противопостави на останалите държави, които не участват в споразумението. Такива са ДПП по граждански, семейни и наказателни дела, двустранните договори за взаимно насърчаване и закрила на инвестициите, за търговия и корабоплаване. РБългария участва и в много многостранни конвенции – в областта на ПИС, международните превози, международната продажба на стоки и т.н.
Втората група способи са насочени към уеднаквяване вътрешното гражданско право на държавите. Основният инструмент и тук са международни договори, чрез които се приемат еднообразни закони – например ЖК от 30те, насочени към уеднаквяване на уредбата на менителничните ефекти. Този метод е удобен за предотвратяване стълкновения между отпращащи норми.
На трето място е рецепцията на право – една държава реципира разпоредби от ВП на друга държава. Това е възможно и при международни договори – една държава не е страна по конвенция, но е възприела уредбата и в своето ВП.
Пример за това е хармонизирането на българското законодателство с правото на Европейския Съюз.
№ 46. Правна уредба на положението на субектите на
международното частно право. Приложимо право.
Режим на ФЛ в МЧП. Уредбата е пряка и непряка като всяка държава сама преценява, кои апскети да уреди пряко и кои не, като създаде стълкновителна/ препраща норма.
Основен принцип, по който се определя принципа на ФЛ в МЧП – това е принципа на личното право (lex personalis). Какво се разбира под лично право? Отечествено право (lex patriae), право по местожителство (lex domicili) или правото по обичайното местопребиваване (lex habitationis). В бълг. МЧП има насоки за определяне режима/правния статус на ФЛ в МЧП – чл. 48 КМЧП. България се придържа към контитенталния принцип – принцип на отечественото право. Ако има межд. граж. дело, в които участват чужди лица тяхното гражданство се установява с документ за самоличност – след като се знае гражданството на лицето, неговото правно положение ще се определи от неговото отчествено право.
Когато лицето има две гражданства едното, от който е бълграско, приложимо е българското право – чл. 48 (2) КМЧП.
Какво става ако лицето притежава две гражданства, които не са български?
Чл. 48 (3) КМЧП – правото по обичайното местопребиваване т.е. принципът на най-тясната връзка. Ако лицето е апатрид се прилага отновно правото по обичайното му пребиваване – чл. 48 (4) КМЧП. По подобен начин се процедира и когато лицето е със статус на бежанец и когато лицето се ползва с право на убежище.
Чл. 48 (7) КМЧП дава законови критерии за извършване на квалификацията на института на „обичайното пребиваване” – където лицето се е установило преимуществено да живее, без това да е свързано с необходимост от регистрация или разрешение за пребиваване или установяване. Вземат се в превид различни лични и професионални критерии при определяне на трайната връзка – напр. при брак – мястото, където е подал документите за сключване на брак; професионална – наличието на трудов договор, на граждански договор и др. Съдът следва да преценява всяка една факт. ситуация конкретно.
Правен статус на ФЛ – включва правоспособност и дееспособност. Правоспособността се определя по чл. 49 (1) КМЧП – тази норма е отпращаща – прилага се принципът на отчественото право.
Чл. 49 (2) КМЧП – пряка норма – въвежда принцип на национално третиране (още от чл. 26 КРБ). Специалните изисквания трябва да бъдат спазени – напр. при сключването на брак.
Дееспособност – чл. 50 (1) КМЧП.
Чл. 50 (2) – ако сделката е между присъставащи, едната страна е чужденец и сделката е сключена по правилата на местосключване, ако по това право страната е дееспосособна и др. страна е добросъвестна, то тази сделка поражда своите правни последици и обвързва др. страна: по този начин се противодейства на злоупотребите с дееспособност (тази норма произтича от касационно решение на КС във Франция). В тази хипотеза дееспособността се възприема по правото на местосключване на сделката, докато по ал. 3 правото се подчинява на мястото на местоизпълнението на сделката – прилага се за семейени на наследстевени отношения, както и относно вещни права върху НИ.
Чл. 51 КМЧП – промяна на гражданството. У нас дееспособност се придобива на 18 г. Ако спечелим зелена карта за САЩ, дееспособността там се придобива на 21 год. Дееспособни сме, но въпреки това според законите на САЩ ще бъде забранена употребата на алкохол.
„Основно място на дейност” – където се плащат данъци. Съществуват спогодби за избягване на двойно данъчно облагане.
Елемент от правния статус на лицата е името и промяна на името (чл. 53, ал. 1). Проверява се в ЗГР. В Гърция придобиването на гражданство е твърдо свързано с промяна на името.
Ако лице с обичайно местопребиваване в РБ има правен интерес да промени името си, това може да стане и според българското право, а не според отечественото право на това лице, стига то да има обичайно местопребиваване у нас (чл.53 (4) КМЧП).
Чл. 54 – урежда условията за ограничаването или лишаването от дееспособност;
урежда се от отчественото право на лицето, а ако лицето има обичайно местопребива-ване в РБ, съдът може да приложи българското право.
„Отечествено право” – чл. 48 – може да бъде както правото на държавата по гражданството, така и ако не можем да приложим такова право (ако е апатрид, бипатрид, бежанец), тогава вместо гражданството идва обичайното местопребиваване. Във всички случаи обаче трябва да има някакъв привързващ критерий.
Ако ограничаваме/лишаваме едно лице от дееспособност ако то е с обичайно местопребиваване в Б-я, то това може да стане по нашето право, освен ако самото лице не се противопостави.
Обявяване на безвестно отсъствие и смърт – чл.55, ал.1: темпорална привръзка. Прилага се отечественото право, но към момента, когато е имало последни сведения за лицето. Когато едно лице, обявено за умряло, се появи, то се възобновяват всички предишни отношения, с изключение на брака.
Чл. 55, ал. 2 – еднопосочна норма за определяне на приложимо материално право. Урежда временни мерки за запазване на имуществото на лицето.
Когато едно лице някога е имало обичайно местопребиваване в РБ то може да бъде обявено за безвестно отсъстващо по бълг. право, стига да има такъв интерес от страна заинтерсовано лице (чл. 55 (3) КМЧП).
Другата категория субекти на МЧП – Държавата.
Държавата е един специален субект, защото:
1)има суверенитет;
2)произтичащ от това имунитет.
Може ли държавата да бъде лишена от суверенитет? Не.
А може ли суверенитетът да бъде ограничен? Държавата може доброволно да ограничи суверенитета си. Д-та делегира в определени области своя нормотврочески суверенитет в полза на общността (ЕС). Това е едно от условията за присъдединяване на БГ към ЕС. За да участва в тези отношения, държавата трябва да ограничи не суверенитета си, а имунитета.
Има 3 вида имунитет:
1)имунитет срещу принудително изпълнение на чужди съдебни решения – уредена чрез екзекватурата;
2)имунитет срещу предварително изпълнение върху държавно имущество
(нескевестируемост) – държавата на практика със закон отделя част от своето имущество и го прави секвестируемо (ЗДС – публична и частна дръжавна собственост);
3)съдебен имунитет – държава не може да бъде призовавана на съд, освен ако тя не е ограничила това свое право (по принцип представител е министърът на финансите).
Чл. 60., Брюксел 1.
Държавата може ли да придобива земя в чужбина? Това е възможно. Най-често става по силата на двустранен дипломатически договор (с дипломатически цели).
Втори субект. ЮЛ и неперсонифицирани образувания.
КМЧП и чл. 59 и чл. 60 Регламент Брюксел 1.
Относно ФЛ. Кои са актовете за гражданско състояние:
1) Акт за раждане;
2) Акт за женитба;
3) Акт за смърт.
Уредбата е в ЗГР.
На чужди граждани у нас/на български граждани в чужбина кой може да състави такива актове? В чужбина (консулските конвенции) – това е консулът или дипломатическият представител. Освен това капитаните на български кораби (кораби, които плават под български флаг в открито море), когато актът е съставен от капитан на кораб в открито море той трябва да го предаде на първото лице по гражданското състояние по мястото, където корабът акустира. Командирът на самолет няма такива права. Зад граница на български граждани могат да съставят актове по гражданско състояние, командирите на военни части или полицейски подразделения, които изпълняват мисии зад граница.
Чужденец у нас. Актове за гражданско състояние може да се състави от техните дипломатически и консулски представители или от наше длъжностно лице по гражданско с-е, ако тяхното право позволява това.
Според ЗГР има постоянен адрес и настоящ адрес.
Постоянен адрес – местожителството.
Настоящ адрес – обичайното местопребиваване.
ЮЛ. Чл. 60 Брюксел 1. Местожителството му е там където е седалището му, централното управление, основното място на бизнеса (неточен превод – стопанската дейност). Говорим за англо-американско правно семейство или англо-американска правна традиция, а не англо-саксонско право (виж чл. 60, ал. 2 Брюксел 1).
Ако седалището не съвпада с действителното управление, тогава се търси къде е действителното управление. Тук има разминаване между англо-американското и контитенанталното понятие за „действащо управление”.
Англо-американското понятие е строго прагматично. Действително управляващия едно дружество е директора. Търсим къде са тези хора, каква е националността им, ако са ЮЛ – къде е седалището им.
Континенталното право – търсим къде е центъра на администрацията.
Чл. 56, ал. 3 КМЧП
Чл. 55, ал. 4 КМЧП. В международното частно право клонът не съвпада с това, което търговското право предвижда. Като кажем клон в МЧП не винаги се разбира това, което нашият ТЗ определя като клон. Например „Метро България” ЕАД – то е клон на някое друго предприятие.
Неперсонифицираните правни образувания – статусът им се определя или по правото на държавата, където са регистрирани, или ако не се налага регистрация, по правото на държавата, където са учредени. Така наречените международни организации. Някои от тях са неперсонифицирани (важи чл. 57), а други са персонифицирани (чл. 56). Когато говорим за правителствена/неправителствена организация, техния статус зависи още и от учредителния договор или международния договор, по силата на който те са били съзадени.
Чл. 58 – очертава се приложното поле на така определеното материално право относно ЮЛ и неперсонифицираните правни образувания.
Чл. 59 – тук намира приложение част от праткиката на Съда на европейските общности. Тогава когато седалището се премества от една държава в друга. При преместване на седалището/преобразуване на едно ЮЛ, трябва да се държи сметка и да се спази правото на държавата по новото седалище или пък правото на държавата, където е преместено мястото на дейност.
Решения на Съда на Европейската общност/ЕС (Judgement of the Court):
C-210/06;
C-212/97;
C-167/01
№ 47. Наднационални стопански сдружения в Европейския съюз – субекти на Международното частно право. Европейско дружество (Регламент 2157/2001), Европейско обединение по икономически интереси (Регламент 2137/85), Европейско кооперативно дружество (Регламент 1435/2003) [Наднационални сдружавания в ЕС. Статус на ЮЛ.]
Става дума за уредба на форма на международния бизнес, т.нар. транснационални корпорации. Първата възниква в Япония (Митцуи). Между Първата и Втората Световна война такива форми на стопанско сдружаване възникват и в Европа.
ПЕС регламентира дейността на европейските транснационални корпорации. Няма как обаче те да попаднат под действието само на един нормативен акт. Регламентити уреждат случаите, при които дружество-майка и клон са в рамките на различни държави от ЕС. Форми на такъв тип сдружаване са:
– Европейското обединение по икономически интереси
– Европейското кооперативно дружество
– Европейското дружество
Те са уредени съортветно в:
– Регл. 2137/2001
– Регл. 2157/2001
– Регл. 1435/2003
Идеята е била да се постави в правна рамкавъзможността за съдаване на структурни обединения, рпи които „родитеското” дружество да има седалище в една държава членка, а структурните му елементи да се намират в друга държава членка. С това се цели стимулиране на европейския бизнес в свободата на установяване, движението на хора, стоки, услуги и капитали.
Трите регламента съдържат пряка материално-правна уредба на частни отношения с презгранични последици в областта на международния бизнес в рамките на ЕС. Тази уредба обхваща същността на правноорганизационната форма на тези сдружавания, тяхната сруктура, учредяване, управление, членски права, дейност, възможност за създаване на филиали и т.н.Регалментите съдържат и отпращащи норми, които определят приложимото право при учредяването и дейността на тези обединения. Приложимо е правото по седалище на дружеството. Правният статус на структурните единици отново се определя от правото по седалището на дружеството. Правният статус на тези сдружавания се извлича както от регламената, така и от учредителните им актове. Новото тук е, че една такава форма след учредяването си може да премесати седалището си в друга държава членка. Седалището по смисъла на регламентите е там, където е централното управление и регистрацията на дружеството. Смисълът на това законодателно решение е централното управление и седалището да са в различни държави членки. Управляващото дружество има само междунни функции. Всички регламенти позловяват съответният тип ЮЛ да се обединяват помежду си. Всички регламетишредоставят възможност на държавите да въведат уредба, според която седалището да съвпада с мястото на регистрация. (В България може и да не съвпадат).
[№ 47.] [Транснационални корпорации]
Първата такава транснационална корпорация е в Япония–„Митцуи” (Mitsui & Co. Ltd.), после идва „Митсубиши”. Между Първата и Втората Световна война се появяват американските транснационални корпорации. След Втората Световна война се зараждат и европейските наднационални форми на европейско сдружаване.
Следващ етап в развитието – китайски, бразилски, руски.
ЕС се опитва да регламентира, да постави някаква рамка в дейността на европейските транснационални корпорации. Тези корпорации не могат да попаднат под действието само на един нормативен акт. Тя винаги ще бъде свързана с правните системи на няколко държави. Тези регламенти се опитват да уредят сдружението, при което дружеството-майка и клоновете се намират в рамките на ЕС.
Форми на наднационално сдружаване в ЕС:
-Европейско обединение по икономически интереси;
-Европейско акционерно дружество;
-Европейско кооперативно дружество.
Регламент 2137/1985г. относно европейското обединение по икономически интереси.
Регламент 2157/2001г. относно устава на европейското дружество (Societas europea)
Регламент 1435/2003г. относно устава на европейското кооперативно дружество.
Идеята на общностният законодател е с тези 3 акта е да се постави в правни рамки възможността на европейските предприемачи да създават структурни обединения, при които майчиното/бащиното дружество да има седалище в една държава членка, а структурните елементи (дъщерни дружества) могат да бъдат в др. държави членки.
Целта е да се стимулира и насърчи европейският бизнес в рамките на свободата на установяване (не само за ФЛ, но и за ЮЛ) на стопански единици в различни държави-членки и с това да се стимулира движението на хора, стоки, услуги, капитали т.е. да се итензифицира работата на вътрешния пазар на ЕС.
Трите регламента съдържат една пряка материалноправна уредба на частноправни отношения в областта на международния бизнес в рамките на ЕС. Това е дяла от европейското право, което се означачава като международно търговско право.
Тази пряка материалноправна уредба обхваща същността, правно- организационната форма, структурата, начина на учредяване, начина на управление, правата и задълженията на участниците и на самото дружество/обединение, дейността (включително възможностите за създаване на филиали, възможности за обединяване с подобни структури в др. държави-членки), прекратяването и ликвидацията на тези структури. Наред с тази пряка материалноправна уредба, която е много подробна въпросните 3 регламента създават и отпращащи норми относно учредяването и дейността на тези структури. Основен принцип, който е залегнал тук е, че е приложимо е правото на тази държава-членка, където е седалището на дружеството.
Освен правото по седалището, правния статус на тези наднационални форми на стопанско сдружаване на ЕС се извлича и от конкретният съответен регламент за всяка една от формите, както и от техните учредителни актове.
Новото, което и 3-те регла мента въвеждат, следвайки действителността е, че една такава форма след като бъде създадена в една държава-членка може да премести седалището си в др. държава-членка. Правилото е, че седалището е там, където е централното управление и регистрацията, но смисълът е централното управление да остане в една държава-членка, а седалището да се премести в друга държава членка. Това изразява свободата на установяване. Освен свободата на установяване отразява и практиката на европейските транснационални корпорации – няколко дружества-майки да се обединят и посредством договор и да създадат управляващо дружество. Освен това във всеки един от регламентите се позволява съответния тип ЮЛ да се обединяват помежду си т.е. няколко дружества-майки да се обединят и да създат управленски център, където да преместят централното управление или пък седалищата си. Всеки един от тези регламенти предоставя възможността на държава-членка в нац. си законодателство да въведе разпоредба, която да изисква от дружествата, тяхото седалище да съвпада с мястото на регистрация. При нас според закона за търговския регистър седалището може да не съвпада с мястото на регистрация.
Типичното в 3-те случая е това, че едно дружество се създава в една държава-членка и после решава да премести седалището си в др. държава-членка, но среща съпротивата на тази друга държава.
№ 48. Правна уредба на сделките, представителството и погасителната давност в МЧП
[№ 48. Вар. I] 1.] Понятието за сделка и класификацията на видовете сделки в МЧП съвпадат с тези по гражданско право. МЧП урежда компетентността на някоикатегории длъжностни лица във връзка със сключването на определени видове сделки (консулски и дипломатически представителства)
Чл. 61 КМЧП врз. с консулските конвенции уреждат сключването и заверяването на сделки между събекти на МЧП. Такива са сделките по повод на кораби, самолети, недвижими имоти.
Чл. 61. Формата на правните сделки се урежда от правото, което е приложимо към сделката. Достатъчно е обаче да бъдат спазени условията за форма, определени от правото на държавата по местоизвършването на сделката.
Приложимото право към формата на сделката според чл. 61 е правото по съществото на сделката (lex cause). Алтернатива е възможна за прилагане на правото на държавата, където е извършена сделката(lex loci actus), a къде е
извършена сделката зависи от вида на сделката и от общите правила на гражданското право.
2.] Представителството
Уредено е в чл. 62 КМЧП
Чл. 62.(1) В отношенията между представлявания и третото лице съществуването и обхватът на представителната власт на представителя, както и последиците от неговите действия по действителното или претендираното осъществяване на представителната власт се уреждат от правото на държавата, в която представителят е имал основното си място на дейност към момента на извършване на действията.
(2) Въпреки разпоредбата на ал. 1 прилага се правото на държавата, в която представителят е действал, ако:
- в тази държава е основното място на дейност на представлявания или неговото обичайно местопребиваване и представителят е действал от името на представлявания, или
- в тази държава е основното място на дейност на третото лице или неговото обичайно местопребиваване, или
- представителят е действал на борса или е участвал в търг, или
- представителят няма основно място на дейност.
(3) Представляваният или третото лице може да избере в писмена форма правото, което да урежда въпросите по ал. 1. Изборът на приложимото право трябва да бъде приет изрично от другата страна и да не засяга интересите на представителя
Чл. 62 урежда договорното представителство във впъзка с приложимото право относно съществуването, и обхвата на представителната власт, както и относно последиците от действията на представителя в отношенията между третото лице и представлявания.
– Възможно е да се избере приложимо право от представялвания и от третото лице, като този избор не е едностранен, а трябва да бъде приет от другата страна.
– Ако страните не са направили избор, действат обективните привръзки, определящи приложимото материално право (чл. 62, ал. 1)
- Привръзката по чл. 62,ал. 1 е темпорална привръзка („към момента на извършване на действието”) Основно място на дейност е там, където плащат данъците и където се извлича основния доход. Тази обективна привръзка може да бъде игнорирана и
- Да се прилага правото на държавата, където представителят фактически действа при наличието на някое от алтернативно изброените условия:
- в тази държава е основното място на дейност на представлявания или неговото обичайно местопребиваване и представителят е действал от името на представлявания, или
- в тази държава е основното място на дейност на третото лице или неговото обичайно местопребиваване, или
- представителят е действал на борса или е участвал в търг, или
- представителят няма основно място на дейност.
Едно от тези обстоятелства трябва да е налично, за да се определи приложимото право.
Представителството бива договорно и законово. От приложимото право към лицето се извлича и приложимото право към представителството при доброволното/ договорното представителство. Съответно за ЮЛ представитеството им се урежда според правото, което урежда самото ЮЛ. Особена форма на представитество е представитеството във връзка с интелектуалната собствност. Чл. 3 от Закона за патентите и регистрацжията на полезните модели предвижда,че Заявители, които нямат постоянен адрес или седалище в Република България са длъжни да извършват действия пред Патентното ведомство чрез представители по индустриална собственост по предходната алинея. Веднъж вписано такова представителство важи до регистриранео на чуждестряанни заявител в страната. Представя се нотариално заверено пълномощно, с което действа представителят. Упълномощаването от такъв заявител се изисква по закон.
Когато в отношенията участва дете по смисълана Конвенцията на ООН основополагащ е принципа за максимална закрила на детето.
Съществуват още две форми на представителство, т. нар. смесени, които имат белезите и на договорното и на законовото представителство.
1) Предствителство в консулските отношения. – Консулът преставлява в рамките на своите правомощия и териториални ограничения интересите и правата на гражданите и ЮЛ на изпращащата държава. Наподобява законовото представителство, но то продължава до момента, в който пресдставляваните лица поемат сами защитата си или упълномощят за това трето лице.
2) Институционално търговско представителство в материята на инвестициите. (ЗНИ, двустранни договори и ЗКИ). Всяко лице, регистрирано като търговец по националното си право може да открие свое представителство у нас. То може да бъде стандартно илои банково.
–Обикновено представителство – решението за учредяване на такова представителство се взима от управителните органи на търговеца според правноорганизационната му форма и националното му право. С решението се създава структура изнесена в друга държава. По това обикновеното представителсто прилича на законовото. В България такова представителство се регистрира в Търговската палата. Лицето – представител трябва да депозира в БТПП нотариално заверено пълномощно. По това обикновеното представителство прилича на доброволното, защото се учредява по решение на търговеца. Представителят може да бъде както ФЛ, така и ЮЛ. Трябва да се отбележи обаче, че самото институционализирано представителство не е ЮЛ и може да извършва само дейност по посредничество и преговори. То не може да инициира ликвидация или да сключва самите сделки.
–Банково предсатавителство – Вписването се извършва при БТПП и в специален регистър при БНБ. Банковото и инвестиционното представителство са особени форми на представителство.
[№ 48. Вар. II] I. МЧП урежда компетентност на някои категории длъжностни лица при сключването на сделките – консулските и дипломатическите лица. Уредбата се съдържа в консулските конвенции. В своя консулски окръг, консулското длъжностно лице има правото да сключва или да заверява сделки м/у субекти с националност на изпращащата държава и м/у субекти на изпращащата, приемащата или 3-та държава. Може да ги сключва/заверява както в сградата на консулството, така и навсякъде в своя консулски окръг. Сделките свързани с правото на ползване, корабното застраховане, намането/прехъврлянето части на кораб са особен вид сделки, които консулът има право да сключва.
Чл. 61 КМЧП – урежда формата на правните сделки. Това е една обща формулировка. Правото приложимо към сделката означава правото по същество – lex causae.
Lex loci actus – правото по местоизвършване.
- Представителство. Тук имаме уредба в КМЧП и в др. източници на МЧП както на законовото, така и на договорното представителство. Защо го наричаме договорно след като то се поражда от упълномощаване? Защото практиката е наложила освен пълномощното, страните да уредят правоотношенията си в цялост с договор или с анекс към този договор.
Законово представителство. При него се пораждат представителни о-я по силата на закона. В кои хипотези имаме законово представителство.
Имаме спор относно представителството на ЮЛ – дали е законово или договорно? Засега тяхното представителство се третира като законово.
Законово е представителството на децата от техните родители/осиновители/ настойници и попечители.
Доброволно представителство. Доброволно представителство, което възниква по силата на упълномощаване. В МЧП в материята на международната закрила на ИС има една особена форма на доброволно представителство – т.нар. представителство по индустриалната собственост.
Пример: Чл. 3, ал. 2 от З. за патентите и регистрацията на полезните модели.
Когато в отношението участва дете, то винаги на преден план изпъква основополагащия принцип за максималната закрила на интересите на детето. По силата на този принцип винаги се държи сметка за защитата на неговите интереси.
КМЧП в чл. 62 урежда само една малка част при отношенията по договорното представителство, а именно приложимото право относно съществуването и обхвата на представителната власт на представителя, а също и последиците от неговите действия.
Чл. 62, ал. 3 КМЧП – представлявания и 3-тото лице могат да изберат приложимо право. Изборът е едностранен (така излиза), но не е така, защото пише „изборът трябва да бъде приет”. Едната страна прави предложенеито, а другата страна приема това предложение т.е. имаме съвпадане на волите относно приложимото право. Другото условие – избраното право да е в интерес на представителя.
Друга възможност – ако не са избрали приложимо право. Тогава на помощ идват обективните привръзки за определяне на приложимо материално право. Чл. 62, ал. 1 КМЧП. Това е една темпорална (времева) привръзка. Държи се сметка за правото на държавата, където представителят има основно място на дейност. Основното място на дейност идва от международното данъчно право и е възприето от МЧП. Това е мястото където се плащат данъците.
Тази обективна привръзка обаче може да бъде игнорирана т.е. тя не е императивна. Може да се приложи и правото на държавата, в която представителят фактически действа (чл. 62, ал. 2), но само ако е спазено някое от алтернативно изброените условия. Кои са тези условия?
1.Правото на държавата, където представителят действа (правото по извършване на действието). Трябва да проверим дали в тази държава е основното място на дейност на представлявания или неговото обичайно местопребиваване.
2.Правото на държавата, където е основното място на дейност на 3-то лице или неговото обичайно местопребиаване.
3.Правото на държавата, където представителят фактически действа.
В МЧП са уредени още 2 форми на представителство, които са смесени (имат характеристики, както на законово, така и на договорно представителство):
- Консулско/дипломатическо представителство. Консулът представлява в рамките на своите правомощия граждани и ЮЛ на изпращащата държава, ако те не могат лично да поемат защитата на своите права и итнереси в приемащата държава. Това задължение произтича от норма на съответната Консулска конвенция. Това представителство (наподобяващо законово) представлява до момента, в които представляваните лица поемат сами защитата на своите права и интереси в приемащата държава или пък упълномощят изрично 3-то лице да ги представлява. В този аспект консулското представителство прилича на доброволното представителство.
- Институционализирано търговско представителство в материите на международните инвестиции. То е уредно в договори, които РБ-я е сключила с повече от 60 държави, уредено е в Закона за кредитните институции. Всяко лице, което е регистрирано като търговец по своето нац. право може да открие свое национално представителство у нас. Това може да бъде стандартно търговско представителство (всякакви видове търговци), както и банково търговско представителство. В първия случай, решението за създаването му се взема от управителните органи на търговец в чужбина съгласно неговото нац. законодателство. Така взетото решение на практика създава една структура, като елемент от структурата на този търговец. По това този тип представителство наподобява на законовото. Според Закона за насърчаване на инвестициите това представителство се регистрира в Българска търговско промишлена палата. За да се регистрира обаче лицето, което чуждестранния търговец е определило за представител, трябва да депозира в БТПП нотариално пълномощно (тук прилича на договорното представителство). Представител може да бъде ФЛ/ЮЛ.
Това институционализирано търговско представителство не е ЮЛ. То няма право да извършва търговски сделки, освен представителство и търговско посредичество (тясно специализиран предмет на дейност).
Подобна роля играят банковите представителства. Те са също институционализирани. Особеното: освен, че се вписват в БТПП, подлежат на вписване в един особен регистър на банковите представителства в БНБ.
3.] Погасителната давност в българското МЧП [към № 48.]
Факторът “време” е от значение за възникване, изменение и прекратяване на права и задължения и в МЧП. В някои правни системи погасителната давност е институт на процеса, а в други на материалното право. Това води до определянето на различни приложими закони – lex fori при първите, и lex causae при вторите, обикновено с допълнителна уредба.
В.Таджер приема, че погасителната давност е право на длъжника да погаси чрез волеизявление пред компетентен държавен орган за защита правото на иска, или правото на принудително изпълнение, поради това, че не е упражнено в определения в закона срок от време.
Като приложим в МЧП може да се срещне lex fori, lex sausae, lex loci celebrationis, а в някои случаи и lex domicilii dabitoris. У нас преобладава становището в полза на lex causae. По принцип погасителната давност е свързана с облигационното отношение и логично е в МЧП да бъде подчинена на същият закон, уреждащ правоотношението по повод на което се поставя. Такава е практиката на АС към БТПП и държавните съдилища у нас.
Lex causae е приет в редица актове на други държави. Чл. 13 ЗМЧП на Полша приема, че давността на вземането се определя от закона, който се прилага за съответното вземане. Подобни са разрешенията в чл. 147 ЗМЧП на Румъния, §12 ЗМЧП на Квебек /Канада/, чл. 64 (1) т.6 ЗМЧП на Тунис.
В българското международно частно право има отделни разпоредби, уреждащи погасителната давност. Те са изградени предимно по материалноправният метод, но се среща и техниката на едностранно отпращане. Повечето нормативни решения са от областта на международните превози. Така чл. 135 ЗГВ използва пряка материална норма: “Правото на иск срещу превозвача по международните превозни договори се погасява в двегодишен срок, а по вътрешните – в шестмесечен срок, считано от деня на пристигането на въздухоплавателното средство в местоназначението, от деня, в който въздухоплавателното средство е трябвало да пристигне, или от деня на прекратяване на превоза.” Разпоредбата е заимствана от Варшавската Конвенция. След измененията от 1998г добавени нови текстове – чл. 136 и 137, определящи като приложим към начина на изчисляване на текстовете lex fori.
В областта на речното корабоплаване чл. 81. УТК сочи за приложима давността по избрания от страните закон, а ако няма такъв – българското право. Изрично се предвижда, че УТК се прилага за договори за превоз /и спорове по такива/ от български към чуждестранни пристанища, както и от чуждестранни към български; между чуждестранни пристанища, когато една от страните по договора е български гражданин или юридическо лице. В всички тези случаи, при липса на lex voluntatis, ще се приложи давността по УТК.
При морското корабоплаване водещо е приложението на lex voluntatis (чл. 19 и 24 КТМ). При наличието на избрано от страните право, по него ще се урежда и погасителната давност. В противен случай ще се приложат разпоредбите на самия КТМ – чл.357–359, уреждащи три давностни срока: двугодишен, едногодишен и шестмесечен, с оглед характера на вземанията.
КТМ: Чл. 19. (1) Спрямо договорите за превоз на товари се прилагат разпоредбите на уговорения между страните закон при условията на чл. 24 от този кодекс.
(2) Ако няма такава уговорка, прилагат се разпоредбите на този кодекс.
КТМ: Чл. 24. (1) Съглашенията или уговорките, сключени от български организации, предприятия или граждани за приложение на чужд закон или обичаи на търговското корабоплаване, имат сила, доколкото не противоречат на повелителни разпоредби на този кодекс.
(2) Уговорката за избор на съд или арбитраж в друга държава за разглеждане на спор не означава, че страните са се съгласили към отношенията им да се приложи и законът на тази държава.
Уредба на погасителната давност има и в някои международни източници. В някои екзотични хипотези е възможно и приложението на ОУД/СИВ, където погасителната давност е уредена с императивни материални норми в два варианта: обща – 2-годишна и специална – 1-годишна.
Норми има и в Съглашението за общите условия за превоз на товари по р. Дунав. В чл. 54 е използвана пряка материална норма, сочеща 1-годишна давност при рекламации или искове при повреждане и загубване на товари.
Варшавската конвенция за уеднаквяване някои правила при международните въздушни превози, в чл. 29 (2) определя двугодишна давност при изчисляване по lex fori.
Уредба е налице и в други източници от областта на превозните отношения. Така например COTIF има две съставни части. В първата “Единни правила за договори за международен жп. превоз на пътници и багажи” /CIV/, е предвидена 3-годишна давност за телесни увреждания и 5-годишна за смърт от датата на злополуката. За всички останали искове давностният срок е 1 година, с възможност за продължаване до 2, ако се докаже, че превозвачът умишлено или чрез измама е причинил увреждането. Във втората част – “Единни правила за договори за международен жп. превоз на стоки” /CIM/ в чл. 58 (1) е установен 1-годишен давностен срок, като в някои случай е възможно удължаване до 2 години – неизпълнен наложен платеж, умишлено увреждане, измама и т.н.
В Конвенцията относно международният автомобилен превоз на стоки, в чл. 32 (1) е определен общ 1-годишен давностен срок и специален 5-годишен в случаите на умишлено увреждане.
1972г. ООН приема на дипломатическа конференция Конвенция за погасителната давност при международната продажба на стоки. Конвенцията влиза в сила 1978г, но с ВК’80 е изменена. Уредбата на погасителната давност и там е материалноправна. Установен е общ 4-годишен давностен срок, който като общо правило по чл. 9 се приема, че започва да тече от датата на която искът е можело да бъде предявен!
*По чл. 98 (1) ТЗ е установен 5-годишен давностен срок, с възможност за по-кратка при вземания на кредиторите на СД срещу съдружник. Също чл. 186 ТЗ урежда давността с оглед отговорността на прехвърлителя на поименни акции – 2 години. Отношение към давността имат и някои текстове от ДПК. Така чл. 22 (1) ДПК предоставя национален режим по отношение погасяването на данъчно задължение на местни и чуждестранни лица.
ТЗ: Чл. 98. (1) Искове срещу съдружник за задължения на дружеството се погасяват с 5-годишна давност, ако искът срещу дружеството не подлежи на по-кратка давност.
ТЗ: Чл. 186. Прехвърлителят на поименни акции, които не са изплатени или от които произтичат други задължения към дружеството, е отговорен солидарно с приобретателя. Отговорността на прехвърлителя се погасява с изтичането на 2 години от деня на вписването на прехвърлянето в книгата на акционерите.
№ 49. Вещни правоотношения с международен елемент
Това са отношения по повод придобиването и разпореждането с движими и недвижими вещи, при които има международен елемент или трансграничен ефект.
1) Придобиване на собственост от страна на чужди държави, ЮЛ, неперсонифицирани субекти и чужденци, както и от граждани и ЮЛ от ЕС.
2) Придобиване на право на собственост и ограничени вещни права от страната на българската държава, бългаски граждани, ЮЛ и неперсонифициани субекти.
Източници:
1) Международно-правни:
– Многостранни международни договори , Договороът за пруисъединяване на Българяи към ЕС и приложенията към него.
– Двустранни международни договори – спогодби за насърчаване на инвестициите, Спогодби за избягванена двойното данъчно облагане и други.
2) Вътрешни:
– КРБ и специалните закони
Съотношение на източниците:
Актовете на ЕС надделятат над всички останали международно-правни източници.
Собствеността на българската държава в чужбина се урежда според ЗДС и Правилника по прилагането му, Наредба за регистрация и контрол на задгранични дружества с българско държвано участие.
Собственост и други вешщни права върху кораби и самолети се урежат от Кодекса за търговското корабоплаване. И Закона за гражданското въдухоплаване.
Методи на правна уредба-
Методите представя съчетание между преките и непреките методи с превес на прекия метод, защото става дума за едно абсолютно право.
Видът на правните норми е съчетание между императивни и диспозитивни с превес на императивните.
[№ 49.] Вещни отношения с международен елемент. Това са отношения по повод придобиване правото на собственост и др. вещни права върху движими и недвижими вещи с трангранични последици. Това са две групи отношения:
- Придобиване на право на собственост и на др. вещни права върху НИ и движими вещи от др. държави, чужденци, межд. организиции, чужди ЮЛ и др.
- Когато титулярите на вещни права са граждани на ЕС или ЮЛ с националност на ЕС.
- Вещни отношения и др. вещни права за движими вещи и НИ в чужбина когато титуляри на вещните права са бълг. държава, бълг. ЮЛ и нерпосинифициарани образувания и бълг. граждани.
Източници на права уредба на вещните отношения с межд. елемент – те са два вида международни и вътрешни. Межд. правните източници са многостранните межд. договори, особено от ПЕС: договорът за присъединяване, договорът от Лисабон, споразумението за свободно движение на капитал, услуги, лица; договорите за насърчаване на закрила на инвестициите, отчасти уредба има в спогодбите за избягване на двойното данъчно облагане. Вътрешни източници – КРБ, специалните вътрешно-правни източници – законът за собствеността, законът за собствеността и ползването на земеделските земи, законът за горите, законът за защитените теротории, правилниците по тяхното прилагане, КМЧП.
Съотношение – когато има първичен източник на ПЕС, той наделява над др. освен ако самият той не предоставя предимство на др. източник. КМЧП – когато приложимо е българското право на помощ идват и специалните вътрешно-правни източници. За хипотезите на придобиване право на собственост и др. вещни права се добавя и закона за държавната собственост, правилника за прилагането му и наредба за регистарация и контрол на задраганични дружества с бълг. държвано участие – в случаи, че бълг. държава и бълг. ЮЛ и ФЛ придобиват в чужбина. За придобиване на самолети и кораби – закона за гражданското въздухоплаване и КТК.
Методи за правна уредба. Има съчетание между прекия и непрекия метод с превес на прекия метод, защото става дума за едно основно, абсолютно право при това обектите на правото са с висока икономическа стойност и всяка държава предпочита тези отношения да бъдат регулирани пряко.
Видовете норми на прилагане: съчетание между импертивни и диспозитивни норми с превес на императивните. При уредбата на вещно правните положения на бълг. граждански и ЮЛ в ДЧ на ЕС е направено отстъпление от принципа за свободно движение на капитала т.е. да може свободно да се инвестира. Предвид това, че в новите ДЧ (10-те държави от 01.05.2004 г. – 01.01.2007 г.) стандартът на живот е по-нисък, в старите ДЧ прецениха, че ако не се ограничи принципът на свободата на движение на капитала, то това ще доведе до нарушаване на принципа на равенство на лицата (напр. случая на купуване на НИ от английски пенсионери в България). Гражданите на ДЧ на ПЕС са граждани на ЕС – т.е. би трябвало да можем да се ползваме от свободното движение на капитали като се ограничава единствено от ограниченията на държавите. Има граждани със същите права, които не са граждани на ЕС – гражданите на Швейцария – виж закона за влизане, пребиваването и напускането на РБ на гражданите на ЕС и членовете на техните семейства; закона за чуждениците в РБ – чл. 1; чужденец вече е лицето, което не е гражданин на ЕС и страните по споразумението за ЕИП и гражданите на конфедерация Швейцария.
Вещно правен статус на трите категории ФЛ – този статус е определен в договора за присъединяване, тези рапоредби са имплементирани в КРБ и законите за собствеността. Източниците урежда придобиването на собственост и ограничени вещни права върху земя, земеделски земи, гори и земи от горския фонд от страна на граждани на др. ДЧ на ЕС, държави от ЕИП, Конфедерация Швейцария. Принципът за капитала може да бъде само отложен във времето. Субектите могат да са титурляри на право на собственост на земя единствено при определени условия и след изтичането на определен отлагателен срок – тече от 01.01.2007 г. за 5 г. земите и 7 г. за земеделските земи и земи от горския фонд.
[към № 49.] Въпроси на вещни права (ВП) с международен елемент са уредени и в международни източници – ДПП, търговски и транспортни спогодби, СИДДО и т.н.
Уредбата на ВП в МЧП условно се разделя на три части: 1)режим на ВП на чуждите държави, международни организации, чужди граждани и юридически лица в Р. България; 2)режим на ВП на Р.България, български граждани и юридически лица в чужбина; 3)придобивна давност.
През последните години режима на ВП на чужденците у нас претърпя съществени изменения. Сега по отношение собствеността на чужди държави и международни организации се придържаме стриктно към принципа на имунитета.
В ЗС /с измененията от 90 и 96г/ се приема възможността чужда държава да придобие у нас недвижим имот – чл. 29 (4). По силата на чл. (5) чужда държава не може да бъде наследник по завещание, а според ЗН тя не е включена в кръга на наследниците по закон. Ограничението по чл. 29 ЗС се отнася само за недвижими вещи – чужда държава може да бъде наследник по завещание на движима вещ!
От значение тук са разпоредбите на ДПП относно вакантните наследства. Повечето решения, с изключение на ДПП с Югославия, предвиждат ако според правото на държава-съдоговорителка вакантното наследство да премина към държавата, то недвижимото имущество се получава от тази държава-съдоговорителка, в която се намира. Незаетото движимо имущество ще бъде получено от тази държава-съдоговорителка, чийто гражданин е бил наследодателят към момента на неговата смърт. (В ДПП с Югославия институтът е уреден с отпращаща норма, която сочи lex rei sitae за недвижимите и lex patriae за движимите вещи.)
В ЗСПЗЗ чуждата държава е първият субект, срещу който е насочена забраната по чл. 3 (3) за придобиване на земеделска земя у нас. Още повече, че по ал. (5): “Чуждестранни юридически лица и чужди граждани могат да придобиват право на ползуване на земеделска земя или други ограничени вещни права върху земя при условия и по ред, определени със закон.” Интересен е въпроса за съотношението между ЗСПЗЗ и новата редакция на чл. 29 ЗС. В случая ЗСПЗЗ се явява специален закон и ще се приложи с предимство!
Що се отнася до международните организации и по-специално международните правителствени организации, те също имат право да придобиват недвижими имоти на наша територия, при същите условия както чуждите държави – чл. 29 (4) ЗС. В ал. (5) обаче международните организации не се споменават, което дава основание на някои автори да поддържат становището, че те могат да бъдат наследници на недвижими вещи по завещание! Според Зидарова това становище е погрешно, тъй като в чл. 29 (4) ЗС изрично се посочени източниците, въз основа на които международна организация може да придобие право на собственост върху земя у нас, и там завещанието не е споменато!
Международните неправителствени организации, доколкото в български закон или международен договор не е създадена различна уредба, се приравняват към режима на чуждестранните юридически лица.
От редакцията на чл. 22 (1) КРБ и ЗН може да се направи извода, че чуждестранните юридически лица у нас не могат да наследяват право на собственост върху земя – нито по закон, нито по завещание. Те имат само правата по ал. (2) – право на собственост върху сгради и ограничени вещни права върху земя.
Според чл. 29 (1) ЗС чуждестранните юридически лица не могат да придобиват право на собственост върху земя в Р. България. Забраната по ал. (2) не се прилага при наследяване по закон, но съществува задължение за прехвърляне на собствеността в 3-годишен срок. Същевременно ЗН не включва юридическите лица сред наследниците по закон, така че текста на чл. 29 (2) ЗС се отнася само до чуждестранните физически лица. Чуждестранните юридически лица могат да придобиват право на собственост върху сгради и ограничени вещни права върху земя, “освен ако в закон не е установено друго”. Така предоставените права произтичат ex lege и не зависят от акт на административен орган или наличие на взаимност между Р. България и държавата по поданство. /Резултат от измененията на ЗС от 1996 и 2000г./
Чуждестранните юридически лица могат да придобиват право на собственост и ограничени вещни права чрез всички допустими способи, с изключение наследяването по закон. Предоставените права се отнасят до всички недвижими имоти, с изключение на земята.
В ЗСПЗЗ не се допуска чуждестранни юридически лица, както и юридически лица с чуждестранно участие, да придобиват право на собственост върху земеделска земя – чл. 3 (3). Ал. (5) ги допуска до кръга на субектите на ограничени вещни права.
№ 50. Уредба на вещноправното положение в РБългария на гражданите и ЮЛ на други държави-членки от ЕС, от държавите от Споразумението за ЕИП и от Конфедерация Швейцария
Европейското икономическо пространство (ЕИП) се ражда на базата на европейска зона за свободна търговия. Гражданите от Европейското икономическо пространство са рзлично от европейските граждани, но ползват същия статут.
Правната уредба се съдържа в Закона за пребиваване в България на граждани на ЕС, който изрично се прилага и по отношение на Конфедерация Щвейцария.
Според чл. 2, ал. 1 от закона за чужденците в РБ гражданите на ЕС, гражданите от европейското икономическо пространство и Швейцария нямат стату на чужденци. Те са от категорията чужди граждани.
Вещно-правен статус
Уредбата се съдържа в актовете за присъединяване и условията за движение на капитал. Техните норми са имплементирани във вътрешно – правни актове.
Уредени са придобиването на собственост и ограничени вещни права върху земя, земеделски земи, гори и земи от гражданите на ЕС, гражданите от европейското икономическо пространство и Швейцария
Тези субекти могат да бъдат титуляри на правото на собственост, но може да упражняват това право при определени условия и след изтичането на определен срок
– 5 години за земята и
– 7 години за земеделски земи и гори.
Вещни отношния с межд. елементи, при които ДВ и НВ се намира в България и титуляри на правата са чужди държави, ЮЛ и граждани на ЕС, ЕИП и конфедерация Швейцария (КШ). Кога ще се прилага българското МЧП? Уредбата е предимно стълкновителна т.е. приложимото материално право се определя посредством отпращащи или стълкновителни норми. Понякога КМЧП съдържа и пряка уредба. Уредбата е в глава 7 на КМЧП – вещни права и права върху обекти на ИС. При създаването на кодекса имаше две виждания относно тези два вида права. Обектите на ИС влизат в търг. оборот и се искаше те да се уредят в специална глава посветена на търг. отношения (както впрочем в др. евр. държави). Др. виждане беше, че трябва да уредят с вещните права, защото правата по ИС са по своята същност абсолютни права. Раздел 1 е посветен на приложимото право – чл. 64 КМЧП. Урежда вещни права върху ДВ и НВ, владението и право на собственост. Прилага се правилото по местонахождението на вещите. Привръзката е лекс рей сине. Това е двустранна отпращаща норма за приложимо материално право. За да се приложи нормат трябва да знаем къде се намира вещта. Чл. 65 КМЧП е комбинация между двата метода – прекия и непрекия метод: това е двустранна отпращаща норма, но тук привръзката е и темпорална – не само по местонахождението, но и по време: момента на настъпването на обстоятелствата. Чл. 40 (2) КМПЧ – забраните за препращане.
Давност: придобивната давност е уредена в чл. 65 (2) КМЧП – има две изречения като и двете са две норми по своята същност. Изр. 2 е двустранна отпращаща норма. За да се приложи нормата се прилага казаното по-горе. Какво става ако давността е текла по др. право? Нормата казва, че и това време се добавя към общия давностен срок, който се изчислява по материалното право на държавата към момента на изтичането на срока на изтичане на придобивната давност.
Какво става ако местонахождението на вещта се смени? Чл. 66 КМЧП дава отговор – при промяна на местонахождението на вещта ако има придобити права върху вещта не могат да бъдат упражнявани в нарушение на правото на държавата по новото и местонахождение. Това е типична пряка забранителна норма.
Когато вещите са от категорията на превозваните вещи (вещи в движение): меродавно е правото по местоназначението. Уредбата е в чл. 67 КМЧП, нормата е императивна. Формата на привързване е лекс лоци дестинационис. Чл. 67 (2) КМЧП – императивна норма; лицето трябва да има качеството пътник. Формулата на привързване е чрез обичайното местопребиваване – чл. 48 КМЧП: лекс лоци хабитационис.
Когато вещта е движима, но е от категорията на транспортните средства (леки авомобили): когато е кораб – чл. 68 КМЧП се прилага правото на държава, под чието знаме плава кораба (лекс бандере); ако транспортното средство е въздухуплавателно: зависи от правото на държавата, където е вписано; совалката е въздушно-космическо превозно средство; железопътни и шосейни транспорни средства – по мястото на дейноста на лицето, което извършва експлоатация нма средствата за железопътен и шосеен превоз. Чл. 60 – правните сделки, които подлежат на вписване – трябва да бъдат вписани по правото на местонахождение на вещта към момента на извършване на сделката.
Вещи включени в кулутурното наследство – става дума за неправомерно изнесени вещи. Държавата има право да поиска връщане – това искане се урежда по правото на самата държава, но по преценка на държавата може да се приложи и правото на държавата, към която е отправено искането. Може да се предяви от министъра на финансиите и министъра на кулутурата.
Обхват на приложимото материално право относно движимите и недвижимите вещи. В чл. 74 КМЧП се включва целия вещно правен статус – съществуването и съдържанието, обхвата, кои са носителите/титулярите, прехвърляемостта на правата и др.
Как българското право урежда тази група отношения, когато вещта се намира в България?
I.Право на собственост и ограничени вещни права върху движими и недвижими вещи, намиращи се в РБ и когато титуляр на правата е чужда държава, чуждо ЮЛ включително регистирано в ЕС, неперсонифициано образование, чужди граждани, граждани на държави членки на ЕС, ЕИП и Конфедерация Швейцария. Приложимост намират няколко наши източници:
Когато титуляр на правото на собственост и ограничените вещи права са др. ДЧ или дъражви на ЕИП или КШ – Договор за присъединяване на РБ и Румъния към ЕС: преходни мерки за България: т.3 свободно движение на капитали – това е хипотеза когато обект на правото на собственост е земеделска земя, гори. Кои задължения поема РБ? Да се осигури свободно движение на капитали т.е. капитала да може свободно да се инвестира във всички обекти! В сила обаче е ограничителен режим, който е посочен в договора от датата на присъединяването. „Земя второ жилище” – става дума за строителен парцел; др.жилище трябва да е в ДЧ; лицето трябва да гражданин на др. ДЧ или държава членка на ЕИС; да не пребивава в РБ и да има едно жилище (ако няма др. жилище ще може да придобива) – правото му да придобива съществува на началния му момента на упражняването е отложен във времето за 5 г.; за ЮЛ – регистрацията да е правото на ДЧ – пак 5 г.
Когато лицето законно пребивава в РБ за него няма никакви забрани – той е със статус на български гражданин. Какво означава законно пребиваване? Закона за влизането, пребиваването и напускането на РБ на граждани на ЕС и членове на техните семейства урежда тази материя. Няма ограничение и спрямо това дали това е негово първо жилище или не.
Гори и земи от горския фонд – срока на ограничението е 7 г. Граждани от др. ДЧ, гражданите на държавите страни по ЕИП в срок от 7 г. от 01.01.2007 г. не могат да упражнят правото на придобиване. Ако въпросното ФЛ е от категорията на т.нар. самостоятелно заети земеделски производители, ако той е гражданин на др. ДЧ или д-ва от ЕИП, желае да се регистрира като такъв, тогава за него ограничението отпада и той може по същия ред и условия на националния режим да придобива такива земи. Ако в периода, в който ограничението важи, той загуби тези качества, той няма да може да упражни правото си. Когато титулярът на правата е ЮЛ за него важи същия принцип. За КШ уредбата е чрез дувстранни споразумения между нея и ЕС.
Чужда държава – мерките са определени в договора за присъединяване като преходни т.е. след изтичането на срока те ще отпаднат, но могат да бъдат отменени и по-рано. Това може да стане по инициатива на правителството или на институциите чрез доклад пред ЕК.
Чл. 22 КРБ – не е ограничение на правото на придобиване. КРБ определя, че режима на собствеността се приема единствено със закон.
Чуждата държава може да закупи земята, може да и бъде дарена. ЮЛ регистрираини извън ЕС могат да придобиват по силата на чл. 29 (1) ЗС, когато тази възможност е уредена в межд. договор.
ФЛ от категорията на чуждениците (не са граждани на ЕС) – за него има още една възможност да придобие права: наследяване по закон. За тях ограничителния срок не се прилага, но има др. ограничение – ако го придобие по закон, той трябва да се освободи от тази земя, но е длъжен да се осовободи от собствеността върху земята.
Ограничени вещни права. На практиката за тях няма ограничения – ДЧ, граждананин на ЕС, ЕИС или извън него и др. Ограничения могат да съществуват единствено в специални закони.
Земеделски земи. Закон за ползването на земеделските земи – чужите държави не могат да придобиват земеделска земя РБ. Ако има др. межд. договор едно лице ще може по негова сила ще може да я придобие по закон или по завещание. Уредбата е пряка! Чужденец придобил земеделки земи може да я ползва за 3 г. след това е длъжен да я прехвърли.
Придобиване чрез възстановяване правото на собственост. Чуждият гражданин трябва да я прехвърли, докато изтече 7 г. срок. Ако е чужденец в 3 г. срок трябва да се освободи от нея – чл. 3б съдържа санкцията за това нарушение.
Аналогична е уредбата е в чл. 10 Закона за горите – реда е аналогичен като при земеделските гори.
За жилищните сгради няма ограничения!
Обобщение: чуждите дръжави не могат да придобиват право на собственост върху земеделски земи; ДЧ след изтичането на 7 г.; ФЛ граждани на ЕС или ЕИС трябва да се регистрират като земеделски стопани, ако не са вписани пак има 7 г. За общата категория земя – чужди държави могат да придобиват чрез двустранен договор; граждани на ЕС: за първо могат дори да не са установени, ако е второ ще трябва да се съобразят със срока. ЮЛ от ДЧ или ЕИП – 5 г.; когато са чужденци – могат да придобиват по силата на межд. договор или наследяване по закон.
Режим на собственост и ограничени вещни права върху движими вещи. Ако вещта се намира в РБ прилижомо ще е бълг. право според МЧП. Вещите с висока стойност – кораби и самолети – уредба в спедициалните закони: соствеността не може да се прехвърли преди кораба и самолета да бъдат опистани от бълг. морски регистър или бълг. въздухоплавателен регистър (уредба в КТК и ЗГВ). Движимите вещи се придобиват въз основа на българското законодателство. Има специална уредба за валутните ценности, оръжия, химически, биологически агенти, прекурсорите и др.
II.Когато титулярите на вещни права са РБ, бълг. ЮЛ и НО и български граждани. РБ може да придобива земя в ЕС само за дипломатически и консулски цели – не може за земи от земделския и горския фонд освен ако няма договор с трета държава. РБ трябва да се съобразява със статуса от местонахождение. Група особвени разпоредби – придобиване, ползване и разпореждане с НИ в чужбина, извън земеделската земя и горските фондове: уредбата е в закона за държ. собственост и правилника за прилагането му. Доколкото правоото по местонахождението на НИ допуска това, РБ може да придобива, управлява и да се разпорежда с НИ в чужбина по силата на чл. 8 ЗДвС – т.е. това става по бълг. право, но доколкото правото по местонахождението на имота допуска това. МС придова имотите, а режима за разпореждане с тях се определя в правилина за прилагането на ЗДвС: глава 8 чл. 98-101 ППЗДвС.
Извън този режим бълг. ЮЛ, когато става дума за НИ в ДЧ на ЕС. Ако са ДЧ влезнали през 2004 г. имаше 5 г. отлагателен период – той изтече на 01.05.2009 г. следователно вече няма ограничения. Относно земеделските зами в тези държави от 2004 г. 7 годишния срок все още е в сила (01.05.2011 г.). Бълг. граждани: за тях 5 г. срок изтече, следователно в тези 10 държави бълг. граждани могат да придобиват; за земеделските земи – 7 г.
Извън ЕС – зависи от правото по местонахождението имота – възможността за придобиване, режима на придобиване. За автомоболи по местонахождението, а за кораби и самолети по регистрацията им.
[към № 50.] Вещноправен режим на чужденците в РБългария
От особен интерес са вещните правоотношения в които субекти са чужди граждани и апатриди. Според чл. 22 КРБ при определени със закон условия чужденците могат да придобиват ограничени вещни права върху недвижимо имущество. От редакцията на текста може да се заключи, че в персоналният обхват се включват всички чуждестранни физически лица – чужди граждани и апатриди. Обхванати са всички чужденци, независимо дали имат постоянно местопребиваване в Р.България или в чужбина.
Като цяло от КРБ, ЗС, ЗЧИ и ЗСПЗЗ може да се направи категоричният извод, че засега българският законодател изисква за право на собственост върху земя българско гражданство. В тази връзка чл. 22 КРБ следва да се разглежда във връзка с чл. 21 (1), който гласи: “Земята е основно национално богатство, което се ползва от особената закрила на държавата и обществото.”
Единственият способ за придобиване право на собственост върху земя от чужденци засега е наследяване по закон. /Но не и по завещание!/ Текста на чл. 29 ЗС разширява персоналният обхват и установеният режим се отнася както до чуждите граждани, така и до апатридите, независимо от тяхното местопребиваване. Същевременно по ал. (3) те са включени в кръга на субектите на ограничени вещни права върху земя.
При наследяване по закон чужденците са задължени да прехвърлят собствеността в 3-годишен срок от откриване на наследството. Но реалното придобиване на собствеността може да се осъществи в един по-късен момент – например поради делба, и лицето ще изпадне в забава без да има вина за това!
Като lex rei sitae, българският закон ще се приложи към чужденци и в случаите на отчуждаване. Чл. 101 ЗС допуска: “За особено важни нужди на държавата и общините, за които няма възможност да се задоволят по друг начин, могат да се отчуждават имоти при условия и по ред, установени със закон, след предварително и равностойно обезщетение.” Тази разпоредба се прилага erga omnes – засяга и чужденците относно техните имоти, намиращи се на българска територия.
В чл. 3 (4) ЗСПЗЗ отново се приема придобиване на собственост върху земя от чужденци само в случаите на наследяване по закон, както и задължение за прехвърляне в 3-годишен срок. Ако лице-чужденец, на което е възстановено правото на собственост върху земеделска земя, не го прехвърли в съответния срок, общината я изкупува по цени, определени от МС. Ако общината откаже да упражни правото си на изкупуване, или не го упражни в срок, земята се изкупува от държавата.
От чл. 5 (1) ЗППДОП може да се направи извода, че участието в приватизацията у нас не е свързано с изискване за българско гражданство. Следователно участници могат да бъдат и чуждестранни физически и юридически лица. В тази материя им е предоставен национален режим, който може да бъде ограничаван по закон. Тъй като участието в приватизацията е по същество вложение, то квалификацията на лицата като “чужденци” е редно да се заимства от чл. 5 ЗЧИ.
Чужденци и чуждестранни юридически лица могат да участват в приватизацията на всяко имущество, независимо от неговият вид /движимо или недвижимо/ и местонахождение /на територията на Р. България или в чужбина/. Основните приватизационни сделки с участието на чуждестранни юридически лица са продажбата чрез търг и конкурс. В тази връзка важен е текста на чл. 41 (3) ЗППДОП, според който от възможността за продажба на изплащане могат да се ползват само лица с българско гражданство и постоянно пребиваване в България.
От значение за МЧП е и ЗПФ от 1995г., тъй като в неговият субективен обхват са включени и чуждестранните лица. Според чл. 8 ЗПФ: “Чуждестранни лица могат да бъдат учредители в приватизационен фонд, ако са регистрирани като финансова институция по националния им закон и са осъществявали дейност като финансова институция в страната, където е седалището им, в продължение на не по-малко от 5 години и ако представят банкови референции от първокласна чуждестранна банка, потвърдени от Българската народна банка.”
ЗПФ използва понятието “чуждестранно лице” без да го дефинира. Като се има пред вид, че приватизационните фондове са форма на участие в приватизацията и по този начин лицата стават инвеститори, то логично е заимстването на квалификацията по чл. 5 ЗЧИ.
Същевременно чуждестранните лица трябва да отговарят на още едно важно изискване – да бъдат регистрирани като финансова институция по lex societatis и да са осъществявали поне 5 години дейност в държавата по седалището си. Изискването подчертава намерението на нашия законодател да сведе субектите само до юридически лица! Квалификацията на понятието “финансова институция” ще се извършва по lex societatis, а не по българският закон, в качеството му на lex loci actus.
Накрая, без значение къде съответното юридическо лице е извършвало дейност, тъй като ЗПФ признава само периода на дейност в държавата по седалище!!/ Още едно странно разрешение!/
№ 51. Правна уредба на брачните правоотношения с международен елемент.
№ 52. Правна уредба на семейните правоотношения с международен елемент. Мястото и значението на новия Семеен кодекс.
В тази група отношения трудно се постига межд. уеднаквяване, защото в голяма степен са запазени и съществуват националните особености и различия. Предпочита се стълкновителния метод към тези отношения. Съществуват и преки норми, но те не са много на брой.
Източници. Межд. правни източници: КМЧП, многостранни межд. договори, двустранни договори – консулските конвенции и договорите за правна помощ. Вътрешно правни източници: уредбата е в КМЧП, специални източници – СК (межд. осиновяване), наредба за условията и реда за даване на съгалсие за осиновяване за лица с обичайно пребиваване в РБ-я.
Производство по молба за международно осиновяване
СК: Чл. 118. (1) Когато е дадено съгласие по чл. 117, Министерството на правосъдието изпраща молбата за осиновяване в Софийския градски съд. Делото се разглежда по реда на чл. 97.
(2) (Изм. – ДВ, бр. 100 от 2010 г., в сила от 21.12.2010 г.) Решението по ал. 1 може да се обжалва по реда на чл. 98.
СК: Чл. 117. (1) Министърът на правосъдието дава съгласие за осиновяване на дете с обичайно местопребиваване в Република България от осиновяващия, предложен от Съвета по международно осиновяване.
СК: Чл. 97. (1) (Изм. – ДВ, бр. 100 от 2010 г., в сила от 21.12.2010 г.) Окръжният съд разглежда молбата за осиновяване в открито заседание при закрити врата в 14-дневен срок от постъпването й. При пълно осиновяване съдът изисква доклад от дирекция „Социално подпомагане“ и събира доказателства по реда на Гражданския процесуален кодекс. Съдът изслушва заключението на прокурора и се произнася с мотивирано решение.
(2) Осиновяването се допуска, ако е в интерес на осиновявания.
(3) (Изм. – ДВ, бр. 100 от 2010 г., в сила от 21.12.2010 г.) Решението се обявява в съдебното заседание и след влизането му в сила се изпраща служебно на общината по постоянния адрес на осиновителя, както и на съответната регионална дирекция за социално подпомагане, а когато осиновителят е чужденец – на Столичната община и на Министерството на правосъдието.
Защо се разделят на брачни и семейни? Брачни – свързани със сключването на брака, пречките за сключване, унищожаването на брака и развода; семейни – настойничество, попечителство, издръжка и семейните имуществени отношения.
[№ 51.] Глава 8. КМЧП – чл. 75 КМПЧ отпращаща двустранна норма при това императивна. Бракът по чл. 6 КМЧП може да бъде сключен и от дипломатически и консулски представител следователно приложимото право ще е по правото на държавата изпратила представителя.чл. 75 (3) КМЧП – ако брака е сключен в чужбина и неговата форма е спазена такъв брак следва да бъде признат (напр. ако в др. държава е сключен религиозен брак, който за РБ няма правна стойност); нормата е пряка и императивна: става дума за фактическа проверка дали в др. държава е сключен брак или не, ако той е валидно сключен следва РБ да признае брака за действително сключен.
Условия за сключване на брак са в чл. 76 КМЧП. Това е двустранна опращаща императивна норма. Това е темпорална привързка – lex patrie (отечественото право). Второ изречение е пряка и диспозитивна норма за български гражданин. Чл. 76 (2) КМЧП – това е пряка императивна норма и адресирана по ДЛ по гражданско състояние у нас и те са длъжни да не зачитата пречката по чуждото право, а да допуснат брака ако той може да бъде сключен в РБ валидно; лицата трябва да са се установили в България.
Чл. 77 – когато чужд гражданин (не гражданин на ЕС) трябва да удостовери пред бълг. орган по гражданско състояние, че:
- неговото отечествено право признава брака, сключен пред чуждестранен компетентен орган;
- по неговото отечествено право няма пречки за сключване на брака.
Чуждото право се изследва от фактическа страна с оглед признаване или не на брака. Нормата е императивна и пряка. Това е една фактическа констатция.
Унищожаване на брака: чл. 78 КМЧП – препраща към чл. 76 и се прилага отечественото право.
Лични и имуществени отношения: чл. 79 КМЧП – приложимо е тяхното общо отечествено право – двустранна и препращаща норма. Когато съпрузите са с ралично гражданство: търси се общото им обичайно местопребиваване на двамата – чл. 79 (2) двустранна препращаща норма с алтернативно привръзка – lex comminus habitationis или lex communis proximus. Имуществените отношения се уреждат в чл. 79 (3) – допусната е автономия на волята: или общото отечествено право, или обичайно местопребиваване, или правото, с което и двамата са в най-близка връзка – това е случаят, когато съпрузите не са направили избор кое право да се прилага. Правото да изберат обаче е ограничено от бълг. законодател: ако нямат някое от изброените по-горе – ако горните три системи допуска избора на приложимо материално право, съпрузите могат да изберат приложимо право само за ИМУЩЕСТВЕНИТЕ им отношения, но не и към личните. Изборът на приложимо право на имуеществените отношения е един договор и той следва по силата на чл. 80 (1) да бъде в писмена форма. Сключването и действителността на споразумението се уреждат съобразно избраното материално право – преценява се от бълг. компетен орган. Кое може да породи съмнение, че избора не е действителен? Липсата на дееспособност, достоверна дата и др. Изборът на имуществените отношения може и да е начален или последващ след сключването на брака: чл. 80 (3) КМЧП. Страните могат да породят от кой момент изборът ще може да породи действие – ако не е уговорено кога се предполага, че това е моментът на сключването на брака.
Чл. 80 (1) КМЧП – пряка стълкновителна норма. Чл. 80 (2) – императивна двустранна отпращаща норма. Чл. 80 (3) изр. 1, 2 и 3 – пряка диспозитивна норма.
Чл. 81 (1) КМЧП – отношения с трети лица. Противопоставимостта на вещите права зависи от тяхното вписване. Приложимо е правото по местонахождението на вещта.
Развод: чл. 82 (1) КМЧП – lex communis patrie – когато са с еднакво гражданство. Когато са с различно гражданство – чл. 82 (2) изр. 1 КМЧП. В случай, че нямат общо пребиваване – едностранна императивна норма – чл. 82 (2) изр.2 КМЧП – прилага се българското право! Чл. 82 (3) – в случай, че чуждото право не допуска развод и към момента на подаването на молбата на развод единият от съпрузите е български гражданин или има обичайно местопребиваване в РБ, прилага се българското право.
[№ 52.] Семейни отношения. Произход на дете. Участва ли дете винаги се прилага принципа за закрила на висшите интереси на детето – според Конвеницията на ООН. Чл. 83 (1); чл. 83 (2) – приложение на принципа за закрилата на висшите интереси; прилага се по-благоприятното право. Меродавен в двата случая е моментът на раждането. С оглед на личните интерести на детето може да се допусне препращане само с ако правото определено по пътя на препращането допуска доказване на произхода – чл. 83 (3) КМЧП.
Припознаване. Пак се търси най-добрия вариант за интересите на детето: отечественото право на припознаващият, отечественото право на детето …. –чл. 83 (4) КМЧП. Чл. 83 (5) – lex loci actus – форма за привръзка – по местоизвършване на припознаването.
Общи приницип на осиновяване. Чл. 84 (1) – комулативна приложимост на материалното право на двете лица; осиновяващите и осиновяваните – формата на привървзване е отечествоеното право към момента на осиновяването: според него се определя дали са спазени условията за осиновяването; винаги се прилага отечественото право и на двете лица без значение е тяхното гражданство и не се търси тяхно общо гражданство. В Конвенцията не се държи сметка за гражданството. Чл. 84 (3) изр. 1 – пряка норма; чл. 84 (3) изр. 2 – бланкетна норма. По отношение на осиновяващия когато се осиновява бълг. гражданин, който няма обичайно местопребиване в България – чл. 84 (4) КМЧП. Правно значение на осиновяването – чл. 84 (5) КМЧП – двустранна отпращаща норма. Допустимо ли е препращане – може да се стигне, защото не е изключено в чл. 40 КМЧП.
Унищожаване на осиновяването – чл. 84 (6) КМЧП. Чл. 84 (7) КМЧП – когато се прекратява осиновяване извън унищожаване се прилага правото по чл. 84 (5) КМЧП. Чл. 84 (8) КМЧП – пряка норма.
Отношения родители деца. Чл. 85 (1) – lex communis habitationis. Настойничество и попечителство – чл. 86 (1) КМЧП – lex habitationis на подопечения – двустранна отпращаща норма. Ако лицето и имуществото се намират в България спешните мерки за запазването на имуществото могат да се вземат по бълг. право съгласно чл. 85 (4) КМЧП – едностранна отпращаща норма.
Издръжка. За него има регламент №4 и Хагаски протокол с универасално действие и обтрано действие. Регламент №4 следва да се прилага от 18.06.2011 г. чл. 87 КМЧП; ако има общо гражаданство – общото отечествено право или правото по общото им местонахождение. Чл. 87 (4) КМЧП – издръжка при унищожавне на брака. Чл. 88 (1) – обхвата на приложимото право. Чл. 88 (2) – пряка, особена повелителна норма или е разпоредба от обществен ред (не стана ясно – за домашно).
Конвенция за правата на детото – чл.1 дава определение за понятието „дете”. В чл. 3 е закрепен принципа за избора на право, което е най-благоприяно за защита на висшите интереси на детото: гражданство, семейни връзки, регистрация, трафика на деца, противозаконното използване на детския труд, участието във въоръжени конфликти, насилствено донорство и т.н.
Др. международни източници в материята: двустранни договори за правна помощ и консулски конвенции. Първите обикновено имат ограничение в границите на ЕС, докато при др. не е така. Регламент №662/2009 – в материята на договорите всичко вече става със санкцията на ЕК. Регламент №664/2009 – за изпълнението на съд. решения по брачни дела, дела свързани с родителска отговорност и дела свързани с задължението за издръжка и допълнителни въпроси, свързани с издръжката. Нови договори за правна помощ както и изменение на вече действаищите могат да стават изрично само със санкцията на ЕК. Договорите за правна помощ имат отношение към брачна и семейната метерия дотолкова колкото уреждат формата и условията за сключване на брака, личните и имуществените отношения между съпрузите, аспекти на издръжката, настойничеството и попечителството и отношенията родители-деца. Консулските конвенции са посветени преди всичко на фунцкиите на консула като ДЛ по гражданско състояние, а именно сключванеот на брак между гражданите на изпращата, приемащата или трета държава. Много често консула предоставя информация и по-горепосочените материи. Той действа, за да се установят мотивите за осиновяването, историята на брака и т.н. – това са специфични консулски функции.
Межуднародно осиновяване.
Източници: Конвенция за правата на детото (ООН); Конвенция за защита на детото и сътрудничество в областта на межд. осиновяване; вътршени: КРБ, КМЧП – чл. 84; специални вътршени – новия СК; наредба на №13 за межд. осиновяване – основание за издаване чл. 84 КМЧП.
Принципи на межд. осиновяване. Извличат се от различните межд. договори и са имплементирани във вътрешни източници. Чл.22 КПД – висшия интерес на детото. Когато детето бъде дадено за осиновяване в чужбина трябва да му се даде същия стандарт на какъвто имат и др. деца в тази държава. Осиновяването не бива да бъде дадено, за да доведе това да обогатяване на осиновителите (преди е било бизнес, след 2003 г. този практика беше пресечена). Чл. 1 – да се осигури система за сътрудничество между държавите съдоговорителки, за да се гарантират интересите на детето. Най-важното межд. осиновяване да бъде признавано във всички държави съдоговорителки. Хагската конвенция повтаря тези правила от Конвенцията на ООН.
КМЧП: lex communis patriae – приложимо е отечеството право на осиновяващи и осиновявания ако имат общото такова, ако нямат се прилага комулативно правото на и на двамата. Когато има постоянно гражданство в РБ и са спазени изискванията за осиновяване, осиновявания, за да бъде осиновен от гражданин на др. държава с обичайно пребиваване там се иска съгласието на министъра на правосъдието. Чл. 84 (5) – при общо гражданство.Ако нямат общо гражданство се прилага правото по обичайното им общото пребиваване ако има такова. Чл. 84 (6) – унищожаване на осиновяването: приложимо право е – общото отечествено право, общото право по местопребиваване или комулативно и на двамата. Др. основания за унищожаване може да има по материалното право на пребиваване – чл. 84 (5). Всичките норми са двустранни отпращащи норми за определяне на приложимо право – изключение е по ал. 3, ал.8 – те са преки норми; ал. 8 е също така императивна.
Условия за осиновяване – за детото (за осиновявания) – чл. 110 СК:
- Да се изчерпят възможностите за осиновяване на детото в страната по произхода.
- Детето да е вписан в особения регистър съгласно наредба на №13.
СК: Чл. 110. (1) Дете с обичайно местопребиваване в Република България може да бъде осиновено от лице с обичайно местопребиваване в чужбина, когато са изчерпани възможностите за осиновяването му в страната и то е вписано в регистъра по чл. 113, ал. 1, т. 1, освен в случаите по чл. 82, ал. 2.
(2) Осиновяването на дете български гражданин с обичайно местопребиваване в друга държава се осъществява при спазване на изискванията на законодателството на тази държава.
СК: Чл. 111. (1) Лице с обичайно местопребиваване в чужбина може да осинови дете с обичайно местопребиваване в Република България, ако е вписан в регистъра по чл. 113, ал. 1, т. 2, освен в случаите по чл. 82, ал. 2.
(2) Лице по ал. 1 не може да осиновява дете с обичайно местопребиваване в Република България, ако има обичайно местопребиваване в държава, която няма да признае решението на българския съд за осиновяване.
Условия по отношение на осиновяващия – чл. 111 СК:
- Тези лица трябва да бъдат вписани в особения регистър по чл. 113 – води се от министереството на правосъдието; чл. 111 (2) – пряка забранителна норма: ако межд. осиновяване извършено от бъгл. съд не може да бъде признато в др. държава, то тогава въпросното лице няма право на осиновяване у нас – екзекватура на решението по осиновяването трябва да бъде възможна.
Етапи. Уредени са последвателно в СК, Наредба № 13 като и двата акта съобразани с Хагската конвенция. Най-напреди детото трябва да бъде вписано в регистъра по реда на чл. 113 СК във връзка чл. 94 СК и чл. 26 (1) Наредба №13. Всяко дете има собствено досие. (2) Вписване на осиновяващия или оснивяващите – подава се молба от дееспособно лице, което не е лишено от родителски права съгласно чл. 78 СК. Молбата може да бъде подадена от акредитирана организация – както българска, така и чужда. Молбата се подава до министъра на правосъдието и той следва да я разгледа в 30-дневен срок. Ако има недостатъци следва да бъдат отстранени. Ако всички документи са валдини лицето се вписва и се уведомява за факта на вписването – това са лица с обичайно местопребиване в чужбина. Всеки от тези лица има досие. Извършва се съпоставяне от Дирекция межд. правна закрила и межд. осиновяване – данните по двата вида досиета се изследват на тяхна база се правят доклади. Докладите се обсъждат от специална комисия. От всичките данни се избира една подходяща кандиатура. Съвета взема решение, с което предлага на минситъра на правосъдието да избере подходящо лице. Отказът следва да бъде мотивиран и може да бъде обжалван по реда на обжалването на индивидуалните административни актове.
След като получи съобщение, че е одобрен за родител започва да тече 2 месечен срок, в който лицето трябва да се запознае с доклада и решението на министъра на правосъдието. Лицето трябва да установи връзка с детото т.е. да го види. Усановена е забрана за извеждане на детото извън България – лицето трябва да види детето за най-малко 5 дни. След като се запознае с данните, определния за подходящ осиновяващ трябва писмено да заяви дали е съгласен да осинови или не така предложеното му дете. Това съгласие означава, че той приема да се започне съдебна процедура по осиновяване – подават се деклрации по чл. 13 (1) т.3 от Наредба №13. Декларацията сама по себе си въпреки че е нотариално заверена не може да спре фиктивното осиновяване. След като изтече срока съгласието или несъгласието се връща обратно до министерството на правосъдието. Ако има съгласие министъра след като се запознае с деклрацията и др. приложени документи дава съглсие за започаване на съдебна процеудра при това папката се изпраща заедно с молбата за осиновяване в съда – СГС от МП и се уведомява осиновяващия за започавнето – п-вото е регламентирано в чл. 118 СК. Съдът може да откаже ако оснивяването не е в интерес на детото – прави се преценка на документацията отначало. Решението подлежи на обжалване пред апелативен съд. След като това решение влезе в сила, решението подлежи на признаване в държавата по обичайното местопребиваване на осиновяващия. Едва след като това решение бъде признато е възможно детото да бъде изведено от страната. Това става чрез съдействието на акредитираната организация – детето подлежи на наблюдение в продължение на 2 г. като на всеки 6 месеца се представява доклад за присобяването му към новата среда.
Прекратяване. Основания са посочени в чл. 106 СК. Включително може да стане по искане на прокуратурата ако се застрашава обществен интерес. Наредбата въвежда т.нар. специални мерки, когато детето макар и вписано в регистъра не е било осиновено поради др. причини – напр. здравословни проблеми.
Основания за прекратяване
СК: Чл. 106. (1) Осиновяването се прекратява от окръжния съд при:
- унищожаемост поради нарушение на чл. 77, ал. 1, чл. 78, чл. 79, чл. 80, ал. 1 и ал. 2, изречение първо, чл. 81, чл. 82, ал. 1, т. 1, чл. 89, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 и 3;
- тежко провинение от едната страна или при наличие на други обстоятелства, които дълбоко разстройват отношенията между осиновителя и осиновения.
(2) Иск за унищожаване на осиновяването поради нарушение на чл. 89, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 3 може да се предяви от лицето, което не е дало съгласие, в едногодишен срок, който тече за осиновителя и за всеки от родителите на осиновения от узнаването на осиновяването. За осиновения срокът тече от навършването на пълнолетие или от узнаването на осиновяването, ако то е станало по-късно. Същото правило се прилага и за лицето, чието съгласие е дадено в резултат на грешка, измама или заплашване, както и при нарушение на чл. 89, ал. 2.
(3) Иск за унищожаване на осиновяването поради нарушение на чл. 82, ал. 1, т. 1 може да се предяви от осиновителя, осиновения и всеки от родителите на осиновения в едногодишен срок от допускане на осиновяването.
(4) В останалите случаи на унищожаемост прекратяване могат да поискат осиновителят, осиновеният и всеки от родителите на осиновения до навършване на пълнолетие на осиновения.
(5) В случаите по ал. 1, т. 2 прекратяване на осиновяването могат да поискат осиновителят и осиновеният.
(6) Прокурорът има право да поиска прекратяване на осиновяването в защита на обществения интерес. В случаите по ал. 1, т. 1 искът се предявява в сроковете по ал. 3 и 4, а по ал. 1, т. 2 – до навършване на пълнолетие на детето.
(7) Дирекция „Социално подпомагане“ има право да поиска прекратяване на осиновяването по ал. 1, ако то противоречи на интереса на детето. В случаите по ал. 1, т. 1 искът се предявява в сроковете по ал. 3 и 4, а по ал. 1, т. 2 – до навършване на пълнолетие на детето.
(8) Осиновяването може да бъде прекратено от районния съд по взаимно съгласие на осиновителя и осиновения, когато двамата са дееспособни.
(9) По делата за прекратяване на осиновяването, извън случаите по ал. 8, участва прокурор.
Други аспекти на брачните и семейни отношения.
Люксембургска конвенция – конвенция на Съвета на Европа. Чл. 1 – дава различно определение за дете – възрастта в случая е 16 г. За целите и приложението на конвенцията следва да взема предвид тази възраст. При колизия с Регламент Брюксел №2а и Регламент №2201 следва да се прилагат регламентите. Регламентът съдържа разпоредби относно межд. компетентност и екзекватура. Централните органи са обиквено министерството на правосъдието и техните функции по сътрудничеството. Конвенцията като цяло съдейства за признаването и изпълннието на решенията за упражняването на родитеслтвки права и възстановяване на родителски права. Разпоредбите са предимно с пряко действие, включени са и административни норми. В регламента не е определено приложимото право – за приложимото материално право следва да се прилага Конвенцията.
Хагската конвенция – определя приложимото право. В чл. 2 дете се води до 18 г. възраст. В предмета на конвенцията влизат мерките определени в чл. 3 – изброяването е изчерпателно. Когато става дума за межд. отношения извън ЕС следва да се прилага тази конвенция.
Приложимо материално право. Чл. 15 – става дума за приложими процедурни правила. Всеки съд прилага своето процесуално право, но с оглед закрилата на детето е възможно съдът на една държава да прилага процесуалното право на др. ДЧ – когато казуса е тясно свързано. Чл. 16 е посветен на приложимото материално право относно родителската отговорност – приложимо е лекс хабитационис на детето (обичайно пребиваване). Урежда се и хипотезата при наличието на споразумение. Чл. 16 (3) възпроизвежда принципа, че родителската отговорност възникнала по едно местопребиваване, но местпребиването на детето се промени тази отговорност се запазва и дори ако има нови задължения по ното те се наслагват. Нормите се двустранни отпращащи. С оглед чл. 19 се провежда защита на икономическите интереси на детето, когато детето сключи сделка с трето лице – валидността се преценява от гл.т. на принципа за местосключването на договора. Ако лице от име на детето сключва сделка като негов законен представител и сделката е валидна по местосключването то сделката е валидна т.е. правата по законен представител надделяват над тази за местосключването. Когато обаче третите лица са знаели, че законния представител не е такъв, те не могат да се ползват от правилото за стабилитета – то важи и само ако са сключили сделката в една и съща държава. Чл. 21 определя пряко материално право без преращане (?). Ако висшите интереси на детето изискват прилагане, то те ще се приложат дори да са несъвместими с разпоредбите на държавата по обичайно пребиваване на детето.
№ 53. Засилено сътрудничество в ЕС в областта на приложимото право при развод и законна раздяла – Регламент 1259/2010 („Рим ІІІ“)
Европейският съюз си е поставил за цел да развие пространство на свобода, сигурност и правосъдие като приема мерки в областта на съдебното сътрудничество по гражданскоправни въпроси с трансгранично значение. В същото време увеличаването на мобилността на гражданите в рамките на вътрешния пазар изисква по-голяма гъвкавост и правна сигурност.
Регламент (ЕС) № 1259/2010 на Съвета от 20 декември 2010 година относно осъществяването на засилено сътрудничество в областта на приложимото право при развод и законна раздяла (наречен Регламент „Рим ІІІ“) предоставя на гражданите съответни решения по отношение на правната сигурност, предвидимостта и гъвкавостта, защитава по-слабия партньор в бракоразводните производства и предотвратява надпреварата в избора на съд. С него се спомага за избягването на сложни, дълги и болезнени производства.
По-конкретно Регламент (ЕС) № 1259/2010 позволява на международните двойки да се споразумеят предварително, кое право да се прилага спрямо развода или законната им раздяла, стига това право да е правото на държавата членка, с която имат по-тясна връзка. В случай, че двойката не може да постигне съгласие, съдиите могат да използват обща формула, за да определят чие право ще се прилага.
Регламентът, от друга страна, не се прилага по отношение на следните въпроси: правоспособността на физическите лица; съществуването, действителността и признаването на брака; унищожаването на брака; имената на съпрузите; имуществените последици от брака; родителската отговорност; задълженията за издръжка и попечителство и наследяване. Той също така не засяга прилагането на Регламент (ЕО) № 2201/2003 относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по брачни дела и делата, свързани с родителската отговорност.
Регламентът е инструмент за осъществяване на засилено сътрудничество между участващите държави-членки. Засиленото сътрудничество позволява на група от поне девет държави-членки да прилагат мерки в една от областите, обхваната от Договорите, в които Съюзът не разполага с изключителна компетентност. Съгласно член 331 от ДФЕС, неучастващите държави-членки си запазват правото да се присъединят към вече установено засилено сътрудничество, което е в ход.
При Регламент 1259/2010 говорим за приложимото материално право; при законна раздяла се има предвид фактическата раздяла (В РБ-я се нарича фактическа раздяла).
Т.6 от Преамбюла: кои д-ви участват (Гърция в последствие се оттегля).
Чл. 1 – стълкновение на закони – отношенията, предмет на регламента засягат поне две държави, пораждат стълкновение между нормите на тези две държави или по-общо казано това са частноправни отн-я с презгранични последици в областта на развода и законната раздяла.
Редица групи отн-я, дори когато са преюдициални по отн-е на тези категории отн-я (горните)- чл. 1, § 2 от Регламента . Прилага се успоредно с Регламент (ЕО) № 2201/2003 , съгласно чл. 2. Чл. 3 – дефинициите по регламента. Терминcj съд- всички органи, компетентни по отн-я, предмет на този регламент.
Чл. 4- всеобщо прилагане – универсално действие- правото определено в настоящият регламент се прилага дори, когато не е право на д-ва, страна по регламента. Това право може да е правото на ДЧ, участваща в засиленото сътрудничество,може да е правото на друга ДЧ, а може да бъде и правото на всяка друга д-ва, която не участва. Регламентът дава възможност страните да приложи, което и да е право, стига то да е било определено съгласно нормите на РИМ 3.
Този регламент се прилага само между държави, които участват в засиленото сътрудничество. В сътрудничеството трябва да участват и двете страни по правоотношението. Ако едната от страните не е гражданин на или няма обичайно местопребиваване в ДЧ, която да участва и в засиленото сътрудничестов, тогава ще се приложи друго право.
По този Р. страните отново могат да си изберат приложимо право.
Темата за издръжката е засегната и от Хагския протокол заедно с Регламент № 4.
Има едно Решение на Общността да се присъедини към Хагския протокол. Хагския протокол не е в сила, но по силата на решението времено се прилага (за 2011г). Какво гласи чл. 5, пар. 1 на Решението? Ако просизводството е образувано преди Р.4 , но е в обхвата му.
Специална норма за съпрузи и бивши съпрузи или лица в брак, който е унищожен. Прилага се:
- Правото по обичайно пребиваване в предолагаемата държава и тя да е в по-тясна връзка с брака (lex proximus ). Освен това единия съпруг трябва да е възразил срещу прилагането на чл. 3. (В тази норма изр 1 представлява отпращането, а изр 2 формулата за привързване).
Закон а медиацията чл 318…
Когато е недотранспонирана, директивата следва да се прилага пряко. Това се нарича директен ефект.
Защита. Издръжка, различна от тази за деца. Длъжника може да оспори иска на основание, че задължението не съществува според закона на държавата на длъжника или в закона на държавата по обичайното му пребиваване. В този случай на правните системи се гледа като на факти, които следва да се установят. Кой следва да доказва тези факти ? Това е длъжника. Прилага се правилото, че всеки трябва да докаже обстоятелствата по иска си, респ по възражението си, от които черпи облага. Изключение от това правило е случаят, когато съда установява правото.
Хипотези:
- Определя се приложимото право по конкретното производство, образувано в дадена държава. Страните могат да си изберат материално право. Дава им се автономия на волята за избор на правото на държавата, в която е започнато производството. Изборът може да предшества или съпътства производството. Ако го предшества, трябва да е в писмена форма . Ако го съпътства, трябва да се отбележи в протокола
- Може автономията на волята по чл. 8, за избор на приложимо материално право преди или след възникване на задължението за издръжка. Прилага се правото на държавата, чийто гражданин е една от страните. Възможно е темпорално ограничаване, т.е. към момента на избора. Може ограничаването да е по обичайното право към момента на избора. Ако е към режима на собственост=> буква „в”. Възможно е да няма изричен избор, а страните мълчаливо да са приели режима на собственост. Тук се визира СИО. Може да се избира и конкретна форма за издръжката. Ако лицето, на което се дължи издръжка не е навършило пълнолетие или е ограничено дееспособно, има възможност за избор: 1. Търсещият издръжка може да се откаже от правото си, ако това е уредено в обичайното право на търсещият издръжка към момента на избора на приложимо право.
Пар. 5 въвежда обща защитна разпоредба. Тази защита е ефективна само, когато лицето е непълнолетно или е ограничено дееспособно.
Местожителство вместо гражданство- това важи за определени държави.
Обхват на приложимото право- списъкът не е изчерпателен. Това се въвежда с формулата inter aliae.
№ 54. Правна уредба на издръжката – Регламент 4/2009 и
Хагският протокол от 23.11.2007г.
Регламент Брюксел №2А – следва да е добави приложимо материално право. В момента: общностния акт: Регламент №4/2009 г. – компетентност, приложимо право, признаване и изпълнение на съдебни решения. Относно приложимото право той насочва към Хагския протокол. Той е акт, който е част от актове – Хагската конференция по МЧП. Към тази конференция се присъедини и ЕС. Самия протокол и ХК са създадени с прякото участие на ЕС и негови специалисти. С решени от 30.11.2009 г. ЕС прие Хагския протокол – приложимото право към задълженията за издържка. Хагският протокол допълва Регламент №4 относно задълженията за издържка. Регламентът следва да се прилага от 18.06.2011 г. Решението, с което се приема ХП съдържа интересен текст – задълженията за издържка пред съд на ДЧ след започването на прилагането на протокола след 18.06.2011 г. разпоредбите в него следва да се прилагат и за отношения за издържка преди влизането му в сила – обратно действие на протокола.
Регламентът урежда основания за межд. комптентност. В КМЧП има задължения за издържка, но ХП има универсално дейстивие и уредбата по КМЧП остава само с историческо значение. Следователно приложимото материално право по КМЧП става неизползваема. При конкуренция с Брюксел №1 за издръжката следва се прилага Брюксел №2А! Под съд регламента визира и админстративни органи – това са най-вече скандинавските страни. Местоживеенето тук замества гражданството в този регламент. Комптетността е в чл. 3. Не бива да се основава единствено на гражданството на една от страните – не може да е единственото основание за определяне на приложимото право. Иск за родителска отговорност заедно с иск за издръжка. По чл. 4 се допуска възможност за пророгация като регламента определя кои съдилища страните могат да изберат. Ако страните уговорят съд следва да се счита, че този съд следва да има изключителна компетентност. Изискване за форма – писмено или елекронна. Не може да се сключва споразумение ако спора е за издръжа на дете ненавършило 18 г. – лицето не може да изразява валидна воля и представляващия може с избора на съд да не защити интересите на детето. Не може ако лицето не е навършило 18 г. да се извърши пророгация.
Страните могата да изберат като компетентен и съд на държава съдоговорителка по Логанската конвенция – в гражданската и търговската материя. Тя не се различава от Брюксел №1. Ако държава не е ДЧ конвенцията следва се прилага – освен за споровете, за които страните са прибегнали до избора на съд при спорове за изръчка.
Изрична пророгация на съд. Мълачаливо избиране на съд. Ако няма основание за компетентност, е възможно иска да бъде предяване пред съд на държава членка и съда трябва да се яви (по Брюксел трябва и да се защитава?). Като при Брюксел №2А се въвеежда т.нар. субсидиарна компетентност – когато не може да се учреди обща компетентност по общата или мълчаливата на съд на ДЧ. В този случай се учредява субсидиарна компететност, която се прави въз основа на общо гражданство на страните. Ако нямат общо гражданство – forum necessitatis – чл. 7: тогава компетентен е съд на ДЧ, но не трябва да не могат да се приложат всички останали – спорът трябва да е тясно свързан с др. държава, но не може да се образува или води п-во в тази държава (напр. размирици или гражданска война) – тогава дори спора да е свързан с трета държава, тогава компетентен ще е съд по т.нар. остатъчна връзка.
Проверка на компетентност – чл. 11 – проверката е служебна от съда. Чл. 12 – висящ процес – lis pendens. Правилото е, че винаги се дава предимство на първия сезиран съд.
Универсален характер (има ги при Рим №1 и Рим №2) – щом е сезиран съд на ДЧ с иск за издръжка, то съдът следва да определи приложимото право по ХП – това е материалното право по протокола и правото на трета държава (т.е. не само правото на сезирания съд). чл. 4 – по обичайното местопребиваване на кредитора т.е. на търсещия издръжка (lex habitationis creditoris). Ако не може да се приложи чл. 4 се прилага правото на съда – lex fori. Когато е сезиран съдът по обичайното местопребиване на длъжника следва да се приложи пак правото на съда – lex fori = lex fori debitoris в този случай. Ако не може да се приложат тез хипотези пак се прилага хипотезата на общото гражданство.
Специална норма за издържка между съпрузи. Тогава чл. 3 не намира приложение ако една от страните възразява. По правото на държава на общото им местопребиваване – съпоставят се чл. 3 и това право и ако се окаже, че второто е по-тясно свързано следва да се приложи правото на тази държава.
Хипотеза, когато издръжката се дължи от родител на дете. Искът може да бъде оспорен –чл. 6.
Чл.7 дава възможност да се избере приложимо право за нуждите на конкретно п-во в дадена държава. Споразумението трябва да е в писмена форма или електронен носител, допускащ възможност за прочит.
Чл.8 – определя режима на приложимото право. Освен възможността на страните да изберат приложимо право за конкретно п-во по чл.7, чл.8 съдържа правна възможност да изберат приложимо материално право за задълженията за издръжка. Изборът може да се осъществи по всяко време – преди да е възникнално, в момента на възникването или след възникването на задължението. Може да се избере отечеството право на дължащия издръжка или на търсещия издръжка. Втори избор: правото на обичайното пребвиването на единия или на др. Тази възможност е териториално ограничена – това ще е правото към момента на избора. Трета възможност: да разширят към задълженията за издръжка и правото, което те са избрали относно режима на собствеността си. Ако са избрали приложимо право към имуществените си отношения те могат да изберат това право и към задълженията за издържка. Ако не са те могат да изберат правото обективно посочено като приложимо към имуществените им отношения. Последна възможност: да разширят правото избрано към отношенията към развода и фактическата раздяла – в България това не е възможно, но в др. ДЧ е допустимо. Ако не са избрали могат да приложат и обективните привръзка посочени в МЧП относно развода и факт. раздяла да се прилагат и за задълженията за издръжка. Страните не могат да осъществяват избор на допустимо право ако става дума за задължение за издръжка на лице ненавършило 18 г. възраст или възрастно лице. Това са ФЛ, които сами не могат да защитават интересите. Не е в полза на тези лица да им се даде шанс да избират право. Чл.8 §3 очертава автономията на волята. Чл. 8 §4 – също е предел: страните могат да изберат приложимото право, но ако става дума за отказ на кредитора от право за издръжка, то тогава се решава съгласно правото на обичайното местопребиваване. Страните са длъжни да изберат това право. Чл.8 §5 – отново е един предел: това не е императивна забрана, страните могат да я избегнат ако докажат, че към момента са знаели за последиците, но са приели по взаимно съгласие да изберат това право.
Чл. 9 – местожителство вместо гражданство. Въведено е за държавите от англо-саксонския тип. Ако лицето е домисилирано в тази държава, то се счита за нейн гражданин.
Чл. 10 урежда особена хипотеза, когато търсещия издръжка не може да я получи от дължащия, но публична институция плаща възнаграждение – тогава публичната институция има право на регрес към дължащия издръжка – прилага се лекс каузе – правото на институцията.
Чл. 11 – inter alia – означава, че списъка не е изчерпателен.
Чл. 12 – когато е определено прилижимо право независимо от обективни превръзки или директно от страните това винаги определя преки норми на МЧП или приложимо вътршено материално право от страните – т.е. не може да има препращане; чл. 12 изключва препращането изрично.
Чл. 13 обществен ред – прилагането на определенеото сугалсно протокола право може да бъде отказан – това означава, че прилагането на разпоредба от определеното от протокола право; не става дума за изключва действието на цялото чуждо право. Противоречието трябва да е явно.
Чл. 14 – особена повелителна норма; те наделяват над приложимото право. Тези изисквания са с особена стойност. Те защитават и двете страни – както кредитора, така и длъжника.
Чл. 15 – текста от значение, когато става дума за вътрешно държавните стълкновения: напр. между кантоните в Швейцария, между щатите в САЩ. Става думи за държрави с повече от една правни системи – зависи от пребиваването на лицето. В разпоредбата за дадени различни критерий.
Разпоредбите на този прокол за императивни. По него не могат да се правят резерви – чл. 27.
[към № 54.] Международна компетентност по дела за издръжка
=В отношенията между държавите-членки на ЕС приложим към международната компетентност по дела за издръжка е Регламент 44/2001.
Определянето на международната компетентност става към момента на предявяване на иска.
= Българският съд ще прилага чл.11 КМЧП към случаите, които са извън обхвата на Регламент 44/2001.
Той ще бъде международно компетентен да разглежда едно дело за издръжка в следните случаи:
1./когато ответникът е с обичайно местопребиваване в българия.
2./когато ищецът е български гражданин.
3./когато търсещият издръжка е с обичайно местопребиваване у нас. Нормата е за международна компетентност. Местната подсъдност ще се определи от разпоредбите на вътрешното процесуално право.
Приложимо право: В правото на ЕС все още няма действащ акт, който да урежда приложимото право в материята на издръжката. Издадена е „Зелена книга –въпросник”.
Към момента обаче уредбата на приложимото право е оставена на националното МЧП на държавите-членки. Основния принцип в КМЧП е прилагането на по-благоприятното за търсещия издръжка право между две възможности- правото на държавата, където е неговото обичайно местопребиваване, или неговото отечествено право – чл.87 КМЧП.
= Правото на длъжника по издръжката има значение при общо гражданство с кредитора.В този случай се прилага общото им отечествено право, при условие че дължащото издръжка лице има обичайното си местопребиваване в същата страна.
= В случаите, когато приложимото чуждо право не допуска присъждането на издръжка, се прилага българското право.
= Приета е и една специална норма за издръжка между бивши съпрузи. Прилага се правото на държавата, което урежда унищожаването или развода.
= Обхватът на приложимото право се урежда в чл.88 КМЧП.
По тава право се определят размерът на издръжката и кръгът на задължените лица.
№ 55. Правна уредба на наследствените правоотношения с международен елемент – обща постановка на въпроса
Източници: важи казаното във връзка семейните отношения. Тук са запазени националните традиции на държавите и затова тук трудно се постига межд. уеднаквяване. Преобладава стълкновителната уредба като в семейната сфера.
Източниците се разделят на межд. правни и вътрешно правни:
Международни: договорите за правна помощ и консулските конвенции.
Вътрешно правни: КМЧП
В рамките на ЕС: подготвя се регламент – ще урежда п-вото, приложимото материално право, межд. компететеност, екзекватурата и сътрудничеството между различните институции.
Уреждат се двата вида наследяване – по закон и по завещание. Определя се приложимото право и към двете. Урежда се приложимото право към формата, реквизитите, способността да се наследява. Кръга на наследниците се определя от вътршените правни системи. Урежда се незаетото/вакантно наследство – някои договори го уреждат пряко. Договите за правна помощ с оглед уредбата си се разделят: 1) договите между държави, които нямат консулка конвенция по между си – договора за правна помощ е по-подоробен; 2) ако има консулска конвенция договора е по фрагментарен. Консулксите конвенции уреждат функциите на консулите – консула представлява първо наследниците – напр. при приемането на опис, добавяването на на нови вещи, предаване на наследниците, съхраняване и др. До момента на появат на наследството консула следва да ги представлява. Консулът има право да изисква документи и др. вид информация.
Когато на територията на една държава почине транзитен пътник, консула незабавно бива уведомен. Консулът трябва да отиде на мясото да направи опис на имуществото, да приеме личните документи, парите и вещите, да уведоми общината, да пази имуществото, да връчи или изпрати имуществото на наследниците. Консулът се занимава и с транспортирането на тялото на починалия. Консулът е длъжен да следи и за произхода на средствата – той работи заедно с ЕВРОПОЛ и ОЛАФ!
Въртрешно правна уредба – глава 9 на КМЧП: подходите, които са възприети са два:
- Единен подход – цялата наследвената маса образува единствено цяло и за него се прилага едно материално право.
- Разделен подход – имущството се разделя на две групи: движими и недвижими вещи и те се подчиняват на различни режими.
България се използва и двата подхода. Чл. 89 (1) КМЧП – говори се наследяване по закона на движими вещи т.е. се прилага разделния подход. Прилага се лекс хабитационис. Чл. 89 (2) – лекс рей сите – за недвижими вещи. Нормите са императивни двустранни отпращащи. Чл. 89 (3) – това е едностранен избор, възможност; не става дума за автономия на волята. Става дума за едностранен избор за наследяване на цялата маса – определящ критерий е гражданстовото – лекс патрие. Условия за действителност на избора: как може да се отмени дава отговор отечественото право към момента на избора. Форма: това трябва да стане като завещателно разпореждане. Чл. 89 (4) има две норми: първата е отпращаща – лекс волунтатис; изр. 2 е пряка императивна норма. Чл. 89 (5) КМЧП – възпроизвежда принципа на запазената част: с избор на приложимо право не може да се накърнява запазената част.
Наследяване по завещание – чл. 90 КМЧП. Способността да се разпорежда с имуществото се определя съгалсно чл. 89 КМЧП. Относно формата на завещанието – форма за действителност – чл. 90 (2): прилага се формата на държавата, в което е създадена (лекс лоци актус); или гражданстовот на наследодателя, или към момента на неговата смърт. Това са темпорални привръзки. Последната възможност: ….. Ако предмет на завещанието е НВ – да е спазено правото по местонахождението не вещта.
Същите тези привързи са приложими относно и отмяната на завещанието. Приложимо към наследяването право – lex successionis (?) – чл. 91 КМЧП.
Чл. 92 – имущество без наследници; ако е в България – държавата или общината; аналогично е за др. държави. Тази норма е пряка и императивна.
№ 56. Уредба на наследствените правоотношения с международен елемент в ЕС – Регламент (ЕС) № 650/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 4 юли 2012 година относно компетентността, приложимото право, признаването и изпълнението на решения и приемането и изпълнението на автентични актове в областта на наследяването и относно създаването на европейско удостоверение за наследство.
На 27 юли 2012 в Официален вестник на ЕС е публикуван Регламент (ЕС) № 650/2012 на Европейския Парламент и на Съвета от 4 юли 2012 година относно компетентността, приложимото право, признаването и изпълнението на решения и приемането и изпълнението на автентични актове в областта на наследяването и относно създаването на европейско удостоверение за наследство.
Съгласно чл. 84, пар. 2 този регламент ще се прилага от 17 август 2015 към наследяването на
лица, които са починали от същата дата нататък. Дания, Ирландия и Обединеното Кралство не са обвързани от неговото прилагане.
Общата компетентност принадлежи на съдилищата на държавата членка по обичайното местопребиваване на починалия към момента на смъртта му, които са компетентни да се произнесат по наследяването в цялост. Когато обичайното местопребиваване на починалия към момента на смъртта му не е в държава членка, съдилищата на държавата членка по местонахождението на активи от наследственото имущество са компетентни при определени условия да се произнесат относно наследяването като цяло. Заинтересованите страни разполагат с ограничена възможност за избор на съд (на държавата, чието право и избрал наследодателя) и с forum necessitatis.
Приложимото право по въпросите, свързани с наследяването като цяло, е правото на държавата на обичайно местопребиваване на починалия към момента на смъртта му. Всяко лице може да избере за приложимо право по въпросите, свързани с наследяването му като цяло, правото на държавата, чийто гражданин е към момента на избора или към момента на смъртта.
Процедурата за признаване и допускане до изпълнение е подобна на тази, която е установена в Регламент Брюксел І.
Регламентът създава европейско удостоверение за наследство, което не е задължително и което не заменя вътрешните документи, използвани за сходни цели в държавите членки. Валидно издаденото удостоверени има правни последици във всички държави-членки, като за това не се изисква специална процедура.
[към № 56.] 1./ Съвпадение на forum и ius с оглед на целите за опростеността и предвидимостта
Нормите на настоящия Регламент (ЕС) № 650/2012 са предназначени да гарантират, че органът, компетентен по наследяването, ще прилага в повечето случаи собственото си право. Съответно в членове 4—12, 5—22 и 6—22 регламентът улеснява принципно синхронизирането на компетентния съд и приложимото право.
Предимство: съдебна ефективност. Процедурите се осъществяват по-лесно, отнемат по-малко време и не са толкова скъпи, когато съдилището прилага собственото си право. Освен това, като улеснява съвпадението на forum и ius във възможно най-голяма степен, регламентът намалява и евентуалното прилагане на клаузата за обществения ред по член 35, която защитава основните ценности на държавата.
2./ Обичайно местопребиваване
В регламента обичайното местопребиваване е прието като основен критерий. Мястото на обичайното местопребиваване обикновено съответства на мястото, където се намират наследствените активи, и в много държави-членки на ЕС, този критерий се използва като свързващ фактор за установяване на приложимото към наследяването право. Приемането на обичайното местопребиваване (вместо гражданството) като съответен критерий увеличава гъвкавостта; и все пак обичайното местопребиваване може да е трудно за доказване, а гражданството съответства на доживотна принадлежност на едно лице към дадена правна система.
Що се отнася до приложимото право, клаузата за дерогация в член 21, параграф 2, която предвижда, че когато от всички обстоятелства по случая е видно, че починалият е бил по-тясно свързан с държава, различна от държавата на обичайното му местопребиваване, неговото наследяване следва да се управлява от правото на държавата, с която е бил по-тясно свързан, на пръв поглед въвежда елемент на непредвидимост, докато всъщност улеснява „подходящото право“. Например, в случай че едно лице почине, след като наскоро се е преместило да живее в дадена държава-членка, свързаните с неговото наследство страни (наследници, заветници и кредитори) могат да възприемат като неочакван факта, че неговото наследство се управлява от
правото на държавата-членка, в която починалият току що се е бил преместил.
3./ Автономия на волята на страните
Автономията на волята на страните е насочена към гарантиране на съвпадението на forum и ius и към улесняване на наследственото планиране. Според принципа за автономия на волята завещателят може да посочи правото на държавата, чийто граждани е, като право, управляващо неговото наследство като цяло, като посочи изрично и в завещателна форма своя избор. Освен това тя позволява на завещателя да извърши действително локализиране не само на финансови, но и на лични и емоционално обвързани елементи, които го свързват с държавата, на която той е гражданин.
4./ Универсален характер
Член 20 от регламента предвижда, че всяко право, посочено в настоящия регламент, се прилага независимо от това дали е правото на държава-членка.
Тази разпоредба улеснява единното решаване на трансгранични спорове, свързани с наследяване. С приемането на този регламент целта на държавите-членки е да се допринесе за създаването на европейско съдебно пространство по граждански въпроси.
В съответствие с по-голямата част от националното законодателство на държавите-членки регламентът приема принципа на единство на наследството. В резултат на това правото, приложимо към наследяването, управлява наследяването като цяло, независимо от характера на активите (движими или недвижими).
6./ Договори за наследство
Разпоредбите относно договорите за наследство и съвместните завещания уточняват предварителните условия за проверка на валидността на такива договори и в перспектива улесняват приемането на валидността на тези договори от правните системи, които понастоящем ги считат за невалидни на национално равнище.
7./ Автентични актове и съдебни споразумения
Съгласно член 59 от регламента автентичните актове не са технически признати, а са по-скоро „приети“. За разлика от съдебните решения правните последици от тези актове не са достатъчно ясни. Освен това не е дадено определение за понятието „приемане“ и остава несигурност по отношение на правните последици от него.
8./ Европейско удостоверение за наследство
Европейското удостоверение за наследство (ЕУН) е едно от основните нововъведения на Регламент (ЕС) № 650/2012. ЕУН е стандартно удостоверение, предназначено да даде възможност на наследници, завещатели, изпълнители или администратори да докажат своя правен статут и/или права. Що се отнася до компетентността, съдилищата с компетентност по глава II са компетентни и по въпроса за ЕУН, а процедурата за получаване на ЕУН е ясно описана в членове 65—68 от регламента.
Съгласно член 62 използването на ЕУН не е задължително и не следва да замества съществуващи национални удостоверения. Тъй като обаче ЕУН е незадължителен инструмент, вероятността да бъде използвано е малка. Освен това връзката между ЕУН и националните удостоверения остава неуредена, като така се създава значителна несигурност до изясняването на този въпрос от Съда на Европейския съюз.
№ 57. Облигационни правоотношения с международен елемент
[Правна уредба на облигационните отношения в българското МЧП]
Прилагане на обективно приложимо право към договорни задължения е налице в случаите:
1)когато по повод уредбата на даден договор не се допуска автономия на волята;
2)страните не са се възползвали от възможността да направят избор;
3)направен е частичен избор на приложимо право;
4)мълчаливият избор не е зачетен от съда;
5)споразумението за избор е преценено като нищожно.
В тази обстановка субективният критерий за избор на приложимо право отстъпва, или действа кумулативно с обективните признаци за привързване, посочени от законодателя или държавите-съдоговорителки. (В някои случаи приложимото право се определя от съда.) Това се означава като обективен статут на договора.
В исторически план МЧП е започнало със стълкновителни отпращащи норми, в които приложимото право е посочено с твърди критерии, извън автономията на волята: общо гражданство на субектите, местожителство, местосключване и т.н. Тези критерии дълго време са единствено приложими.
Съществен принос, при определяне обективното приложимо право, има швейцарската юриспруденция. Тя въвежда като обективен статут закона на държавата, с коят`о договора се намира в най-тясна връзка. Определяща е характерната престация – приложимо е правото на държавата, в която е седалището или постоянното местопребиваване на страната по договора, която дължи характерната престация. Като характерна престация се сочи непаричното задължение. Днес този принцип на привързване е възприет в РК и МЧП на почти всички държави.
В държавите на Common law още края на XIX век в доктрината се насочва към подобно решение, което оказва влияние върху развитието на европейското право. В UK се формира т.нар. теория за локализиране на договора, според която като приложимо, въз основа на определени критерии, се определя правото, което е “присъщо” на договора. Правото на държавата, с която договора се намира в действителна връзка..
В българското МЧП договорните правоотношения нямат обща уредба поради отсъствие на кодифициращ акт. Съществува уредба на отделни договори. Може да се приеме, че нашето МЧП първоначално е отдавало значение на lex loci contractus.
До преди 10 години обикновените облигационни отношения са малко и преди всичко в сферата на външноикономическите отношения. При това положение доктрината и практиката изхождат от разбирането, че всеки отделен елемент от правоотношението трябва да се урежда от присъщия за него критерий. (Така дееспособността е подчинена на lex personalis, с корекция от lex loci actus; съгласието се преценява според lex patriae; формата по lex loci actus, lex causae и lex rei sitae.) Налице е разделяне на уредбата, разделяне на облигационния статут.
Днес нуждата от създаване на обща уредба е наложителна. Според Зидарова насоката е кодификация на българското МЧП и унифициране с МЧП на държавите-членки на ЕС и РК специално.
De lege lata у нас съществуват основания да се поддържа, че по отношение договорния статут приложим е lex causae – закона на държавата с която договора се намира в най-тясна връзка. Израз на тази тясна връзка е характерната престация по договора. Но коя е държавата, с която договора се намира в най-тясна връзка?
Прилагането на lex patriae в случая е неуместно. Държавата по местопребиваване (местонахождение на седалището) е тази, в която лицето извършва преимуществено правни сделки. Този принцип е познат отдавна: В чл. 122 ОУД/СИВ също се приема, че обективно приложимо е материалното право на държавата на доставчика.
*Всички проекти за кодифициране на нашето МЧП – от 1936г. до 1999г., в една или друга степен поставят уредбата на договорите върху принципа за най-тясна връзка. (Включително по отношение договорите за услуги!)
Темпорална привръзка при определяне на приложимо право
Когато се приема, че договора се урежда по закона на държавата, в която е местожителството, постоянното местопребиваване, седалището и т.н. на страната, дължаща характерната престация, възниква въпроса: а какво ще стане, ако по време на действие на договора страната промени местожителството си? Към кой момент се определя приложимото право?
Във всички чуждестранни източници на МЧП се приема, че определящ е момента на сключване на договора. Настъпилите в последствие промени са ирелевантни за обективно приложимото право.
За съжаление в ТЗ този въпрос е пренебрегнат. Необходимостта от посочване на темпоралната привръзка е безспорна. Тя е предпоставка за сигурността на обективната привръзка, на международния оборот и защитата на третите лица. Още повече, че за разлика от автономията на волята, където е възможна последваща промяна на субективната привръзка, обективно приложимото право съпровожда договора от момента на сключване до изпълнението му.
Специална уредба на договорни правоотношения
Българският законодател е създал специална уредба за някои видове договори, главно в областта на международният транспорт и търговските правоотношения:
1)В чл. 19 (2) КТМ е уреден договора за превоз на товари (стоки) – при липса на избор на приложимо право, уредбата е по КТМ. Налице е едностранна отпращаща норма, подчиняваща договора на българското право като lex fori.
2)Договор за превоз на пътници – уреден чрез двустранна отпращаща норма – чл. 21, КТМ:
КТМ: Чл. 21. Спрямо договора за превоз на пътници и багаж се прилагат разпоредбите на международните договори, по които Република България е страна, а при липса на разпоредби – уговореното между страните по договора за превоз. Ако няма и уговорка, се прилага законът на страната, където е регистриран превозвачът.
Когато превозвач е физическо лице, приложим е неговият lex patriae. По-често това е юридическо лице и приложим е съответния lex societatis. В периода на създаване на КТМ това е бил закона на държавата по седалище – решение на АС по а.д. 152-76г. Днес на базата на ТЗ водещ е lex loci registrationis. Но винаги трябва да се съобразява и МЧП на държавата, където е регистрирано съответното юридическо лице, защото там може би е посочен различен закон – например на държавата по седалище!
И в двете хипотези КТМ не посочва темпоралната привръзка, но е редно това да е момента на сключване на договора.
3)Наем на кораб – съгласно чл. 20, КТМ определящ е lex banderae, изразяващ националната принадлежност на кораба. Същевременно притежателят на кораба дължи и характерната престация – да предостави кораба.
4)Договор за влачене – чл. 22, КТМ – отново определящ е lex banderae на влачещият кораб. (Задължението на последния е основно за посочения вид договори.) Темпоралната привръзка е момента на сключване на договора.
5)Договорите относно вещни права върху недвижими вещи както и наем на такива традиционно се подчиняват на lex rei sitae. Аргумент: в СК и в ГПК е установена изключителната подведомственост на българският съд по повод вещни права върху вещи в РБългария.
СК: Чл. 130. (3) Извършването на действия на разпореждане с недвижими имоти, с движими вещи чрез формална сделка и с влогове, както и с ценни книги, принадлежащи на детето, се допуска с разрешение на районния съд по настоящия му адрес, ако разпореждането не противоречи на интереса на детето.
ГПК: Чл. 109. Исковете за вещни права върху недвижим имот, за делба на съсобствен недвижим имот, за граници и за защита на нарушено владение върху недвижим имот се предявяват по мястото, където се намира имотът. По местонахождението на имота се предявяват и искове за сключване на окончателен договор за учредяване и прехвърляне на вещни права върху недвижим имот, както и за разваляне, унищожаване и обявяване нищожност на договори за вещни права върху недвижим имот.
ГПК: Чл. 110. (1) Исковете за наследство, за унищожаване или намаление на завещания, за делба на наследство и за унищожаване на доброволна делба се предявяват по мястото, където е открито наследството.
(2) Ако наследодателят е български гражданин, но наследството е открито в чужбина, исковете по ал. 1 може да се предявят по последния му постоянен адрес в Република България или пред съда, в района на който се намират неговите имоти.
Допуска се в определени случаи, когато съдът установи, че договорът е в по-тесни връзки с друга държава, да приложи нейното право. Приемането на същият текст, допускащ автономия на волята при договори с предмет вещни права върху недвижими вещи, би създало затруднения у нас. Нормите на нашето право, засягащи вещни права върху недвижими вещи, имат характер на особени повелителни норми.
6)Договор за дарение – липсва уредба в българското МЧП. Проф. Кутиков счита, че приложим би трябвало да бъде lex patriae на дарителя, като се отчита и lex rei sitae на даряваната вещ. Проф. Тодоров приема, че единствено приложим би следвало да бъде lex rei sitae. В съвременните кодификации на МЧП се допуска автономия на волята. Ако няма избор се прилага lex patriae на дарителя, пред вид личния характер на договора. (Според Зидарова пред вид характера на договора за дарение de lege ferenda трябва да се допусне автономия на волята и при липса на такава да се приложи lex patriae на дарителя, като се съобразяват особените повелителни норми на lex rei sitae.)
Що се отнася до уеднаквената уредба на облигационните отношения в българското МЧП, тя е преди всичко материално правна. В някои случаи е съчетана с отпращащи норми. Материално правна е уредбата по ОУД/СИВ, с изключение на чл. 122. Същият метод е използван в ВК’80.
В двустранните международни договори облигационните отношения са уредени оскъдно. По отношение ДПП изводи се правят от уредбата на правните сделки. А и ДПП разглеждат само някои от елементите на режима на сделките: дееспособност, недействителност, волеизявление и форма. Единствено в ДПП с Полша има уредба на договорните отношения. Тя е дадена в чл. 47 (1): “По задълженията от договорни отношения между физически или между физическо и юридическо лица, с изключение на задълженията, засягащи недвижими имоти, прилага се правото на Договорящата страна, на чиято територия е възникнало задължението, освен ако страните по Договора са се съгласили да приложат друго право.” Т.е. водеща е автономия на волята, като при липса на избор се прилага lex loci contractus. Но нормата на този ДПП е териториално и персонално ограничена – само за граждани и юридически лица на РБългария и Полша и само за техните територии.
Обхват на обективно приложимото право
В съвременните кодификации на МЧП е налице стремеж към точно определяне на
кръга въпроси, влизащи в предметния обхват на обективно приложимото право. Общоприето е да се включва:
1)Тълкуване на договора – по lex causae. Съществува възможност за намеса на
lex fori. Тъй като тълкуването се извършва от сезирания съд, той ще се съобрази с повелителните изисквания на собственото си право по отношение тълкуването на договорите. Ако бъде сезиран български съд, той няма да пренебрегне нормата на чл. 20, ЗЗД независимо кое е обективно приложимото право.
2)Обективно приложимото право ще определя условията за материална действителност на договора и съгласието на страните.
3)Дееспособността на страните се урежда от lex personalis, а не от облигационния статут. Изключение е принципа “Лизарди“, изрично приет в чл. 11 РК.
4)Всички въпроси, относно изпълнението на задълженията на страните по договора, също влизат в облигационния статут. Те най-общо се свеждат до три: къде, кога и как трябва да се изпълни задължението. Възможно е отклонение от обективно приложимото право в полза на lex loci solutionis. Изрично се приема в съвременното МЧП, че относно начините на изпълнение и възможностите на кредитора да предприеме мерки в случаи на недостатъци ще се прилага lex loci solutionis.
5)В обхвата на обективно приложимото право влизат последиците от цялостното/ частичното неизпълнение. То ще урежда и въпросите относно щетата, когато се преценяват правните норми, а не е просто проблем на фактическо изчисляване.
6)Всички последици от недействителността на договора се преценяват по lex causae.
7)Погасяване на задълженията на страните, включително погасителна давност.
8)Обективно приложимото право урежда и формата, макар това да не е единственото решение. Favor validitatis е принцип в съвременното МЧП и е достатъчно спазване на формата по lex loci contractus. Още повече, че при договори между отсъстващи РК предвижда, че договорът ще бъде действителен ако отговаря на изискванията по lex causae, или закона на една от държавите, в които се намират съконтрахентите.
В Българското МЧП категоричен извод за алтернативното привързване на формата към lex causae и lex loci contractus се прави от ДПП. В чл. 10 (2) КТМ формата е по lex loci contractus.
КТМ: Чл. 10 (2) Формата на договора, с който се прехвърля право на собственост или се учредяват вещни права върху кораб, се урежда от закона на мястото, където се сключва договорът.
Такъв извод се прави и от чл. 14 ЗГВ, където договорът всецяло – по форма и съдържание, се подчинява на lex loci contractus с императивното изискване за наличие на писмена форма.
Според Регламент 593/2008 (Рим I):
Член 3. Свобода на избор
- Договорът се урежда от избраното от страните право. Изборът трябва да бъде изричен или да следва ясно от условията на договора или обстоятелствата по случая. Чрез избора си страните могат да изберат право, приложимо за целия или за част от договора.
Член 4. Приложимо право при липса на избор
- Доколкото приложимото към договора право не е било избрано в съответствие с член 3, и без да се засягат разпоредбите на членове от 5 до 8, правото, което урежда договора, се определя, както следва:
а) договор за продажба на стоки се урежда от правото на държавата, където е обичайното местопребиваване на продавача;
б) договор за предоставяне на услуги се урежда от правото на държавата, където е обичайното местопребиваване на доставчика на услугата;
в) договор за вещно право върху недвижима вещ или за наем на недвижима вещ се урежда от правото на държавата, където се намира вещта;
г) независимо от буква в), договор за наем на недвижима вещ, сключен за временно лично ползване за срок не повече от шест поредни месеца, се урежда от правото на държавата,
където е обичайното местопребиваване на наемодателя, при условие че наемателят е физическо лице и неговото обичайно местопребиваване е в същата държава;
д) договор за франчайз се урежда от правото на държавата, където е обичайното местопребиваване на франчайзополучателя;
е) договор за дистрибуция се урежда от правото на държавата, където е обичайното местопребиваване на дистрибутора;
ж) договор за продажба на стоки чрез търг се урежда от правото на държавата, където се провежда търгът, ако това място може да бъде определено;
з) договор, сключен в рамките на многостранна система, която обединява или улеснява обединяването на многобройни интереси на трети лица за покупката и продажбата на
финансови инструменти по смисъла на член 4, параграф 1, точка 17 от Директива 2004/39/ЕО, в съответствие с недискреционни правила и подчинена на едно-единствено право, се урежда от това право.
Свобода на договаряне и обективно приложимо право
Свободата на договаряне е резултат от разпоредбите на приложимото право, независимо от начина, по който е определено – чрез автономия на волята или обективно привързване. Така ако обективно приложимо се яви българското право, свободата на договаряне ще бъде резултат от чл. 9 ЗЗД, чл. 2 КТМ, дори по отношение ЗЧИ и ЗК. /Независимо от преобладаващо повелителния характер на последния./
КТМ: Чл. 2. С изключение на случаите, предвидени в повелителните норми на този кодекс, страните, които участвуват в отношения, свързани с търговското корабоплаване, могат сами да уреждат с договор взаимните си права и задължения.
Подобно е положението в ТЗ – чл. 43 и чл. 46 (1) за търговското представителство.
На международно правна основа във ВК’80 също се допуска свободата на договаряне. Съгласно чл. 6 ВК’80 – – “Страните могат да изключат приложението на тази конвенция или с изключение на чл. 12 да се отклонят от или да изменят действието на всяка от нейните разпоредби.” Изключвайки прилагането на ВК отношенията ще се уреждат по пътя на автономия на волята, или на обективно приложимото право. В случая особено е положението на чл. 12 ВК’80, който въвежда задължителна писмена форма , ако договорът за международна продажба се сключва в държава,където такава форма се изисква по вътрешното право.
[I var] № 58. Правна уредба на договорните правоотношения с международен елемент – Регламентът „Рим І” (Регламент № 593/2008)
Регулират се договорните и извъндоговорните отношения с межд. елемент – най-често се дължи на различното гражданство и на различното местожителство на различните страни. Винаги се гледа дали налице има общна уредба или специална уредба. Чл. 71 Регламент № 44. Всички конвенции по отношение на транспорта уреждат межд. компетентност! Монреалската конвенция. Регламент №44 чл. 67. Когато по силата на специална конвенция е компетентен съд на ДЧ той прилага самата Конвенция – чл. 26 Регламент №44 – правилата на справедливия процес. Ако компетентността е на др. основание, а не на местоживеена, този съд ще приеме компетентността дори ответника да в е държава, която не страна по ВК, но е ДЧ – пак се гледа делото по реда на чл. 26 Регламент №44 – ответникът трябва да е редовно призован. Когато по силатата на ВК, съдът е признал едно решение, то се изпълнява по реда на Регламент №44 или др. регламенти във връзка екзекватурата.
Приложимо материално право: регламентът Рим №1 урежда приложимото материално към договорните отношения, докато РИМ №2 урежда извъндоговорините. Двата регламенти са универсални т.е. няма значение дали е меродавно правото на едната или др. държава – приложимо право се определя задължително от двата регламента ако попада под неговото приложимо право. Рим №1 се отнася – чл. 81 ДФЕС – сътрудничество при граждански и търговски дела.
Римската конвенция (РК) – много от нейните разпоредби на са възприети в Рим №1. Рим №1 има за цел да гарантира приложимото право във всяка ДЧ да се определя по еднакви критерии. РК се прилагаще преди Регламент №44. Трябва ли арбитраж да приложимо Рим №1 за договорните и извъндоговорните отношения?
Авотонимията на волята като за способ за определяне на приложимото право
Какво може да се избере – съгласно чл. 3 РИМ №1 – приложимо право – могат ли да изберат правила, когато нямат характеристиката на държавно право, защото под право се разбира само държавно право. Напр. Incoterms; те нямат държавен произход или обща референтна рамка.
При примена на Рим №1 се определя, че трябва да е държавно право, защото то винаги е скрепено с държавна санцкия, но се позволява да се съобразява с недържавни източници (soft law) по два начина:
- Съображение №13 – Регламента на изключва възможността страните да включат в техните договори позоваване на недържавно право/международна конвенция – в рамките на свободата на волята и в рамките на приложимото дръжавно права да изберат и недържавни източници.
- Съображение №14 – ако в бъдеще Общността приеме подходящ акт, той може да предвиди страните да прилагат тези норми.
В кой момент може да се да се избере приложимо право? Чл. 3 (2) – по всяко време; включително преди договора. Напри. При водене на преговори. Най-често изборът се прави към момена на сключването на договора и това е посочено в договора. Рим №1 позволяват и по-късно. Такъв последващ избор е и т.нар. …..
Ако изборът е направен по-късно, той има обратно действие от сключването на договора. Този ефект може да се окаже рискован, затова Рим №1 предвижда, че последващият избор не засяга формата на договора и правата на трети лица. В Рим №1 е уреден въпросът дали това може да се направи за целия договор или частично (напр. изпълнение, риска) – възможно е за някаква част, която може да бъде лесно обособена. Типично е да се избере за целия договор, но може и за част, стига да не е вътрешно противоречиво. Напр. при договор за покупкопродажба на вино – този, който доставя виното трябва да го изработи и да сложни специални специални коркови тапи като задължението за тапите е по др. право. Този метод на оперделяне като цяло не е желателен, защото води до усложнения.
По кое приложимо право се опеределя дали има действително сключено и валидно споразумение за избор на приложимо право? Този въпрос се разглежда от гл.т. на това, че споразумението е договор. Чл. 3 §5 на регламент Рим №1 препраща към чл. 10, 11 и 13. Според чл. 10 – правото, което би било приложимо, ако този договор би бил действителен. Чл.10 §2 определя допълнителна възможност във връзка с изразяването на съгласие. Чл. 11 – форма на договорите (алтернативно няколко възможни правни системи за определяне на валидността на формата). Чл. 13 урежда хипотезата на злоупотреба с дееспосбоност.
В сравнение с с Римската конвенция, Рим №1 няма разлика за приложимото право и за автомонията на волята.
Определяне на приложимо право при липса на избор
В Римската Конвенция се прилагат най-напред принципа на най-тясната връзка, презумпции за най-тясната връзка и клаузата за дерогация.
По Рим №1:
- Приложимото право се определя за един каталог от видове договори.
- Съществува един общ критерий за определяне.
- Дерогационна клауза (дерогира горните два принципа).
- Принцип за най-тясната връзка за тези, които не са по т.1, т.2 и т.3.
Чл. 4 §1 Рим №1 определя приложимото право при липсата на избор. Отпада ли диренето на най-тясната връзка? Не, защото за всеки един от тези договори се съобразява страната, която дължи характерната престация (както при най-тясната връзка). В случая е налице недостатък, защото страните трябва да определят договорите по-прецизно.
Определяне на приложимото право съгласно Рим №1:
- Каталог от определени видове договори:
- Договор за покупкопродажба – по обичайното местопребиваване на продавача; ако е налице потребителска продажба не се прилага.
- Договор за услуги – по обичайното местопребиваване на доставчика.
- Договор относно вещни права върху недвижими имоти/наем върху недвижим имот – по местонахождението на имота.
- Срецилана хипотеза на наем – чл.4 §1 б. „г” – обичайното местопребивава-не на наемодателя.
- Договор за франчайз – обичайното местопребиваване на франчайзо-получателя (франчазьор).
- Договор за дистрибуция – обичайното местопребиваване на дисрибутора.
- Договор за продажба на стоки чрез търг – понеже това е специален начин за продажба, се прилага правото на държавата, където се провежда търга, ако това място може да бъде определено.
- Договори, сключени в рамките на многостранна система за търговия (виж. Market in Financial Instrument Directive – MiFID) – отново е свързано със страната.
Какво е „обичайно местопребиваване”? Отговорът се съдържа в чл. 19:
- Чл. 19 §1 (1): за дружества и други копороративни или некорпоративни ЮЛ и неперсонифицирани образувания – мясото им на централно управление (само!) т.е. където са разположение управленските органи.
- Чл. 19 §1 (2): за ФЛ, които упражняват стопанска дейност – по основното място на стопанска дейност; НЕ по обичайното му местопребиваване.
- Чл. 19 §2: когато договорът е сключен в рамките на дейността на клон, представителство или др. поделение, или ако съгласно договора такова поделение носи отговорност за изпълнението на договора – там, където се намира съответното образование се смята за негово място на обичайно местопребиваване.
Чл. 19 на урежда обичайното местопребиваване на ФЛ, то се определя самостоятелно от сезирания съд, но се установява, че почти всички държавни разбират едно и също под обичайно местопребиваване: фактически състав + намерение за установяване в държава. Критериите за установяването се извеждат от КМЧП; не се определят от кодекса!
- Случаи, които не поподат в чл. 4 §1 – в този случаи чл. 4 §2 дава общи критерии. Според него приложимо право е правото на държавата по обичайното местопребиваване на страната, която дължи характерната престация. Напр. при заем за послужване, договор за изработка (не е ли това договор за услуга – договорър за услуга е ненаименуван договор, при който предмет на договора не е резултата, а самото осъществяване на услугата/дейността; явно регламента прави разграничени с оглед на това – бел. З.Н. може да не сте съгласни); възможно е съчетаване на продажба и изработка в един договор – т.е. предмета на договора да не попада в нито една или в повече от една от буквите. Все пак трябва да се опердели характерната престация т.нар. център на тежестта на договора. Няма възможност за отделяна на части от договора т.е. приложмото право се определя за целия договор.
- Клауза за дерогация – чл. 4 §3 – прилага се правото на държавата, с което договорът е най-тясно свързан. Това правило е предвидено с цел справедливост. Този критерий произхожда от англо-саксонското право, което е характерно със своята гъвкавост.
- Чрез дирене на най-тясната връзка – чл. 4 §4 – до прилагане се стига, когато не приложимо право не може да се определи §1 и няма характерна престация по §2 (напр. при договор за замяна). Тези обстоятелства се преценява в съвкупност с оглед на страните, местоизпълнението, предмета на договора и др.
Приложимо право при договор за превоз – не е в предметния обхват на чл. 3 и чл. 4, тъй като има специална уредба в чл. 5. В материята на превоза има множество международни конвенции:
А) въздушен превоз – Монреалска конвенция/конвенция за уеднаквяване на някои правила за международния въздушен превоз.
Б) авотмоболиен превоз по шосе – CMR.
В) железопътен транспорт – CODIF.
Всяка конвенция в своето начало определя предметния си обхват. Ако договора за превоз не попада в предметния обхват на тези конвенции прилага се регламент Рим №1. Напр. договор за превоз от София до Варна, който се извършва от международен превозвач, тъй като няма пресичане на дръжавни граници CMR не следва да намери приложение.
Договорите за превоз се преценяват от гл.т. на сезирания съд. Съществува два вида договори за превоз:
- Договор за превоз на стоки:
- Допустима е автономията на волите – тя е неограничена и страните могат да изберат всякакво приложимо право.
- В случай, че не изберат – приложимо е правото на обичайното местопребиваване на превозвача при условие, че тази държава е място на предаване на стоката, на доставяне на стоката или обичайното местопребиваване на товародателя. Поне едно от тези три неща трябва да съвпада с обичайното месопребиваване на превозвача. Налице трябва да са кумулиативно двата критерия.
- В случай, че не сме в хипотезата на 1.2. – приложимо е правото на държава, в която се намира договореното място на доставяне.
- Клауза за дерогация – когато не се прилагат 1.2. и 1.3.
- Договор за превоз на пътници – пътникът е потребител, но трябва да се прави разграничение с хипотезата на наличие на потребителски договор (потребител =/= потревбителски договор).
- Допустима е автономия на волята, но само ако не са избрали право на държава по чл. 5 §2 (2) б. „а-д”.
- Ако не са избрали право по чл. 5 §2 (2) б.„а-д” – прилага се чл. 5 §2 (1) изр. 1; приложимо е правото на държавата по обичайното местопребиваване на пътника при условие, че мясото на заминаване или местоназначението се намират в същата държава.
- Ако е изпълненое изискването по чл. 5 §2 (1) изр. 1 се прилага изр. 2 – правото на държавата по обичайното местопребиваване на превозвача.
- Клауза за дерогация (виж по-горе).
Чл. 5 не намира приложение при т.нар. „пакетни туристически пътувания”(комбинация между превоз и настаняване) – по своята същност те са потребителски договори и за тях се прилага чл. 6 от Рим №1.
Приложимо право към потребителските договори – уредбата в чл. 6 Рим №1. Не всички договори, при които има потребители попадат в хипотезата на чл. 6 Рим №1. Предпоставки за прилагане на чл. 6:
- Приложимост с оглед страните на договора (чл. 6 §1) – двойно понятие за потребитеслки договор: (1) съобразяват се обстоятелства, свързани и с двете страни страни по договора; (2) съобразяват се сферата, областта, в която действат лицата.
- Да е сключен потребителски договор.
- Договорът да е сключен извън рамките на занятията или професияата на потребителя.
- Др. страна да упражнява своето занятие/професия – професионалист.
- 1 следва чл. 15 от Регламент Брюксел №1 – идеята е потребителският договор да има едно и също съдържание.
- Приложимост с оглед вида на договора: в чл. 6 е направно изреждане на потребителски договори, както по чл. 15 от Регламент Брюксел №1. Потребителски по Рим №1 могат да са всякакви договори, но има негативен каталог на договори, които могат да не са потребителски (чл. 6 §4 б. „а-д”):
- Договори за доставка на услуги ако услугата е в чужбина.
- Договори за превоз освен ако е пакетно пътуване.
- Договори за вещни права върху недвижими имоти, наем =/= 6 месечно ползване; вещно-правния елемент е много важен и в случая потребителския интерес трябва да отстъпи.
- Права и задължения, които са финансови инструменти.
- Договори, сключени в рамките на многостранни системи за търговия.
- С оглед принципа на сключването на договора:
3.1.Ако договорът е сключен при условие, че професионалистът извършва своята търговия/проф. дейност в държавата по обичайното местопребиваване на потребителя.
3.2. Когато професионалистът посочва своята дейност към държавата по обичайното местопребиваване на потребителя и договора е сключен в обхвата на тази дейност.
Това са хипотези, при които договорът е сключен в държавата по обчайноото местопребиваване или професионалиста посочва дейността си в тази държава. Това е характерно за договорите по интернет.
Определяне на приложимо право:
- Автономия на волите – страните могат да изберат съгласно чл. 3; този избор е ограничен в последиците, той не може да води до ограничаване на правата, ако страните не биха го избрали (това е по обичайното местопребиваване на потребителя). Страните могат да решат да изберат приложимо право, различно от приложимото право по обчайното местопребиваване на потребителя. Това не може да го лиши от защитата, съгласно нормите на правото на потребителя (lex causa – праилижимото право по същество, в случай, че няма избор на др.) – lex loci habitationis.
Застрахователни договори – уредбата им в е множество директиви и чл. 6 Рим №1. Обхватът на чл. 6 е за всички застрахователни договори без презастрахователните договори ( за тях се прилагат чл. 3 и чл. 4). Уредбата обхваща 3 групи договори:
- Догоговори за застраховане, покриващи голям риск (Директива 73-239 – напр. за кораби). Прилага се чл. 6 независимо от това къде е намира риска в дръжава членка или 3-та държава. Приложимо право:
- По избрано от страните право.
- Ако не е направен избор – по обичайното местопребиваване на застрахователя.
- Дерогираща клауза.
- Договори за застраховка различни от договорите по т.1 – за малки рискове или масови рискове. В този случай от значение е къде се намира риска – чл.7 се прилага за тези договори, при които рискът е в държава-членка на ЕС, ако рискът е в трета държава – приложим е общия режим по чл. 3 и чл. 4. Ако договорът за застраховка покрива рискове, които се намират в повече държави-членки, има множество договори за всички държави членки. Приложимо право:
- Чрез автономия на волите, страните са ограничени да изберат някоя от държавите по чл. 7 §3 към този каталог: държава-членка, където се намира риска, може да бъде по-голяма свободана изборат на приложимо право (да даде допълнителна възможност).
- Ако страните не са избрали приложимо право – прилага се правото на държавата, където е разполжен риска към момена на сключването на договора.
- Застрахователни договори, за които има задължение за сключването им – държава-членка, която урежда такова задължение може да дерогира §2 и §3, и да се предвиди, че ще се прилага правото на държавата, която налага задължението за сключването на договора. Договорът за застраховка трябва да отговоря на др. условия за сключването му и на особените изисквания за това по правото на държавата-членка, която налага това сключване. Ако има разлика между правото на държавата, където е раположен риска и на държавата, която налага задължението, предимство има правото на държавата, която налага задължението за застраховка.
Индивидуални трудови договори – уредба в чл.8. Под инвидидуален трудов договор се разбира наднационално:
- Полагане на труд.
- Р/с е интегриране в една система на работа, установена от работодателя.
- Р/с е подчинен на указанията на работодателя.
- Заплаща се възнаграждение.
Международният елемент може да е свързан с всеки един елемент:
- Може да е чрез автономията на волята – тя е ограничена от императививни разпоредби на правото, което би било приложимо ако нямаше избор.
- Право на държавата, в коят или от която (ако лицето се мести) р/с обичайно полага своя труд в изпълнение на договора (lex loci laboris). Ако лицето е изпратено временно (с установено начало и край) да полага труд в чужбина, обичайното местопребиваване не се променя.
- Ако лицето полага труд в различни държави – приложение намира правото на държавата по мясото на стопанската дейност (различно с право на основното място на дейност), чрез което р/е с бил нает.
- Клауза за дерогация.
Др. допълнителни облигационни отношения:
- Фирма – принципно към формата за действителност се прилагат поне най-малко две правни системи. Напр. между присъстващи – ако на отговарят на lex causa (приложимо за този договор право) или lex loci contractus (където е бил сключен договорът). Ако договорът е бил сключен между лица в различни държави: lex causa или правото на държавата, където се намира една от страните при сключването или обчайното местопребиваване на някоя от страните. Ако са в различни държави приложимо е правото и на двете държави. Ако договорът е сключен чрез представител се прилага и правото на представителя. За съществуването или за бъдещи договори се прилага lex causa. Едностранни волеизявления във връзка съществуването – чл. 11 §3 – става дума за офертата, применането, развалянето и т.н.;при потребителските договори – по обичайното местпребиваване на потребителя. При вещни права върху недвижими имоти и наем – където се намира вещта.
В тези хипотези се уреждат от особени имеративни норми и не страните не могат да се отклонят чрез споразумение за избор на приложимо право.
- Цесия – отношенията между предишните и новите кредитори се уреждат по правото, приложимо за техния договор (на правото, на което подчинено вземането). Приложимото право, което касае превхърлимостта на вземането, отношенията между новия и стария кредитор и длъжник, противпоставимостта на цесията на трети лица и дали длъжника е изпулнил задължението е подчинено на правото на вземането. Целта е да не се променят основните аспекти на вземането.
- Законна суброгация – чл. 15 – правото, което урежда задължението на третото лице – дали и в каква степен третото лице има првао да упражни правата срещу длъжника. Целта е да не се промени правното положение на длъжника.
- Множество длъжници – чл. 16.
- Прихващане – чл. 17 – приложимо право е правото, къем вземането, за което се предявява прихващането. Прихващането се прави от кредитора т.е. от пасивното вземане.
Приложимо право към договорните задължения
Обхват на приложимото право при договорните задължения- договорен статут
Правна уредба – чл. 12 Регламент Рим I- концепцията за единен договорен статут- целта на законодателя е определеното към д-ра право да урежда максимален кръг въпроси, свързани с договорното отношение.Изброяването в чл. 12 има неизчерпателен х-р.
Конкуренция между договорна и деликтна отговорност
Разделен статут- въпроси, свързани с предметния обхват на Регламент Рим I- чл. 1; норми относно съгласието и материална и формална действителност, забрана за злоупотреба с деесбособност
Че максимален брой въпроси ще са подчинено на едно приложимо право.
Др. причина – сремежа за постигнаето на т.нар. хармония на съдебни решения. Независимо кой е сезирания съд той прилага разпоредбите на Рим №1.
Страните по договорните отношения очакват всичките отношения да бъдат подчинени на едно приложимо право.
В Рим №1 съществуват пречки за влизането в действие на този единен статут:
- Необходимостта да се уреди т.нар. предварителен въпрос – напр. ако има покупо продажба предварителен въпрос ще е това дали продавача е собственик на вещта; дали една от страните е дееспособна.
- Конкуренцията между договорна и деликтна отговорност – деликтната отговорност е извън договорна отговорност.
- Съществуваване на норми, които създават разделен статут:
- Разпоредбите, свързани с предметният обхват на Рим №1 – чл. 1 Рим №1
- Нормите относно съгласието и материалната действителност чл. 10, чл. 11 и чл. 13 – предвидени са в др. стълкновителни норми. Когато е определено едно приложимо право трябва да се направи проверка дали това, което се търси попада под предметния обхват на Рим №1 (напр. формата на договора може дае от предметния обхват на др. правен акт).
Чл. 12 §1 б. „а” Рим №1 – урежда в частност тълкуването на договорите. За тълкуването на правото като цяло има разпордба в чл. 44 КМЧП – според него чуждото право се тълкува и прилага така както то се тълкува и прилага в създалата го държава. Идеята на тълкуването е да се дири действителната обща воля на страните. Като възможни принципи на тълкуването се дават следните насоки:
- Да се дири нормалното значение на думите
- Да се съблюдават обичаите
- Да се види икономическия смисъл – дири се съдържанието, което един разумен човек би дал.
Съобразяват се и способите за тълкуване във всяка отделна държава. При тълкуването следва да се съобразяваме и със съдебната практика. Договорът следва да се тълкува и в неговата статика и динамика т.е. как се развило правоотношението след сключването.
В договорния статут се обхваща въпроса са изпълнението на договора – проблематиката на това дали трябба да се изпълни, какво да се изпълни, кои да го изпълни, на кого трябва да се изпълни, кога и къде трябва да се престира т.е. всички модели на изпълнението попадат в договорния статут включително и това как се установява изпълнението. Не попада обаче въпроса дали преминава собствеността –това е чисто вещно правен въпрос. По повод изпълнението на договора в чл. 12 §2 – при неточно изпълнението се взима предвид правото на държава по местоизпълнението на договора: сезирания съд може само във връзка начина на изпълнение и действията, които трябва да се предприема при неточно изпълнение е казано, че може да се вземе предвид правото на държавата по местоизпълнението на договора (напр. ако е сключен договор за превоз на стоки по френското право, но стоката трябва да се достави в Египет, но в деня на доставка е голям празник и не може да се разтовари стоката, тогава съдът следва да приложи египетското право и да се сметне от гл.т. на френското право, че това е неработен ден дори и да не е такъв, защото той по египетското право е).
Неизпълнение на договора – чл. 12 §1 б. „в” Рим №1 – следва да се предвидят и нормите за предпоставките възникнали за неизпълнението въпреки че пише само за последиците; приложима и е проблематиката и за обективната невъзможност и т.н. Др.важна точка са последиците от неизпълнението – дали може да се искра прекратяване или разваляне на договора, дали може да се направи възражение за неизпълнен договора; в това число се определя и вида на дължимите вреди – преки или косвени; взема се превид се също така и размера на вредите. Уредбата трябва да е в правни норми. Трябва да попада и вида на обезщетението, начина на заплащането – еднократно или на части.
Чл. 12 §1 б.”г” – погасяване на задължението: как се погасява задължението чрез изпълнение, дали съществуват др. способи за погасяване на задължението, може да се постави въпроса дали има погасяване на задължението или прихващане, опрощаване, спогодба, новиране. По повод прихващането има специална стълкновителна норма – чл. 17 Рим №1; опрощаването е договор, а не едностранна сделка. Като способ на погасяване на задължението приложимостта на тези основания е подчинено на приложимото право. В договорния обхват попада и изтичането по давност или преклузвни срокове – урежда се от приложимото по договора право. Давността процесуален въпрос ли е, защото по принцип се упражнява в процеса – началния момент обаче са част от материалното право, как тече, кога спира, какво се случва ако е изтекла следователно давността е материален въпрос. Същото се отнася за преклузивните срокове.
Последици от недействителността на договора – на българаски е преведно като недействителност в Римската конвенция същото е преведно като нищожност чл. 10 б.”д”; на др. езици Рим №1 –nulity, die Nichtigkeit- следователно става дума по скоро за нищожност; обаче може да се тълкува разширително следвоателно последиците могат да се гледат и от гл.т на недействителност, включително и предпоставките, при които се приема, че един договора е недейстивителен. Според Мусева разпоредбата трябва да се тълкува разширителна. Въпросът за дееспособността се преценява по КМЧП, но ако това лице трябва сключи договор приложимото право към договора следва да се отнася и към дееспособността с оглед сключването и дейсвителността на договора.
Последици от недействителност: последица от нищожността е връщане на даденото и се предлага връщането на даденото при такъв нищожен договора да се въде подчинено на същото право, което урежда договора и по което това нещо е дадено.
Тежест на доказване – уредбата е в материалното право на държавите! Напр. чл. 45 презумпцията за вината – без него трудно ще се доказват деликти. Чл. 18 §1 Рим 1 – попада в договорния статут. Доказателствената тежест също е материален въпрос. Чл. 18 §2 Рим 1 – включени са доказателствените средства – те също влият върху материалното правоотношение; вариант А – уреждат се от правото на сезирания съд (lex fori), но като алтернатива чл. 18 §2 позволява доказателствени средства, които са установени в правото по чл. 11 – това е правото във връзка формата, което е подчинено на принципа на алтернативност: ако в тези алтернативно дадени правни ситеми договорът е формално действителен от гл.т. на формата за доказване, то сезирания съд е длъжен да приеме док. с-ва, които са позволени в др. държава, но при условие, че проц. право на сезирания съд познава такъв вид доказателствцени средства. Напр. договор за продажба в правото на ОК – няма ограничение за свидетелески показания и винаги се взима предвид; договора е сключен в ОК, но към него е приложимо бълг. право; в тази система по приложимито право за формата от гл.т. на доказването това право на ОК позволява свидителески показания, бълг. ГПК признава свидетелеските показания за док. с-во и следователно ако има спор за формата относно доказването бълг. съд следва да приеме и свидетелските показания за формата от правото на ОК, защото там е допустимо. Същата е идеята при е-мейл-а, защото в някои държави се приема, че един разпечатан е-мейл е писмен документ. ВК за межд. право на стоки – чл. 11 – не е необходимо за сключването и доказването на договора писмената форма! Няма никакви др. изисквания към формата. Договорите могат да се доказват с всякакви доказателствени с-ва включително и чрез свидетели – България не е направила резерва по тази разпоредба.
Схема за проверка по Рим №1 при наличие на договорно отношение по договорен елемент:
- Квалифициране на задължението като договор
- Да се направи проверка за приложимост на източници с предимство пред регламент Рим №1.
- Проверка за включване на договорното задължение в предметния обхват по Регламент Рим №1.
- Проверка дали избор на прилижимо право – чл. 3 във връзка чл. 5,6,7,8 – специалните договори.
- Проверка дали има договор за превоз или договор с по-слаба страна – ако има се прилагат критериите за тях ако не се продължава следващата точка.
- Следва да се установи дали договора не е след конкретните видове договори в чл. 4 §1 Рим №1.
- Проверка дали не се прилага клауза за дерогация.
- Проверка дали не се прилага общия критерий – чл. 4 §2 Рим №1 – характерната престация.
- Проверка за клауза за дерогация.
- Проверка за най-тясна връзка.
- Определяне на обхвата на приложимото право – чл. 12.
- Общи въпроси за определяне на приложимото право – клаузата за обществен ред (в материята на договорните отношения се прилага изключително рядко) и въпроса за препращането – в материята на договорните задължения е изключено т.е. определеното чуждо право е винаги вътршеното право – никога не се достика до чуждото стълкновително право, винаги се стига до чуждото материално право; причината за това е изричната правна уредва на чл. 20 на Рим №1.
[II var.] № 58. Правна уредба на договорните правоотношения с международен елемент – Регламентът „Рим І” (Регламент № 593/2008)
Приложно поле на Регламент Рим I:
- Действие в пространството:
- Той се прилага от държави-членки на ЕС, включително Обединеното кралство и Ирландия, без Дания.
- Регламентът има универсално действие. Съгласно чл. 2 … . Ако е компетентен българският съд, той винаги ще прилага Регламент Рим I.
- Приложно поле с оглед материята:
- Реламентът се прилага към договорни отношения с международен елемент.
Като договорни се определят тези отношения, при които имаме доброволно поемане на задължения от една страна спрямо друга. Те се противопоставят на извъндоговорните, при които нямаме такова доброволно поемане на задължения.
- Тези договорни отношения трябва да имат граждански или търговски характер.
- Чл. 1 пар. 2 – отношението не трябва да попада в изключенията, предвидени в тази разпоредба – въпроси, свързани с:
- Правното положение на физическите лица;
- Задължения, които произтичат от семейни отношения, включително задължения за издръжка, завещания и наследяване;
- Въпроси, свързани с ценни книги – за тях има уредба в ТЗ – приложимо право;
- Арбитражни споразумения и споразумения за избор на съд – за тях приложимото право се извежда от съответните актове, които ги допускат; чл. 23 от Регламента Брюксел I;
- Въпроси, свързани с дружественоправни проблеми; но приложимото право към договор за покупко-продажба на дялове или за прехвърляне на акции ще се урежда от Регламент Рим I;
- Отношения между представителя и представляваното лице и отговора на въпроса дали представителят може да обвърже с действията си представляваното лице;
- Задължения, произтичащи от делови отношения преди сключването на договор (по време на преговорите) – така наречената преддоговорна отговорност (culpa in contrahendo) (тя е по Регламент Рим II).
- Приложно поле с оглед времето – прилага се за договори, сключени след 17.XII.2009 г.:
- Между тази дата и 15.01.2008 г. – по Римската конвенция,
- Преди това – по КМЧП, като кодексът влиза в сила през май 2005.
Съотношение на Регламент Рим I с други източници:
- Конкуренция между него и други общностни източници – чл. 23. Ако тези други източници са специални, те имат предимство пред Регламент Рим I. Става дума за потребителски, застрахователни, трудови отношения. Предимство пред Регламента имат и директиви, действащи във връзка с националните мерки по тяхното транспониране.
- Регламент Рим I и други международни конвенции:
- Най-напред с Римската конвенция – тя се заменя от Регламент Рим I. С оглед на предметния обхват те са еднакви.
- Съотношение с двустранни договори между държави-членки. Регламент Рим I има предимство пред тях.
- Съотношение с многостранни конвенции. Настоящият регламент не засяга прилагането на такива конвенции, които към датата на приемането му са били в сила за държави-членки и с които се урежда приложимото право към договорни задължения. Те имат предимство пред Регламент Рим I.
- Що се отнася до бъдещите конвенции, които могат да бъдат сключени, е приет нарочен регламент, в който се установява процедура за договаряне и сключване на споразумения между държави-членки и трети държави по специфични въпроси на приложимото право към договорни и извъндоговорни задължения – Конвенция № 662 от 2009 г. От момента, в който имаме регламент, който има универсално действие, старите многостранни конвенции продължават да се прилагат, но нови конвенции в тази област трябва да се сключват чрез ЕС, а с трети държави това може да се случи по пътя на тази специална процедура. Целта е да се запази хомогенността на приложимото право в европейските държави.
Структура на Регламента Рим I:
- Автономия на волята;
- Обективно приложимо право, тоест приложимо право при липса на избор;
- Специални критерии за определяне на приложимото право, сред които попада договорът за превоз и отношенията, при които имаме по-слаба страна – потребителски, застрахователни и трудови договори;
- Други облигационни отношения;
- Форма на договорите и на едностранните сделки;
- Цесия;
- Суброгация;
- Солидарност;
- Прихващане.
Начини за определяне на приложимо право:
- Избор на приложимо право – чл. 3 от Регламента, който е озаглавен „Свобода на избор” (на български – автономия на волята).
Кога е допустима автономията на волята? – Необходими са:
- Договорно отношение и
- Международен елемент.
В същото време обаче в чл. 3 §3 и §4 е предвидена една специална хипотеза, при която имаме отношение, на което всики елементи се намират в една и съща държава или държава-членка. Предвидено е, че:
- 3 – когато отношението е свързано с каквато и да е държава, имаме свобода на договарянето;
- 4 – когато правоотношението е свързано с държава-членка, изборът на страните на приложимо право, което е различно от право на държава-членка, не засяга прилагането на общностното право, включително на мерките за транспонирането му в националното право на сезирания съд.
Как да се избере приложимото право:
- 1 – изборът трябва да бъде изричен, като той може да се съдържа в самия договор или в нарочно споразумение.
- Мълчалив или конклудентен избор – той трябва да следва ясно от условията на договора и от обстоятелствата по случая (чл. 5). Целта е да се издири действителната воля на страните, а не тяхната хипотетична воля.
Препращане. Налице е тогава, когато съдът, който е квалифицирал факт. ситуация и на базата на нея е развърнал отпраща норма, която го насочва към едно чуждо право, констатира, че в това чуждо право, уредбата на спорното частно правоотношение с межд. елемент, се съдържа в отпращаща норма на чуждото межд. частно право, която е от категорията на двустранните отпращащи норми и която може да изисква от своя страна препращане към правото на съда или на др. държава. Налице трябва да се две отпращащи правни норми – едната в МЧП на съда и др. в МЧП на втора държава, към която отпраща първата двустранна норма. При квалифициране на правната квалификация бълг. съд стига до извода, че е приложимо чуждо право – чл. 40 КМЧП.
Чуждото МЧП може да върне обратно към бълг.право или към др. държава – това са двете форми на препращане: 1) връщане – препращане от първа степен; 2) същинско – препращане от втора степен.
Препращането като институт е твърде ограничено – чл. 40 (2) КМЧП: на практика този институт е изключен. Препращане може да има в семейните отношения отчасти на др. места. Чуждата препращаща норма следва да препраща към българското право – тогава приложимо право ще е материалното право, а не стълкновителните норми на българското МЧП. Във втория случаи пък чуждата норма следва да препраща към материалното право на третата държава, а не в препращащите норми на третата държава. Препращането от втора степен в България е позволено само до едно препращане – в др. системи е възможно неограничено препращане.
Специална уредба на препращане. Намира се в две места в бълг. МЧП:
- Законът за межд. търг. арбитраж – чл. 38; арбитражният съд, когато е извършил квалификация и е изяснил факт. и правна обстановка и следва да определи приложимо право: страните могат да уговорят избраното право да определят за приложимо право препращащи норми – т.е. чуждото МЧП и неговите отпращащи норми. Изборът следва да е изричен. Ако това не е станало чл. 38 (2) влиза в действие – тогава изборът ще се отнася не до препращащи норми в чуждото МЧП, а материалното чуждо МЧП. Този закон е специален.
- Търговския закон – глава 33 – където се урежда приложимото право към менителницата, чека и записа на заповед – чл. 563 ТЗ: урежда се приложимото материално право. Ако отечественото право определя за прилижмо др. право ще се прилага законът на чуждата държава без ограничение т.е. не са предвидени предели на препращането, докато не се стигне до пряка материална норма на МЧП или на др. право.
Крайната цел на препращането е да се стигне до пряка метериална норма – или на МЧП, или на материалното право на държавата, към която се препраща.
Чл. 43 КМЧП – когато съдът е квалифицирал ситуацията от правна и факт. страна, извършил е препращането, констатирал е, че приложимо чуждо право, съдът следва да констатира неговото съдържание – „съдът знае правото” т.е. своето не е чуждото. За да може да стане правилно съдът следва да има правилен подход т.е. да третира това приложимо чуждо право като право, а не като факт! За съда е въведено ex officio да установи съдържанието на чуждото право – това е и смисълът на чл. 43 КМЧП. Най-често това става чрез договорите за правна помощ – двете договарящи страни си разменят информация за приложимото право на всяка от тях. При поискване при конкретно дело и позововайке се на межд. договор Министерството на правосъдието изпраща информация на чуждия съд – текстът следва да бъде преведен, но това изискване за държавите-членки не е задължително.
Др. възможност ако няма договор за правна помощ – може да се използва механизмът на Европейската конвенция за обмен на правна информация между държави – това е конвенция на Съвета на Европа: всяка държава определя получаващи и изпращащи органи – обикновено Министерството на правосъдие, към което се прави искане, в което точно се описва желаната материя и съдържание на спора и приемащия орган на др. държава следва да получи информацията – ако отговор не може да се даде трябва да се обърне към специализирани звена: адвокатски къщи напр. Когато отговор се дава от министерстовото той е безплатен ако обаче от др. източник следва да се плати такса. Чуждото „Министерство на правосъдието” следва да отговори освен ако няма да се засегне сигурността.
Др. възможност при държавите-членки: европейска съдебна мрежа по граждански и търговски дела – създадена с директива на ЕК – ДЧ сами си разменят информация служебно! Ако става дума за обичаи следа отново да се установи неговото съдържание. Информацията може да се изисква от Министерство на правосъдието, др. орган – МВнР чрез дипломатическите и консулските представители, да се иска становище от експерти/вещи лица. Най-често се прибягва до помоща на института – Хагската академия по межд. право, Max Plank. Ако документът идава с произход от държава страна по конвенцията за легализация на документи – тогава документът не следва да бъде легализиран, ако легализация е необходима тогава се прилага един подзаконов бълг. НА. Страните могат да насочат страните към приложимото право. В 99% страните се избира приложимо право по граж. и търг. спорове – чл. 43 (3) КМЧП: тогава страните могат да бъдат задължени от съда да им съдейства за приложимото право; ако те не съдействат, страните могат да бъдат глобени, но съдът не се освобождава служебно от това да търси приложимото право – той е ex officio задължен. В интерес на страните е да съдействат на съда.
Когато съдът е установил съдържанието на чуждото приложимо право той трябва да има предвид, че е изправен пред чуждо право. Съдът трябва да разтълкува текста, защото чуждата терминология е различна от тази на съда. При това съдът не може да го тълкува така, както тълкува своето право. Чуждото право трябва да се тълкува така, както се тълкува от компетентните органи в държавата, която го е създала. Това има предвид чл. 44, ал. 1 от КМЧП. Когато бъде разтълкувано това чуждо право, съдът или друг правоприлагащ орган у нас, подвежда под това чуждо право фактите, к. са доказани пред него по спорното материално правноотношение с международен елемент. Прилагането на чуждото право трябва отново да се приложи, по начина, по който се прилага в държавата, която го е създала.
От практическа гл.т. съдът трябва да разполага не само с текстовете на чуждото право, но и с чужда практика по неговото тълкуване и по неговото прилагане. Затова договорите за правна помощ, европейската съдебна мрежа по граждански и търговски дела, предвиждат, че при поискване компетентните органи получават не само съдържанието на правото, но и практиката по неговото тълкуване и прилагане.
Чл. 44, ал. 2 КМЧП какво значи съдът да не приложи чуждото право? Кои го насочва към това чуждо право? Това е отпращащата норма на българското МЧП. Ако не приложи това чуждо право, то значи не е изпълнил отпращащата норма. ИЗВОД: указанието на отпращащите норми в нашето право е задължително за съда. Когато нормите са диспозитивни, то съдът трябва да приложи избраното от страните чуждо право, тъй като изборът е предоставен на страните като възможност от правната норма. Неприлагането на чуждото право е основание за обжалване. Това е санкционна норма (чл. 44, ал. 2 КМЧП). Ако съдът е игнорирал повелителния задължителен характер на отпращащите норми и не е приложил правото, к. те изискват, санкцията е, че подобно решение ще бъде атакувано. И понеже тук става дума за определяне на приложимо материално чуждо право, то едно решение к. е постановено в противоречие с материалния закон е неправилно. Такова решение ще бъде обжалваемо и обикновено такова неправилно решение ще бъде отменено по реда на ГПК.
Неправилното тълкуване и прилагане също е основание за обжалване. Хипотезата е друга. Съдът е установил съдържанието на чуждо право т.е. спазил е отпращащите норми, но не е изпълнил указанията на чл. 44, ал. 1 КМЧП, к. изискват това да стане по начина, по който чуждото право се тълкува и прилага в държава, в която е възникнало. Неправилното прилагане е едно процесуално действие. Тогава решението ще бъде неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените (процедурните) правила. Отново решението е неправилно и подлежи на обжалване. Отново тази норма е със санкционен х-р.
Какво ще стане, ако въпреки всички усилия, положени от съда, последния не достигне до съдържанието на това чуждо право. В чл. 43 и 44 няма указание как да се процедира. Това е хипотеза, при която отпращащата норма на МЧП не може да се разгърне. Това е една непълнота в системата на българското МЧП. Теорията предлага едно разрешение, а именно да се запълни тази празнота по пътя, в който се запълват празнотите по чл. 46 ЗНА. Съдът по необходимост трябва да потърси норми в своето право. Чл. 45, ал. 3 КМЧП – хипотезата, ако съдът не е достигнал до разпореба на чуждото право, то ще приложи българското право.
Следващият институт: общестшвения ред. Хипотезата е следната. Установили сме съдържанието на чуждото право и трябва да го приложим. Български гражданин на 24 год. и жена от Куба искат да сключат брак. Жената обаче е на 12 год. Според законодателството на Куба то е деепособно и може да сключи брак, но това противоречи на българския СК и българския брачен морал. Въпреки че, цялата процедура е изпълнена българският компетентен орган ще откаже да приложи чуждото право, ако последиците от прилагането му са явно несъвместими с обществения ред. Българския съд няма да откаже да се приложи това право, а една конкретна норма. Ако сключат брака в Куба няма да има проблем. В държавите от Латинска Америка, брачната възраст започва още по-рано – 11год.
Мъж и жена, граждани на Гърция искат да сключат брак в България. И двамата са достигнали необходимата брачна възраст. Длъжностното лице по гражданското състояние обаче установява, че и двамата имат духовен сан. Браковете между лица с духовен сан според гръцкото законодателство се уреждат в отделен Екзархийски устав. Според този устав бракът между 2 лица с такъв духовен сан е забранен. Кое право следва да се приложи в България? Ако им откажат сключването на брак, то това значи да се ограничи правото на сключване на брак. А това противоречи с принципите заложени в КРБ. От тук следва, че бракът между двамата гръцки граждани с духовен сан следва да се разреши в България. Друг е въпросът, че по този начин те могат да искат да заобикалят закона. Този брак няма да бъде признат в Гърция.
Тогава когато конкретната чужда норма забранява дадено поведение, която забрана ако я приложим у нас ще влезем в противорече с основните начала на обществения ред, то тогава имаме една положителна норма.
За да спрем действието на една чужда материална разпоредба, посочена като приложима от българска отпращаща норма, това трябва да стане, не защото текста на чуждата норма противоречи на нашето право, а защото последиците от прилагането на тази чужда норма ще противоречи на обществния ред и държавното устройство.
Чл. 45, ал. 3 – ако се установи такава несъвместимост с конкретна норма.
Обществения ред има и други измерения (процесуални). Регламент Брюксел 1 – чл. 34.
Изразът „публична политика” е неправилно преведен. Public policy, ordre public означава обществен ред! По съображения за обществен ред можем да спред както конкретна материална норма на чуждо право, така и признаването и изпълнението на едно чуждо решение, ако при постановяването му са допуснати съществени съдопроизводствени нарушения.
Критериите за обществения ред са винаги национални, но те се извличат от международната сфера. В брачната сфера са строго национални. Критериите за справедливия процес, равенството пред закона, са критерии предвидени в международни актове.
Разграничение между роля на обществения ред и функциите му. (може да се падне на изпит)
Ролята – обществения ред е последна преграда, която се спуска по изключение, т.е. това не е правило, не е принцип!
Функциите му са или позволителна (позитивна) или негативна (забранява поведение, к. чуждата норма позволява).
Много близко до обществения ред са т.нар. особени повелителни норми (overriding rules). Особените повелителни норми са разпоредби на правото, с които трябва да се съобразява всяка една друга разпоредба, независимо от това дали правото и е в произхода на съда или е в чуждо право. Преди още съдът да е насочил вниманеито си към отпращащата норма, той трябва да съобрази правото със своето. Например разпоредбите на околната среда, екологичното право. Ако екологична норма забранява дадено поведение, то всички други правни отрасли се подчиняват. Чл. 46 КМЧП! Такъв тип са също разпоредбите за опазване на общественото здраве (търговията със забранени вещества, опасни, наркотични вещества и т.н.).
Как съдът да процедира с чуждите особени повелителни норми? Трябва ли съдът да се съобрази с тях? В текста на чл. 46, ал. 2 пише „може”, не „трябва”! Може да ги съобрази, но трябва да съобрази естеството им,последиците им т.е. съдът преценява индивидуално във всеки конкретен случай.
Обществения ред се разглежда като противодействие на чужда материална норма или чуждо материално решение, докато особените повелителни норми действат още преди това.
№ 59. Правна уредба на извъндоговорните правоотношения с международен елемент –Регламентът „Рим ІІ” (Регламент № 864/2007)
[№59-61.Приложимо право към извъндоговорните отношения-общо]
Приложно поле. Регламентът Рим №2 се прилага във всики държави членки с изключение на Дания. Прилага ес и за ОК и Ирландия – използват опцията за optin. Този регламент има универсално действие – така както действа и регламента Рим №1. Това може да се види от чл. 3 – общо прилагане = универсално действие. Щом е съд на ДЧ се прилага този регламент. Измества разпоредбите в КМЧП, регламентът има примат и директен ефект – дерогира КМЧП.
Приложно поле с оглед материята. Прилага се към всякакви извъндоговорни задължения като под такива следва да се разбира – деликти, неоснователно обогатавяне, culpa in contrahendo (предоговорна отговорност – някои случаи), водене на чужда работа без пълномощно. Прилага се за всички такива отношения, които са настъпили и за които съществува вероятност да настъпят. Когато се говори за вредоносен факт се има точно предвид това – настъпил или възможност да настъпи. Анаглочни и когато се говори за вреда. Извъндоговорните отношения, за които се прилага Рим №2 трябва да са за граждански и търг. въпроси – тези въпроси са същите като по Брюксел №1 и трябва да се вземат предвид и изключенията за предметния обхват.
Изключения от предметния обхват на Рим №2:
- Отговорността на държавата за действия или бездействия при упражняване на държавна власт. Изключва се отг. на органите на държавна власт и на лицата, които действат от името на държавата – напр. консули и дипломатичекси представители за техните действия.
- Изключенията по Рим №1 и Брюксел №1 – семейни отношения, прираванените на тях, издръжка, СИО и др. режими при факт. съжителство.
- Претенции относно делиткни свързани с менителнични ефекти – исковете там имат извъндоговрен характер, но те не поподат в предметния обхват.
- Свързани с дружествено право въпроси – грешна информация за записване на акции.
- Тръст и деликт при причинена ядрена вреда – съществува межд. конвенции – Конвецния за граж. отговорност при ядрена вреда.
- Извъндоговорни отношения свързани с правото на личен живот и права, свързани с личността включително клевета (заради Ирландия).
При договорните имам доброволно поемана на задължения, когато няма такова доброволно поемане на задължения и има облигационно отношение, има извъндоговорно задължени – чл.5 т.1 и т.3 от Брюксел №1.
Действие във времето. Прилага се за вредоносни факти – четирите случаи на извъндоговорни задължения настъпили след 11.01.2009 г.; при определяне на приложимото право се взима предвид времето на настъпване на вредоносния факт – ако той е настъпил преди тази дата следва да се прилага КМЧП. При материалното право е релевентен момента на настъпване на факта.
Рим №2 и др. конкуриращи го източници. Аналогично като при Рим №1. Регламент Рим №2 не засяга ПЕС, което в отделни области установява стълкновителни норми за извъндоговорни задължения. Този метод СЕС използва в материята на потребителското право. Отговорността за вреди от стоки има напр. Директива 85/374 – урежа специални вреди в материята на потребителското право. С межд. конвенции – ако има многостранни межд. конвенции, които са влези в действие в ДЧ преди влизането в сила на Регламент Рим №2 те продължават да се прилагат; ако има конвенции само между ДЧ тези конвенции вече престават да се прилагат – напр. договорите за правна помощ между България и Унгария за извън договорни задължения. Нови конвенции могат да се сключват чрез ЕС – в областта на МЧП – той има право да сключва межд. конвенции вместо ДЧ – напр. може да сключи с трета държава със санцкията на ев. институции.
Определяне на приложимото право – система:
- Автономия на волята – допустима е в четирите случая на иавъндоговорни задължения.
- Система от критерии за непозволено увреждане, която се състой от общи критерии и специални критерии, приложими за специфични случаи на извъндоговорните отношения.
- Система за критерии за неоснователно обогатяване, гестия, culpa in contrahendo.
Рим №2 е посветен 80% на непозволеното увреждане, а останалите 3 случая са обхванати в 20%.
Приложимо право при непозволено увреждане. Защо е толкова голяма увреждане спрямо останалите отношения? Тя е такава, защото в живота съществуват изключително богати форми на непозволено увреждане – специфични интереси и се прави опит да следва общо правило.
- Избор на приложимо право – lex voluntatis т.е. избраното от страните право. Уредбата е е в чл. 14 – той е озаглавен „сбовода на договорянето”. Бълг. езикова версия трябва е допусната грешка – говори се на др. езици за „автономията на волята”, защото в има разлика в последиците. Моментът на избор на приложимо право е различно в сравнение с Рим №1, по Рим №2 страните могат да се изберат приложимо парво преди настъпване на вредоносния резултат – ex post. На практика това се случва много рядко затова уредбата на избора е толкова „назад” в регламента. Въведена е възможност за предварителен избор преди настъпването на вредноносния факт: а) когато имаме страни, които упражняват търговска дейност, които са си избрали прилжимо право чрез свободно уговорено споразумение – споразумението се избор на приложимо право трябва да е договорено свободно: има се предвид споразумението трябва да е уговорено в договор, а не в общи условия. Чл. 14 урежда преди настъпването на непозволеното увреждане може да се изведе по приниципа на акцесирното тълкуване – възможност за предварителен избор по по пътя на акцесорното привързване. Страните могат изберат всякакво държавно право; съответно принципи на ев. делитно право могат да се включат в договора. На сл. място изборът може да е мълчалив свързан с обстоятелствата при делитка. Не трябва да се засягат правата на трети лица. Ако има деликт свързан единствено с отговорността на държава, може да има само св. На договарянето. Ако деликта е свързан с трети държави, изборът не може да засяга императивните норми на ПЕС. Тези ограничения важат и при регламента Рим №1. Автономията на волята е изключена в два случая на непозволено увреждане: а) при ограничаване на конкурецията/нелояна конкуренция; б) при нарушаване на права на обекти на интелектуалната собственост.
- При липса на избор на приложимо право/обективно приложимо право – налице са две нива.
- Общи критерии за определяне на приложимо право – съдържат се в чл.4 на Рим №2. Подредбната е направено с оглед най-често случващото се в практиката. Определя се въз осонова на:
А) право на държава, в която е настъпила пряката вреда – lex loci damni. Без значение е къде е извършено деянието, без значение е къде е настъпил вредоносния факт (напр. ако застреляме с пушка крава през границата – прилага се правото на държавата на кравата, не е на пушката), без значение е къде настъпват косвените вреди (напр. ако кравата се гърчи и засегне някаква имущество). В съображение №17 говори за болките и страданията и увреждането не имуществото – приема се къде а нарушена телесната неприкосновеност на личността. Принципът е приложимото право да е свързано най-тясно с правото на държавата, където настъпва непосредствената вреда. Вредата е предпочетена през деянието, защото в случая има по-голяма значение обезщетилната функция на деликта, защото се предпочита обезщетяването на пострадалото лице, а на не интереса на делкивента. Това е разликата с чл. 5 Брюксел №1, където алтернативно може да се дири дали се прилага правото по настъпването на вредата или правото на държавата по деянието;
Б) общо обичайно местопребиваване на лицето, чиято отговорност се търси и на увреденото лице. От чл. 23 се извлича понятието за ОМ – аналогично за МО с Рим №1. ОМ трябва да е общо към момента на настъпването на вредат – ако е налице общо ОМ тогава ще се дерогира lex loci damni. (напр. ако бълг. студенти празнуват в Гърция и се счупи един компютър ще се прилага бълг. право).
В) клауза за дерогация – чл. 4 §3. Може приложимото право към един договор да се окаже приложимото право за деликта! Напр. настъпва ПТП между две лица в Гърция с обичайно МО в България, но ако двата автомобила са рентакар и двете коли са застраховни в едно и също дружество в Германия – тогава се поставя въпроса дали това отношение не е в най-тясна връзка с правото на Германия. Тази клазуа се прилага, когато няма избрано приложимо право.
Тези три критерия се прилага заедно с общите критерии. Последователност – АВ, най-тясната връзка, МО и lex loci damni.
- Специални случаи на деликт – става дума за начина на настъпването на вредите.
А) деликти (вреди), причинени от стоки – чл. 5 при тях е възможна автономията на волята, позволено е да се прилага ОМ на лицата и при тях също е допустима клауза за дерогация. Специалните стълкновителн норми за следните:
– прилага се правото на държавата по ОМ на увреденото лице ако стоката е въведена в пазара на тази държава т.е. напр. си купуване детска играчка, някои я лапа и се задавя и може да се иска обезщетение ако тя е въведена на бълг. пазар, но ако тази стока не е въдена на пазара или стока от същия вид се прилага правото на държава, от който стоката е закупена при условие, че стоката е въведена на пазара в тази държава, от която е закупена стоката т.е. и в двата случая стоката е въдена – производителят да е знаел за това! Ако стоката пък не е въведена и на др. пазар се гледа правото на държавата, където е настъпил вредоносния състав. Производителят следва да колкулира рискът от вредите в цената на стоката! Много се спореше по приемането на тези разпоредба. Увреденото лице трябва да докаже, че стоката е въведена на пазара.
Б) делкти, свързани с нарушаване на конкуренция – съществуват два подпива непозвовелно увреждане:
– при нелоялна конкуренция – напр. продукт със заблуждаваща опаковака, че се продава един продукт, а не др.; непозволено привличане на работниците. При конкуренцията се защитава не само интереса на увреденото лице, но и принципа на конкуренцията! Могат да се предявяват искове и от колективи. При НК е предивдено да се прилага правото на държава, в която са засегнати или е верояно да се засегнат конкуретни отношения или интереси на потребителите – следва да се има предвид, че е приложимо правото на държава, чиято конкуренция на пазара е засегната т.е. правото на засегнатия пазар – lex loci compentitionis. Това е право на уточняване на настъпването на вредите – напр. гръцки търговец извършва заблуждаваща реклама на бълг. пазар и следва да се прилага бълг. право. Чл. 6 е предивено ако се засягат интересите само на конкретен конкурент да се прилагат общите критерии – напр. да се привличат работниците на само един наш конкурент. Поради тази причина може да се приложи правото на ОМ и на правото на най-тясната връзка.
– при ограничаване на конкуренцията – общия приницип е, че се прилага правото на увредения пазар –lex loci competationis. Ев. законодател превдижда специфична хипотеза, когато може да бъде увредено повече от един пазар. В тази хипотеза може да се отклони от принципа на засегнатия пазара, за да се избегне принципа на мозайката – напр. ценови картел при цената на млякото, които се простира върху няколко държави и следва се прилага правото на всяка една държава – в този случаи е предвидено да се прилага само правото на една държава –чл.6 §3 б.”б”: правото на съда на ДЧ, ако комптетеността на съда, произтича от местоживеенето на отвеника или съответно комптентността на съда, произтича от възможността за предявяването на иска от няколко отвеника заедно. Прилагането на това право на съда зависи от волята на ищеца – напр. да иска правото на съда да се прилага, когато е увредене от картел. Буква „б” има две грешки в превода: (1) написано е „ДЧ”, но не е задължително да е държава членка, може да бъде и на трета държава; (2) „в съда по местопребиваването на ответника” – има се предвид местоживеене на ответника.
При деликтитие в областта на конкуренцията не е допустима автономията на волята, защото колективните интереси на конкурецията надделяват над инвидуалните интереси на потребителите. Говори се единствено за деликтна отоговорност по граж. право – НЕ се има предвид др. отговорност в сферата на конкуренцията, защото тя е административна и може да се кумулира с деликтната отговорност.
В) делкити, свързани с увреждане на екологичната среда/екологичен делкит – чл.7 е предвидено, че при тях е приложимо правото на държавата по местонстъпване на вредата – lex loci damni: напр. един производител в Румъния излива вредни вещества във водата и това засяга марулите на чичо Петър във Русе. Може да се избере правото приложимо към вредоносния факт. Целта е един такъв деликвент е да знае, че за него може да се прилага правото на различни държави – идеята е да се прилага винаги по-високия стандарт на защита с оглед интереса на увреденото лице. В кои момент може страна да избере процесуалното право? Зависи от сезирания съд – ако е сезиран бълг. съд следва да се прецени по ГПК. В този случай е позволена автономията на волята.
Г) деликти, при които се нарушават обекти върху интелектуланата собственост – както индустриална така и ав. право и сродните права. Незповоленото използване от др. лице е форма на делкит – прилага се правото на държавата, за коят се търси защита. Напр. ако е нарушено в Гърция наше право следва да се прилага правото, където ние искаме да бъде защитени; напр. ако е сезиран гръцки съд, а нарушението е в Гърция, гръцкия съд следва да се приложи българското право!!! Целта да е свързва ав. право с държавата, където е нарушено, защото всяка държава има различно разбиране за интелектуална собственост. Чл. 8 е преведен лошо – излиза, че се прилага lex fori – но не е правото на държава на сезирания съд, а правото на държавата, където искаме да бъде защитини, защото в тази държава нашето право е нарушено.
Д) деликти при колективни трудови действия – напр. деликти по време на протест. Причината за включването на тази разпоредва е заради едно решение на СЕС – стачка на екипажа на финландски кораб, които е плавал от Швеция – част от екипажа е бил полски и имал по-малко възнаграждение; кораба е спрян и собственика претърпял вреди. Ако се приеме, че вредата е настъпила на кората и той плава под флаг и стачните действия са на сушата – тогава е налице разминаване. Уредбата на чл.9 дава отговор при този вид отговорност – право на държава, където е предприето или ще бъде предприето действието – вместо lex loci dami се прилага lex loci actus.
Неоснователно обогатяване. За него е приложима автономията на воляата. Следват критериите по чл. 10:
- Акцесорно привързване – най-напред е сложена специалната норма; ако НО е свързано с договор – разваляне на договора и прилагатането на правото към разваляването следва да се прилага и за НО.
- Съобразяване общото ОМ на страните – когато не може да се определи на основата на §1. Прилага се след §1!
- Когато не се приалга §1 и §2 се прилага правото на държава, където е настъпило неоснователното обогатаяване – съобразява обогатяването; този, който се е обогатил е длъжника, а този, който е ощетен е кредитор. В случая се гледа правото на длъжника, което е обратно на приниципа на деликтите, когато се съобразява с правото на кредитора.
- Наличието на явно по-тясна връзка/оклоняваща клауза/дерогационна клауза.
Гестия – чл.11; пак има възможност за автономията на волята, след което се прилага чл.11:
- Акцесорно привързване – ако гестията е обвързана с договора приложимото право за договора следва да се прилага към гестията.
- Общо ОМ на двете страни – напр. два съседни имот на финландски граждани в гр. Банско.
- Правото на държава, в която е извършено воденето на чуждата работа без пълномощно – по правото на кредитора.
- Дирене на явно по-тясна връзка на отношението с др. държава/клауза за дерогация.
Culpa in contrahendo – предоговорна отговорност. Понятието трябва да се тълкува като автономно наднационално понятие. Това е отгвороност, която възниква при приозволно прекъсване на преговори преди сключването на договора и задължението за неразкриване на информация. Определяне на приложимо право:
- Автономия на волята – прилага се правото, приложимо за договора ако той би бил сключен.
- Когато не се опредлея по т.1 ев. законодател въвежда принципите на общите критерии – lex loci damni – правото на държавата, където е настъпила вредата.
- ОМ
- Отклоняваща клауза.
- Неоснователно обогатяване свързано с обекти на ИС – свързано с правото на държавата, за която се търси защита – чл. 13.
Обхват на приложимото право по Регламент Рим №2. Урежда въпросите уредени в чл. 15 – да се прочетат – аналогично е на уредба в Рим №1. Това е примерно изброяване и подлежи на разширително тълкуване. Интересни са няколко отклонения от този принцип – те са установени в чл. 17 – съобразяването с разпоредби за сигурност и правила за поведение по правото държава по настъпването на вредоносния факт. Напр. ПТП в ОК и лицето има ОМ в България и пострадалото лице също има ОМ в България – би следва да приложимо бълг. право и ако е сезиран бълг. съд следва да се прилжо бълг. право, но с оглед на това следва да приложат правилата за поведение в ОК – т.е. че се кара в лявата лента, т.е. се съобразява правото на ОК, но се прилага българското т.е. чуждите норми се съобразяват като факти и след това се съобразяват с българското право.
Др. интерсна хипотеза – възможността за предявяване на пряк иск към застрахователя на лицето, чиято отговорност се търси. Допустимостта на такъв пряк иск трябва да съществува в правото приложимо за заст. договор или в правото за прилагане на непозволеното увреждане. Напр. ПТП в България с лице, което има ОМ в ОК и др. лице, което няма ОМ в ОК – приложимо право следва да българско, обаче пък лице ще отиде да се лекува в ОМ и там няма да може да работи и от тази гл.т. размерът на обезщетението, границите на отоговорността следва да се погледна съображение №33 – съгласно обезщетенията на пострадали от ПТП („ да се има превдид увреждане на лица, а не „неимуяществени вреди). Останало е това съображение, защото е била съобразена с една норма, която е била част от проекта на регламента, която в последвие отпадна. По изключение може да се прилага клаузата за обществен ред. В тези отношения рядко има несъвместимост – това са случаите на т.нар. punity damages – тяхната идея не е обезщетяването по гражданското право, а имат цел наказване на деликвента.
Делкити, които касаят личен живот, чест и клевети – приложимото за тях право е строго национално и ако е сезиран бълг. съд следва да се прилага КМЧП.
- Специална разпоредба – чл. 108 КМЧП – прилага се за нарушаване на правата на личността чрез средства за масово осведомяване – печто издание и др. информационни средства. Увреденото лице може да си избере: (1) ОМ; (2) lex loci damni; (3) където се намира деликвента. Напр. ако се уронва престижа на бълг. политик в чуждо списание и сезиран бълг. съд ще се прилага приложимото право чл. 108 КМЧП т.е. може да си избере приложимо право; какво става ако лицето обаче не се избере какво се случва? КМЧП също има прилижмо право към деликти и чл. 108 е специален спрямо общите критерии за деликти – тогава чл. 108 систематично тълкуван с чл. 105 се прави избора, че ако увреденото лице бездейства следва бълг. съд да прилага критериите по чл. 105 – критериите са общи. Според практика на ЕС ако списание се разпространява в др. дръжави ако вреди има в няколко държави и лицето може да иска обезщение от съда по местонахожданието на ответника само за тези вреди, които са настъпили в мястото на сезирания съд.
- Общи критерии – при средстава за масово усведомяване – чл. 105 КМЧП.
№ 60. Търговски правоотношения с международен елемент – обща постановка на въпроса
Групи (право-)отношения с международен елемент:
1)Граждански отношения с международен елемент (ГП- обща част – правен статут на страните, правни сделки, представителство, погасителна давност)
2)Вещни отношения с международен елемент – режимът на собственост и други вещни права на чуждите държави, чуждестранните ЮЛ и неперсонифицираните лица, апатридите, лицата с право на убежище; режимът на собственост и други вещни права на българските граждани, ЮЛ и т.н. в чужбина; въпросът с придобивната давност.
3)Облигационните отношения с международен елемент – договорните и извъндоговорните отношения, въпросът за приложимото право към договорите (ЗЗД част III), приложимото право към извъндоговорните задължения.
4)Търговските отношения с международен елемент – международна продажба на стоки, уредбата на международни превози, международна закрила на обектите на интелектуална собственост, закрилата на конкуренцията и защитата на потребителите. Или: Търговски отношения с международен елемент са:
-Правен статус на търговските сделки, договорите.
-Правен режим на международните инвестиции.
-Международноправна закрила на интелектуалната собственост.
-Правна уредба на международния транспорт.
-Статус на търговските ЦК.
5)Брачни и семейни отношения с международен елемент:
Брачни – сключване на бракове между български граждани и чужденци у нас и в чужбина; признаване на бракове, сключени между чужденци в чужбина; възможност на чужденци да сключат брак у нас; личните и имуществените отношения между съпрузите; разводът.
Семейни – произходът на децата, осиновяването, отношенията родители-деца при смесените бракове, настойничеството и попечителството, издръжката.
6)Наследствени отношения с международен елемент – наследяването по закон, по завещание, уредбата на единния (разделния) подход при наследяването и множество хипотези.
7)Трудови правоотношения с международен елемент – хипотезите на полагане на труд на чужденци, апатриди, лица, ползващи се със статут на бежанци у нас; полагане на труд от български граждани в чужбина.
Всички тези 7 групи отношения обхващат материалните частноправни отношения с международен елемент.
Съществуват 2 групи процесуални частноправни отношения с международен елемент:
1)по повод компетентността на българските съдилища при решаването на спор относно материални частноправни отношения с международен елемент;
2)екзекватурата.
[към № 60.] Има специална уредба на търговските правоотношения (ПО) с международен елемент – тя е Виенската конвенция (ВК) за международна продажба на стоки, във връзка с инвестициите (чуждестанните), договори за транспорт, за превоз, МЕ, търговска несъстоятелност.
Правна уредба на межународната продажба на стоки (ВК, чл. 61)
В МЧП се прави разлика м/у дог за прод на стоки с международен елемент и дог за международна продажба на стоки. Под второто се разбират само договорите, за които се прилага Виенската конвенция. Всички др дог договори за прод на стоки с международен елемент, различен от този по Виенската конвенция попадат в първата категория.
Конвенция на ООН относно международната продажба на стоки – Виенска конвенция (ВК) е приета на 11.04.1980 г. ООН се занимава с межд. продажба на стоки, защото тя е основа на международната търговия, която често е восновата на междунродни спорове. Първата идея за подготовка на такъв акт е от 1929 г. Започва задълбочено проучване на уредбата на продажбата на стоки в различните д-ви.
Д-вите съдоговорителки по ВК са 78, сред които Китай, САЩ, д-ви от ЕС, Япония, Турция, но без Обединеното кралство. У нас е обнародвана на 05.05.1992 г.
Съдържането на ВК – съдържат се преки норми на МЧП, които уреждат пряко и непосредствено договорите за МПС (международна продажба на стоки).
Предпоставки за прилагането на ВК:
-прилага се към договори за продажба – чл. 30 във вр. с чл. 53 от ВК дава дефиниция: договор, по силата на който едната страна-продавач, се задължава да предаде стоката и да прехвърли собствеността в/у нея, а друга страна-купувач, се задължава да плати дължимата цена и да приема стоката. От едната страна е стока, а от друга-цена.
-прилага се и към договори за доставка ан стоки, които предстоят да бъдат произведени или иарзботени с материалите на производителя.
-за продажба се считат и други смесени договори, при които елементът на продажбата е най-важен за договора, съответно предаването на стоката.
ВК не се прилага, ако преобладаващата част от престацията на продавача е предоствянето на работа или вършенето на услуги. Изключени са и договори за продажба на търг, в усл. на принудително изпълнение или изкл по др. начин по силата на закона. Не се вкл. и договори за покупка на стоки за лична употреба – продавачът трябва да занае, че иманно за това са сключени тези договори, иначе се прилага ВК. (договор за дистрибуция-практиката по прилагане на ВК изключва този договор).
Освен продажба трябва да има и стока. Няма дефиниция за нея по ВК. Това е телесна движима вещ, така ВК може да се прилага към всякакви вещи (нови, стари, употрбявани, дори животни). Не и за А, др. дялове, ЦК, пари, продажба на параходи, кораби, превозни средства на въздушна възглавница и т.н. Прилага с еза моторни превозни срдства. Не се включва продажбата на електричество. Не се включва и продажбата на вземания, нито когато предметът на договора е интелектуална собственост.
Следва да се установи международния характер на договора за продажба на стоки: свързан е с местата на дейност на продавача и купувача – тези места на дейност трябва да са в различни д-ви. Място на дейност – т.е. място на стопанска дейност, практиката по прилагане счита мястото, където фактически се осъщ. дейността на лицето с определена степен на продължителност, стабилност и независимост. Не се търси основното място на дейност. Ако лицето има повече от едно ясто на дейност – чл. 10, б. а/място на дейност е това, което се счита в няй-тясна връзка с договора ики неговорто изпълнение. Ако лицето няма място на дейност – съобразява се постоянното местопребиваване на страната – чл. 10, б. б/това място на дейност трябва да е налично преди или при сключването на договора. Мястото на дейност тр. да е обективирано – чрез договора, друга сделка м/у страните или разменените сведения м/у тях. Обективирането на обстоятелството, че страните са в различни д-ви подлежи на доказаване.
Чл. 1, (1), б. а)местата на дейност тр. да са в различни д-ви, които да са договарящи по конвенцията д-ви. Чл. 1 (1), б. б)ВК се прилаага, когато правилата на МЧП водят до прилагане на правото на договаряща д-ва – в тази хипотеза цялата ВК се прилага, ако към нея насочват разпоредби на МЧП (договор за п-п на вино м/у бълг. и английско дружество – така ВК не може да се приложи по б а), ако е сезиран българския съд тр. да се прецени дал е приложимо българското право – по регл Р 1, който посочва, че ще е приложимо българското право, от което е част ВК).
Гражданството на страните, седалището за ТД, няма значение тук по ВК – чл. 1 (3) ВК.
ВК може да се прилага и за отн. не м/у търговци.
Освен всичко тр. да се направи проверка дали приложението на ВК не е изключени или страните не са изменили нейни разпоредби – с изкл. на чл. 12, цялата ВК има диспозитивни норми. ВК може да бъде изключена като приложение изрично, например в договора и се избира друго приложимо право, друг вариант е просто да се изключи ВК, като не се прави избор на приложимото право. А ако не е изключена и са изпълнение всичките предпоставки, които изброихме по-горе, то ВК се прилага автоматично. ВК може и да се изключи мълчаливо – това може да стане чрез избиране на право на д-ва, която не е съдоговорителка по ВК ( пр-избира се английското право), може също да се избере право на д-ва съдоговорителка –Франция, Италия, Швейцария – приемат, че ако е избрано тяхното право, се изключва ВК, а в др. д-ви, вкл. България и Германия се счита, че се избира и ВК (CISG-ВК).
№ 61. Правна уредба на международната продажба на стоки
[Конвенция на ООН за договорите за межд. продажба на стоки]
Тя представляват уеднаквени преки норми на МЧП. Тези норми имат за предмет договор за покупкопродажба на стоки. Тъй като е конвенция тя е с преки норми на МЧП и се явява специален спрямо бълг. КМЧП. Това е межд. конвенция сключена между повече от една ДЧ и урежда договор с межд. елемент и се ползват с предимство пред Регламента Рим №1. Трябва да се направи проверка дали договор попада в предметния обхват на тази Конвенция, ако обаче не отговаря следва да се прилага Рим №1.
Идеята на тази К е да се премахнат пречките, които произтичат от различните правните системи във връзка договора за покупкопродажба, който е договор на межд. търговия. Виенската конвенция е наднационален източник и е приета от повече от 70 държави. Идеята е на Ернст Трапел от 1929 г. между двете световни войни – тези проекти се разглеждат от Хагската конференция – приета от чак през 1980 г. от ООН.
В структурно отношение тази конвенция е подчинена на принципа на автономията на волята. Всички нейни разпоредби за диспозитвни – страните могат да изберат или да изключат нейната приложимост. Структура: предпоставки за приложение, определя се сключването на договора, правата и задълженията на страните, последиците при неизпълнение.
Предпоставки:
- Договор за покупкопродажба – извлича се от чл. 30 във връзка чл. 53: договор по силата на който едната страна продавач се задължава да предаде стоката и да прехвърли собствеността върху нея, а др. страна – купувач, да плати дължимата за нея цена и да я приеме. Виенската конвенция включва към продажба и случаите на изработка – чл. 3, според който договорите за доставки на стоки, които предстоят да бъдат изработени или доставени с материали на производителя се считат за продажба (?) – когато съществена част от материалите са на производителя. Ако съществена част са от материлаите на този, които ги поръчава това вече не е продажба и не попада под предметния обхват на Конвенцията. Различните съдилища в различна степен преценяват какво означава „съществена част от материалите”. ВК казва в допълнение, че тя не се прилага към договори, в които преобладаваща част от задължение, което се състой в предоставяне на работа или др. услуга – ако страната предоставя съществена работа или услуга не може да се направи извода, че това е продажба, защото се изменя характера на продажба. Не се прилага и за договори за продажба, които имат потребителски характер – чл. 2 б. „а” – трябва да има знание на продавача, че тези стоки ще бъдат с такава употреба. Ако не е знаел продажбата попада под предметния обхват. Изключени са и стоки, които се продават на търг, при принудително изпълнение или по др. начин по силата на закона. Договорът за дистрибуция не е в предметния обхват, защото по съществен е елементът на създаването на пазар, клиентела и т.н. Договорът за франчайз не попада в предметния обхват.
- Наличието на стока – прилага се само за движими вещи; вещите не трябва да са недвижими. Трябва да се телесни движими вещи. Следователно не се прилага при договор за цесия или при договори с интелектуална собственост – лицензионен договор. Прилага за продажбата на нови и на стари вещи. Прилага се за животни, включително и за неудошевени вещи. Изключени вещи от предметния обхват: чл. 2 б.„e” и „f” – превозни средства с голяма стойност. Изключени са продажбите на акции, дялове на дружества и ценни книги.
- Проверка за межд. характер на тази продажба – следва да се раглежда в смисъла на ВК.
- Между страни, чиито място на дейност е в различни държави. „Място на дейност” – (place of business) т.е. трябва да се разбира като място на стопанска дейност. То по смисъла на ВК се определя като място, от което факт. се осъществяват активността като изисква определена продължителност на съществуването на това място, стабилност и известна степен на самостоятелност, независимост – установяване, самостоятелно вземане на решения. Трябва ли да е основно място на стоп. дейност? ВК не изисква това да е основно място на стопанска дейност. Възможно е да има страни с място на дейност повече от една държава –в такъв случай се преценява онова място на стоп. дейност, което се намира в най-тясна връзка с договора и неговото изпълнение като се държи сметка на обстоятелствата, които са били известни на страните или са били взети предвид от тях преди или при сключвнаето на договора – чл.10 б.”а”.
- Ако имаме ФЛ страна по договора се съобразява не неговата място на стопанска дейност, а неговото постоянно местопребиваване. От тук следва два важни извода:
- Гражданството на лицето е без значение
- Когато става дума за ЮЛ е без значение къде те са регистрирани
Изводът е се прави въз основа на чл. 1 ВК – прилагат се както между търговци, така и между лица, които нямат търг. качество.
Мястото на дейност трябва да е налице към момента на сключването на договора. ВК изисква знание на страните, че те имат място на дейност в различни държави съгласно чл. 1 (2). Ако не се знае ВК няма да може да се приложи – тази информация за знание трябва да се доведе до знанието на др. страна и след това да се констатира от съда.
- Къде трябва да се намира това място на стопанска дейност? ВК се прилага, когато имаме страни, чиито:
- Мясото на дейност е в държави съдоговорителки по ВК.
- В различни държави, когато правилата на межд. частно право водят до прилагане на правото на договоряща държава – чл. 1 б.”б”.
- Мясото на дейност и на двете е в държави, които не са съдоговорителки – правото на договорящата държава – материалното право; ОК – не е държава съдоговорителка: те прилага др. норми – напр. регламент рим №1: обичайното местопребиваване на продавача – ако напр. е бълг. д-во се прилага бълг. МЧП, но пък България е съдоговорителка по ВК т.е. чрез стълкновителна норма на Рим №1 се достига до прилагане на ВК!!! Страните по нашия пример могат да си изберат за приложимо право чуждо право.
Виенската конвенция представлява преки норми със несамостоятелни действие, защото се нуждаят от др. стълкновителна норма, която да препрати към тях – напр. в горния случай.
- Дъражави с резерви по този член – САЩ –чл. 1 б.”б” – ако се сезира американски съд ще се прилага ВК единствено ако и двете държави имат място на стопанска дейност в държави съдоговорителки, в случаи, че една от страните не е следва да се прилага американското право.
- Дали ВК не е изключена или изменена. Съгласно чл. 6 страните могат да изключат приложението на ВК, или с изключение по чл. 12 могат да се отклонят от действието или да изменят някоя от нейните разпоредби – по чл. 12 могат страните да направят специални резерви относно формата на договора. Изключването на приложението се нарича “opt-out”.
Как може да се сключи приложението на ВК?
- Изрично – напр. „този договор няма да се урежда по ВК”, а по др. право. Ако не посочат др. право се прилага МЧП на съотвената държава.
- Мълчаливо – има ли налице такова, когато страните се изберат право на една държава съдоговорителка? Този проблем не възниква, когато държавата не е съдоговорителка, проблемът е в др. хипотеза – напр. ако изберет германското право; означава ли, че са изключили приложението на ВК? Различните национални съдилища процедират различно – в някои държави се избира мълчаливо ВК ако държава е съдоговорителка по нея (такова е разбирането в Германия), но в др. държави е обратното (Франция, Швейцария) – според тях ако не са си избрали право пак ще се прилага ВК, докато в случая щом са избрали др. право те искат да се освободят от приложението на ВК. В България е възприета втората теория. Много големи световни дружества изключват ВК, др. пък настояват за нейното приложение – в Азия напр. се прилага ВК при договаряне.
Материята, която ВК не урежда. ВК не урежда действителността на договора. Дейсвителността на договора с оглед формата обаче е уреден, както и при наличието на грешка в качеството на стоката. Виенската конвенция не урежда въпросите относно собствеността върху стоката – вещния ефект не се урежда от ВК. Пак има изключения: те са в чл. 41, 42 ВК. ВК урежда преминаването на риска! ВК не урежда отг. на продавача при смърт или телесна повреда на купувача причнена от стоката, не урежда давност, представителство, договор в полза на трето лице, солидарност, прихващане и прочие – т.е. форми свързан със съдбата на облигационното правоотношение.
ВК – общи разпореждания:
- Чл. 7 – принцип на тълкуването – тук се вижда и принципа за дирене и наднациинално третиране на ВК; цели се еднакъв тип прилагане на нормите на ВК спрямо държавите съдоговорителки и спазване на добросъвестността в межд. търговия. Това означава да се тълкуват понятията в наднационален смисъл като се избяга от тълкуването на даден институт от строго догматичното национално тълкуване – това правило е преписано в бълг. КМЧП.
- Чл. 7(2) – празноти в предметния обхват. Следва да се уреди чрез общите принципи на ВК и с оглед националното право – първо общи принципи напр. за добросъвестност, право на информация; ако не могат да се приложат тези принципи се гледа приложимото межд. право на сезирания съд: напр. въпрос свързан с давността (за България правилата за давността следва да се приложи Рим №1).
- Чл. 9 – обчай. Страните са обвързани от обичаите. Този принцип е взаимства и в чл. 94 в КМЧП и в Брюксел №1 във връзка споразумението за избор на съд.
- Чл. 11 – договор за межд. продажба на стоки; не важи изискването за форма за доказване и за може да бъде доказван чрез всички доказателстевени с-ва; държавите са можели да направят резерва – България не е направила резерви.
- Уредено е сключването на договора – препокриване са със сключването по ЗЗД. Начинът, по който е неписано обаче е различно от ЗЗД. Написаното е казуситични, защото са изключително прагматични. Обяснява се какво е предложение – достатъчно определено и намерени за сключването на договора, но също така са посочени и прагматични белези. Офертата може да отменима или оттегляема – за това са дадени общи правила. Уредено е приемането – мълчанието и бездейсвието само по себе си не е приемане. ВК дава едно правило и ако съдържа понятие то веднага се конкретизира и след това се свързва с практиката. Адресата може да го приеме, отвхърли или измени – ако се добавя нова информация, която съществено изменя е налице контраоферта. Този начин на писане много го доближава до англо-американската правна система.
- Задължения на страните:
- На продавача:
- Да предаде стоката и документите – това трябва да стане на опредлено място, в определен момент и да се предаде стока с определено благотворно качество.
- Да прехвърли собствеността
- На купувача:
- Да плати цената на опредлено място в определен момент
- Да приеме доставката – в определено място и в определен момент.
- Неизпълнение – описано е отново прагматично: какво става при неизпълнение от страна на купувча или на продавача. Общия принцип е, че се дължи обезщетение; може да се дири реално изпълнение. Развалянето е предвидено, че може да се сключи по изключение само при съществено договорно нарушение. Няма забавено, неточно, накчествено изпълнение – става дума само за съществено нарушение, защото става дума за голямо количество стоки и връщането на стоките е изключително трудно – напр. бързо развалящи се вещи. Развалянето е много краен случай. ВК изобщо не се занимава с винат – тя не се включви в системата на основанията за освобождаване от отговорност, но пък предвижда самостоятелни основания, които могат да са основание за освобождаване – напр. форс-мажор, неизпълнение от трето лице. Несъответствие на стоката, недостатъци на стоката. Ако се случи разваляне то може да се компенсира само с обезщетение.
- Преминаването на риск – чл. 66 и сл. (да се прочетата внимателно); урежда последиците от развалянето на договора – чл. 81 и сл.; урежда претенциите за лихви – чл. 87 и задължението за запазване на стоката – чл. 85 и сл.
- ВК много често се прилага с правилата INCOTERMS – това е списък с възможности, които страните могат да изберат и да изместят ВК – напр. преминаването на риска (напр. момента на получаването на стоката от първия превозвач). ВК съществува със специфични начина на плащане, договори за превоз, договор за застраховки и т.н.
[към № 61.] Межд. договор за продажба на стоки или продажба на стоки с межд. елемент? Страните по договора трябва да имат място на дейност в различни държави, които са съдоговорителки по Виенската конвенция и този факт трябва да е известен на двете страни преди или най-късно в момента на сключването на договора – това са критерийте за межд. продажба на стоки, за да може тя да се подведе по Виенската конвенция – чл. 1 и чл. 2. В казсуса няма факти, които да използваме безспорно, за да кажем, че това е межд. продажба по Виенската конвенция за продажба на стоки – не знаем дали държавата е съдоговорителка, дали страните са уведомени и т.н. Трябва да се регламентира в какво се съсой международния характер на спора при предявяване на спора – продавач: в случая имаме българско ЮЛ, но седалището на управлението е, където е съсредоточен капитала. Договорът е сключен чрез клон в Италия – следователно и стоката е доставена в Италия (това е спорно). Клон – обикновено е транснационална структура, която има дружество-майка в друга държава. Купувач: италианско правно образование (клон/ЮЛ?) – той е пасивно легитимиран; обикновено тук има спорове. Межд. елемент – продавача и купувача са с различна националност.
Межд. компетентност – българската фирма предявява иска пред съда в Италия. Регламент №44 – чл. 1 търг. спор. Чл. 1 не изключва този вид спорове (обикновено търговците в 90% от случаите прилагат арбитражна клауза). Чл. 5 §5 не може да се приложи, защото дружеството майка на клона се намира в Македония. Понеже клона е ответник – прилага се чл. 2 Регламент № 44. Чл. 31 – налагане на предварителна мерки.
Приложимо материално право: ако беше по смисъла на Виенската конвенция – се прилага тя. Ако договорът е сключен между 1-16.12.2009 прилижома е Римската конвенция за договорните задължения = приложимо право е италианското. Ако договора е сключен след 17.12.2009 – прилага се регламента Рим №1. Ако казусът се развиваше преди 14.01.2008 г. приложим щеше да е КМЧП.
Екзекватура: „управляващият клон признал, че има такова плащане към фирмата в София” – признато е безспорното съществуване на едно задължение – 3 хипотези:
- Регламент №44 – раздел 3.
- Регламент №805/2004 г.
- Регламент №1896 – европейска заповед за плащане.
Арбитражна клауза: http://www.bcci.bg/bulgarian/arbitration/bg/index.html
[към № 61.] С оглед изискванията на чл.19 от Гражданския процесуален кодекс, чл. 1, ал.2 и пар. 3, ал. 1 от Преходните и заключителни рапоредби на Закона за международния търговски арбитраж, Устава на АС при БТПП и Правилника на АС при БТПП, Българската търговско-промишлена палата препоръчва на юридическите и физическите лица при сключване на техните търговски и граждански договори следната арбитражна клауза:
„Всички спорове, породени от този договор или отнасящи се до него, включително споровете, породени или отнасящи се до неговото тълкуване, недействителност, изпълнение или прекратяване, както и споровете за попълване на празноти в договора или приспособяването му към нововъзникнали обстоятелства, ще бъдат разрешавани от Арбитражния съд при Българската търговско-промишлена палата съобразно с неговия Правилник за дела, основани на арбитражни споразумения.“
Пояснения:
- Извън компетентността на Арбитражния съд са спорове за вещни права или владение върху недвижим имот, издръжка или права по трудово правоотношение.
- Препоръчаната арбитражна клауза е приложима както по вътрешни, така и по международни търговски и граждански договори. По външнотърговските договори уместно е страните в арбитражната клауза да уговорят и приложимото материално право.
№ 62. Правна уредба на международните инвестиции. ЕС и международните инвестиции след Договора от Лисабон
[Правни аспекти на чуждестранните инвестиции]
Включват отношенията по повод межд. продажба на стоки – това е търг. продажба; в обхата и влизат продажбите, които са за търг. употреба. Това първата група от търг. отношения. Сл.група – е тази по отношение извършванеот на межд. инвестиции. На сл. място е групата отношения, к. се пораждат относно закрилата на обекти на ИС. Сл. група – отношения в областта на межд. транспорт. Сл. група –межд. разплащания относно чекове, менителници и ЗЗ. Следва отношения относно търг. несъстоятелност с межд. елемент. Типично е за всички тези групи е, че страни по тях са или търговци или сделките се извършват по търг. начин или с търг. цел и крайната цел е да се реализират печалба. Когато става дума за межд. отношения с търг. цел говорим и за межд. бизнес отношения.
Межд. инвестиции – конкретно за Б-я и за др. държави от централна и източна Европа тези отношения са много важни. Нуждаем се от инвестиции за да се стабилизира икономиката и да се участва равностойно в ев. интеграция. Източници: съществуват межд.-правни и вътршено-правни източници при това с доста подробна уредба с детайлизирана и взаимно свързана уредба. Тук значително място и роля имат и недоговорните межд. актове, които в теорията на межд. право се обозначват с др. израз – customary international law – не е точно обичайно право, а принципи заглегнали в недговорни актове. Класически межд. източници – многостранни и двустранни межд. договри. Значителна роля играе межд. обичай в областта особено на межд. транспорт. В инвестециите ролята му е по-малка. Вътрешно правни – КРБ, в специални закони и общи закони.
Многостранни межд. договори: 1./Конвенция за създаване на агенция за многостранно гарантиране на инвестициите. 2./MIGA 3./Конвенция за уреждане на инвестиционни спорове между държави и граждани на др. държави. 4./Конвенцията/Споразумението за създавен на СТА – Маракешкото споразумение: TRIMS – споразумение за свързаните с търговията инвестиционни мерки. 5./Договорът за енергийна харта – отделна уредба на инвестициите. Регионално: 6./Споразумение за организацията на черноморско икномическо сътрудничество. В рамките на ЕС: материята на инвстициите попада в свободотие на вътр. пазар – движението на капитал, на стоки, на установяване и на предоставаяне на услуги. ЕС е създал множество актове – регламент №800/2008 г. във връзка с дър. помощи/Регламент относно деклрариане на някои категории помощи за съвместими с общия пазар в приложение на чл. 87 и 88 от ДФЕС (общ регламент за групово освобождаване). Става дума за хипотезите, когато държавата насърчава чужд. Инеститор – подобно на капитулационния режим. Подпомагането трябва да е в рамките на ЕС – държ. помощи за забранени приницпно, но в тази област е позволено в опредлени сфери – да насърчава преките чуждестранни инвеститори.
Недоговорни межд. актове: говорим за различни категории актове – резолюции, декларации, закключително актове на межд. форуми, които са приети с консенсус от държавите участнички в съответния форум или межд. организация и обвързват държавите с поетите ангажименти в рамките на съответния акт. Могат да се посочат резолюции на ОС на ООН, резолюции на отделните групи – групата на 7-те, на тихоокенаското сътрудничество. Те въвеждат принципи напр. резолюция 3201/1972 г., с която се създава нов икономически ред, 3821/1948 г. приема хартата за икономическите права и задълженията на държавите – тя имплементирана в множество межд. правни източници; декларацията на ОИСР относно многонационалните предприятия и межд. инвестиции; заклюичителния акт от заседанието за сигурност и сътрудничество в Хелзинки от 1975 г. и последащите му допълнения. Тези актове не са межд. договори – те не съдържат правни норми. Тяхната задължителност идва от това, че са приети с консенсут от всички учасващи държави във съотвения форум и принципите, които тези актове отразяват залягат във вътрешно правни източници – те служат като модел за поведение.
Двустранни межд. договори – трябва да се посочат на първо място договорите за насърчаване и взаимна закрила/насърчаване и закрила на инвестициите. Първията е сключен между ФГР и Пакистан. Едната от страните по тези договори е развиваща се, нуждаеща се от инвестиции и др., която е икономически развита. САЩ дори и имат стратегия „Рейгън” за двустранните межд. договори – BIT – bilateral investing treaties. България има над 60 такива договора, които все още действат, но с влизането в ЕС много от принципите са в противоречие с принципите на ЕС за свободното движение във вътрешния пазар, но все още не са претърпели промяна – ЕК се въздържа от санкции, защото Б-я е в преходния период. Договори за избяването на двойното данъчно облагане, търг. спогодби, спогодби за търговия и преплаване – много важна е с Япония.
Вътршено правни източници – КРБ като основен закон: чл. 19 (3) принципа на закрила на чужд. инвнестиции в Б-я; чл. 18 – обектите на изключителна държ. собственост, чл. 17 – режима на земята; чл. 21 – инвестициите в земя; чл. 54 – най-обща уредба на закрилата на ИС. Закон за насръчаване на инвестициите и няколко др. закона, които имат отношение ЗКИ, Закона за концесиите, специланото законодателство за дружествата със специална инвестиционна цел (до голяма степен отменено след влизването в ЕС), ТЗ, КМЧП – много периферно значение към тази материя. Подзаконови – ПП за прилагане на ЗНИ, устройсвен правилник на бълг. агенция за инвестициите.
Чуждестранна инвестиция – опредлението отпадна от закона; сега има само в договорите за насърчаване и закрила на инвестициите (БИД). В чл. 1 БИД с Холандия има раздел наречен определения: всеки вид вложение (това е бълг. превод), изброятват се формите на вложението – имуществено (капиталово участие: акции, облигации – участието може да е 100% или се прави съвместно; права в областта на ИС; парични вземания; ноухау; гудуил – да се извършва услуга или да се продава стока на малко по-ниска от пазараната му цена (ако е много – дъмпингова цена) – трябва да е съобразено с принципите на андимпинговото и ЕС зкаонодателство – разликата в тази цена е т.нар. goodwill – зад тази добра воля се крие жалението да се направи един човек клиент (да ни зарибят); вложения в концесионни договори – права предоставени за търсене, придобиване на природни ресурси) и неимуществено. Списъците на формите на инвестициите са неизчерпателни, вклю чват се и др. права, за да придобият икономическа стойност. Важното за межд. инвестициите е, че при тях се пресича териотирналата граница на дръжават – т.е. идва капитал отвън и затова се увеличава икномиката на държвата – повишава се икономическата стойност на пазара на преимещата държвата. Чужд. инвестииция е т.нар. реинвестицията – увеличваен на стойността на вече извършеното вложение – направено е вложението, реализирана е печалба и тази разлика (увелечението) бива вложена отновно – няма пресична на граница, прави се за да може инвеститора да се остави тази печалба в Б-я, а не да го репатрират. Ако инвеститорът реинвестира, климатът за бизнес за благоприятен. Межд. инвестиции – всички въвлечени държави – тогава участват всички дръжави; от гл. т. на конкретните държави, където влизат инвестициите – тогава се говори за чужд. инвестиции, но въпреки от това от гл.т. на межд. ниво сме и част от межд. инвестиции.
Пряка инвестиция – подава се на статисикче обработка; инвеститорът, когато я извършване придобива контрол на обекта на вложението; напр. придобиването на собственост, капиталово участие на инвеститор с 51% или в зависимост от учредителния акт 31% ако това му дава контрол; прага на контрола е 10% – концепцията за контрол, действителното управление на дружеството – пряко или непряко участие в упрвалението, с което инвеститора да може да участва в това управлението. Непряка/портфейлна – когато няма директен контрол; прави се в държави, където има голям риск – напр. когато се купуват 3% от капитала на дружеството (обикновено това е за малките предприятия). Напр. покупка на акции на борсата, учатие в капитал с участие под прага на контрола от ОИСР – 10%. Укаж 2242 – за свободните безмитни зони (сега без безмитни). В момента №2 по инвестиции е в Китай. През 2004 г. се приеме закона за насърчване на ивнестииците – целта беше инвестициите да са под един и същи режим. Затова се сключиха множествено межд. договори. Прези 2007 г. за целия преходен предиод са привлечени около 15 милиарда инвестиции – главно по метода на приватизацията.
Принципи на правната уредба:
- Закрила на чужд. инвестиции – за да може да бъде установен в межд. бизнес практика е трябвало да минат около 2 века. Така е ражда доктрината Мънроу или канокерките – 100 млн. и крайцери да ги пазят. Др. доктрина „Калво(?)” – според нея чужд. инвеститор не трябва да е привилегирован. В крайна сметка се утсановява, че той трябва да бъде закрилян. Принципът на закрила идва от чл. 19 КРБ – изрично е посочено, че става дума за бълг. и чужд. инвестиции. Режимът на закрила е законов и е изравнен с този на бълг. инвеститори. Уредба – чл. 2 ЗНИ и конвенциите. Той е в основата на правната уредба. Самото му нормативно прокламиране не е достатъчно, за да може инвеститора да е сигурен, трябва да е подкрепен от система от гаранции, които имплементират в различни насоки принципа на закрила. Системата от гаранции включва:
- Национален режим или нац. третиране на чуждия инвеститор – обект на третиране на инвеститора, инвеститора и предприетата въз основа на нея стопанска дейност. Инвеститорът трябва да е сигурен, че инвестицията е защитена и изравнена с местниет субекти, както и неговата стопанска дейност – съгласно бълг. закон т.е. правата на местните инвститора са като на чужите и обратното с ограничението, че не може да се инвестира в собственост върху земя (по времето на Рейгън режимът за закупуването на земите е бил много строг – това, че земята се закпува не означава, че се сменя суверенитета на земята – така се създаде Израел чрез комасация на земята, но там земята не беше на никои; в момента стоителните парецели в 99% в Манхатън не са на американци; подобно е в държавите в източна Европа).
- Режим на най-облагодетелствена нация – most favoured nation – прокламиран в ГАТ, в БИД. Особеното е, че при тази гаранция инвеститора се приравнява на инвеститор е трета държава (най-облагодателствана – по време на Костов – Б-я се изравни с инвеститорите от Израел, по-късно с Франция; за разлика от предходния режим – там е приравняване с местен инвеститор; първия – на Иванко с Генуа).
- Недискримационни третиране на чужд. инвеститор – да не се налагат ограничения на народи с различна националност. Недскримационно третиране – чл. 1 (1) б.”е” – поне толкова приятно колкото националното третиране или режима на най-обалагодателствана нация. Става дума за минимално третиране – едно от двете посочени в зависимост от това кое е по-благоприятно. Ако не се даде значи е дискриманационно. Не може да се приложи в отношеиня с др. дръжави това е определение дадено от САЩ.
- Имунитет на чужд. инвестиции – въвежда се с т.нар. замразяваща клауза; И извършена под действието на орпедлене правна уредба остава подчинена на тази правна уредба, независимот от бъдещи ограничения по тази уредба – ако измененията за позитивни тогава те обаче ще се отнасят до инвестициите.
- Примат на межд. правната уредба над вътршено правната уредба. Межд. договор дерогира вътр. уредба, но в договите се казва др. Ако в межд. договор се съдържа, по-благоприятна уредба ще се приложи той, но ако вътршената уредба е по-благоприятна, то тогава следва да се приложи вътрешната. Принципът е гъвкав и следва да се прилага най-благоприятното право. Чл. 23 ЗНИ.
- Гаранция за вещно правна защита – защита срещу др. форма на отчуждване на обекта за чужд. инвестиция – произтича от Хартата за икномическите права и задължения на държавите. Докрината „Манроу” – националазация; декрет на Ленин за националазация на чуждите инвестиции в Русия. Защита се изравява с следното – Хартата прзинава правата на национализация на дръжавта, но това трябва да става при определени принципи:
- Да се извършва в обществен интерес, а не в частен
- Тряба да става на законова основа
- Да ес извършва на недискримационна основа
- Да липсва др. способ за националазация
- Трябва да стане с предварително, ефективно и равностойно обезщетение – иначе се превърща в конфискация; може да бъде в натура и трябва да се извърши преди да е лишен от собственост върху земята; стойността на имота трябва да е пазарана към момента преди национализацията на земята; парите трябва да са свободно прехвърлими в чужбина
- Трябва да може да се защитава от национализация пред съответните органи
- Право на репатриране на суми – да може да изнася от стрната; обикновено става по банка като се изисква да са платени данъците.
- Правото на суброгация – всичките до тук се предоставят от приемащата държава, докато тук това е право на дръжавата, от която тръгват инвестициите. Самата гаранция идва от държавата – напр. в САЩ има определен орган, в който се внася във фонд част от инвестицията и при загуби се плаща обезщетение (в Б-я закон за експорното застраховане – частния заст. фонд при застраховки в чужбина).
- Улеснена и бърза процедура за уреждане на инвестиционни фондове. Всеки спор по повод на ивнестициите/вложение е преградие пред капитала. ICSID – по силата на нея се създава межд. център за урежданае не инвестиционни спорове във Вашингтон, Б-я е съдоговорителка – 2-ма бълг. преподаватели: Ал. Кацарски и Н. Натов. По реда на тази конвенция се решават много бързо делата – в рамките на 2 г. (много е бързо!!!).
Система от насърчения на инвестициите по ЗНИ. В момента те действат само в рамките на Регламент №800, защото инвестицията е една държавна помощ. Независимо от разнообразеито формите са две основни групи:
- Преки – финансово подпомагане на инвеститора; държвата или общината безвъзмездно изграждат инфрасктруктура до обекта на насърчението – напр. тази до бизнес-парк София, Цариградско Шосе. От тях се ползват само приоритетните инвестиоционни проекти. Др. форми – напр. субсидиите в др. държави; когато инвеститор прави предложение в нови работни места и т.н. – плаща се от държвата
- Непреки – не се преодставя фин. помощ, но се подпомага под др. форма – напр. административно обслужване (за 1/3 от времето или за 5 дни), инвидидуално админ. обслужване, по ППЗНИ – инвестициите са разделение на клас А и Б – в зависимост от сумата, тогава може да се разчита на индивидуално админ. обжлужване.
- Рекламно/информационно облуживане – бълг. д-ва рекламира инвеститора, за да може да привлечем за него съконтрахенти.
Пречки към инвестициите. Напр. сега идеята да се национализират пенсионното фонодве, когато участието в тях е главно чуждо. Пречка – социална или икономическа пречка – покупателната способност на средната класа. Липса на инфраструткура, корупция – политическа и съдебна. Пречки в правен аспект – липсата на правна уредба или старомодна правна уредба (в Б-я е модерна, но не се спазва).
№ 63. Закрила на обекти на интелектуалната собственост (ИС) според актове на Международното частно право на ЕС – Регламент 2100/94, Регламент 6/2002, Регламент 207/2009, Регламент 1257/2012 и Регламент 1260/2012. Единен патентен съд на ЕС.
№ 64. Международно-частноправна закрила на обекти на интелектуалната собственост според други източници.
[№63,64-Международна защита на интелектуалната собственост-общо]
Има разлика специфика с предмета на вещното право. Тук предметът е нещо нематериално, но то е благо и има стойност. Това нематериално право е резултат от твореческия интелектиуален труд на човека, самото благо се материализира върху една вещ, но не това е обект на ИС, но носителя, а самия резултат от творческия и интелектуален труд на човека.
ИС и индистуриална собственост. Индустриалната собственост е една част от общото понятие за ИС – изобретения, търг. марки и т.н. Следователно понятието ИС включва всички онези продукти или резултати на твор. и интелектуален труд, които са разделени на обекти на ав. право (правото на създателя на едно п-ведение на науката, културата или изкуството) и на сродните му права (правата на артистите-изпълнители, правата на производители на записи и видеозаписи, правата на радиотелевезинните излъчващи програми) и научните открития – то може да бъде продукт на твор. и интелектуален труд на човека, но може да бъде и плод на случайност.
Основа роля при закрилата на ИС играе МЧП. Отношенията са частни и правата за ползване могат да се отстъпят с лицензионен договор. Тези обекти са по себе си могат да се основа на др. по сложни обекти. ИС има значение и стойност в межд. търг. отношения с межд. елемент.
Източници. МЧП борави с двете групи – межд.-правни и вътрешно-правни. Редица са актовете от ПЕС. Три от тях са отделени изрично в конспекта, защото те въвеждат принципи, за които човечестветото се е борило да въведе. Межд. правни източници: множество межд. договори – двустранни и многостранни – при вторите уредбата е преимуществено императивни, могат да се сключат двустранни договори, но те не могат да се отклоняват от тези императивни норми – договорите са нови и по-стари в областта на ИС: ВК за закрила на лит. и худ. п-дения, Римската К за закрилата на продуцентите, Брюкселска конвенция, Договорът за ав. право и договор за изпълненията и записите, Маракешкото споразумение за създаване на СТО и неговото споразумение ТРИПС. Двустранни договори могат да се сключват, но те се подчиняват на многостранни. Стокхолмска конвенция за създаване на СОИС, мадридска спогодба, Ев. патента конвенция, Будапещеската конвенция за межд. депозиране на микроорганизмите за целите на тяхното патентоване, конвенция за новите сортове растения, Лисабонската спогодба за наименования за призход и тяхната регистрация, TRIPS.
Актове на ЕС: 1)Регламент №6/2002 за промишления дизайн на Общността; 2)Регламент №207/2009 относно марката на Общността; 3)Регламент 2100/94 относно правната закрила на Общността на сортовете растения. 4)Регламент №1610/96 относно създаването на сертификат за допълниетлна заяита на продуктите на растителна защита. 5)Регламент №510/2006 относно закрилата на географаски указания и наименования за произход на земеделските продукти и храни. В областта на ав. право са създадени множество директиви, които са имплементирани в закондателството на държавите – за ел. програми и базата данни, за срока на закрила на ав. право и т.н.
Вътрешно-правни източници на правната уредба: 1) КРБ – съдържа уредба в чл. 54 – прокламира се защитата на ав. право и сродните му права; закрилят се и обектите на индустриалната собственост като закрилата трябва да се преодстави на ниво закон; 2) закон за ав. право и сродните права; 3) закона за патентите и рег. на полезни модели; 4) закона за марките и географаските означения; 5) закон за промишления дизайн; 6) закон за топологиите на интегралните схеми.
Принципи на закрилата. [1.] Защита винаги се предоставя на териториален принцип – където за пръв път е било публукувано изпълнението, където е създадено и заявено изобретението.
[2.] Принцип на националното третиране/принцип на асимилацията – субекти на даденото право ако имат националност на държава-съдоговорителка по дадено межд. договор в Б-я този автор,който е гражданин на др. държава, неговото произведение ще се ползва със защитата на произведенията на бълг. автори; ако даденото произведение е било заявено в една държава-съдоговорителка тя ще получи защита и на територията и на др. държави-съдоговорителки съобразно с тяхното законодателство.
[3.] Принцип на минималната конвенционна защита – независимо каква е защитата според нац. законодателство на държавата, тя във всички случаи е длъжна да признава защитата, която е посочена по конвенцията – минималната защита, ако е по-голяма се прилага национланата.
Закрилата се прилага срещу нарушение на съотвеното право или права, които произтичат като титулярство върху дадения обект. Тука винаги става въпрос за извъндоговорно отношение, защото ако нарушението е по договор тогава ще се прилага уредбата по Рим №1, а в случая следва да се прилага Рим №2.
Регламент №6/2002 г. чл. 1 §3 – промишления дизайн има единен характер т.е. веднъж регистриран дизайна се ползва със закрила в цялата Общност. Чл. 2 – службата по регистрация; намира се в Аликанте, Испания. Издавайки този защитен документ службата предоставя защита във всички ДЧ. В ав. право – Женевксата Конвенция за ав. право изхожда от същия принцип, но при колозия с Бернската, преварира Бернската като в нея е залегнал принципа на териоториална защита.
Регламент №207/2009 г. чл. 1 §2 – марката на Общността същоа има единен характер, тя има едно и също действие в цялата Общност. Това отново е принципа на унверсална защита – веднъж регистрарана в Аликанте, марката има защита във всички ДЧ.
Аналогично за новите сортове растения. Чл. 2 от Регламент 2100/1994 г. – единно действие на праваната закрила на Общността. Веднъж получила регистрация тази марка получава защита във всички ДЧ.
Защо др. регламенти са особени? При тях не се изхожда от приниципа на универсалното действие на закрила. Когато е получен патент на територията на ДЧ, той няма унверсално действие, а само териотирално – в момента съществува проект. Сертификатът относно допълнителната защита се издава отново от същото нац. ведомство на държавата-членка и дейсвта в рамките на защита на патента – сертификат за допълнителна защита само за територията на съответната държава. Ако патентът е издаден в рамките на Ев. патентна конвенция по смисъла на нея с един патент може да се предостави защита на територията на няколко държави-членки – т.нар. ев. патент, но такава защита трябва да бъде поискана и да бъде заплатена такса.
Регламент №510/2006 г. – принципа за универсална защита не е прокаран. Въпросът е от кого се иска закрилата? Иска се от ев. комисия! Искането се отправя до нея, проучва, извършва регистрация и предоставя закрилата. Преди това съот. земеделски или хранителен продукт трябва да е получила нац. защита т.е. предохдна закрила преди защитата от ев. комисия. От този момент нататък нац. закрила се прекратява, защото двете не могат да се наслагват.
Всички регламенти уреждат п-вото по проучаване условията на защита, депозиране не защита, поправянето на грешки, споровете. Когато възнике спор относно нарушено право, което се защитава със съот. документ, тази межд. компетентност се урежда по регламента Брюксел №1. Самите спорове за предоставяне са било пред службата, било пред национално ведомство. Държавите-членски по първите три регламента във връзка, че става дума за специална материя, посочват свои съдилища относно марката, дизайна и когато по реда на Брюксел №1 се определи межд. компетентност, това са съдилищата, които гледат този спор. За разлика от общото п-во, то е само двуистанционно. Признаването и изпълнението на решенията става по реда на Брюксел №1.
Др. обекти извън тези регламенти се защитават по реда на межд. договори. КМЧП дава общи насоки защита. Чл. 13 (1) КМЧП – когато защитата е по отношение на право, което е възникнално на територията на бълг. държава. Тази компетентност не е изключителна. По чл. 13 (2) компетентността е изключителна. Има пропуск, защото заявката също трябва да бъде включена. Чл. 71 – по правилно е да се кажи „ за която се търси защитата”. В този член е отбелязана и заявката, но по силата на чл. 13 (2) нашия съд не е компетен за заявката, но пък по чл. 71 може да му се определи приложимо право – следователно в чл. 13 (2) е направен законодателен пропуск. Принципът е lex loci protectionis, може да бъде и lex loci originis.
Закрила на ав. право и сродни права според межд. договори – Бернската К, Женевската К и двата договора на СОИС и заедно с тях TRIPS. БК и ЖК се различава в това, че ЖК урежда универсална защита т.е. ав. право възникнало поправото на една дръжава-съдогововителка се признава на територията на всички държави и защитата е във всяка една държава, докато БК предоставя защита само в държавата, където е регистрирана. Право на защита по БК е по-късо. И двете К предоставят защита и на т.нар. непубликувани п-дения. Договорите на СОИС се наричат договори за интернет – изисква се автора да признае, че всеки може да има достъп до произведението, когато то е в интернет. Римската К – принцип на териториалната защита.
Парижката К за закрила на ИС е основен източник. TRIPS има действие и в ав. право – предивени са засилени санкции. Същото е в ИС –държавите трябва да предвидят три категории санцкии. ПК гарантира патентната закрила (големи и малки), заедно с Ев. патентна конвенция, договорът за коопериране. Всичките тези актове нямат универсално действие. Ев. патентна конвенция има междинно действие – заявката се подава чрез нац. ведомство или директно пред Ев. патента служба и се издава патент за няколко държави членки. Договор за патентно кооперариране – когато чрез нац. патетно ведомство през СИОС се иска патентоване в няколко държави, но тук не се издава един патент, а няколко патента. Урежда предварително патетно обслужване. Разликата е обикновеното патентно облуслужване, че е при обикновеното резултатите се публикуват, а др. не се публикуват – то е конфиденциално, само за заявителя.
Проект за евр. патент – предложението е от 2000 г. Залегнал е принципът на универсално действие на евр. патент.
Регламент 1257/2012 и Регламент 1260/2012. Единен патентен съд на ЕС
[към № 63.] Промените в регламент 44/2001, т.нар. Брюксел I (Р. 1215/2012) проправят пътя пред специализиран европейски патентен съд — Единен патентен съд, който ще може да започне своята работа, след като бъде ратифицирано Споразумението относно единен патентен съд, и ще позволи на дружествата и изобретателите да защитават своите патенти. Съдът ще има специализирана компетентност по патентни спорове, като се избягват многократните съдебни производства в максимум 28 различни национални съдилища. Това ще намали разходите и ще доведе до бързи решения относно валидността или нарушаването на патенти, което ще насърчи иновациите в Европа.
Цифрите са достатъчно красноречиви: в Съединените щати през 2011 г. са били предоставени 224 000 патента, в Китай — 172 000, докато в Европа са били издадени само 62 000. Една от причините за тази разлика са прекомерните разходи и усложненията, свързани с получаването на патентна защита в рамките на единния пазар на ЕС. Понастоящем тези, които искат да получат общоевропейска защита за своите изобретения, трябва да валидират европейските патенти във всички 28 държави-членки на ЕС. Патентопритежателят може да участва в множество съдебни производства в различни държави по един и същи спор. Това обаче ще се промени в близко бъдеще благодарение за споразумението за пакета за единния патент.
Единният патентен съд, който бе създаден по силата на споразумение, подписано на 19 февруари 2013 г. (PRES/13/61), ще опрости процедурите и ще доведе до по-бързи решения, като вместо паралелни съдебни процеси в националните съдилища ще трябва да се води само едно съдебно дело пред специализирания съд. Съдът ще може да издава решения относно валидността и нарушението на европейските и единните патенти за всички договарящи се държави, като по този начин се избягват паралелните производства и постановяването на различни решения по тях. 25 държави членки участват в тази единна патентна рамка, която е отворена за всички държави-членки.
Споразумението се основава на обновения Регламент „Брюксел I“ (Регламент 1215/2012) за определянето на международната компетентност на Единния патентен съд.
Регламента „Брюксел I“ е изменен, за да се внесе яснота как неговите правила относно компетентността ще се прилагат в контекста на Единния патентен съд, както и относно начина, по който правилата на Регламента трябва да се прилагат в отношенията между държавите-членки, които са страни по Споразумението относно единен патентен съд, и държавите-членки, които не участват в него. Предложението трябва да бъде одобрено от държавите-членки и от Европейския парламент, преди да се превърне в закон.
Освен това Комисията призовава държавите-членки да ратифицират във възможно най-кратки срокове Споразумението относно единен патентен съд и съответно да приключат подготвителните работи за започване на работата на Съда, за да могат първите единни патенти да бъдат предоставени възможно най-рано.
[към № 63.] На 5 март 2013 г., в Брюксел постоянният представител на Република България към Европейския съюз Димитър Цанчев подписа Споразумението относно Единния патентен съд. Страни по Споразумението са всички държави-членки на Европейския съюз с изключение на Полша и Испания.
Споразумението относно Единния патентен съд е част от проекта за единна патентна система на Европейския съюз, насочена към стимулиране на иновациите в Европа. Единният патентен съд е вторият стълб на тази система, наред с единната патентна закрила, създадена с Регламент (ЕС) № 1257/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2012 година и Регламент (ЕС) № 1260/2012 на Съвета от 17 декември 2012 г. Споразумението премахва сега съществуващата фрагментация на патентната система в Европа, характеризираща се със скъпо и рисково съдопроизводство, което се провежда в множество национални съдилища и често завършва с противоречащи си решения. Създаването на Единния патентен съд ще осигури единна практика в областта на патентната закрила. То ще спомогне също така за драстично намаляване на разходите по съдопроизводството, тъй като на страните няма да се налага да водят успоредни съдебни производства пред различни национални юрисдикции.
Единният патентен съд ще решава спорове относно нарушаването и недействителността на европейски патенти, издадени по силата на Европейската патентна конвенция, европейски патенти с единно действие и сертификатите за допълнителна закрила на такива патенти. Системата на Съда е децентрализирана. Съдопроизводството е двуинстанционно и включва Първоинстанционен съд и Апелативен съд. Първоинстанционният съд е децентрализиран и включва както централно, така и местни и регионални отделения. Централното отделение е със седалище в Париж и подразделения в Лондон и Мюнхен. Местни или регионални отделения ще се установяват по искане на съответните договарящи държави.
Съставите на отделните съдилища са многонационални. Първоинстанционният съд заседава в състав от трима съдии, а Апелативният съд – в състав от пет.
Съдът ще бъде съставен от съдии, които са с юридическа и техническа квалификация и които притежават най-високите стандарти на компетентност и доказани способности в областта на патентните спорове.
Решенията на всички отделения на Първоинстанционния съд, както и решенията на Апелативния съд, подлежат на изпълнение във всяка договаряща държава-членка.
Създаването на Единен патентен съд, ведно с единната патентна закрила, ще подобри инвестиционния климат в България, като осигури на местните и чуждестранни предприятия по-добри условия за защита на технологичните им постижения у нас и за извършване на иновационна дейност на територията на България.
№ 64. Международно-частноправна закрила на обекти на интелектуалната собственост според други източници.
Интелектуална собственост (ИС)– има легална дефиниция в чл. 2 на Конвенцията за учредяване на Световната организация за интелектуална собственост със седалище в Женева – тя вкл. права, които се отн. до литература, худож. и научни произведения, изпълнения, артисти, изпълнители, звукозаписи, радио- и телевиз. предавания, изобретения, научни открития, промишлени образци, ТМ, марки а услуги, търговски наименования и обозначения, закрила с/у нелоявланат конкуренция, всякакви други права, произтичащи от интелектуална дейност (база данни, kowhow, good will, топология на интегралните схеми, генно инжинерство). Особеното при интелект. собственост е правнозащитеното благо-защитава се изключителанат връзка, която съществува м/у създателя на прдукта на интел. собственост и съоветния продукт.
Правото на интел. собственост има личен елемент с неимуществен хар-р (връзката м/у автора и произведението) и имуществен елемент – паричната оценка на резулатта от труда в зависимост от обществената важност, който елемент миже да се отчуждава.
Важно е развитието на прватото на ИС в истор. план. ПРИС (право на интелектуалната собственост) има публичниправен произход. В научаната лит-ра възникаването на патента се свързва с играта на карти, с които се играе определена игра. Така лицето получва възможност да разпространява само то тези карти, което му се отпуска от краля. Без тази санкция на монарха няма защита. Т.е правото възниква чрез санкционирането му от д-та и оттук всяка д-ва урежда възникв., съдърж., прекратяв. на тези права. Понеже има публичноправен произход, то това ПРИС съществува само в рамките на територията на дадената д-ва. Ако носителят му иска защита на правото в друга д-ва, той тр да получи санкцията на дригата д-ва, като различните д-ви имат различно отнопение към защитата на ПРИС. За да се преодолее разпокъсаността в тази област се сключват някои важни конвенции – Парижката конвенция за закрила на интел. собственост, Бернскатата конвенция за закрила на литерат. и худож. произведения. Идеята е да се въведат минимални стандарти на защита на авторското прво или на индустриалнаа собственост. Б-я не се присъединявd доброволно към конвенциите. Въвеждат се мин-те стандарти на защита в преките норми на тези конвенции. На базата на тези конвенции д-та имат право да въведат по-високи стандарти на защита, всяка д-ва си има своя уредба на ПРИС, като уредбата е пряка. Има отделни стълкновителни норми, рядко се използват, но има и такива.
Извод: има доминиране на международни договори, които имат предимно преки норни, над тях д-те надграждат, рядко има стълкновителни норми. Липсва към днешна дата единно и универсално ПРИС.
Международни източници:
Авторско право и сродни права– Бернска конвенция за закрила на литер. и художествени произведения, Женевска универсална конвенция по авторско право –двете конвенции винаги вървят заедно, Римска конв. за закрила на артистите изпълнители, продуцентите на звукозапис и излъчващите организации. Инд соб-Парижка конв. за закрила на индустриалната собственост, Мадридска спогодба за международната регистрация на марките, Хагската спогодба за международна регистрация на промишлените образци, Лисабонска спогодба за закрила на наименованията за произход, Мадридска спогодба за преследване на фалшивите и заблуждаващите описания за произход на стоките, Договор за патентно коопериране, Европейска патентна конвенция.
Тези конвенции имат преки норми на МЧП. Всички конвенции са изградени на няколко важни принципа:
-принцип на асимилация (или на националния режим)-чл. 5 (1) Бернската конвенция, чл. 2 (1), изр 1 от Парижката конвенция. По силата на този принцил лицата, които с асвъразни с д-ва съдоговорителка посредством с гражданство, обичайно местожителство, местопубликуване или наличие на предприятия се ползват във всяка друга д-ва съдоговорителка с правата, които са предоставени на нейните граждани.
-териториален принцип – чл. 5 (2), изр 2 на Бернската конв, чл. 2 (1), изр 2 на Парижката конвенция – според него съдържанието и обема на правта в/у обектите на интел собственост, както и тяхната защита се опредля изключително според правото на д-та, за която се търси закрила – lex loci protectionis. (така няма едно универсално право на интел сом, а правото на есдно лице е сбор от всички права на инетл соб според д-те).
Сроковете на защита в материята на авторското право:
Бернска конвенция: животът на автора+50 години след смъртта, по Женевската универс. конвенция: животът на автора + 25 г., Мадридската за сродните права: 20 г. считано от края на годината, когато е осъществен записа или е направено представянето. В Берн.конв. се съвежда принципът, че ако срокът на защита в д-та, където се търси защита е по-голям, се гледа срока в д-та по произход на произведението.
Тези конвенции въвеждат знака, който се поставя при защита на авторското право, който върви винаги с името на автора и годината на публикация, поставя се на видно място и посочва, че произведението се издава със съгласието на автора.
Закрила на артистите и изпълнителите-поставя се P, заедно с годината на публикуването.
Парижката конвенция посочва, че индустриалната собственост възниква едва след патентоване и регистрация. Тази конвенция въвежда принципа на приоритета.
Вътрешна уредба
ЗАвПСП-чл. 99-102 да се прочетат! Те съдържат едностранни стълкновителни норми, които насочват към прилагането на българското законодателство. Чл. 99-приложение с оглед лицата-за всички граждани и лица с постоянен адрес в Б-я, ДЧ на ЕС, или д-ва, с която сме обвързани с междунарден договор, прилага с еи и соглед публикацията – ако произведениети е публик за първи път у нас или в др д-ва съдоговорителка по МД.
ЗПРПМ, ЗМГО, ЗПД-виж началните норми.
Чл. 71 и сл. от КМЧП – приложението му е рядко – правото на д-та, за която се търси закрила (така трябва да пише в текста). Когато не се прилагат специалните закони по-горе се прилага КМЧП, а защитата, когато е деликт се прилага Р Р2?.
Конвенциите предполагат наличието на национална уредба.
КМПЧ: Чл. 71. (1) Възникването, съдържанието, прехвърлянето и прекратяването на авторското право и на правата, сродни на авторското, се уреждат от правото на държавата, в която се търси тяхната закрила.
(2) Възникването, съдържанието, прехвърлянето и прекратяването на права върху обекти на индустриална собственост се уреждат от правото на държавата, в която е издаден патентът или е извършена регистрацията, съответно в която е подадена заявка за издаване на патент или за извършване на регистрация.
Права върху обекти на интелектуална собственост, създадени по трудово правоотношение
Чл. 72. Правото, което урежда трудовия договор, се прилага и за определяне в отношенията между работодателя и автора, на титуляря на правата върху обект на интелектуална собственост, създаден в рамките на трудовото правоотношение.
Приложимо право към договори
Чл. 73. Договорите за прехвърляне на права или за предоставяне ползването на права върху обекти на интелектуална собственост се уреждат от правото, което е приложимо съгласно глава десета.
Патентоване
За патентоване на изобретение от чуждо дружество у нас – 3 варианта:
-по ред на ЗПРПМ – ако е зявител без постоянен адрес или седалище в България, трябва да се използва престваител по интелектуалната собственост, това е особено представителство, но предствителят се избира от лицето, което ще бъде представлявано. Патентът се изадава от Бълг. патентно ведомство с действие на патента само на територията на РБ-я;
-по Договора за патентно коопреиране – подават се док-ти чрез патентно ведомство на д-та, в която лицето се намира и заявката се изпраща към международното буро в Женева. В заявката трябва да се посочи д-та, в която иска лицето да получи патент. Когато заявлението пристигне, се прави експертиза и се вкл. в състоянието на техниката към датата на публикуване в специален бюлетин. След като се направи тази публикация, се открива национална фаза по патентоване по националния закон.
-по Конвенцията за издавне на европейски патент – заявлението трябва да се подаде или в Европейското патентно ведомство, което се намира в Германия (Мюнхен), но може и до патентното ведомство в нац-та д-ва. Иска се патент за всички д-ви или да се посочат конкретните д-ви, където се иска патент. От момента на подаване на заявката тя има приоритет и освен това има обявена нациоанлна заявка. Извълшва се проучване, експертиза и публикация в Европ. Пат. ведомство, трябва да има съобщение в Европ. патентен бюлетин, за да се изаде патент. Но лицето има интерес от това да има национален патент и съобщението се превежда и се праща в собствената д-ва.
Марка (ТМ = търговска марка)
Има възможност да се поиска регистр. по ЗМГО. Може да се ползва и Мадридската спогодба – предвидено е, че на датата на регистр. на заявката за ТМ в международно-ното бюро към СОИС тя се ползва със същата закрила, като и в отделните д-ви. Всички д-ви са направили резерва и са казали, че за да можа да се регистира ТМ, трябва да е избрана дадената д-ва като посочена д-ва – както по дог. за патентно коопреиране.
Патент на дизайн – да се иска производство по ЗПД или по Хагската спогодба.
Уредба на интелектуалната собственост по ПЕС
Регламент 2100/1994 г.- относно правната закрила в Общността на сортовете растения,
Регламент 6/2002 г. – за промишления дизайн на общността,
Регламент 207/2009 г. – относно марката на общността.
Регламент 207/2009
Този регламент замества Р40/1994. Р 207/2009 е консолидираща версия. Основните решения в Р. 207- въвежда се марка на общността, която съществува успоредно с националната марка. Ако се регистрира марка по реда на Р. 207 тази марка има дей за териториата на целия ЕС. Регистрацията на марката на общността става по пътя на заявката, която може да с еподаде до националните пат ведомстава или до ведомството за хармонизаця на вътрешния пазар в Аликанте (Испания). Заявлението се подава чрез националното патентно ведомство. Ако няма основания за отказ и не постъпят възражения в тримес срок, заявлението се уважава и марката се регистрира съгласно установените в регламента правила и от момента на рег-та възниква марката на общността и има съдържанието, предвидено в регламента. Марката има самостоятелно действие, така, както е определено в регламента. Срок на закрила-10 год. от подаване на заявлението, като рег-та може да се подновява.
Прочети Р. 207, особено в материята на МК и приложимото парво, виж чл. 72, б. „г“ от ЗМГО (Закон за марките и географските означения). МК с еопределя рез препращане към Р Б1 най-вече, но има и изключения. Приложимото право-предвижда с еда с еприлага самият Регламент 207/2009, а за неуред от него въпроси се прилага националното право на д-та, вкл нейните норми на МЧП. За приложимото право – чл. 72, б. „г“ ЗМГО. Посочва се и местно компетентният съд в закона -1-ва СГС, 2-ра Софийски апелативен съд, които са съдилища за марката на общността. Смисълът на тази марка е автоматичното й действие на територията на всички ДЧ.
ЗМГО: Чл. 72г. (1) Гражданскоправната защита при нарушение на правата върху марка на Общността се осъществява по реда, предвиден в Регламент (ЕО) № 207/2009.
(2) В случай че съгласно Регламент (ЕО) № 207/2009 искове и мерки, свързани със защитата на марка на Общността, се предявяват и искат в Република България, прилага се българското законодателство, доколкото в Регламент (ЕО) № 207/2009 не е предвидено друго.
(3) Исковете по ал. 2 са подсъдни на Софийския градски съд като първа инстанция и на Софийския апелативен съд като втора инстанция, които се явяват съдилища за марки на Общността по смисъла на Регламент (ЕО) № 207/2009.
Регламент 6/2002
Уредбата е сходна с уребата на марката на общността.
Дизайнът на общността действа успоредно с дизайна в ДЧ, действа на територията на всички ДЧ, получава се след заявка във ведомството за хармонизация. Уреджа се съдърж., действието на дизайна, регистр. му. Особеното е, че съгл. чл. 54а (2) ЗПД (Закон за промишления дизайн) заявката за дизайн на общността с установена дата на подаване сесмята за редовно подадена заявка на територията на РБ. Прложимо право-разп на регл, за неуред случаи-правото на съответната д-ва, виж и чл. 54в ЗПД.
ЗПД: Чл. 54а. (2) Заявката за дизайн на Общността с установена дата на подаване, съответно приоритетна дата, се смята за редовно подадена заявка на територията на Република България.
ЗПД: Чл. 54в. (1) Гражданскоправната защита при нарушение на правата върху дизайн на Общността се осъществява по реда, предвиден в Регламента.
(2) В случай че съгласно Регламента искове и мерки, свързани със защитата на дизайн на Общността, се предявяват и искат в Република България, прилага се българското законодателство, доколкото в Регламента не е предвидено друго.
(3) Исковете по ал. 2 са подсъдни на Софийския градски съд като първа инстанция и на
Софийския апелативен съд като втора инстанция, които са съдилища за дизайн на Общността по смисъла на Регламента.
№ 65. Правна уредба на международния транспорт. Договори за международен превоз. Отговорност на превозвача.
Международен транспорт – понятие. Съзнателна и целенасочена дейност на човека с цел печалба, която по същство е пространствено преместване с помощта на превозни с-ва на хора, техния багаж и стоки, при кеото се пресичат териториалните граници на две и повече държави. Без значение е дали страните по превозното отношение са с една и съща националност – това е, което прави отношението с трансгранични последици.
Когато едно лице се качи на превозносто с-во се нарича пътник, а когато една стока се качи се нарича товар/карго.Страната, която извършва превоза се нарича превозвач, др. страна са ползвателите на транс. услуги – товародател, изпращач или пътник.
Източници. Множество межд. и вътрешно-правни източници на уредбата. ПЕС: ев. мрежи за транспорт. В бълг. МЧП – международни: редица договори – двустранни и многостранни. Типичното за тях е, че межд. договори за са определящи, уредбата им е императивна. В зависимост от средата, в която се извършва превоза се различават: воден (морски и речен), сухоземен и въздушен транспорт. На път е да се формира и т.нар. въздушно-космически транспорт – той е най-бързия транспорт, възползва се от движението на земята. Съществуват и двустранни межд. договори, които следват едностранните и доразвиват уредбата и не могат да се отклоняват от нея. Межд. правната уредба е преимуществено императивна. GATS – общото споразумение по търговията с услуги. Един от видовете услуги са транспортните. Това споразумение е част от Маракешкото споразумение. Мореплаване: урежда се от межд. конвенции, които главно уреждат обичаи – обичаите са транспонирани в межд. договори: Брюкселската Конвенция от 1924 г. (обичаите по превозите на товари, офоремени в различните ценни книги – коносаменти: разкъсвал се е на две части за получателя на товара и превозвача – в момента не е така). Налице са изменения на БК от множество на межд. конвенции – Хамбургската конвенция за превоз на товари по море – България не е страна по него. Превоз на пътници – Атинска конвенция с протокол към нея: Б-я и ЕС не са се присъединили. Ротердамски правила – уреждат морските превози комбинирани с др. вид транспорт; те все още не се влезли в сила, но вероятно ЕС ще се присъедини към тях. Вътрешно правни източници: КМЧП и КТК, който инкорпорира Брюкселската конвенция. Двустранни договори за търговия и мореплаване с редица държави, с която имаме връзка по море – Япония, Канада, Великобритания. КМЧП – рядко влиза в действие. Прилагат се Рим №1, №2 и №3 – последния допълват Брюксел №2А. Рим №3 влиза в сила на 21 ден от датата на обнародването – обнародван е в 29.12.2010 г. Речно право: два двустранни межд. договора – Белградска К за корабоплаване по Дунав и Будапещенската конвенция за корабоплаване по Дунав – Б-я е държава съдоговорителка и не следва да се прилага др. акт. Межд. автомобилен транспорт: CMR – Конвенция относно договора за межд. ав. превоз на товари (ав. превоза на товари по шосе); INTERBUS – за случайни превози на пътници. Вътрешено-правен източник: ЗАвП. ЖП транспорт – COTIF – има две приложения (като Маракешкото споразумение): 1) за превоз на межд. пътници и багаж – CIV; 2) на товари – CIM. Споразумението СМГС – социалиситческо споразумение за железопътно-сточно съобщение. Прилага се за Китай, Моноголия, Корея, Виетнам и целия ЕС. То урежда превоза по пътя на коприната. Трасека – Кавказ, Азия и ЕС. Вътрешно-правен източник – ЗЖПП. Въздушен превоз: Многостранен межд. договор – Монреалска Конвенция/Конвенция за уеднаквяване на някои правила за межд. въздушни превози; двустранни споразумения; вътрешни: ЗГВ – специален източник.
Особености на уредбата. Значение има межд. договори с импертивна уредба, която урежда:
- Межд. компетентност – става дума за търг. отношения с межд. характер и затова Брюксел №1 отстъпва. Межд. компетентност се определя съгласно правилата на сътоветния межд. договор, уреждащ вида превози. Дори ев. законодател, когато се достига до договорите за межд. превоз, насочва към межд. договор или преповтаря в съот. регламент материята от межд. договори.
- Договори – отношенията по межд. превоз се офоромя в договори. Има и превоз на поща. Договорите за межд. превоз се уредени пряко т.е. материалното право в съотевената конвенция – предели на обезщетението, отговорност на превозвача. Уредбата е материално-правна и изключително подробна.
- Транспортна документация – вътрешно правните източници не се отклоняват от конвенциите.
- Съдържание на договорите и правата и задълженията на страните по тях – отоговорност при неизпълнение, основания за неизпълението. Принципът е, че отговорността на превозвача е виновна отговорност – въведена е презумпция за вина, че превозвача е виновен. Съществуват и критерий за отпадана на отговорността – ескулпиране. При един вид транспорт отговорността на превозвача е обективна или рискова – т.е. настъпи ли вина се носи отговорнос: това е при межд. въздушни превози на пътници, когато вредата е под формата на смърт на пътника или телесна повреда и когато размерът на тази вреда е 100 000 „специални права на тираж” – това е специалната валута на МВФ (SDR – Special Drawing Rights). Ако размерът на вината е до този размер и е под формата на телесна вреда, превозвачът дължи обезщетение (вината не е част от факт. състав на отговорността – обеквитна отговорност). Затова и превозвачите относно тази отговорност следва да се застраховат. Ако вредата е над 100 000 се смята, че отговорността отново е винова. Обезщетение: изчислява се отново по специални права на тираж, които могат да се превръщат в парични единици. Вредата може да е във формата на закъснение на багажа. Задължително условие, за да се реализира отг. на превозвача е предварителното рекламационно п-во – тя цели уреждането на спора по взаимно съгласие (подобно на инвестициите) без да стига до правораздавателен орган. Пр. межд. въздушно право – чл. 33 §1 от Монреалската конвенция. ЕС е страна по тази конвенция и компетентен ще е съд на ДЧ, но тя няма да комптентна по Брюксел №1, а по Монреалската конвенция. Чл. 33 §2 – допълнително пето основание за межд. компетентност, която е въведена в интерес на Американските авиолинии. Арбитраж е допустим само, когато става въпрос за превоз на товари – чл. 34 МК. Подобна разпоредба съществуава и в др. межд. източници. Отговорността на превозвачите е ограничена от гл.т. на границите на дължимото обезщетение – SDR може да се конверитира по метод на оценка чрез МВФ. Всяката авиокомпания или превовач си определят по-висок размер на SDR – най-високия предел на обезщетението е определен от американските превозвачи. По-скъпите вещи за превоза се предават с декларация за обявена стойност – такива вещи имат по-високи цени за превоз; обезщетението е до размера на „обявената стойност”; ако декларацията е с невярно съдържание се плащат „дейстивтелните вреди”.
- Давност – типичното за нея е, че тя е кратка: СМГС – 60 дневна; по МК – 2 г.; COTIF – 3 г.
- Няма уредба на екзекватурата – следователно ако става дума за ДЧ ще се прилагат регламентите; ако не е ДЧ – следва да се прилага КМЧП.
[към № 65] Международен транспорт в българското МЧП:
-Международни железопътни превози – унифицираните правни нрми се съдържат в
Конвенцията за международни железопътни превози, в която участва и България.
Договорът за международен превоз на товари по железниците е уреден в едноименните единни правила, наричани съкратено CIM, които съставляват притурка Б към КОТИФ.
Когато е приложимо българското право, меродавен е Уставът на железниците.
За сключване на договор за международен железопътен превоз на товари се изисква отправната железница да приеме стоката за превоз заедно с товарителницата.
Железниците определят единен образец на товарителницата, съответно за малка и голяма бързина, когато трябва да съдържа дубликат за изпращача.
За всяка отделна пратка се попълва отделна товарителница, която придружава товара до предаването му на получателя.Железницата, която е приела стоката за превоз с товарителницатае отговорна за превоза по целия път на доставянето.
Съдебни искове могат да бъдат предявени само пред съда на държавата, на която принадлежи железницата, от изпращача и получателя. Искът има давност 1 год.
-Международни автомобилни превози – основен многостранен договор за условията на тези превози е Конвенцията, относно договора за международен превоз по шосе СМР. Тя е приложима, ако поне една от държавите на натоварването или разтоварването е участничка в Конвенцията. Основните разпоредби на СМР са преки норми. При липса на разпоредба в СМР, подходящи са привръзките : място на сключване на договора и място на изпълнението му. Договорът за международен абтомобилен превоз на товари е неформален. Той се констатира чрез товарителница, издадена в три оригинални екземпляра. Първият се връща на изпращача, вторият придружава товара, а третият се задържа от превозвача.СМР урежда отговорността на изпращача и превозвача, вредите, вината, обезщетяването.
-Договори за международен превоз на товари по море – отношенията на търговското мореплаване се уреждат от националното морско право, което се определя с помощта на отпращащи норми. Когато е приложим българския закон, меродавен е Кодексът на търговското мореплаване.Договорът за международен превоз на товари по море се сключва в една от двете форми – чартърен превоз или превоз на отделни пратки.
-Международен превоз на товари по река Дунав – договорът е уреден в Съглашението между дунавските параходства за общи условия за прево на товари и т.нар. Братиславско съглашение. Превозът на товари по река Дунав се урежда чрез коносамент и товарителница.
-Международен въздушен превоз на товари – договорът е уреден в Закона за гражданското въздухоплаване. Съгласно този закон, превозът на товари между български и чуждестранни летища се извършва от въздухоплавателни средства, летящи под българско знаме, а по силата на международно споразумение, в което България участва и от въздухоплавателни средства, летящи под чужд флаг.
Основния международен акт е Варшавската конвенция.
№ 66. Запис на заповед, менителница и чек в българското Международно частно право.
Уредба. ТЗ урежда хипотезите, когато по една межд. търг. сделка са се уговорили, че плащането ще е чрез менителница, чек или запис на заповед – ЦК трябва да циркулират в межд. обръщение (в това се състой межд. елемент). Глава 33 от ТЗ се прилага относно приложимото материално право ако е сезиран бълг. съд. Тези разпоредби са на принципите на женевските конвенции, които не са ратифицирани.
Дееспособността са определя по правото на националния закон – lex nationalis. Чл. 563 (2) ТЗ. Чл. 563 (1) изр. 1 ТЗ – препращане.
ТЗ: Чл. 563. (1) Способността на едно лице да се задължава по менителница, запис на заповед или чек се определя според неговия национален закон. Ако този закон обявява за приложим закона на друга държава, се прилага законът на тази държава.
(2) Лицето, което е неспособно съгласно ал. 1, се смята задължено, ако подписът е положен в държава, законът на която го признава за способно.
Форма и съдържание на ЦК. Чл. 564 ТЗ – приложимо е правото на полаганена подписа – lex loci actus (полагането на подпис е действие). Др. възможност – lex loci solutionis. Ако са недействителни – последващите задължения се урежда с пряка норма – чл. 564 ТЗ.
Чл. 565 ТЗ – задължения – определя се по правото по местоплащането – lex loci solutionis. Чл.565 ТЗ – lex loci actus.
Чл. 566 ТЗ – lex loci originis. Частично приемане по чл. 567 ТЗ – lex loci originis.
ТЗ: Чл. 564. (1) Формата и съдържанието на менителница, запис на заповед и чек се определят според закона на мястото, където са подписани. За чека е достатъчно спазването на формата и съдържанието според закона на мястото на плащането.
(2) Ако менителницата, записът на заповед или чекът са недействителни, но са съобразени със закона на държавата, където е поето последващо задължение, то е действително.
ТЗ: Чл. 565. (1) Задължението на платеца по менителницата и на издателя на записа на заповед се определя от закона на мястото на плащането.
(2) Задължението на другите подписали лица се определя от закона на мястото, където са положени подписите.
ТЗ: Чл. 566. Сроковете за предявяване на обратните искове за всички подписали лица се определят от закона на мястото на издаването на документа.
Протест – правото по мясото на извършването на действието – lex loci actus.
Изгубване и кражба – lex loci solutionis.
ТЗ: Чл. 570. Действията, които трябва да се извършват при изгубване или кражба на менителница, запис на заповед или чек, се определят от закона на мястото на плащането.
Платец по чек – определя се от правото по местоплащането; последващите поети задължения са действителни – чл. 571 ТЗ е пряка норма.
ТЗ: Чл. 571. Лицата, срещу които може да се издава чек, се определят от закона на мястото на плащането. Ако според този закон чекът е недействителен с оглед на качествата на лицето, срещу което е издаден, задълженията, произтичащи от подписи, положени в други държави, законите на които съдържат такава разпоредба, са действителни.
[към № 66.] Чек (Ч), менителница (М) и запис на заповед (ЗЗ) при състави с международен елемент
Поставя се въпроса за приложимото материално право. Има няколко многостр. МГ-Женевски конвенции за Ч, М, ЗЗ. По тези конвенции Б-я не е д-ва съдогооворителка. Уредбата им у нас (в ТЗ) е сходна с уредбата им в конвенциите.
Уредбата е стълкновителна – по Женевската конвенции (ЖК). Стълкновителните норми са двустранни отпращащи за определяне на приложимо материално право.
Глава 33. ТЗ – способността на лице да се задължава по Ч, М, ЗЗ, приложимо право, срокове за предявяване на обратни искове, приложимото право към частичното приемане на платеца, приложимото право към формата и срока за извършване на протест, рил право към действията, които тр да с еизв пр загубване или кражба на ЦК, приложимото право за определяне на платеца по Ч, обхвата на закона по местоплащането към задълженията по чека.
Способност на лице да се задълж. по М, Ч, ЗЗ – чл. 563, ТЗ. Нормата съдържа две правила. Национален закон на физическото лице – правото на д-та, чийто гражданин е лицето – lex patrie. Второто изречение на (1) е препращане. Тази разпоредба е специална спрямо чл. 40 КМЧП за препращането. Следващите степени на препращане:
-просто еднократно препращане – когато правото на втората д-ва препраща към правото на 3Д;
-възприемано еднократно препращане – правото на 3Д трябва да съдържа изрична разпоредба за приемане на препращането към нейното право.
-двойно/тотално препращане – препращане без ограничение –(именно чл. 563 (1) ТЗ има предвид такова препращане) – тр да се стигне до материално право независимо през колко национални правни сиситеми ще се мине.
Чл. 563 (2) ТЗ – пряка норма.
Чл. 564 ТЗ – форма – спрямо мястото, където е положен подписът- lex loci actus. Ако не-по място на плащане-lex loci solucionis.
(2) – за поръчители, джиранти. Пряка норма.
Чл. 566 ТЗ– срокове – място на издаване на документа-място, където е подписан актът, двустранна отпращаща норма.
Чл. 567 ТЗ – М и ЗЗ – двустранна отпращаща норма.
Чл. 568 ТЗ-двустранна отпращаща императивна норма – lex loci solutionis.
Чл. 569 ТЗ – протест – запазване или уп на правата по М, Ч, ЗЗ, двустранна отпращаща норма с широка привръзка – зависи от конкр дей за упражняване или запазване на правата-lex loci actus.
Чл. 570 ТЗ – изгубване или кражба на менителничен ефект – правото по местоплащане – lex loci solutionis.
чл. 571 ТЗ – платец – фл, което според правото на д-та си може да плаща, двустранна отпр норма – lex loci solutionis. (2) – пряка норма.
Чл. 572 ТЗ – обхват на правото по местоплащане по отношение на чека – определя с едали да бъде издаден на предявяване или на определен срок след предявяване.
Право на издателя на чека да го отмени или да се противопостави на плащането.
№ 67. Правна уредба на търговската несъстоятелност – според Регламент 1346/2000 и според други източници на Международното частно право
Международен правен източник в правото на ЕС – Регламент №1346/2002 г. в сила от 31.05.2002 г. Межд. правен източник е ТЗ – глава 52 – чл. 757 и сл.
ТЗ: Глава петдесет и втора. ПРИЛОЖИМ ЗАКОН
Признаване на чуждестранно съдебно решение по несъстоятелността
Чл. 757. Република България при условията на взаимност признава чуждестранно съдебно решение, което обявява несъстоятелност, ако е постановено от орган на държавата, в която е седалището на длъжника.
Чл. 758. Синдикът, назначен по чуждестранно съдебно решение, има дадените права от държавата, където е открито производството по несъстоятелност, доколкото те не противоречат на правилата на обществения ред в Република България.
Чл. 759. (1) По искане на длъжника, на назначения от чуждестранния съд синдик или на кредитор български съд може да открие спомагателно производство по несъстоятелност за търговец, който е обявен в несъстоятелност от чуждестранен съд, ако той притежава значително имущество на територията на Република България. …..
Регламент №1346/2002 г. това е първия регламент прототип на модерен източник, защото обхваща уредба на межд. компетентност, приложимо право и екзекватура.
Чл. 1 урежда приложното поле. Не се прилага за несъстоятелността на заст. д-ва, организациите за колективни инвестиции и др. Чл. 2 съдържа определения на определени понятия. Групи отношения:
- Межд. компетентност – център на основните интереси на длъжника (няма подобно нещо по Брюксел №1): презюмира се това мястото на седалището по усторойствения акт; установена е оборима презумпция. Вторични п-ва са уредени в чл. 3 §2 – напр. за ликвидация. Може да се образува след или преди общото п-во по несъстоятелност. Компетеността е специална спрямо Брюксел №1.
- Приложимо право – в чл. 4 се определя приложимо право както материалните, така и процесуалните отношения свързани с търг. несъстоятелност. Приложимо е правото на държавата, на чиято територия е образувано п-вото по несъстоятелност – lex loci concursus. Определя кои имуществени активи се включват –това е материално отношение. В рамките на чл. 4 приложимото право към образуването, уреждането и прекратяване на п-вото откриване както материални, така и процесуални отношения. В сл. текстове регламентът определя действието или отношението, което п-вото има към др. права – напр.вещните права на трети лица. Това е детайлизиране обхвата на lex loci concursus. Слеваща е уредбата на прихващането. Чл. 8 – последиците от това п-во се уреждат от lex rei sinae. Трудови договори – чл. 10 ще се приложи lex loci deligationis или lex loci laboris. Подлежащи на вписване права – lex loci actus по чл. 11. Чл. 12 – обнщностни патенти и марки. Чл. 15 – lex fori, но в смисъл на процесуален закон.
- Приазнаване и изпълнение на производството по несъстоятелност – признава се автоматично във всички държави-членки ако решението е влязло в сила. Това е в нарушение на общия принцип, защото се признава и без да е влязло в сила. Последици: ако решението е влязло в сила, то има действие във всяка ДЧ – няма нужда от снабдяване с др. документи – прлага се пряко; общ принцип на взаимното доверие – вярва се, че съдът правилно е администрирал правото. Уреждат се правомощията на ликвидатор по събиране на масата, осребряване на имуществото, удовлетворяване на крдитора и т.н. Обществен ред – чл. 26 – отказване признаване на решението ако противоречи на обществения ред. Това са основни начала на правото, които се извличат от глава 1 на КРБ и др. закони, правилата на морала, добрите нрави. Вторични п-ва по несъстоятелност, когато става дума за отделно имущество или предприятие, намиращо се в др. ДЧ – lex concurus по вторичното п-во.
Практически въпрос. Как ще се признава решението, с което приключва п-вото по несъстоятелност ? Прилага се Брюксел №1.
[към № 67.] Търговска несъстоятелност с международен елемент
В ЕС тази уредба се съдържа в Регламент 1346/2000 относно производството по несъстоятелност.
Вътрешноправна уредба има и в ТЗ.
Развитието в материята – на 12.12.12 е прието предложение за регламент, който да допълни Регл. 1346/2000 г. Новият регламент цели да опрости уребдата на проиизводставата. Сегашният регламент при прилагането си е показал някои затруднения, често се прибягва до националните производства и това води до различия в перавния резултат. Смесват се основанията за МК по Регл. 1346, трудно с еопределя съдът на коя ДЧ е компетентен да заочне производството по несъстоятелност – говори с еза центъра на интерсите на длъжника. Определяне на комп при вторичните производства по несъстоятелност също посочват затруднения в пеилагането. затоваЕС въвежда нов подход към неуспехите, които водят към несъстоятелност и е съобразен с финансовата криза. Цели се ограничаване ан последиците на финансовата криза.
Уредбата в ТЗ – чл. 757 и сл. ТЗ.
Действащият Регламент 1346/2000 г.
Приложното му поле са общите производства по несъстоятелност, при които се налага общо или частично лишаване на длъжника от права. Не с е обхв несъст на застр др-ва,кред инстит и др. Към прегламента има приложение, към което всяка ДЧ посочва своите общи призводства.
Производство по ликвидация – производство по несъст, вкл осребряването на имуществото на длъжника. Изхожда се от запазване на длъжника като участник в оборота.
Съд-всеки съдебен орган, който е уълномощен да започне такива производства.
Чл. 3 –МК – център на основните интереси – счита се, че това е седалището според основния акт. Тази компетентност не може да с еопрели като изключителна. Не е само този съд, но и сруги съдилища на др д-ва могат да разгл производството. Другото производство е вторично и тр да се завърши като производство по ликвидация. Вторично с енарича и частично-само за тази част от имуществото, която се намира на територията на другата ДЧ.
Започнало производсто по несъстоятелност, тогава кое материално право ще се приложи? – чл. 4 Регл. 1346/2000 – прилага с еправото на д-та, където е образувано производството-lex loci concursus. Приложими са от това право както материално- правни, така и процесуалноправни норми.
Уреждат се конкретни групи отношения и правата на лица, свързани с тези конкретни групи отношения – чл. 5. Не се засягат вещни права на трети лица, както е и у нас.
Чл. 6 – прихващане.
Урежда се запазванр ан правото на собственост.
чл. 10 – трудови договори – към тях се прлага правото по местополагане на труда или првото по основно място на дейност на работодатля.
Общностни патенти и марки – чл. 12. Има реглмент за засилено сътрудничесто в областта на европейския патент.
Признаване на образуваното производство по несъстоятелност – чл. 16-решението трябва да е влязло в сила. Действието на решението за признаване-няма формалност за признаване, не тр в ДЧ да е започнало частично производство.
НЕСЪСТОЯТЕЛНОСТ
Регл. 1346/ 2000 – разглежда общи и спомагателни производства по назначаване на ликводатор (у нас е синдик). Към тази проблематика не се отнасят кредитни, инвестиционни и застрахователни дружества. Към Р има приложение, в което ДЧ сочат своите общи производства. – определения по чл 2. Нашият подход е немския.
Производство по ливидация. (несъстоятелност)= осребряване на имуществото. Тук подходът е да се запази каквото може. Компетентия съд се определя по правилата на Брюксел 1.
Чл.3 – международна компетентност. Стремежът е към автоматично признаване на решенията без наличието на някаква междинна процедура. За „център на основни интереси ” се счита седалището. Това е презумпция. Тазки компетентност не е изключителна. Възможно е в различни ДЧ и на територията на други ДЧ- т.е. обхващат се предприятия, дъщерни дружеста и др. Такова производство е вторично. Покрива само съответната държава. Трябва да се завърши като производство по ликвидация. Вторичното производство започва след основното или преди него, ако в закона на ДЧ не се допуска начало на основното производство.
Започнато производство. Съдът прилага правото по предприятие или основни интереси- чл 4. Правото на държавата, където е образувано производството. Имат се предвид материално и процесуално право в това чисо и условията за образуване. Обхват– при кои длъжници се допуска производство по несъстоятелност, материално право; маса на несъстоятелността- материално право, условия за прихващане- материално право; текущи договори- материално право; висящи искания- процесуално право; приемане на вземане- материално право; приемане на плащане- процесуално право, разноски- процесуално и др.
Права на трети лица и вещни правоотношения – чл. 5 и процедурата е като у нас.
Прихващане – чл. 6, параграф 2 – пряка норма. Запазване на правата на собственост.
Чл. 10 – трудови договори- правото на трудовия договор по местополагане на труда. Или по дейност на работодателя. Права върху вещи, които трябва да се впишат.- правото в държавата по регистрация- у нас имотен, корабен регистър- отпращаща норма.
Общностни патенти и марки – чл. 12.
Тук има 2 нови регламента за засилено сътрудничество и уеднаквяване на езиците на заявленията. Това е по модела на Р.4 – общностен патент за основно производство, европейско патентно ведомство- може да действа универсално само за участниците в засиленото сътрудничество.
Признаване на производството по несъстоятелност- решението за образуването се признава от всички ДЧ, но трябва да е влязло в сила, т.е. признава се автоматично. Защо ? – за да се хване максимално много имущество на длъжника във всяка ДЧ. Има обща уредба на несъстоятелността по Брюксел 1.
№ 68. Признаване и изпълнение на решения и други актове на органи от държави-членки на Европейския съюз – Регламент „Брюксел І”.
[№ 68-75. Признаване и изпълнение на чуждестранни съдебни решения-общо разгл.]
[№ 68.] Става дума за признаване на ефектите на решението, които са както следва:
1./ Сила на пресъдено нещо (СПН), 2./ Изпълнителна сила (ИС), 3./ Конститутивно действие (КД).
Признаването на гражданскоправни последици на официален документ, т.е на изявлението инкорпорирано в този официален документ, е = на производство по екзекватура. В случая екзекватура означава признаване и допускане до изпълнение (ПДИ). Оригиналното значение на „екзекватура” е заверяване на идентичността. В последствие се променя на ПДИ. Ако документът е създаден в държава, която не е членка на ЕС, се прилага част 4 на КМЧП (т.е. тук говорим за чужд документ, който трябва да бъде ПДИ у нас.) Ако документът е създаден в ДЧ, се прилагат правилата на Брюксел 1 и Регл. 44/2001. Успоредно с него съществуват и други актове, които уреждат тази проблематика- Брюксел 2а, Регл.4 (който се прилага заедно с Хагския протокол), Регл. 805/2004 (европейско изпълнително основание за безспорни вземания), Регл. 861/2007 (искове с малък материален интерес с главница до 2000 евро) , Регл. 1896/2006 (европейска заповед за плащане).
Идеята на тези източници е въвеждане на ускорено проиpводство и лесен достъп до правосъдие. Recast на Брюксел 1- производството по екзекватура ще се премахне. Тези актове следва да гарантират 5-тата свобода в ЕС- свободното движение на съдебните решения (с.р.) в ДЧ, при това без оглед на името на съда и вида на акта, в т.ч определенията за разноски.
Основни принципи на признаването: 1.) Да се признават правните последици или ефектите за настъпили; 2.) С.р. да се признават у нас без специална междинна процедура – Брюксел 1, пар. 33.
[№ 68.] Признаване и изпълнение на чуждестранни съдебни решения.Това е т.нар. екзекватура.
Какво значи да се признае и допусне едно чуждестранно решение, официален документ или съдебна спогодба. Това значи да бъде признато качеството на акт, постановен от компетентен правораздавателен орган, което включва признаване на силата на присъдено нещо на решението, признаване на изпълнителната му сила и допускане на тази сила да се прояви, признаване на конститутивното действие, ако е налице и допускане това действие на наша територия.
Източници за правна уредба.
Източниците са международноправни и вътрешноправни, актове на МЧП на ЕС. Когато съответната материя не попада в подмета на акт на МЧП на ЕС, уредба се търси в международен договор или във вътрешен източник. Има уредба и в договорите за правна помощ, но не се прилагат за държави-членки, за тях се прилагат европейските източници. Може да се стигне до прилагане на КМЧП, когато отношението не засяга държави-членки.
Основни източници са общностите актове.
Има обща уредба на признаване и прилагане на решения, има и особена уредба в МЧП на ЕС, но тя е алтернативна на общата. Алтернативната е по-бърза.
Принципи:
- Взаимно доверие при упражняване на правосъдие от държавите-членки.
Съдилищата на държавите-членки трябва да се вярват взаимно, че вземаните от тях решения са направени при спазване принципите на справедливия процес. Решение постановено в една държава-членка трябва да бъде признавано автоматично в другите държави-членки. Това гарантира петата свобода на вътрешния пазар- свободата на движение на съдебните решения.
- Изпълнението трябва да бъде подчинено на възможно най-малко формалности. Решение, постановено и изпълняемо в една държава-членка, трябва да бъде изпълняемо и в другите държави членки при минимални формалности.
- Не е необходимо решението, което е постановено в държава-членка по произход да е по дело с презграничен характер. Защото самото искане за признаване на това решение в друга държава-членка привнася международния елемент в отношенията. Решението по произход може да бъде и по дело с презграничен характер, но не е задължително.
- Необходимо е да се предвидят малко основания, при наличието на които да може да се откаже признаване съответно изпълнение. Тези основания трябва да са ясни. Тези основания трябва да са еднакви както за признаване, така и за изпълнение. на базата на тези основания се защитават правата на длъжника, като му се гарантира справедлив процес.
- Решението, което подлежи на признаване и изпълнение, не е необходимо да бъде окончателно. Това е съществена разлика с уредбата на екзекватурата преди да станем държава-членка. Решението трябва да бъде изпълняемо, без да бъде окончателно. Може да са открити производствата за обжалване по процесуалното право на държавата-членка, където е постановено.
- Не се изисква никаква легализация на документите.
- Не се събират никакви допълнителни такси.
- Не се изисква превод. Това правило е относително, но ако съдът по екзекватура го поиска, трябва да се направи.
- Допустими са предварителни мерки по обезпечаване на иска, включително и охранителни мерки, които могат да бъдат искани и от съдилища на трети държави-членки. Пр. Ако там се намира имущество, срещу които да се насочи принудително изпълнение.Това са принципите, които „градят” екзекватурата.
Глава трета на Брюксел 1.
Процедурата по признаване на решения, спогодби и документи. Чл. 32- какво е
съдебно решение.
Чл. 33, пар. 1. Бъде ли постановено решение в една държава-членка, то се признава в друга държава-членка. За да се иска принаване – какво трябва да се предяви пред българския съд. У нас екзекватурата традиционно е от компетентността на СГС. Производството е на 3 инстанции. СГС- АпС- ВКС. Иск може да се предяви самостоятелно или да бъде инцидентен.
За да бъде признато решението по чл. 53-4 от регламента трябва да се предостави копие от съдебнто решение, постановено от съда попроизход на държавата-членка, трябва да има превод. СГС признава решението и не обсъжда по същество спора, не се интересува дали това решение е обжалваемо или не, интересува се само да е изпълняемо.
С решение на съда се обявява на двете страни. Оттук всяка от страните може да атакува.Може да се стигне до втора фаза- пред апелативен съд. Пр.
Чл.34 ако признаването явно противоречи на обществения ред на съда; ако е нарушено правото на защита на ответника- не му е бил връчен документът, с който се приключва производството; ако между същите страни в държавата-членка, където се търси решение, вече спорът е бил решен. Това са основанията, за които заинтересованата страна следи.
По чл. 35 съдът следи служебно. Ако не са спазени основанията за международна компетентност на съд при защита на по-слабата страна- изключителна компетентност, застрахователните и потребителските.Не се преразглежда по същество решението.Ако междувременно решението по произход бъде атакувано с жалба, съдът по екзекватурата решава дали да продължи делото??? Кога ще спре- когаот според обстоятелствата е ясно, че жалбата ще е успешна. Тогава няма да има смисъл да се продължава производството, ако прецени, че няма шанс жалбата да мине, може да продължи.
Решението на втората инстанция се атакува пред ВКС отново на посочените основания. ВКС също може да спре производството, ако се установи, че е подадена жалба срещу решението в държавата по произход.Решението на ВКС е окончателно.За автентичните документи и съдебни спогодби се прилагат съответно тези правила.
Изпълнение:
По чл. 38 – решението трябва да е изпълняемо, тогава може да се иска изпълнението и в друга държава-членка. Всяка заинтересована страна може да иска изпълнението, без значението неговото гражданство, местоживеене и др. Признаване и изпълнение- не е задължително да са отделни процедури, може да се искат и 2те едновременно.
Местна юрисдикция – СГС винаги е компетентен, но в държавите, където е допуснато и друга подсъдност, трябва да се предяви иск пред този местен съд.
Самата процедура е тази, която вътрешното процесуално право на държавата по екзекватурата е приела- иск? по ГПК. Към молбата се прилага копие от съдебното решение и сертификат. Чл. 42
След това съдът се произнася с решение, с което обявява съдебното решение за изпълняемо и у нас. Това е т.нар. декларация за изпълняемост. С което се декларира, че решението е изпълняемо и у нас.
Решението се съобщава на молителя. Връчва се на страните. След това това решение може да се атакува пред втората инстанция и т.н. Производството е състезателно, ако някоя от страните не се е явила- прилага се чл. 26. Как се връчва документацията – по Регламент 1393.
Срок, в който може да се обжалва- едномесечен. Чл. 44. Не се допуска удължаване на срокове, поради голяма отдалеченост- последното изречение.Обжалва се на втора инстанция. Минава се на трета- ВКС.Могат да се релевират някои от основания по чл. 34-5. решението по същество не се разглежда. Ако бъде атакувано пред държавата-членка по издаване, ВКС може пак да спре производството.Временни и охранителни мерки могат да се поискат.
Когато на някое от основанията бъде отказано изпълнение или признаване за част от решението – не се признава само тази част. Ищецът може дори да поиска признаване само на част от решението.Третоинстанционното решение е окончателно.Съответно тези текстове се прилагат и при автентични документи или съдебни спогодби.
Автентичният документ- да има изпълнителна сила. Не може да бъде отказано. При спогодбата – също се принагат горните текстове.Това беше уредбата по действащата уредба по Брюксел 1.
Уредба по проекта за изменение на Брюксел 1:
Прилага се ускорена процедура по признаване и изпълнение, като старите текстове се заменят с нова уредба.
Екзекватурата се отменя. Решения по становени в държави-членки се прилагат автоматично в други държави членки. Остава само по отношение на някои категории решения. Личен живот, оклеветяване, недоговорни спорове- за тях остава текущото производство. За граждански и търговски дела няма екзекватура. Регламент Брюксел 2 а – и тук има екзекватура по брачни дела, автентични документи и съдебни спогодби. Принципите са същите. Но има някои особености. Когато говорим за родителска отговорност, стои в началото принципа за максимална закрила интересите на детето. Всеки заинтересуван може да поиска признаване. Искането за признаване може да бъде основно и инцидентно.Основанията за непризнаване са уредени малко по-различно от тези по Брюксел 1. Основание за непризнаване решения относно брака.
Пак се чете само по регламента. Чл. 22
Основания за непризнаване на решения относно родителска отговорност – чл. 23.
Обществен ред – взема се предвид интересът на детето. Интересите на детето ще стоят над обществения ред.Ако решението е постановено без детето да е било изслушано, освен ако случаят е неотложен.Неявяването на ответник е основание, но ако този ответник е приел решението без възражение, това основание отпада.И тук се забранява преразглеждането на компетентността и тук тя не е част от обществения ред.
Чл. 25 – особеност: тогава, когато в държавата-членка, в която се иска признаване на решение съществува законодателство, в което не се допуска развод на същите тези основания, в които в държава-членка по произход е постановено прекратяване. Разликата в основанията не е причина да се откаже екзекватурата. Пример- при еднополови бракове. Разлика в материалната уредба на основанията не е причина да се откаже изпълнение. За да се иска признаване- иска се заверено копие от съдебното решение.
Изпълнение:
Решенията, които подлежат на изпълнение- това са тези за родителската отговорност. За тях има специална уредба 27-8 .
Компетентен съд и местна подсъдност-Процедурата е по местното процесуално право, където се търси изпълнение.
Съдът, пред който се предявява иска се произнася своевременно- няма установен срок. На кои основания може да се отхвърли иска- посочените – чл.22-24 – всяко едно от тези основания може да се релевира тук и да се откаже изпълнението. Представя се автентично копие на решение и сертификат. Произнасяне на съда- връчване, дава се възможност за обжалване на някое от посочените основания.
Нещата се припокриват с Брюксел 1. Нововъведение в регламента, което дава насоката за т.нар. ускорени производства по изпълнение и признаване. Някои решения относно лични отношения с детето и решения за връщане на дете. Те могат да минат по тази ускорена процедура за признаване и изпълнение.Носителят на роделската отговорност може да се използва от тази бърза процедура, може да мине и по общата – чл. 40
Съдебно решение, с което се предоставя право на лични отношения с детето. Трябва да бъде изпълняемо в държавта-членка по произход, тогава то се признава и изпълнява в друга държава-членка без да има екзекватура и без да има възможност за противопоставяне на признаването, ако то е получило заверката в държава-членка по произход.Решения относно връщане на дете- също. За автентичните документи и съдебни спогодби- прилагат се съответно тези разпоредби. Алтернативен и факултативна процедура- по-бърза – по желание на страната.
№ 69. Признаване и изпълнение на решения на органи от държави-членки на Европейския съюз по семейни дела и дела за родителски грижи – Регламент „Брюксел ІІ А”
Европейският съюз е приел Регламент (ЕО) № 2201/2003 на Съвета относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по брачни дела и делата, свързани с родителската отговорност (т.нар. регламент ,,Брюксел IIA“), който има за цел закрилата на децата от вредните последици от незаконното им прехвърляне или задържане и въвеждането на процедури за осигуряване на незабавното им връщане в държавата на обичайно пребиваване, както и осигуряването на защита на правото на лични отношения и правото на упражняване на родителски права.
Регламентът ,,Брюксел IIa” допълва и подсилва разпоредбите на Хагската конвенция за гражданските аспекти на международното отвличане на деца от 25 октомври 1980 г. (наричана по-нататък ,,Конвенцията от 1980 г.“), въвеждаща на международно равнище система за сътрудничество между централните органи, което има за цел осигуряването на незабавното връщане на незаконно прехвърлени или задържани деца. По-специално, член 11 от регламент ,,Брюксел IIA“ възпроизвежда правилата и принципите на Конвенцията от 1980 г.
[№ 69.] Уредба на приложимото право към лични и имуществени отношения между родители и деца, настойничество и попечителство.
Основно значение за българското МЧП в материята на отношенията между родители и деца има Регламент 2201/2003. В приложното поле на регламента изрично са включени настойничеството и попечителството. Този регламент урежда два основни въпроса:
1./Международната компетентност по дела за родителска отговорност
2./Признаването и изпълнението на решения по такива дела
Регламентът ще се прилага в отношенията на България с всички държави-членки, с изключение на Дания.
= Според Регламент 2201/2003 съдилищата на тази държава-членка, в която е обичайното местопребиваване на детето, са компетентни по дела за родителски права.
Компетентността се определя към момента на предявяването на иска.
= Когато на законно основание обичайното местопребиваване на детето се премести в друга държава-членка, компетентността по първоначалното местопребиваване се запазва до 3 месеца, ако обичайното местопребиваване на титуляра на родителските права продължава да е в първата държава.
=Предвидена е възможност той мълчаливо да приеме компетентността на съда по новото обичайно местопребиваване на детето чрез участие в заведено пред него дело.
= В случаите на отвличане, когато детето е отведено или задържано без правно основание на територията на друга държава, компетентността на съда се запазва до придобиването на ново обичайно местопребиваване на територията на друга държава-членка.
= В Регламента е предвидена важна възможност за съда. Ако компетентният български съд прецени, че съдът на друга държава-членка, с която детето има специална връзка, е в по-добро положение да разгледа делото и това отговаря на интересите на детето, той може да спре делото и да покани страните да се обърнат към този друг съд.Трябва още да уведоми чуждия съд и да поиска от него да поеме делото.
[към № 69.] Регламент „Брюксел ІІ А”: Признаване
Признаване на решения: Решение, постановено в една държава-членка, се признава в друга държава-членка без изискване за специални процесуални действия. Също така не се изискват специални процесуални действия за актуализиране на регистрите за гражданско състояние в държава-членка на основание на решение за развод, законна раздяла на съпрузи или унищожаване на брак, постановено в друга държава-членка и неподлежащо на обжалване в по-горен съд, съгласно законодателството на тази държава-членка.
Решение по иск за развод, законна раздяла на съпрузи или унищожаване на брак не се признава: ако това признаване е в очевидно противоречие с обществената политика в държавата-членка, където се иска; ако решението е постановено в отсъствие на ответника, ако препис от исковата молба или равностоен документ не е надлежно връчен на последния своевременно и по такъв начин, че той да има възможност да организира защитата си, освен ако се установи, че ответникът е приел решението без възражения; ако решението е в противоречие с решение, постановено по дело между същите страни в държавата-членка, където се иска признаване; и други.
Основания за непризнаване на решения за родителската отговорност. Решение, отнасящо се до родителската отговорност на съпрузите, не се признава:
а)ако това признаване е в очевидно противоречие с обществената политика в държавата-членка, където се иска, като се взема предвид най-добрия интерес на детето;
б) ако то е било постановено, с изключение на неотложните случаи, без детето да получи възможност да бъде изслушано, в нарушение на основните принципи на гражданския процес в държавата-членка, където се иска признаване;
в) ако решението е постановено при неявяване на ответник, ако на лицето, което не се е явило, не е връчен препис от исковата молба или равностоен документ своевременно и по такъв начин, че да му се даде възможност да организира защитата си, освен ако се установи, че това лице е приело решението без възражения;
г) по искане на всяко лице, което претендира, че решението нарушава родителската му отговорност, ако това решение е постановено без въпросното лице да получи възможност да бъде изслушано и др.
№ 70. Признаване и изпълнение на решения по дела относно задължения за издръжка – Регламент № 4/2009
Регламент 4/2009
Това е хибрид от текстове. Съдътжа текстове близки до Р.44, до Р.805. Имаме една обща процедура и една по-особена. В зависимост от това дали става дума за решение, постановено в съд на държава членка по Хагски протокол или не.
Раздел 1, Чл. 17 – когато отпада екзекватурата.
Могат да се налагат предварителни обезпечителни мерки…
Както по 805, 861 може да се иска преразглеждане от ответника. Той е защитен. Що се отнася до решения постановени от държави, където не действва този протокол, там има екзекватура.Може да се поиска признаване като основен върпос или с инцидентен иск.24 – основание за отказ на признаване Спиране на производство, Изпълняемост и др.
Първата част на този регламент почти същите текстове се предлагат при изменението на регл. 44.
[към № 70.] Регламент № 4 от 2009 г. е относно компетенността, приложимото право, признаването и изпълнението на съдебни решения и сътрудничеството по въпроси, свързани със задължения за издръжка.
ЧЛ3 по искове за издръжка са международно компетентни следните съдилища:
Съдът на ДЧ, където е обичайното местопребиваване на ответника. Алтернативно, съдът по обичайното пребиваване на взискателя.
Съдът, който по силата на закона на съда гледа дело по гражданско състояние (по силата на вътрешна разпоредба). Ако тази межд. компетентност не произтича единствено само от гражданството на едната от страните.
Алтернативно и то при същите условия, ако закона на съда гледа дело за родителска отговорност и в това дело има иск за издръжка. Приема се компетентността на съда за това дело, пак при условие тя да не е учредена единствено на основание гражданство, на някоя от страните на тази ДЧ.
Регламентът урежда общата международна компетентност. Специалната се определя в Брюксел 1. В случая не се прилага Брюксел 1, а регл. 4, защото в Брюксел 1 има препращаща норма. Така регл. 4 дерогира Брюксел 1.
Компетентност по дела за издръжка – чл. 3 на регл. 4/2009.
Привръзки. Компетентни са:
- Съдът на ДЧ, по обичайно местопребиваване на ответника, който дължи издръжката.
- Алтернативни привръзки: 1./ съдът по местопребиваване на ищеца; 2./ Съдът, който по силата на вътрешна разпоредба е компетентен да рещи основния иск (например за развод или родителски права), по отношение на к искът за издръжка се явява акцесорен иск+ някоя от страните тр да е гражданин на тази ДЧ. ; 3./ Ако съгласно вътрешна разпоредба съдът на ДЧ гледа иска за родителска отговорност. Тук важат условията по-горе, т.е. гражданството не трябва да е единственото основание за завеждане на иска пред този съд.
Относно КМЧП. Изключва се хипотезата – за гражданство, ако това е единственото основание. Това не важи за КМЧП.Тук гражданството може да бъде единственото основание, въпреки че чл. 4 на регл. я дерогира, ако иде реч за дело за издръжка. Всеки чуждестранен съд може да предвиди да е компетентен не основание гражданство на ищеца, но регл. 4 дерогира, т.е. такова решение ще остне за вътрешна консумация и може да не бъде признато в друга ДЧ и да не бъде изпълнено.
№ 71. Признаване и допускане изпълнението на чуждестранни решения и други актове на органи от трети държави (които не членуват в ЕС)
Признаване и допускане на изпълнението на чуждестранни съдебни и др. актове у нас не е свързано непременно и единствено с наличието на международен елемент. Това може да възникне по повод на отношение, което към момента на постановяване на акта е било изцяло вътрешно за съответната държава.
Основни белези на акта: Актът, чието признаване и допускане до изпълнение у нас се търси, трябва да отговаря на няколко предварителни условия:
1./Актът трябва да представлява решение в смисъл на свободно извършено волеизявление на чуждестранен орган, притежаващ призната му от чуждата държава компетентност. Решенията са съдебни, арбитражни, административни, публични.
2./Актът трябва да е чуждестранен.
3./Актовете трябва да са постановени по въпроси на частното право (граждански, търговски, семейни, трудови ).
Признаване на чуждестранен акт –признаването се изразява в три момента:
= Признаване на силата на присъдено нещо на чуждестранния акт. Това обхваща двете функции на силата на присъдено нещо- позитивната (Българският съд трябва да третира признатото решение като постановено от друг български съд.) и негативната
(Не може същият въпрос между същите страни да бъде преразглеждан от български съд).Правото на държавата по произход на решението определя дали това решение се ползва със сила на присъдено нещо, както и границите на тази сила по отношение на лицата, времето и момента на възникване.
= Признаване на конститутивното действие.
= Зачитане стабилността на решението.
Допускане на изпълнение на чуждестранен акт – (екзекватура)
Чрез допускането на изпълнение на чуждестранно решение, последното се превръща в изпълнително основание у нас. Допускането на изпълнение има смисъл за тези чуждестранни решения, които подлежат на материално изпълнение.Това са решенията с осъдителен диспозитив, който може да бъде приведен в принудително изпълнение.
Едно решение по установителен иск не може да бъде допуснато до изпълнение.
Пряко изпълнение– Процедурата по допускане на изпълнение на чуждестранно решение е различна от процедурата по самото изпълнение. Възможно е в случаи, предвидени в международни актове, да се отива към изпълнение на акта, без да е необходима процедура по допускане на изпълнението. Пример: правото на лични отношения с детето.
Изменение на чуждестранното решение– такава необходимост възниква най-често при решенията за прекратяване на брака или за издръжка. Няма забрана българският съд да измени едно чуждо решение, трябва той да разполага с компетентност в тази материя и решението да подлежи на изменение според правото на държавата по произход.
Нормативна уредба – след 01.01.2007 г. – тази на ПЕС:
= актове в системата на ЕС, които са с предимство пред българските съдилища, водещи са общностните актове.
= др. международни актове, конвенции.
= закони, съдържащи специални норми в ГПК и ЗМТА.
= обща уредба в КМЧП.
[към № 71.] Условия за признаване и допускане изпълнението на чуждестранно съдебно решение според КМЧП
Разпоредбите на КМЧП се прилагат, когато липсва уредба на признаването и допускането на чуждестранни решения и др. актове в общностното право, международен договор или друг закон – чл.3, ал.1 КМЧП. Уредбата на условията за признаване и допускане на изпълнението е обединена в общ текст. Тя се отнася до решения и актове на чуждестранни съдилища и др. органи. Наименованието на акта е без значение. Към тези актове кодексът причислява и съдебните спогодби, ако в държавата, в която са сключени, са приравнени на съдебни решения.
Към този кръг актове се причисляват и чуждестранните официални документи, които удостоверяват вземане, изпълняемо в държавата, в която е издаден документът.
В чл.117 КМЧП са посочени изчерпателно пет положителни предпоставки за признаване и допускане на изпълнение на чуждестранно съдебно решение или друг акт. Проверката за тяхното наличие е задължение за съда. Ако едно от посочените условия не е налице, българският орган следва да откаже признаването и допускането на изпълнение на чуждестранния акт.
Спазване на правилото на защита на ответника – основен принцип в българското право, засягащ защитата на ответника е „да се чуе и другата страна”.
Ако ответникът е бил лишен от възможността да представи своите възражения срещу иска ( например не му е предоставено време за защита ), то чуждестранното решение не може да бъде признато у нас.
Липса на българско решение – условие за признаване и допускане на изпълнението на чуждестранно решение е липсата на влязло в сила решение на български съд.
Решението на нашия съд трябва да действа между същите страни и да е постановено по същото искане и на същото основание.Различието в някой от посочените три елемента е основание за признаване на чуждестранното решение.
Липса на висящ процес пред български съд – ако има висящ процес пред наш съд, който е образуван преди чуждото дело, то решението по това дело не може да бъде признато и изпълнено у нас. Висящият у нас процес трябва да е между същите страни, на същото основание и за същото искане. Идентичността на спора трябва да бъде осигурена както по отношение на страните, така и по предмета на делото.
Възражение за обществен ред – след преценка на българският съд, ако чуждестранното решение е несъвместимо с българския обществен ред, то не може да бъде признато, съответно допуснато за изпълнение.
№ 72. Изпълнение на актове по безспорни вземания, удостоверени като Европейско изпълнително основание – Регламент № 805/2004.
[Регламент 805/2004 – той е алтернативен на Регламент 44/2001.]
Целта на Регламент 805/2004 [за въвеждане на европейското изпълнително основание при безспорни вземания] е при хипотезите, когато вземането е безспорно и е по гражданска или търгвоска материя, да се създаде процедура по събиране на безспорни вземания. Регламентът гарантира свободното движение на решения, спогодби, документи, отменяйки екзекватурата. Това е едно решение, което автоматично подлежи на изпълнение, но с новия ГПК трябва да се отиде в съда, откъдето да се получи изпълнителен лист.
Изпълнително основание:
Това е решение, удостоверение, съдебна спогодба, официален документ, което материализира едно безспорно вземането. Вземането е безспорно, когато е признато чрез споразумение или спогодба- чл. 3.
По буква В няма абсолютна безспорност, а презумпция, която да се потвърди- длъжникът никога не е възразил за вземането. Вид конклудентни действия по признаване.Да се направи проверка дали тези действия представляват признаване. Тази проверка е установена в чл. 12 .
-на длъжника трябва да му бъде връчен документът, с който е започнато производството. Той да знае, че има такова производство, мълчи, следвателно се съгласява.
-По чл. 17 – той трябва да знае, че е започнал процес, където е релевирано вземане. Последицата от липса на неговото възражение му се обяснява. Ако някое от тези минимални изисквания не се спазят, се приемат спътпки, за да бъде информиран длъжникът за това- посочва се по-нататък в регламента.Ако бъдат спазени тези изискванията- решението, спогодбата или документът отговарят на изискванията и вземато бъде прието за безспорно, въпросното решение се удостоверява като се премахва процедурата за признаване и изпълнение, екзекватурата отпада. Решението трябва да подлежи на изпълнение в държавата по произход.Да е постановено от съд, който е бил международно компетентен по Брюксел 1- спазени са изискванията за компетентност по раздел 3 и 6 главно.Процедурата е спазена- удостоверено е. Пр. длъжникът е признал вземането.Когато вземането е по дело, което участва (чл. 3 , б в) потребител и той има местоживеене в държава членка по бр. 1 и той е длъжник, се издава удостоверение.След като решението бъде снабдено с това удоствоверние, отиваме на принудително изпълнение – глава 4. Следват се правилата на националното процесуално право и регламента за особените случаи.
Такива едно решение се изпълнява в друга държава-членка съгласно националното третиране – чл 20. пар 1 /2/.
Взискателят представя екземпляр от решението, заверено копие, удостоверението за евроепейско изпълнително основание. Не се изисква допълнително плащане или допълнителни обезпечителни мерки.
Регламентът дава защита и на длъжника – той подава молба до съда на държавата- членка, където се иска принудително изпълнение и се отказва, ако решението е несъвместимо с едно предишно решение, постановено в държава-членка или трета страна, когаот то е между същите страни за същия спор, когато е постановено в държава членка- различна от държавата, където се иска принудително изпълнение, то трябва да може да получи признаване и изпълнение…. тази несъвместимост не е била и не може да бъде повдигната като възражение.
При това атакува съдът на държавата членка по принудително изпълнение не навлиза в съществото на спора.
Може да се иска и спиране или ограничаване на принудителното изпълнение. ако той е обжалвал решението в държавта-членка по произход, подал е молба за преразглеждане по смисъла на чл. 19; когато удостоверението за европейско изпълнително основание не е било поправено, поискал е оттегляне, тогава компетентният съд, където се иска изпълнението на базата на тази молба може да ограничи производството само до обезпечителни мерки, без принудително изпълнение.Да спре производството с определение. Чл. 24 съответно прилагане. Като цяло тълкува разпоредбите от регламента. Страната ищец може да реши дали ще търси признаване по реда на Регл. 44 или по Регл. 805. призоваването и връчване винаги става по Регл.1393, освен при предвидената възможност в раздел 3. ?????
Имаме обща процедура по екзекватура, която най-вероятно ще се промени. Има специална процедура по екзекватура по Р. 2201 – допълнителна процедура.
[към № 72.] На практика регламент 805/2004 функционира като допълнение на регламент 44/2001. У нас с новия ГПК също бе въведено такова разпоредително производство, съгласно което при неоспореност, съдът може да издаде заповед за изпълнение – съдържа се в изпълнителната част на кодекса. Ако не е оспорено или ответникът се е съгласил или не е реагирал, в този случай съдът издава заповед, едва тогава му се връчва тази заповед, той може да реагира, върви исковото производство
Регламент 805 оправомощава съда, произнесъл се по неоспореното решение, да издаде освен решенията, Удостоверение за изпълнение, в което се посочват всички реквизити на Регламента. Това Удостоверение дава възможност Решението, което е удостоверено по европейско изпълнително основание, да бъде приведено в изпълнение в друга държава членка, без да има възможност за противопоставяне от страна на ответника.
Европейско изпълнително основание – подвеждащо – нито е издадено от европейска институция, това е наименованието за това, че може да има изпълнение в друга държава-членка, без да се преминава през производство. Удостоверението, което се издава, не подлежи на обжалване, то може да бъде само поправено или оттеглено. Няма нищо общо с европейската заповед за екстрадиция например.
Регламентът се прилага САМО за парични вземания, които са ликвидни и изискуеми към дата, посочена в решението. Не се прилага от тогава, когато се търси изпълнение на някое действие или въздържане от някое действие.
№ 73. Признаване и изпълнение на решения, постановени по Европейската процедура за искове с малък материален интерес – Регламент № 861/2007
Искове с малък материален интерес – Регламент 861/2007. Отново става дума за безспорни вземания, но до 2000 евро. Премахва се екзекватурата. Делото е неприсъстветно, процедурата е писмена. Попълват се формуляри. Съдът може да прецени, че страните трябва да се призоват и тогава делото става присъствено. Чл. 3 – определени за презгранично дело различната териториална връзка е основание.
Една от страните да е от различна държава-членка.
Ищецът „образува” производството – негова е инициативата. Разменят се формулярите, 30-дневен срок отговор- всичко е дадено в регламента…..
Съдът може да не разчита само на доказателствата, които страните са приложили,ако прецени може да събере допълнителни доказателства. И се произнася. Не се изисква адвокат, процедурата е улеснена.Постановеното решение подлежи на изпълнение. Решението може да се обжалва. Тази процедура е обикновено националната процедура. По чл.18 има и минимални стандарти, които трябва да бъдат спазени.
Другата страна може да се защити чрез отказ, ако решението противоречи на предходно решение на компетентен орган, ако решенеито е за същия случай.
[№ 73.] Уредбата на Регламент 861 е автономна и алтернативна на уредбата в: Брюксел 1, Регл. 1956 и на националните производства. Процедурата е наднационална. Ищецът може сам да прецени кой ред да използва, стига да са налице предпоставките. Целта на този Регламент е опростяване на достъпа до правосъдие. Тук претенцията е с малък размер – до 2000 евро главница.
ПРЕДПОСТАВКИ ЗА ПРИЛАГАНЕ:
- Трябва да е на лице спор с граждански или търговски характер (трябва да се има предвид кои дела са с такъв характер, кои са изключенията, които този Регл. не урежда). Не са уредени дела по трудово правоотношение, дела за нанем на недвижими имоти, освен ако искът не е паричен иск по договор за наем, искове по нарушаване на право на личен живот (най-често клевета, като тук зависи как отделните държави третират това деяние). За тези спорове има слециални съдилища. Компетентността по тях е специална, а не обща. Иначе делата влизат в обхвата на Брюксел 1.
- Делото трябва да е презгранично. При вътрешните дела този Регл. няма да се прилага. Кога делото е презганично? – когато поне едната страна по делото има местожителство или обичайно пребиваване в ДЧ, която е различна от ДЧ на сезирания съд. Преценката се прави към момента на подаване на молбата.
- Предметът на спора да е до 2000 евро главница, като тук не се визират лихви и разноски. Те са отделно. Но това изискване важи и за насрещния иск.
Този Регламент урежда основните въпроси по процеса заедно с минималните стандарти за връчване. Всико, което не е уредено, се подчинява на правото на сезирания съд (Ама кое право- материално или процесуално ????? Според мен трябва да е процесуалното право, макар че няма как да сме сигурни). Тази процедура е замислена като изцяло писмена- размяна на книжа, така че да може да се осъществява без помощ от адвокати, защото интересът е малък. Има специална глава за събиране на доказателства, + специални срокове, които трябва да се спазват. Процедурата се извършва само на базата на стандартизирани формуляри. Попълват се на езика на сезирания съд. Започва с подаване на исков формуляр. Трябва да се адресира до международно компетентния съд, по правилата за компетентност на Брюксел 1. Има много начини за подаване. Трябва да се определят страните, размера на вземането, да се опишат доказателствата. Ако ищецътпрецени, той може да приложи доказателства. Съдът преценява формуляра. Ако искът надхвърля 2000 лева?/евро, съдът може да образува исково производство. Ако ищецът не желае това, може да се противопостави. Съдът прави преценка за основателност и след това за допустимост. Ако исът е недопустим, съдът отхвърля молбата. Процедурата е изцяло писмена. Съдът връчва на ответника искова молба (ИМ) заедно с формуляр за отговор, с който ответникът трябва да отговори в 30 дневен срок от връчването. В този срок той може да предяви и насрещен иск, който пък се връчва на ищеца. Има специални правила за събиране на доказателства + устно излушване (чл 9). По изключение се излушват и вещи лица. Свидетели могат да даат писмени показания, допускат се и конферентни връзки. Страните могат да имат представител, ако пожелаят, могат и да бъдат подпомагани при попълването на формулярите. Съдът трябва да се произнесе в 30-дневен срок, който е инструктивен, а не задължителен.
[към № 73.] Регламентът за малките спорове – № 861 /2007 – установява общи процедурни правила за опростяване на малките търговски спорове, отнася се за спорове, за които цената на иска е в размер до 2000 евро, без лихви за разходи. Значително е опростена процедурата, като се спазват принципите за справедлив процес, защита на интересите на страната и нейните процесуални права
Опростяването на процедурата се състои в това:
– молбата – по формуляр – приложен в самия Регламент;
– претенцията естествено се предявява пред компетентния съд;
– възможно е в хода на процеса да се представят и други доказателства, освен приложените в исковата молба;
– процедурата е писмена – призоваването следва да бъде направено още към момента на подаването на исковата молба, след като бъде постановено решението, изпълнението може да стане директно пред Органа по изпълнителното производство на държавата, в която се иска изпълнение, без да минава през съда, без да има декларация за изпълнение, това означава, че в самото решение, което е постановено – също формуляр, се изписва, че то е постановено по Регламент, иначе няма как да го изпълнят.
№ 74. Признаване и привеждане в изпълнение на Европейска заповед за плащане – Регламент 1896/2006
Регламент 1896/2006 – Европейска заповед за плащане
Отново сме изправени пред безспорно вземане.
Чл. 1. Тази заповед вече се депозира през съдия-изпълнител. Ищецът избира по
кой реглемент да действа, може дори и по Регл. 44. Определение за трансгранично
дело – същото като по Регл. 805.
Тук става дума за парични вземания с определен размер. Не да се твърди, че има вземане, което ще бъде доказано.
Компетентност. Пред кой съд ще се поиска. Определя се по регл. 44 . Докато там признаване и изпълненеи може да се признае по дело с вътрешен и трансграничен характер, тук делото е само по трансграничен характер. Международната конмпетентност по такива дела ще се определя по Р. 44.
За да се издададе такава заповед за плащане – издава се молба до държава-членка по произход. В тази молба се спазват посочените реквизити. Ищецът при подаване на молбата декларира, че представените доказателства са верни „според неговите виждания”.
Ако се направи възражение. Ищецът може да се съгласи това производство да се превърне във вътрешно по издаванена изпълнителен лист. Може обаче и да се противопостави на преминаване на това производство в обичайно вътрешно производство. Тогава това производство се прекратява, но това не е пречка да се предяви пред друг състав? Съдът проверява молбата за непълноти… решението, с което молбата е отхвърлена не подлежи на обжалване, но може да се подаде нова молба или да се заведе друга процедура.Ако са спазени всички условия, се издава тази заповед.
Ако ответникът направи възражение, му се съобщава, че ищецът желае или не производството да се трансформира в производство по националното законодателство. По това законадателство става и връчването, със спазването на чл. 13-15. Длъжникът по изпълнение може да възрази. Привеждане в изпълнение.
[№ 74.] РЕГЛАМЕНТ 1896/2006 – условия за издаване на европейска заповед за плащане. В този случай съдът издава заповед, след преглед на допустимостта на претенцията, заповедта се връчва на длъжника и ако той в 30-дневен срок не я оспори, тя става изпълняема.
И при този регламент са налице стандартни форми.
Това не е задължение за кредитора, а само възможност.
Компетентния съд се определя въз основа на Регламент Брюксел 1.
Тази заповед за плащане може да бъде изпълнена във всяка държава-членка, без да е необходимо специално производство.
№ 75. Признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни
решения – Ню Йоркската конвенция
Признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения. Уредбата се съдържа в Ню Йоркската конвенция, заедно с Европейска конвенция за международен (външнотърговски) арбитраж. Уредбата по същество е първата конвенция. Когато арбитражното дело е международно от началото до края, винаги се ползва чл. 5 от Ню Йоркската конвенция. Той урежда основанията, поради които може да се откаже признване и изпълнение.
А това е една процедура, която е регламентирана от националното процесуално законодателство на всяка държавата-страна. Три инстанции: СГС- АпС – ВКС. Прилага се решението на арбитража. Процедурата е състезателна, съдът по екзекватурата може да откаже изпъленеи и признаване. Част от тези основания се следят служебно, друга част се релевира от страните.
Чл. 5 – основанията за отказ, които се релевират по молба за заинтересованата страна- длъжник по изпълнението. Тя трябва да докаже пред органа.
Основания за отказ: Ако решението съдържа произнасяне извън условията на споразумението. Ако решението е по материя, което излиза от сферата на арбитража. Ако съставът на арбитражния съд не отговаря на споразумението на страните. Ако решението на АС не е все още изпълняемо. Други основания- тези, за които се следи служебно. Когато предметът на спора не подлежи на решаване от арбитраж. Когато екзекватурата противоречи на обществения ред.
Ако такива основания за отказ не бъдат релевирани, решението следва да се изпълни.
[към № 75] 1.] Обхват на признаването. Признаването и изпълнението на чуждестранно арбитражно решение се уреждат от международни договори, в които РБългария участва – чл.51, ал.2 от Закона за международния търговски арбитраж (ЗМТА). Има се предвид преди всичко многостранната НюЙоркска конвенция от 1958 г., която има точно такъв предмет, както и Европейската конвенция за външно-търговски арбитраж от 1961 г. Но не е изключено приложение да намерят и двустранни международни договори на РБългария, в които се съдържа съответна уредба.
В Нюйоркската конвенция от 1958 г. е предвидена за всяка държава възможност при подписването, при ратификацията или при присъединяването към конвенцията на основата на взаимност да заяви, че ще я прилага само към арбитражни решения, постановени на територията на друга договаряща държава. Допустимо е също така тя да заяви, че ще прилага тази конвенция само относно спорове, възникнали от договорни или недоговорни правоотношения, които се считат търговски съгласно нейния национален закон (чл.І, ал.3).
При ратифицирането на конвенцията от българска страна е направена декларация, която очертава обхвата на признаването на чуждестранни арбитражни решения в РБългария. Безусловно се признават решенията, издадени на територията на една от договарящите държави. Решенията, издадени на територията на недоговаряща държава, се прилагат в РБългария само на базата на стриктна взаимност. Не е необходимо взаимността да бъде непременно договорна. Достатъчна е и фактическата взаимност, установена от компетентния съд. Тежестта на доказване лежи върху страната, която е заинтересувана от признаването.
Изисква се ефективно доказване на взаимността. В случая е неприложимо оборимото предположение за наличие на взаимност, създадено с чл.47, ал.2 от КМЧП.
КМПЧ: Чл. 47. (2) В случай че нормативен акт изисква наличие на взаимност, нейното съществуване се предполага до доказване на противното.
Тъй като РБългария не се е възползвала от възможността да заяви, че ще прилага Нюйоркската конвенция от 1958 г. само към арбитражни решения по спорове, които според нейния закон се смятат за търговски, на признаване в нея подлежат и чуждестранни арбитражни решения по нетърговски (гражданскоправни) спорове.
Искът за признаване на чуждестранно арбитражно решение се предявява пред Софийския градски съд. Достатъчно е друго да не е предвидено в международен договор, по който РБългария е страна (чл.51, ал.3 от ЗМТА).
Софийският градски съд е компетентен да разгледа иск за допускане на изпъл-нението на чуждестранно арбитражно решение в РБългария. Достатъчно е друго да не е предвидено в международен договор, по който държавата ни е страна (чл.51, ал.3 от ЗМТА).
ЗМТА: чл. 51. (3) Исковете за признаване и допускане на изпълнението на решенията на чуждестранните арбитражни съдилища и на сключените пред тях спогодби по арбитражни дела се предявяват, ако друго не е предвидено в международен договор, по който Република България е страна, пред Софийския градски съд и за разглеждането им се прилагат съответно чл. 118 – 122 от Кодекса на международното частно право, с изключение на правото на длъжника да предяви възражение за погасяване на вземането.
ГПК: Чл. 19 (2) Арбитражът може да има седалище в чужбина, ако една от страните има обичайно местопребиваване, седалище според устройствения си акт или местонахождение на действителното си управление в чужбина.
ГПК: Чл. 404. Подлежат на принудително изпълнение:
- влезлите в сила решения и определения на съдилищата, осъдителните решения на въззивните съдилища, заповедите за изпълнение, съдебно-спогодителните протоколи, решенията и заповедите за изпълнение, които подлежат или по които е допуснато предварително или незабавно изпълнение, както и решенията на арбитражните съдилища и сключените пред тях спогодби по арбитражни дела; …….
- решенията, актовете и съдебно-спогодителните протоколи на чуждестранните съдилища, както и решенията на чуждестранните арбитражни съдилища и сключените пред тях спогодби по арбитражни дела, по които е допуснато изпълнение на територията на Република България.
2.] Производство по признаването и допускането на изпълнение.
За разглеждането на иска за признаване и/или за допускане на изпълнението на чуждестранно арбитражно решение в РБългария по силата на чл.51, ал.3 от ЗМТА следва да се прилагат съответно чл.404 и 405 от ГПК, посветени на производството по признаването и изпълнението на решения на чуждестранни съдилища.
КМПЧ: Чл. 119. (1) За допускане на изпълнението на чуждестранно решение се предявява иск пред Софийския градски съд.
(2) Към молбата се прилага препис от решението, заверен от съда, който го е постановил, и удостоверение от същия съд, че решението е влязло в сила. Тези документи трябва да бъдат заверени от Министерството на външните работи на Република България.
Изцяло важат изискванията на чл.119, ал.2 от КМЧП и на чл.ІV, т.2 на Нюйоркската конвенция от 1958 г. за приложенията към молбата за признаване и за допускане на изпълнението на решението на чуждестранен съд, съответно арбитраж, включително: а)оригинала или надлежно заверен препис от арбитражното споразумение;
б)препис от решението, заверен от арбитражния съд, който го е постановил; в)удостоверение от същия съд, че решението е влязло в сила;
г)ако тези документи не са съставени на официалния език на държавата, в която решението се предявява за признаване и изпълнение, трябва да бъде представен превод на този език.
Недопустимо е съдът при разглеждането на делото да влиза в обсъждане на съществото на спора, който е разрешен от чуждестранния арбитраж. Той е овластен само да проверява, дали представеното арбитражно решение не съдържа постановления, които противоречат на обществения ред на РБългария.
Решението на Софийския градски съд, с което се уважава или се отхвърля молбата за признаване и за допускане на изпълнението на чуждестранно арбитражно решение, подлежи на общо основание на въззивно обжалване пред Софийския апелативен съд и на касационно обжалване пред Върховния касационен съд.
3.] Видове основания за отказ да се признае чуждестранно арбитражно решение и да се приведе то в изпълнение. Нюйоркската конвенция от 1958 г. установи еднообразен режим както за признаването, така и за привеждането в изпълнение на чуждестранни арбитражни решения. Тя раздели на две групи основанията за отказ да се признае чуждестранно арбитражно решение и да се приведе то в изпълнение. Разграничителният критерий между тях е наличността или липсата на тежест на доказване у длъжника по изпълнението.
В първата група влизат основанията, които трябва да бъдат предявени от страната, възразяваща против признаването на чуждестранно арбитражно и против привеждането му в изпълнение (чл.V, т.1).
Втората група се състои от основанията, които съдът взема под внимание по собствен почин (ex officio) (чл.V, т.2).
4.] Основания, които трябва да бъдат предявени от страната, възразяваща против признаването на чуждестранно арбитражно решение и против привеждането му в изпълнение. Обща черта на основанията за отказ от тази група е обстоятелството, че тежестта на доказването им лежи върху страната, която възразява против признаването на чуждестранното арбитражно решение и против привеждането му в изпълнение. Компетентният орган на държавата, в която се иска признаване и привеждане в изпълнение, не може да разглежда по свой почин основанията от тази група.
Отмяната на арбитражното решение в държавата, в която или по законите на която то е постановено, е причина за непризнаването му и/или за отказ да се допусне неговото изпълнение в чужбина по буква „д” на т.1 на чл.V на Нюйоркската конвенция, само ако е извършена на едно от следните основания:
а)недействителност на арбитражното споразумение;
б)нарушаване на правото на защита;
в)излизане на арбитража извън рамките на арбитражното споразумение;
г)неспазване на арбитражната процедура, избрана от страните.
5.] Основания за отказ да се признае чуждестранно арбитражно решение и да се приведе то в изпълнение, които съдът служебно взема под внимание. Обстоятелствата, за които следи служебно компетентният орган на държавата, където се иска признаване и изпълнение на чуждестранно арбитражно решение, са предвидени в т.2 на чл.V на Нюйоркската конвенция от 1958 г.
Според посочената разпоредба допустимо е да се откаже да се признае чуждестранно арбитражно решение и да се допусне неговото изпълнение, ако компетентният орган на държавата, в която се иска признаването и изпълнението, намери:
а)че съгласно закона на тази държава предметът на спора не подлежи на разрешаване от арбитраж; или
б)че признаването или изпълнението на решението ще противоречи на обществения ред на тази държава.
В РБългария обща разпоредба относно прилагането на съображението за обществен ред се съдържа в КМЧП. Предвижда се, че разпоредба на чуждо право, определено като приложимо по този кодекс, не се прилага, само ако последиците от нейното прилагане са явно несъвместими с българския обществен ред. Несъвместимостта се преценява, като се държи сметка за степента на връзка на отношението с българския правен ред и значимостта на последиците от прилагането на чуждото право (чл.45, ал.1 и 2).
КМЧП: Обществен ред
Чл. 45. (1) Разпоредба на чуждо право, определено като приложимо от този кодекс, не се прилага само ако последиците от нейното прилагане са явно несъвместими с българския обществен ред.
(2) Несъвместимостта се преценява, като се държи сметка за степента на връзка на отношението с българския правен ред и значимостта на последиците от прилагането на чуждото право.
