Етимологията на термина „ГП” се свързва с латинския термин „ius civile”, но в него са се включвали и публичноправни норми.
Съвременното си значение терминът „ГП” започва да придобива през втората половина на XVIII в. (чрез Френския; Австрийския; Италианския; Испанския; Германския граждански кодекс и пр.). Чрез тези законодателни актове терминът „гражданско право” започва да изразява съвкупността от правни норми, които регулират равнопоставени отношения между ФЛ и ЮЛ.
Отлики на континенталната от англо-саксонската система:
Липса на гражданска кодификация;
Специфична система от източници на обективното гражданско право, съставена от 2 елемента – общо право (основано на съдебни прецеденти) и писано право (приема се от парламента).
У нас понастоящем терминът ГПК = 4 основни значения:

1) отрасъл на действащото право (обективно право);

2) дял от правната наука (научни знания за обективното ГП);

3) учебна дисциплина (уч. дисциплина за общите институти на обективното ГП);

4) Вид субективно право (призната и гарантирана от закона конкретна правна възможност, възникнала от осъществяването на един юридически факт въз основа на гражданскоправни норми, която се изразява в правомощието на субекта да има определено поведение и да изисква спазването на определено поведение от насрещната страна)

è ГП като обективно право: В първото си значение ГП означава система от правни норми, които уреждат

вида и гражданскоправното положение на гражданскоправните субекти (статус на ФЛ и ЮЛ и правното положение на държавата и общините в гражданския оборот) и
равнопоставените отношения между тях (правото признава еднакви правни възможности за придобиване и притежаване на права, като лишава субектите от възможността властнически да въздействат върху чужда правна сфера).

Гражданското право не трябва да се отъждествява с частното право. Извод: ГП представлява система от правни норми, които имат характер на общ закон (lex generalis) спрямо нормите на останалите частноправни отрасли. (пр. ТЗ урежда статуса на т. дружества).

2. Съотношение между понятията публично и частно право

В континентална Европа действащият правопорядък се разделя на публично и частно право.

2.1. Критерии за разграничение на публично и частно право

ИНТЕРЕСЪТ, който е заложен – формулиран от римския юрист Улпиан („Институции”). Първи дели правото на публ. и частно.
МЕТОДЪТ на правно регулиране –
- За публичното право е характерен властническият метод на регулиране;
- За частното право – методът на равнопоставеността –
ПРИНЦИПИ на действие на субектите:
- В публичното право действа специален принцип на „компетенциите” – носителят на публична власт може да извършва само правни действия, които изрично са му възложени от действащата правна норма.
- В сферата на частното право правният субект решава сам дали и с кого да встъпи в определено правоотношение. В основата на частното право стои автономията на правния субект.
Примери:
- чл. 17(2) КРБ (деление на собствеността на частна и публична);
- чл. 19, ал. 1 КРБ (икономиката се основава на свободната стопанска инициатива);

2.2. Публично и частноправни отрасли

1) Публичноправни отрасли: МПП, институционното право на ЕС, КП, АП, АПр., НП, НПр., ФП, ДП, ГПр., Осигурително право и др.

2) Частноправни отрасли: ГП, ТП, Трудово право, Право на интелектуалната собственост, МЧП и т.н.

3. Съотношение между понятията гражданско и търговско право

Научният термин за обособяването на ТП от ГП е партикуларизация – отделяне на частноправни отрасли от ГП. В България това е станало чрез създаване на специални частноправни норми, регулиращи отношенията между търговци. Т.е. обособяване наред с ГП на отделен комплекс от ПН, наречен търговскоправен.

Началните стъпки на отделянето на ТП от ГП се бележат от оформянето на съсловното право на търговците. Френският търговски кодекс от 1807 г. ознаменува отделянето на ТП като отрасъл. В Англия търговскоправните норми възникват въз основа на търговските обичаи. По-късно търговските обичаи са инкорпорирани в общото право. В САЩ развитието на ТП преминава под знака на рецепцията на общото право. Основният източник на търговскоправни норми е общ закон. В Япония се приема търговски кодекс със силно немско влияние. По- късно търговското законодателство се ориентира към англо-саксонското търговско право.

Съществуват 4 групи мнения за мястото на ТП:

Най-разпространено е виждането, че ТП е самостоятелен частноправен отрасъл в системата на частното право, който се дефинира като „специално частно право на търговците”. Доминира т.нар. субективна концепция за търговското право, която произхожда от качеството на субектите.
Втората група признава неговата самостоятелност, но го подрежда извън системата на частното право.
Според третата група ТП е специфична обособена част на ГП, приложена само към търговците.
Четвъртата група отричат самостоятелното съществуване на ТП като отрасъл – „диференциран сбор, но не систематизация от гражданскоправни норми”.

ТП се обособява от ГП, но се намира във връзка с него:
- Носи родовите белези на ГП;
- Функционалната връзка между ГП и ТП се състои в това, че редица институти на ГП се ползват в ТП:
  - Непосредствено: правоспособността, дееспособността, сделките, изпълнението на задълженията, неизпълнението на задълженията, давността.
  - Чрез модификация: договор за продажба, банков залог, банков кредит и др.
- Гражданските закони са изрично посочени като субсидиарни на търговските (пример: чл. 288 ТЗ).

Елементи, отличаващи ТП от ГП:
нормите на ТП имат специфични адресати, специфично приложно поле и предмет на регулиране;
ТП поставя в много по-малка степен в сравнение с ГП изискване за спазване на форма на действителност на сделките (виж например чл. 26, ал. 2 ЗЗД). Правният режим на сделките в ТП трябва да е по-малко формализиран.
нормите на ТП установяват много по-строги правила за отговорност на търговците – напр. законната солидарна отговорност (чл. 304 ТЗ) и отговорността без вина за неточно изпълнение (чл. 373, 374 ТЗ)
ТП се отличава с много по-голям брой императивни норми (за защита сигурността на търговския оборот) – пример: част 4 от ТЗ;
в ТП специфично значение имат обичайноправните норми – особено в областта на търговското представителство (чл.21 и сл.ТЗ)

4. Система на гражданското право

Понятие за система.

Като отрасъл на действащото право, ГП представлява съвкупност от ПН, които са систематизирани и подредени по определени критерии.
Системата на ГП се свежда до разпределение и групиране на гражданскоправните норми в правни институти и подреждане на институтите в дялове на ГП – обща част, вещно право, облигационно право, семейно право, авторско право, наследствено право и пр.

Видове системи.

Институционална система: Нейният първообразец се намира в Институциите на Гай, а за първи път е приложена във Френския граждански кодекс. Институционалната система обхваща три части:

Норми за лицата;
за имуществата (обектите);
норми, посветени на способите за придобиване на имущества.

Пандектната система се формира по-късно благодарение на Германския граждански кодекс (1896 г.). 2 отличителни особености:

има обособена обща част на ГП, която систематизира общите правила, отнасящи се за гражданските правоотношения;
ясно обособяване на вещното от облигационното право.

III. Системата у нас и основни източници.

У нас системата на ГП не е ясно закрепена по нормативен път, но теорията на ГП е построена върху пандектната система.
- ОБЩА ЧАСТ НА ГП: обединява общите правила и институти на ГП. Общите правила обхващат материята на източниците на ГП, действието на гражданскоправните норми, нисшата и висшата критика на гражданските закони, тълкуването на гражданските закони и попълването на празнотите в тях. За гражданските правоотношения се изучават гражданскоправни норми, които се отнасят до субектите, обектите и до съдържанието. Норми на общата част на ГП се съдържат в различни закони като ЗНА, Конституцията на Република България, ЗЮЛНЦ, ЗЛС, ЗЗД, ЗГР и др.
- ВЕЩНО ПРАВО: поставя се на второ място в системата на ГП. Вещното право урежда вещните права, тяхното съдържание, способи за придобиване, за правната им защита. В рамките на вещното право се уреждат двете фактически състояния с правно значение – владение и държане. Основни източници на норми на ВП са: ЗС, ЗДС, ЗОС, ЗСПЗЗ, ЗГ, ЗВ, ЗУТ, всички реституционни закони.
- ОБЛИГАЦИОННО ПРАВО: поставя се на трето място. То обхваща гражданскоправни норми по отношение на изпълнение, неизпълнение на облигационни отношения и способите за тяхното погасяване. В центъра стои едно вземане – правото на кредитора да иска осъществяването на определен резултат. Нормите на облигационното право са групирани в обща и специална част. Преобладаващата част на нормите на облигационното право се намират в ЗЗД, ЗН, СК, ЗПК, ЗЕТ, ЗПУ.
- АВТОРСКОТО ПРАВО: То регулира правоотношенията, възникващи по повод абсолютни имуществени и неимуществени права върху произведения на литературата, изкуството, науката и т.н. и способите за тяхното придобиване, използване, изгубване и защита. Основен източник е Законът за авторското право и сродните му права, отделни норми в Закона за радиото и телевизията, Закон за филмовата индустрия и др.
- СЕМЕЙНО ПРАВО: поставя се на пето място. Семейното право представлява система от гражданскоправни норми, които регулират отношенията при брак, родство и осиновяване. Основен източник е СК, чл. 318-330 ГПК, отделни членове в ТЗ (чл. 614, чл. 615).
Семейното право е част от ГП (Таджер, Павлова);
Семейното право е самостоятелен клон на правото (Л. Ненова; Л. Василев; Н. Меворах).
- НАСЛЕДСТВЕНО ПРАВО: стои на последно място. То урежда имуществени отношения, възникващи от смъртта на ФЛ и свързаното с нея преминаване на имуществото на починалия към други лица по закон или по волята на наследодателя. Източници: Закон за наследството, чл. 59 и чл. 60 ТЗ, чл. 341-355 ГПК.
Основни принципи на гражданското право (Принцип: Основополагащи правни начала, от които се ръководи законодателството при изграждането на определени институти. Касае се за правна абстракция с висока степен на обобщеност. Тези основни принципи обуславят съдържанието на комплекси от правни норми.)
- Общи принципи на правото (законността – чл. 4 КРБ).
- Принципите на отделните правни отрасли – принципи на ГП:

правна автономия и свободно участие в гражданския оборот (напр. свободата на договаряне по чл. 9 ЗЗД);
принцип на справедливостта (защита на всеки признат от закона интерес и гарантиране еквивалентността в ГП);
принцип на равнопоставеността на ГП субекти (липса на властническия правомощия; липса на привилегии; контрол над монополистите);
принцип за гарантираност на субективните ГП (осигуряване на адекватна правна защита в случай на нарушение на гражданските права; охранителни мерки и процесуални средства)
принцип на сигурността в гражданския оборот – изисквания за форма, за вписване и др.;
Принцип на добросъвестността – при сключване (чл. 12 ЗЗД) и изпълнение (чл. 63 ЗЗД) на сделки (спорен принцип).
- Принципи на отделните отрасли (или дялове) на ГП – например принцип за доброволност на брачния съюз, равенство на брачните и извънбрачните деца (чл. 2 СК).
- Принципи на отделни правни институти на ГП – за истинност на произхода, за стабилност на произхода.

Значение на принципите:
1. За тълкуването – чл. 46, ал. 1 ЗНА: „Разпоредбите на нормативните актове се прилагат според точния им смисъл, а ако са неясни, се тълкуват в смисъла, който най-много отговаря на други разпоредби, на целта на тълкувания акт и на основните начала на правото на Република България.“
2. За попълване празнотите в правото – чл. 46, ал. 2 ЗНА: „Когато нормативният акт е непълен, за неуредените от него случаи се прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на акта (аналогия на закона). Ако такива разпоредби липсват, отношенията се уреждат съобразно основните начала на правото на Република България (аналогия на правото).“
3. За нормотворчеството;
4. Част от „обществения ред“
  - За МЧП – признаване и допускане на изпълнение на чужд. СР.
  - За отмяна на арбитражни решения – чл. 47, т. 3 ЗМТА.

5. Източници на гражданското право

Понятие за източник на ГП.

Източник на ГП е: юридически факт, който има за последица пораждане, изменение или прекратяване (или суспендиране) на действието на ПРАВНА НОРМА (или разкриване точния й смисъл, к законодателят е вложил – отнася се за тълкуването по чл. 50 ЗНА)
Русчев доразвива, цитира Таджер (освен горното): ЮФ – волеизявление на държавен орган или на овластени от закона организации или лица, извършено съобразно установен от правото ред и форма и насочено към създаване на общи правила за поведение (правни норми). Общ белег за всички тях е НОРМАТИВНОСТТА – те съдържат общи абстрактни правила за поведение, адресирани към персонално неопрееделен кръг от субекти и предназначени да се прилагат толкова пъти, колкото се проявят фактите, обхванати в хипотезиса на правната норма (ПН).
Да не се смесва с: източник на ГПО (пак е ЮФ, но са насочени към пораждането и т.н. на субективни права и задължения, а не на ПН).

Видове източници на обективното гражданско право.

Разнородни от гледна точка на своята правна природа.
- Основната част се основава на волеизявленията на компетентен държавен орган, овластен с нормотворчески компетенции. Това са нормативните актове – чл. 1а ЗНА. Т.нар. позитивно право.
- Други се формират стихийно – обичай, морал.
Вътрешни – Външни /Източници на ПЕС/
Критерий: според националния или международен характер на издалите ги органи.
1. ВЪТРЕШНИ ИЗТОЧНИЦИ: според качеството на субекта се делят на:
  1. Държавни източници – приемат се от ДО (на публ. власт).
    1. Нормативни актове – основен източник. Всички останали не са издадени от държавен орган.
    2. Вторични източници:
      - Решения на КС, с които се обявяват за противоконституционни закони;
      - Решенията на ВАС/АС, с които се отменят незаконосъобразни подзаконови нормативни актове.
    3. Недържавни източници (нормативни недържавни източници[1])
      1. Посочените в закона актове на органи на недържавни организации, издадени в изпълнение на публични функции (преценява се във всеки конкретен случай). Напр. 2 наредби на ВАдС (всички останали на ВАдС не са):
        
        Наредба за реда за провеждане на изпита за младши адвокати;
        
        Наредба за минималните адвокатски възнаграждения.
      2. Правният обичай (чл. 5 ГПК).

Не са недържавни източници уставите на корпоративно устроените ЮЛ на ЧП, а в България преобладава възгледът, че уставът има договорна природа. Герджиков нарича устава „квалифицирана форма на дружествен договор”, защото черпи своята сила от волята на учредителите. По характер уставът има организационно-правна природа, а актът с който се приема е сделка-решение.

Спорно е дали са източници на ГП:
1. Справедливостта (преди в чл. 4 ГПК; сега отделни разпоредби)
2. Тълкувателните актове на ВКС и ВАС (Русчев: не са източници; те се отнасят до правоприлагането, а не до правотворчеството и са задължителни само до органите на съда и изпълнителната власт)
3. Основните начала на правото (Русчев: не са източници, а способи, подпомагащи правоприлагането – важи и за морала)
4. моралът или добрите нрави. (Русчев и Калайджиев: моралът е само критерий за тълкуването на закона и прилагането му по аналогия)
  1. ВЪНШНИ ИЗТОЧНИЦИ
    1. Международни договори: ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за РБ (Д-рите по чл. 2 ЗМДРБ).
      1. Те имат предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които им противоречат (те стават част от вътрешното право с/д КРБ, но не и вътрешни източници според Ив. Русчев).
      2. В тази категория попадат и първичните източници на ПЕС (договорите за присъединяване на България към Европейския съюз и всичките им приложения, Лисабонският договор).
    2. Вторични източници на ПЕС: От 1.01.2007 г. всички имат върховенство над противоречащото им законодателство.
      1. Регламенти: Чл. 288, ал. 2 ДФЕС. Нормите му имат директен ефект. Регламентът е задължителен в своята цялост. Субектите могат да черпят директно права и задължения и да търсят защита за тях в националните съдилища. Регламентите се обнародват в официален вестник на ЕС на български. Това е предпоставка за влизането в сила на регламента. Чл. 297 ДФЕС установява 20-дневен vacatio legis, за разлика от КРБ.
      2. Директиви: задължителна само за ДЧ; тя обвързва РБ по отношение на резултат, който трябва да бъде постигнат за определен срок като оставя на националните власти свобода за форма и средства. Хоризонтален директен ефект.

Решенията са задължителни (общи/адресирани до определени субекти); Препоръки и становища не са задължителни.

2) Писани – неписани

> критерий: формата на източниците;

Писани – НА по смисъла на чл. 1а ЗНА;
Неписани – правен обичай, правила на морала, справедливост;

3) Основни – субсидиарни /-допълнителни/

> критерий: с оглед източника на правната им сила;

Чл. 5 ГПК: Съдът разглежда и решава делата според точния смисъл на законите, а когато те са непълни, неясни или противоречиви – според общия им разум. При липса на закон съдът основава решението си на основните начала на правото, обичая и морала.

Основни – нормативни актове; новият ГПК използва термина закон в материален смисъл;

> НА като основен ИОГП се групират според субекта, който ги създава на

НА на: 1) НС; 2) МС; 3) Министър; 4) Общински съвет; /чл. 3 и сл. от ЗНА/

Субсидиарни – основните начала на правото, обичая и морала;
Допълнителни (Ц. Торбов) – общите актове на ВКС и ВАС, доколкото в тях се съдържат тълкувателни правни норми;

III. Особености на източниците

Юридически признаци на системата на ИОГП: а) Плурализъм; б)Разпръснатост и разнородност по вид и правна сила; в) Вътрешна йерархизация (съподчиненост по правна сила)
Нормативният акт като източник на гражданското право

Обща характеристика на НА
- Основен, първостепенен източник на ГП;
- В своята съвкупност те образуват законодателството на България;
- легална дефиниция на понятието нормативен акт: Чл. 1а ЗНА: Нормативният акт съдържа общи правила за поведение, които се прилагат към индивидуално неопределен кръг субекти, има нееднократно действие и се издава или приема от компетентен държавен орган.
Белези на НА (следват от чл. 1а ЗНА) – Русчев
- Волеизявление, с което държавата изрично, специално, а не инцидентно (както напр. РКС) го признава за НА.
- Това волеизявление се прави от изрично посочени от държавата в Конституцията и/или в закон държавни органи, като по този начин снабдява единствено тях с нормотворческа компетентност – пряко или чрез делегиране.
- Това признаване става, като държавата изрично урежда видовете нормативни актове:
  1. Конституция;
  2. Закон – чл. 3 ЗНА: Законът е НА, който урежда първично или въз основа на Конституцията обществени отношения, които се поддават на трайна уредба, според предмета или субектите в един или няколко института на правото или техни подразделения;
  3. Кодекс – чл. 4 ЗНА: Кодексът е нормативен акт, който урежда обществени отношения, предмет на цял клон на правната система или на обособен негов дял.
  4. ПМС – чл. 6 ЗНА: Чл. 6: МС издава постановления:
  5. Когато приема правилници, наредби и инструкции;
  6. когато урежда съобразно законите неуредени от тях обществени отношения в областта на неговата изпълнителна и разпоредителна власт (пр. за законна лихва).
  7. Правилник, наредба, инструкция по чл. 7 ЗНА,
    - Правилник: Правилникът е нормативен акт, който се издава за прилагане на закон в неговата цялост, за организация на държавни и местни органи или за вътрешния ред на тяхната дейност;
    - Наредба: Наредбата е нормативен акт, който се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по-висока степен;
    - Инструкция: Инструкцията е нормативен акт, с който висшестоящ орган дава указания до подчинени нему органи относно прилагане на нормативен акт, който той е издал или чието изпълнение трябва да осигури.
  8. Наредби на общинския съвет по чл. 8 ЗНА: Всеки общински съвет може да издава наредби, с които да урежда съобразно нормативните актове от по-висока степен неуредени от тях обществени отношения с местно значение.
- Нещо повече, държавата изрично посочва кой държавен орган какъв по вид източник на правото създава. Така че смисълът на чл. 2, ал. 1 ЗНА е всеки компетентен (т.е. изрично снабден с нормотворческа компетентност) държавен орган да има властта да приема (издава) само изчерпателно посочените от държавата видове държавни източници – НА, предвидени в номенклатурата на ЗНА.
- Матеева: правните последици на всички нормативни актове се изразяват в поставяне в действие на нови правни норми и/или изменение, отмяна, тълкуване или суспендиране действието на влезли в сила преди това правни норми.
Русчев: Като цяло, под нормативни актове следва да се разбират единствено онези нормосъдържащи актове, създавани от овластените с нормотворческа компетентност от КРБ или закон държавни (в посочения широк смисъл, разбирани въобще като органи на публична власт, т.е. обхващащи и общинските съвети) органи.

Решения на Конституционния съд:

А) Тълкувателни решения: „КС дава задължителни тълкувания на КРБ”;

Б) Решения, с които КС се произнася по искане за установяване на противоконституционност на законова норма.

ТР № 22/95 за тълкуване на чл. 151, ал. 2, изр. 3 изтъква, че решението, с което се обявява закона за противоконституционен, го обезсилва, което е „равносилно на отмяна на закон от НС по чл. 84, т.1”. Според Русчев не го отменя, защото това е функция на НС, а просто престава да се прилага (непроверени лекции).

Правният обичай

– типичен неписан източник на правни норми;

– В България правният обичай се признава като зависим, субсидиарен източник на ГП, като мястото му е уредено в чл. 5 ГПК => Съдът може да основе решението си на правния обичай, ако липсва позитивноправна норма и тази празнота не може да се попълни чрез аналогия.

– Признаци на правния обичай, които трябва да съществуват кумулативно:

общо и задължително правило за поведение;
създадено в резултат на продължително спазване;
прилага се от субектите със съзнанието за неговата задължителност;
трябва да се признава и гарантира от закона (държавата да скрепи със санкция неговото неспазване)

– Правният обичай е субсидиарен източник. Той трябва да бъде доказан от страната, която се позовава на него.

– Отграничение от обичая в практиката:

А) Общо:

– и двете представляват продължително следвано поведение;

– доказват се с писмени доказателства, сборници с обичаи и вещи лица.

Б) Разлики:

Обичаите в практиката не са задължителни правила за поведение, а поведение, което се следва от съображения за удобство (пр. за улеснение страните по договора)
Обичаят в практиката представлява установен от правото способ за тълкуване волята на страните по ГПО, т.е. когато страните изрично не са уговорили как да се постъпи в определена ситуация ще се привлекат обичаите в практиката, ако такива съществуват и законът препраща към тях, както е случая в чл. 20 ЗЗД, където се казва,че при тълкуване на договорите отделните уговорки трябва да се тълкуват с оглед на обичаите в практиката, добросъвестността и целта на договора. Друг пример дава чл. 227 от ЗЗД, който допуска отмяната на дарение стига дарението да не е обичайно (рожден ден, раждане, брак и т.н.);
Съзнанието за задължителност може да го превърне в правен обичай.

Тълкувателни актове на ВКС и ВАС

Тълкувателните актове на ВКС и ВАС трябва да стоят извън обхвата на понятието „съдебна практика”! (тя не е източник на право).
Правна сила: чл. 130, ал. 2 ЗСВ: Тълкувателните решения и тълкувателните постановления са задължителни за органите на съдебната и изпълнителната власт, за органите на местното самоуправление, както и за всички органи, които издават административни актове.
Видове тълкувателни актове според действащото право

5.1. Тълкувателни решения – приемат се при противоречива или неправилна практика при тълкуването и прилагането на закона чл. 124, ал. 1 ЗСВ.

> Компетентнo да приемe ТР -чл. 124(1), са общото събрание на:

а) всяка от трите колегии във ВКС – гражданска, търговска, наказателна.

б) гражданска и търговска колегия във ВКС заедно;

в) една от двете колегии във ВАС; (ВАС има „първа” и „втора” колегия)

г) двете колегии във ВАС заедно;

5.2. Тълкувателно постановление – приема се при противоречива или неправилна съдебна практика (т.е. разнобой) между ВКС и ВАС от общото събрание на съдиите от съответните колегии на двете съдилища.

è Липсата на белега нормативност не лишава напълно тълкувателните актове на ВКС и ВАС от значението им на източник на гражданското право, защото тълкувателното решение образува заедно с тълкуваната правна норма едно правно нормативно единство, което се прилага в този си вид.

РУСЧЕВ: Тълкувателните актове на ВКС и ВАС не са източник, защото те не са нормотворчески (а по правоприлагане) – приемат се от органи на съдебната власт, които нямат нормотворческа компетентност. Не са задължителни за всички и не се обнародват в ДВ, а се разгласяват по особен ред. Те са интерпретационни правила, а не правила за поведение.

Правилата на морала

Правилата на морала представляват господстващи в дадено общество етични възгледи, идеи, понятия за добро и зло, за справедливо и несправедливо. От тях се извеждат нравствено-етични правила за поведение.
Правилата на морала се различават от правните норми по това, че не се установяват по предвиден в закона ред и не са обезпечени от държавна принуда.
Термина „добри нрави”: добрите нрави (като част от морала) обхващат само изискванията за честност, почтеност и благоприличие в ГПО. Затова имат най-голямо значение в ГП.

– чл. 26(1) ЗЗД (нищожни са договорите, които … накърняват добрите нрави);

– чл. 42, б. „в” ЗН (завещателното разпореждане е нищожно, когато то или изразеният в завещанието единствен мотив са противни на … добрите нрави);

– чл. 9 ЗЗД (Страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи… на добрите нрави.)

„Добросъвестност”: като морална категория е елемент от добрите нрави – съобразяване с изискванията за честност, почтеност и коректност.

– чл. 12 ЗЗД (При воденето на преговори и сключването на договори страните трябва да действуват добросъвестно)

– чл. 20 ЗЗД (При тълкуването на договорите…. Отделните уговорки трябва да се тълкуват … с оглед… добросъвестността.)

– чл. 63 ЗЗД (Всяка от страните по договора трябва да изпълнява задълженията си по него точно и добросъвестно…)

è Съотношение м/у морал, добри нрави, добросъвестност: Най-широката категория е „моралът”, с по-тясно съдържание и приложно поле са „добрите нрави”, а „добросъвестността” е най-тясната по съдържание, но в масовата си употреба те са синоними.

Не винаги в закона те се използват като нравствено-етични категории, а имат специално правно значение => незнанието на определени правнорелевантни обстоятелства е основание за по-благоприятно третиране от закона:

– чл. 70 ЗС казва, че владелецът е добросъвестен, когато владее вещта на правно основание, годно да го направи собственик, без да знае, че праводателят му не е собственик или че предписаната от закона форма е била опорочена.

Правно значение на правилата на морала
- субсидиарен източник на ГП = чл. 5 ГПК;
- ограничител на свободата на договаряне (заедно с императивните правни норми) – чл. 9 ЗЗД, както и на автономията на волята като цяло (включва и правенето на едностранни волеизявления по чл. 44 ЗЗД). Прекрачването на пределите, очертани от тези правила се наказва с нищожност.

– чл. 26, ал. 1 вр. с чл. 44 ЗЗД: Нищожни са договорите и едностранните волеизявления, които … накърняват добрите нрави;

– чл. 226 ЗЗД: Нищожно е и дарението, когато то или мотивът, единствено поради който то е направено, са противни на закона или на добрите нрави.

– чл. 42,б. „в” ЗН: Завещателното разпореждане е нищожно когато то или изразеният в завещанието мотив, поради който единствено е направено разпореждането, са противни … на добрите нрави;

модел за поведението на субектите на ГП при сключване на сделки и при изпълнение на задължения (добросъвестността):

> чл. 12 ЗЗД – вина при договаряне (преддоговорни отношения);

> чл. 63, ал. 1 ЗЗД повелява, че всяка от страните по договора трябва да изпълнява задълженията си по него точно и добросъвестно.

4) при тълкуване на договорите- чл. 20 ЗЗД (добросъвестност)

5) Наименованието на ЮЛНЦ не трябва да накърнява добрите нрави.

6) В семейното право:

> чл. 42, ал 2 СК: Брачният договор може да бъде развален по съд-н ред по чл. 87(1) ЗЗД, ако това не противоречи на принципите на СК и на добрите нрави.

> чл. 48, ал. 3 СК: Разпоредбите относно последиците на развода за личните и имуществените отношения между съпрузите, … се прилагат съответно и при унищожаване на брака. Недобросъвестността при унищожаване на брака има значението на вината при развода.

Справедливост

– Тя е морална категория; един от принципите на правото.

– Справедливостта бе уредена като субсидиарен източник в чл. 4 ГПК, но в новия ГПК (2007) липсва.

– Все пак в определени случаи ГП изрично препраща към нея, когато цели баланс и равновесие между страните.

1) чл. 52 ЗЗД – размерът на обезщетението за неимуществени вреди се определя от съда по справедливост.

2) В други случаи бланкетни норми предвиждат „подходящ”, „разумен”, „според обстоятелствата” срок: чл. 87(1)(3) ЗЗД; чл. 363, б. „д” ЗЗД

3) чл. 162 ГПК – при доказан иск по основание, но с неопределен размер, съдът определя размера на иск по своя преценка;

4) Стопанска непоносимост: чл. 307 ТЗ Съдът може по искане на една от страните да измени или да прекрати договора изцяло или отчасти, когато са настъпили такива обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят, и запазването на договора противоречи на справедливостта и добросъвестността

6. Гражданскоправни норми – видове

Понятие

Гражданскоправната норма е общо, абстрактно правило за поведение, съдържа се в признат от правната система източник, притежава юридическа сила и действие, а изпълнението й е осигурено чрез прилагане на публична санкция. ГПН е предназначена да се прилага неограничен брой пъти, т.е. толкова пъти, колкото се осъществяват юридическите факти, визирани в хипотезата й.

Класификационни критерии за разграничаване на видовете ГПН

2.1. според интереса, който се защитава с нормата;

2.2. според приложното им поле;

2.3. според съдържанието им;

2.4. презумпции и фикции

Видове ГПН според интереса – императивни и диспозитивни.

3.1. Императивни ГПН (jus cogens)

Установени в защита на обществен интерес – на правната сигурност, на трети лица. Интересът се установява чрез тълкуване.
Адресатите не могат да се отклоняват от диспозитива на нормата, позовавайки се на автономията на волята;
Примери:
- Форма за действителност на сделки: чл. 18 ЗЗД (вещни права върху имоти – нотариален акт); чл. 18 ЗС (вещни права върху имоти – частна държавна или общинска собственост = писмена форма. Нотариална форма не е необходима.); чл. 23 и сл. ЗН – относно завещанието (нотариално или саморъчно);
- Основания за недействителност на сделки: чл. 26-35 ЗЗД; чл. 42-44 ЗН – „Недействителност на завещанието”; чл. 226 ЗЗД – дарение.
- Нормите, уреждащи видовете субекти, тяхната правоспособност, дееспособност и останалите елементи на гражданскоправния статус на личността, както и реда за възникване, преобразуване и прекратяване на ЮЛ
- Нормите, регулиращи погасителната давност: (чл. 110 – 120 ЗЗД)
Неспазването на тези норми води до невъзникването на желаните гражданскоправни последици.

3.2. Диспозитивни правни норми (jus dispositivum)

Защитава се частен интерес (интересите на отделни правни субекти, а не обществени интереси).
Позволяват на субектите по своя воля да се отклонят от диспозицията (не хипотезата) на нормата. Типично за частното право. Голяма част диспозитивни норми. Гаранция за автономия на волята.
Примери:
- Само някои от диспозитивните норми съдържат изричното указание, че се прилагат, ако не е уговорено друго (напр. чл. 230, 234, 246 ЗЗД и др.).
- В голяма част такъв белег липсва. Трябвало да се потърси отговор на въпроса, дали ако субектите се отклонят от предписаното в диспозицията, биха засегнали обществени интереси. Напр. чл. 231, чл. 186 ЗЗД.
- Една и съща правна норма може да има диспозитивен характер в една насока и императивен в друга – чл. 197 ЗЗД (Исковете на купувача по чл. 195 се погасяват с изтичане на определени срокове. Срокът може да бъде продължен или съкратен със съгласие на страните.) è диспозитивна норма относно продължителността на погасителната давност, но императивна затова, че погасителна давност тече за исковете за недостатъци.

Видове ГПН според приложното им поле

4.1. Общи (lex generalis) и специални (lex specialis)

> критерий: дали гражданскоправните норми се прилагат за всички случаи от даден род или само за определен вид случаи в рамките на рода:

а) общи (lex generalis) – пораждат правно действие за всички случаи, които имат определени родови белези;

б) специални (lex specialis) – прилагат се само за тези случаи от рода, които имат определени видови белези и установяват различия в правния режим в сравнение с общите норми.

пр. ЗОС – ЗС. Специалната дерогира общата.

4.2. Общи (jus commune) и особени (jus proprium)

> критерий: с оглед действието си спрямо лицата ГПН се делят на:

а) общи (ius commune) – прилага се за всички ГП субекти;

б) особени (ius proprium)– отнасят се до определен вид/група субекти.

пр. ЗЛС е общ, а ЗЮЛНЦ, ТЗ е особен закон.

4.3. Общи и местни (локални)

> критерий: с оглед на териториалния обхват на действието им;

а) общи – прилагат се на територията на цялата страна;

б) местни – прилагат се на територията на отделна община, област.

пр. Наредбите на Общинските съвети по смисъла на чл. 8 ЗНА, основаващи се на чл. 21, ал. 2 ЗМСМА.

Видове ГПН с оглед съдържанието им

5.1. Самостоятелни и несамостоятелни

а) самостоятелни – правни норми, чието правно действие не е свързано по необходимост с наличието на други правни норми.

Примери: чл. 18 ЗЗД; чл. 68 (определения за владение и държане); чл. 18 ЗС

б) несамостоятелни – правни норми, които могат да намерят приложение само във връзка с други правни норми. Това са правните норми, които определят предмета на правната уредба в нормативния акт, целите и задачите му, основните принципи възприети в него и т.н.

Примери:

> чл. 8(1) ЗЗД: Договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях.

> чл. 70(1)(2) ЗС (1) Владелецът е добросъвестен, когато владее вещта на правно основание, годно да го направи собственик, без да знае, че праводателят му не е собственик или че предписаната от закона форма е била опорочена. Достатъчно е добросъвестността да е съществувала при възникване на правното основание. (2) Добросъвестността се предполага до доказване на противното.

> чл. 110 ЗС – определения за движими и недвижими вещи.

Несамостоятелните ГПН от своя страна се делят на:

1) препращащи – с тях законодателят разпростира действието на една правна норма върху случаи, които не са предвидени в нейната хипотеза.

Препращането е два вида:

а) пряко: когато въз основа на препращането се прилага друга правна норма, без да е необходимо тя да се приспособява към специфичните особености на случаите, за които се прилага.

> чл. 240(3) ЗЗД – постановява към отношенията на обикновения договор за заем да се приложи чл. 247 ЗЗД, който се отнася до заема за послужване;

> чл. 223 ЗЗД – Правилата за продажбата се прилагат съответно и при замяната, като всеки от заменителите се смята за продавач на това, което дава, и за купувач на това, което получава.

б) съответно: налага се посочената правна норма да се съобрази със специфичните особености на случаите, посочени в препращащата правна норма, като това препращане е съответно.

> чл. 44 ЗЗД: Правилата относно договорите намират съответно приложение към едностранните волеизявления в случаите, в които законът допуска те да пораждат, изменят или прекратяват права и задължения.

> чл. 84 ЗС: Относно придобивната давност, освен горните правила, се прилагат съответно и чл. 113, 115, 116, 117 и 120 от Закона за задълженията и договорите.

2) отменителни – пораждат своите правни последици само във връзка с правните норми, които отменят > пр. параграф 3 от Преходните и заключителни разпоредби на СК (отменя стария СК)

3) тълкувателни – имат за предназначение да определят смисъла, в който тълкуваната правна норма трябва да се прилага. Макар и по-късно приети от съответните органи и публикувани, те влизат в сила от деня на влизане в сила на тълкуваната норма (чл. 50 ЗНА).

5.2. Заповядващи, забраняващи и овластяващи

> според това, дали ПН предписват определено поведение и какво, те се разделят на 3 групи:

а) заповядващи – задължават адресатите си да спазват предписваното от тях поведение – действие или бездействие;

> чл. 45(1) ЗЗД; чл. 200(1) ЗЗД (Купувачът е длъжен да плати цената и да получи вещта); чл. 183 ЗЗД (С договора за продажба продавачът се задължава да прехвърли на купувача собствеността на една вещ или друго право срещу цена, която купувачът се задължава да му заплати.)

б) забраняващи – съдържат изрична забрана за определен тип поведение;

Забраняващите норми могат да имат за адресат точно определени субекти или неограничен кръг субекти, какъвто е случаят с абсолютните права, на които съответстват задължения за бездействие на всички останали правни субекти.

> чл. 233 ЗЗД: наемателят е длъжен да не уврежда наетата вещ;

в) овластяващи – дават възможност на адресата да има определено поведение за задоволяване на негови интереси, ако това се налага

> чл. 87(1) ЗЗД – ако двустранен договор не е изпълнен надлежно от едната страна по него, другата страна може да иска развалянето му;

> чл. 129 СК – Всеки родител може сам да представлява малолетното си дете и да дава съгласие за правните действия на непълнолетното си дете в негов интерес;

5.3. Абсолютно и относително определени

> в зависимост от това, дали съдържанието на ГПН позволява на правоприложителя да я доразвие гражданскоправните норми биват:

а) абсолютно определени (ius strictum): норми, формулирани с понятия, които не се подават на по-нататъшна детайлизация

> чл. 1-4 ЗЛС; чл. 18 ЗЗД;

б) относително определени (ius aequum): правоприложителят трябва да отчете конкретните обстоятелства във връзка с конкретния случай.

> чл. 16(3) ЗЗД: изисква страната, която иска да измени договор при общи условия, да даде на другата страна достатъчен срок за отговор;

> чл. 63(2) ЗЗД: служи си с абстрактния мащаб „грижа на добър стопанин”, поради което се нуждае от конкретизация;

> чл. 87(1) ЗЗД: трябва да даде на длъжника „подходящ срок” за изпълнение с предупреждение, че след изтичането на срока ще смята договора за развален.

5.4. Материални и процесуални норми

> съществуват няколко критерия за разграничаване в доктрината (Тр. Тр. избрах си единият) – според съдържанието:

а) материалните норми уреждат придобиването, упражняването, прекратяването на субективни права, както и съдържанието на защитата им при нарушение; уреждат качествата на субектите и обектите на правото; Материалните норми са адресирани към субектите на частното право и регулират правоотношенията с метода на равнопоставеност.

б) процесуалните норми регламентират реда и процесуалните средства за защита на материалните права; процесуалните норми регламентират дейността на правораздавателните органи, насочена към даване на защита и правно съдействие за осъществаване на субективни права и задължения, т.е. те регламентират реда за осъществаване на материалните права и способите за тяхната защита. Процесуалните норми са адресирани към правозащитния орган, като регулират възникващите процесуални правоотношения с метода на власт и подчинение (в смисъл, че може да се налага санкция; държавна принуда)

> Особеното правно значение на това деление се изразява в това, че материалноправните норми по принцип нямат обратно действие, освен ако изрично не е указано, докато процесуалноправните норми имат пряко действие върху висящи дела.

Презумпции и фикции
1. Презумпции

– законова презумпция (предположение): норма, по силата на която въз основа на известен факт (презумпционна предпоставка) се признава наличието на друг факт, неизвестен (съществуват и човешки презумпции).

– основание: житейската практика; това, което обикновено се случва;

– Видове законови презумпции:

а) оборими презумпции – доказателствената тежест в процеса се размества, като страната, която е заинтересувана от несъществуването на установения с презумпцията факт, трябва да я обори. Този вид презумпции по естеството си имат процесуално значение, защото разместват тежестта на доказването. Доказателство за това е чл. 154 ГПК.

– чл. 45(2) ЗЗД – във всички случаи на непозволено увреждане вината се предполага до доказване на противното;

– 135 (2) ЗЗД – изисква се знание за увреждането от другата страна по договора при възмездни договори. Има презумпции за съпруг, низходящ, възходящ, брат или сестра на длъжника.

– 21 (3) СК – презумпция за съвместен принос при придобиване на вещни права по време на брака;

– чл. 30 (2) ЗС – частите на съсобствениците се считат равни до доказване на противното.

– чл. 69 ЗС – Предполага се, че владелецът държи вещта като своя, докато не се докаже, че я държи за другиго.

– чл. 83 ЗС – Който докаже, че е владял в различни времена, предполага се, че е владял и в промеждутъка, ако не се докаже противното.

б) необорими презумпции – използват се по-рядко. Те имат материалноправно значение, тъй като при наличие на определени факти, настъпват правни последици, които не могат да се оборват.

> чл. 109 ЗЗД – че дългът е погасен, ако документът за него е у длъжника.

Фикция

> това е норма, чрез която законно с един осъществен юридически факт се свързва настъпването на правни последици, които могат да се породят само от друг юридически факт, който в случая не се е проявил и неговото осъществяване не се и изисква. Така законът приравнява по правни последици два различни юридически факта.

> разлика между фикция и необорима презумпция: при фикциите не се изхожда от типичните връзки между фактите, а напротив установяват се последици, които нормално не биха могли и не би трябвало да настъпят, ако не беше фикцията (законодателят знае!).

> чл. 25 ЗЗД: Фикция, че се е сбъднало условие, ако страната, която има интерес от несбъдването му, недобросъвестно е попречила да настъпи то.

> чл. 50 ГПК: при неизвествен постоянен адрес на дадено лице то се призовава чрез публикация в неофициалния раздел на „ДВ”.

> чл. 51 ГПК: фикции за връчена призовка за дело;

> чл. 11(2) СК: фикция за действителност на брак, сключен пред лице, което публично е изпълнявало функциите на длъжностно лице по гражданското състояние, без да е имало това качество, когато встъпващите в брак не са знаели това.

> Българският закон в два случая третира заченатия за роден:

а) при наследяване по чл. 2,ал. 1, т. „б” ЗН: „Не може да наследява нито по закон, нито по завещание: а) който не е заченат при откриване на наследството” => който е заченат – може. Зародиша се приравнява на субект на правото.

б) при припознаване по чл. 64, ал. 1 СК: освен родени, могат да бъдат припознати и заченати деца /както и починали, ако са оставили низходящи/

7. Действие на гражданските норми

Действие по време (темпорално действие)

Във връзка с темпоралното действие трябва да се отговори на 3 въпроса:

Кога и как влиза в сила гражданскоправната норма?

> чл. 5(5) КРБ – Всички нормативни актове се публикуват. Те влизат в сила 3 дни след обнародването им, освен когато в тях е определен друг срок. (срокът може да е по-кратък или по-дълъг по преценка на НС; Може една част от закона да влезе в сила в един момент, а друга част в друг – пр. новия ГПК)

> При гражданските закони и кодекси vacation legis по принцип е по-дълъг от 3 дни (vacation legis: е срокът, предвиден за запознаване със съдържанието на закона. Той трае от момента на обнародването на закона до момента на влизането му в сила).

> чл. 37(1) ЗНА – Законите, постановленията на МС и НА на министрите и на ръководителите на други ведомства се обнародват в „Държавен вестник”

> чл. 37(3) ЗНА: НА на ОС по чл. 21(2) ЗМСМА се обнародват в печата или се разгласяват по друг начин на територията на общината.

> чл. 37(2) ЗНА: Регламентите на ЕС се обнародват в „Официален вестник” на ЕС на български език => чл. 297 ДФЕС: Те влизат в сила на датата, посочена в тях, или при липса на такава, на двадесетия ден след тяхното публикуване.

1.2. Как се отменя/суспендира действието на гражданскоправна норма?

а) Същност на отмяната: отмяната на ГПН е юридически факт, който преустановява нейното регулативно действие за в бъдеще, лишава я от правна сила. Отмяната следва да се различава от неприлагането (т.нар. „мъртви норми”).

чл. 13(1) ЗНА: Актът по прилагане на закон губи изцяло или частично сила едновременно с пълното или частичното отменяне на закона съобразно обсега на отменянето.

Чл. 13(2) ЗНА: Новият закон може да разпореди да останат временно в сила всички или някои разпоредби на акта по прилагане на отменения закон, ако те са съвместими с разпоредбите на новия закон.

б) Основание за отмяна: основанието за отмяна на НА може да се съдържа в неговия текст – например срок на действие или определена цел. Може да е предвидено и еднократно действие – Закон за отчуждаване на имуществото на царете от 1947 г., но това за редки случаи. Ако липсват такива основания, отмяна може да се предизвика с по-нов нормативен акт. Дали отменящата ПН е по-нова от отменената се преценява единствено с оглед на датата на влизане в сила, а не датата на обнародване (М. Павлова, Русчев. Обратно – Таджер). Задължително изискване при отмяна с по-нов НА, е отменящият акт да има същия или по-висок ранг.

в) Видове отмяна: изрична и мълчалива

1) изрична отмяна (правило) при нея отменящия нормативен акт изрично изброява нормативните актове или конкретните разпоредби, които загубват силата си.

> чл. 84, т.1 КРБ: Народното събрание отменя законите.

> чл. 11(3) ЗНА: НА се отменят, изменят или допълват с изрична разпоредба на новия, изменящия или допълващия акт.

2) мълчалива отмяна: с по-нова норма със същия предмет на регулиране, която дава различна уредба:

– само ако и двата са от един и същ вид – общи или специални. Новият специален закон само ограничава действието на стария общ закон.

– отмяната на закон води до отмяна и на подзаконовите актове издадени въз основа на него, освен ако бъде предвидено запазване на действието им.

Според Ив. Русчев мълчалива отмяна няма – тя е способ за разрешаване на противоречие между два закона при правоприлагането във всеки конкретен случай. При отмяна на новия закон може да се възстанови действието на „отменената норма“.

Г) Отмяна на подзаконов акт: компетентен съд – ВАС, а актовете на общинските съвети – пред съответния административен съд (чл. 191 АПК). Съдебното решение има действие по отношение на всички (чл. 193 АПК).

Д) Отграничения:

От суспендиране (спиране) действието на ГПН: спиране действието на ГПК, без да се отменя. Суспендирането може да се постанови с по-нов нормативен акт от същата или по-висока степен (пр. при възприемане на нови принципи – параграф 13 на УКАЗ № 56 от 1989 г. относно стопанската дейност; при настъпване на изключителни обстоятелства като природно бедствие – мораториум)
От обявяването на закон за противоконституционен: „не се прилага (чл. 151 КРБ), но КС приема, че ефектът е равнозначен на отмяна > пр. ТР № 22/95 > Диспозитив: „Когато Конституционният съд обяви за противоконституционен закон, с който се отменя или изменя действащ закон, последният възстановява действието си в редакцията преди отмяната или изменението от влизане в сила на решението на съда.“

1.3. Имат ли гражданскоправни норми обратно действие и кога?

>правило – ex nunc: По принцип гражданския закон проявява действие „ex nunc” – от влизането му в сила за в бъдеще => Той урежда ЮФ, проявили се след влизането му в сила, както и заварените граждански правоотношения занапред (Таджер го нарича „незабавно действие“).

> изключение – обратна сила: чл. 14 ЗНА урежда действието с обратна сила

(1) Обратна сила на нормативен акт може да се даде само по изключение, и то с изрична разпоредба.

(2) Обратна сила на нормативен акт, издаден въз основа на друг нормативен акт, може да се даде само ако такава сила има актът, въз основа на който той е издаден.

(3) НЕ МОЖЕ да се дава обратна сила на разпоредби, които предвиждат санкции, освен ако те са по-леки от отменените.

> Същност на обратното действие:

1) Й. Фаденхехт – обратно действие на един закон означава, че под неговите норми се подвеждат факти, настъпили преди влизането на закона в сила, за да добият от него своята нова правна преоценка, като се обезсилва или изменя правната преценка, която тези факти са добили от закона, при чието формално действие те са възникнали. Според този автор обратното действие не бива да се схваща в смисъл, че законът поражда правно действие от момент, предхождащ неговото влизане в сила. Повечето български автори са на това мнение.

2) В. Таджер пък смята, че за обратното действие на гражданския закон съществено е именно това, че новият закон поражда правни последици от момент, предшестващ влизането му в сила (нарича се действие „еx tunc”). Това обаче по своя характер е една правна фикция, която доколкото не е забранена в днешното законодателство е възможна като изключение, но днес по правило само тълкувателните правни норми действат с обратна сила (ex tunc) от момента на влизане в сила на тълкуваната норма, с цел да се осигури еднаквото й приложение спрямо всички правни субекти.

– Матеева: Важно – обратното действие трябва да се различава от действието на новия закон спрямо заварени факти – докато обратното действие пренарежда правните последици, действието спрямо заварени факти представлява текущо усъвършенстване на гражданското законодателство и се прилага незабавно към заварени от него юридически факти, които преурежда занапред. Примери:

чл. 155 от стария ЗЛС повеляваше, че към момента на влизане на закона в сила навършилите 18 г. физически лица стават пълнолетни, тъй като възрастовата граница беше намалена от 21 на 18 г.

2, ал. 8 Закон за патентите: предвижда трансформиране на заварените авторски свидетелства в патенти или прекратяването на действието им.
3 ЗС от 1951 г. повелява, че правото на собственост и другите вещни права, придобити до влизането на този закон в сила, се запазват, само че за в бъдеще се уреждат от неговите разпоредби.
4 ЗС Относно придобивната давност, започнала да тече при действието на отменения закон за давността, се прилагат разпоредбите на настоящия закон, ако за завършване на давността по отменения закон е нужен по-дълъг срок от предвидения тук => ако е нужен по-кратък срок се прилага отменения закон.
7 ЗЗД – дава същото разрешение относно заварените давностни срокове.
РУСЧЕВ: общото правило е, че новият закон преурежда заварените правоотношения (чл. 34 УПЗНА). Обратното действие ще е налице само ако се преуреждат погасени елементи на заварено или изцяло погасено правоотношение.

> примери за обратно действие на ГПЗакон:

– само тълкувателните правни норми ще действат по правило с обратна сила (ex tunc) от момента на влизане в сила на тълкуваната норма, с цел да се осигури еднаквото й приложение спрямо всички правни субекти (според Таджер – и процесуалните норми).

– 11 валидизационни закона, които са приети от българския законодател в периода 1885 г. – 1947 г., по силата на които нищожни поради липса на форма за действителност договори за покупко-продажба на недвижими имот са били признати ex lege за действителни.

– § 4. СК (1) Правилата на този кодекс относно имуществените отношения между съпрузите се прилагат и за имуществата, придобити от съпрузите по заварени бракове. (2) Съпрузите по заварени бракове могат да изберат законов режим на разделност или да сключат брачен договор по реда на този кодекс.

– § 8. от стария Закон за приватизацията, който повелява, че са унищожаеми сделките на разпореждане с държавно и общинско имущество, както и договорите за гражданско дружество, сключени при явно неизгодни условия след 1 януари 1990 г. => Законът влиза в сила 1992 г., което ще рече, че се връща с две години назад и преквалифицира юридически факти, вече проявили правни последици.

> Същност на преживяването на отменен граждански закон:

чл. 34 УПЗНА: С преходни разпоредби се продължава действието на правила, отменени с новия нормативен акт, или се урежда тяхното прилагане спрямо висящи правоотношения или спрямо юридически факти, които са започнали, но не са завършени при действието на отменения акт. Преживяването е друго изключение в правилото за действие на гражданския закон за в бъдеще за бъдещи юридически факти и трябва да се различава от обратното действие.

Използва се, когато законодателят се стреми да запази придобити права в обем и съдържание преди новия закон => да не подронва авторитета си.

– § 6 Закон за патентите: Патентите за изобретения, както и допълнителните патенти, издадени преди влизането в сила на този закон, запазват срока на действие, предвиден от закона, който е бил в сила при тяхното издаване.

– Новия ГПК: делата по 1 и 2 инстанция продължават да се разглеждат по стария закон, докато приключат.

Действие по място – териториално действие на ГПН.

> По принцип нормативните актове, издадени от държавни органи с обща компетентност действат на цялата територия, върху която се разпростира суверенитетът на Република България (когато не са предвидени изрично ограничения). Суверенната територия на РБ обхваща: сухоземната част, водните пространства и въздушното пространство над тях, самолети, ракети и кораби под български флаг, дипломатическите и консулските представителства на България в чужбина, както и континенталния шелф и изключителната икономическа зона, върху които по силата на чл. 18(2) КРБ България осъществява суверенни права.

> извън тези граници българските ГПН могат да действат само въз основа на норми на МЧП, на междудържавни спогодби или в рамките на автономията на волята на страните.

> НА на Общинските съвети по чл. 21(2) ЗМСМА съдържат правни норми с ограничено териториално действие. Постановления на МС, които съдържат ГПН, могат да имат ограничено действие само за определени области в страната.

Действие спрямо лицата

> гражданскоправните закони се прилагат спрямо всички субекти на ГП (българи, чужденци, апатриди, бипатриди) на територията на Република България (правилото), но в някои случаи се ограничава кръга на лицата по определен признак (изключение).

примерно:

А) СК – правилата на гл. 8 (Осиновяване), раздел 5 (Особени правила при международно осиновяване) се отнасят само до детето с обичайно местопребиваване в Република България и лицето с обичайно местопребиваване в чужбина в рамките на процедурата по осиновяване. Чл. 48(7) КМЧП дава дефиниция за обичайно местопребиваване.

Б) чл. 22 КРБ – (1) Чужденците и чуждестранните ЮЛ не могат да придобиват право на собственост върху земя освен при наследяване по закон. В този случай те следва да прехвърлят собствеността си. (2) При определени със закон условия чужденците и чуждестранните ЮЛ могат да придобиват … други вещни права.

=> ограничително действие спрямо небългарите.

В) Особените гражданскоправни закони – прилагат се само спрямо определен вид или група правни субекти. (СК – само за физически лица; ЗЮЛНЦ – само за ЮЛНЦ, ЗПП – само за политически партии, ЗГР – прилага се само спрямо физическите лица)

8. Тълкуване на гражданския закон и правоприлагане (Good to know, но го няма във въпроса)

1. Тълкуване на гражданския закон

Прилагането на гражданскоправните норми се предшества от два вида мисловно познавателна дейност, с които се гарантира, че нормативният акт ще се приложи точно в съответствие със законодателната мисъл. Това са критиката (нисша и висша) на гражданския закон и тълкуването на гражданския закон.

Вторият етап, който следва логически след критиката на гражданския закон, е тълкуването. Тълкуването представлява мисловна интелектуална познавателна дейност, която е насочена към разкриване на точния смисъл на разпоредбите на гражданския закон и общия им разум. Тълкуването ни помага да изведем съдържанието на правните норми от тълкувания текст. Обект на тълкуване са не нормите, а разпоредбите на нормативния акт.

Под разпоредба разбираме езиковите изразни средства, чрез които законодателят формулира и закрепва съдържанието на тези правила за поведение, които наричаме правни норми.

Нужно е да се изясни точният смисъл, за да се приложи правилно (чл. 46, ал. 1 ЗНА). Много често точният смисъл не може да бъде извлечен от разпоредбата и се налага да се отчете системната връзка с други разпоредби (от същия или от друг акт) или чужд източник на ГП, налага се да се съобразят социално-икономическите условия. Нуждата от тълкуване произтича от многозначността на думите, които законодателят използва. Трябва да се съобрази, че нормата не съществува сама за себе си, тя е част от една система. Тълкуването на гражданския закон винаги предшества правоприлагането.

Тълкуването не бива да се смесва с правоприложната дейност. Правоприлагането е субсумиране на фактите от действителността под хипотезиса на съответната гражданскоправна норма, докато тълкуването представлява разкриване и установяване на точния смисъл на разпоредбата, съдържаща правилото за поведение, което трябва да приложим.

Тълкуването не трябва да се смесва и с нормотворчеството. Това е недопустимо смесване, въпреки че някои от теоретиците на правото смятат, че съдебната практика е източник на гражданскоправни норми. У нас гражданскоправната теория провежда отчетлива разлика между нормотворчеството и тълкуването.

Тълкуването е една производна, зависима по характера си дейност, ограничена от рамките на разпоредбите на нормативния акт, мотивите на законодателя, принципите на правото и пр. Тълкуването е дейност, при която субектът не разполага с тази свобода на дейност, която е характерна за нормотворчеството. Попълването на празнотите в правото и тълкуването не са дейност по създаване на правни норми.

Правна уредба на тълкуването

Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗНА оставя неправилно впечатление, че необходимост от тълкуване съществува само при неясни разпоредби. На тълкуване подлежи всяка разпоредба. Чл. 46, ал. 1 ЗНА сочи три групи критерии:

1) необходимост от отчитане на логическата, систематичната и функционалната връзка между тълкуваната и тълкуващата разпоредба;

2) трябва да се държи сметка за целта, която преследва нормативният акт (обикновено изведена в чл. 1 и 2);

3) законодателят изисква да се съобразява с общите начала на правото, с основните правила на съответния правен институт или съответния дял на института. Чл. 46, ал. 1 е много подвеждаща и в друга насока – за това, че дава изчерпателна уредба на критериите за тълкуване. Той всъщност урежда само допълнителни критерии, от които трябва да се ръководим. Следователно може да се твърди, че разпоредбата на чл. 46, ал. 1 урежда фрагментарно материята на тълкуването.

2. Видове тълкуване на гражданския закон.

Налице са три различни класификационни критерии, които разглеждат тълкуването от два аспекта – като мисловно-познавателна дейност и като резултат от такава дейност. Критериите са:

1) кой е субектът на тълкуването и каква е правната сила на тълкувания акт;

2) според метода на тълкуване;

3) според съотношението между резултатите от езиковото и от логическото тълкуване.

Според първия критерий тълкуването се дели на два основни вида – официално и неофициално (доктринално).

Официалното се извършва от компетентен орган или от надлежно овластено от закона длъжностно лице. Официалното тълкуване се дава или служебно, или въз основа на сезиране. Актът, в който е обективирано официалното тълкуване, е задължителен или за всички субекти, или за определен кръг адресати. Това са тълкувателните актове, наречени решения на Конституционния съд – с тях Конституционният съд дава задължително тълкуване на КРБ; тълкувателните актове на върховните съдилища на РБ – ВКС и ВАС (тълкувателни решения и съвместни тълкувателни постановления). Официалното тълкуване се извършва от субект с властническа компетентност в това му качество.

Доктриналното тълкуване се извършва от субекти, които нямат властническа компетентност – от теоретици на правото. То няма задължителен характер.

Официалното тълкуване на свой ред може да бъде нормативно и автентично.

Нормативно тълкуване е налице, когато тълкуването се извършва от орган с нормотворческа компетентност (Народно събрание например).

Ненормативно има тогава, когато актът, в който е обективиран резултатът, няма нормативен характер (напр. тълкувателните актове на ВКС и на ВАС).

Автентичното тълкуване е тълкуване, при което тълкувателният акт изхожда от самия орган, издал тълкувания нормативен акт.

И при трите може да се постави въпрос за характера на тълкуването – дали е общо, или казуално. Общото тълкуване е това, което се дава, без да се съобразяват конкретни хипотези. Именно то много прилича на правните норми. Казуалното тълкуване се дава винаги с оглед на конкретния фактически състав– това, което се съдържа в мотивите на правораздавателните актове.

Тълкувателните правни норми съдържат по дефиниция общо тълкуване.

Общо е и тълкуването в тълкувателните актове на ВКС и ВАС.

От гледна точка на средствата и методите, които се използват, различаваме два вида тълкуване – езиково и логическо. Езиковото се налага поради обстоятелството, че нормите са формулирани чрез разпоредби, което значи чрез езикови средства. Ерго трябва да се изясни смисълът на думите. При езиковото тълкуване спазваме три основни правила, свързани със семантиката:

1) ако думите, употребени в нормативния текст, имат две или повече значения, най-напред изхождаме от обикновеното им значение;

2) в нормативните разпоредби се използват правни термини – необходимо е да се изхожда от правно-техническото значение на тези термини, което се предпочита пред обикновеното. Когато употребената дума изразява две значения – общоупотребимо и правно-техническо, избира се правно-техническото. Терминът добросъвестност (чл. 63 ЗЗД, чл. 70 ЗС и т.н.) – в тези случаи се предпочита правно-техническото значение. Терминът владение, респективно владелец (чл. 68 ЗС). Тогава, когато се изразява правно понятие, за което има легална дефиниция, се разбира смисълът на тази дума от дадената дефиниция. Легалната дефиниция на правни термини присъства в допълнителните разпоредби на съответния нормативен акт.

3) Когато употребените от закона думи имат две значения, се предпочита най-напред по-широкото значение.

Логическото тълкуване е следващият етап. То е задължително, тъй като езиковото тълкуване не е в състояние да разкрие духа на разпоредбата, а показва единствено буквата на закона. Логическото тълкуване се разглежда в широк и в тесен смисъл. Систематичното, телеологичното, историческото и сравнителноправното тълкуване формират понятието за тълкуване в широк смисъл.

При логическото тълкуване в тесен смисъл намират приложение правилата на формалната и правната логика. За да разкрием смисъла на разпоредбите, използваме закономерностите на формалната логика и категориалния апарат, ръководим се от методите на индукцията, дедукцията, изключеното трето, аргумент от по-силното основание (per argumentum a fortiori), аргумент от противното (per argumentum a contrario). Понякога се използва и свеждането до абсурд (reductio ad absurdum).

Що се отнася до прийомите на правната логика – използваме принципите: „от нищо не може да има нищо” (ex nihilo nihil – напр. нищожните сделки); никой не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение; никой не може да прехвърля повече права, отколкото има; с отпадане правото на праводателя, отпада и правото на правоприемника.

Вторият вид тълкуване е систематичното. При него се изхожда от систематичното място на тълкуваната разпоредба в тълкувания акт и правно- логическата й връзка с другите разпоредби в същия акт. От това се прави заключение за смисъла й.

Третият вид е телеологичното (целево обвързано). Точният смисъл се извежда от контекста на връзката с целите, които преследва този нормативен акт. При историческото тълкуване се държи сметка за условията и причините за приемането на НА. Обикновено occasio legis се извлича от мотивите за приемането на съответния НА. В тази връзка е добра идея мотивите за приемането на съответен НА да бъдат публикувани заедно с него. При сравнителноправното тълкуване, което е особено актуално за България, точният смисъл на разпоредбите трябва да се търси в съпоставка с чужди разпоредби.

Съпоставка между езиково и логическо тълкуване

Според съотношението между резултатите на езиковото и на функционалното (логическото) тълкуване различаваме 5 вида тълкуване: потвърдително, стеснително, разширително, корективно, отменително.

1) При потвърдителното е налице еднакъв резултат от езиковото и функционалното тълкуване. Възможно е да има разминаване в количествено отношение. В тези случаи приоритет се отдава на логическото тълкуване. В случаите, при които смисълът на разпоредбата (изведен чрез функционално тълкуване) е по-тесен от езиковото тълкуване, трябва да приложим стеснително тълкуване.

Пример: чл. 27 ЗЗД относно термина „недееспособни”. В случая разпоредбата трябва да се разбира в смисъл, че унощожаеми са само сделките, сключени от ограничено дееспособни (непълнолетни – от 14 до 18-годишна възраст). Ако лицето е напълно запретено (малолетно), сделката е нищожна, тъй като то няма правновалидна воля.

2) В случаите, когато смисълът, изведен чрез функционалното тълкуване, е по- широк от буквалния смисъл на законовата разпоредба, се пристъпва към разширително тълкуване. Разширителното тълкуване не бива да бъде смесвано с правоприлагането по аналогия. При правоприлагането по аналогия има неуреденост на хипотезата (празнота в ГП уредба), докато при разширителното тълкуване хипотезата е уредена, обаче духът на закона е по-широк от буквата на закона.

Пример: чл. 26, ал. 1, изр. първо ЗЗД – „Нищожни са договорите, които противоречат на закона”. Законодателят е искал да каже, че са нищожни договорите, които са противни на императивни норми въобще (които императивни норми могат да се намират и в ПНА).

3) При тълкуването на специални и на изключителни разпоредби се прибягва до стеснително тълкуване. Там, където има изброяване, се тълкува разширително.

4) При разминаване в качествено отношение трябва да се прибегне до поправително (корективно) тълкуване. До корективно тълкуване трябваше да се прибягва преди изменението на чл. 147, ал. 3 от Кодекса на търговското корабоплаване, където бе използвана думата „помещение” вместо думата „пристанище”.

5) Отменителното тълкуване се налага, когато при функционалното тълкуване се установи противоречие на две разпоредби с еднакви хипотези, които разпоредби уреждат различни правни последици. Правилото е, че ако са приети в един и същи ден, такива разпоредби взаимно се обезсилват, в противен случай по-новата отменя по-старата.

Пример за отменително тълкуване е ТР №1/1998 г. на ВКС, където в т. 3 от диспозитива се посочва, че кръгът на наследниците на братята и сестрите по права линия, предвиден в чл. 10, ал. 2 ЗН, се разширява, като те се наследяват не само от деца и внуци, а и от останалите свои низходящи без ограничение на степените.

Нисша и висша критика на гражданския закон. Прилагане на гражданскоправните норми. Субсидиарно правоприлагане.

Определение: Под критика на гражданския закон се разбира мисловно-познавателната дейност към преценяване автеничността на нормативния акт и неговата правна сила. Това е формално-юридическа оценка на гражданския закон. Критиката на гражданския закон няма нищо общо с критикуването на идеите на законодателя. Критиката е необходим и задължителен етап. Критиката предхожда тълкуването.

В зависимост от равнището, на което се извършва преценката, се разпознават нисша и висша критика.

Нисшата критика има за цел да установи автентичността на нормативния акт и по-точно кой е автентичният текст на съответния граждански закон. Тук е важен текстът на гражданския закон, публикуван в официално печатно издание – „Държавен вестник”.

Действащото законодателство предвижда три типа гаранции за автентичността на текста:

1) съгласно чл. 34 ЗНА текстът на нормативния акт и обстоятелството, че е бил приет в съответствие с КРБ и законите, се установява от председателя на Народно събрание (за закони), от министър-председателя (за постановления), от органа, който ги е издал (при другите нормативни актове); Удостоверение се извършва върху документа (подпис и печат след текста) – чл. 35 ЗНА.

2) редакцията на „Държавен вестник” трябва да получи заверен препис от оригинала на удостоверения текст – чл. 39, ал. 2 ЗНА. Удостовереният текст не напуска касата на органа, издал нормативния акт.

3) императивното изискване на чл. 40, ал. 1 ЗНА – обнародването в „Държавен вестник” да възпроизвежда буквално текста на заверения акт, пристигащ в редакцията.

Грешки или несъответствия в обнародването и приетия текст на нормативния акт не могат да се отстраняват по пътя на нисшата критика. В тези случаи се спазват три групи правила:

1) при несъответствие между приетия и удостоверения текст на нормативния акт тези норми се поправят от органа, удостоверил текста (чл. 36, ал. 3 ЗНА);

2) при несъответствие между приетия и обнародвания текст от закона – тези несъответствия се поправят само по реда на обнародването (поправят се от органа, удостоверил текста);

3) несъответствие между обнародвания и изпратения за обнародване препис се поправя само по реда на обнародването (чл. 42, ал. 1 ЗНА).

Редакционни грешки в текста на нормативния акт, които са плод на разминаване на желания и приетия текст, могат да се поправят само от органа,приел този нормативен акт. В тези случаи поправянето се извършва с нов нормативен акт или се поправя чрез поправително тълкуване – чл. 50 ЗНА. Най-тежки са случаите, когато грешките се установяват, след като

нормативният акт влезе в сила и започне да се прилага. Противоправни ли са действията или бездействията на правните субекти в такъв случай? Чл. 45 ЗНА дава отговор на този въпрос. Актовете на държавни органи, издадени въз основа на грешен нормативен акт, се отменят, освен ако това би засегнало придобити права. Под придобити права се разбират субективни права, които вече са възникнали в резултат на юридическия факт, който е приключил въз основа на сгрешения нормативен акт.

Висша критика на гражданския закон

Висшата критика е следващият етап след нисшата критика. Тя представлява мисловно-познавателна дейност, насочена към това да се установи дали дадена разпоредба е в действие и дали поражда регулативен ефект. Тази формално- юридическа преценка се основава на четири групи правни критерии:

дали гражданският закон е приет от материално компетентен орган;
трябва да се провери дали при приемането на нормативния акт са спазени формалните изисквания за неговото издаване;
преценка дали гражданският закон не е отменен или е суспендирано неговото действие;
дали гражданският закон не противоречи на актове от по-висш ранг.

Във връзка с първите два критерия се приема, че обнародването на гражданския закон в „Държавен вестник” създава оборимата презумпция, че законът е приет от компетентен орган при спазване на процедурните правила. Във връзка с третия критерий попада правилото дали не са налице нормативни актове или решения на Конституционния съд, които са предизвикали изрична или мълчалива отмяна на нормативния акт. Във връзка с четвъртия критерий правоприлагащият орган трябва да се съобрази – преценката за съответствие с КРБ на гражданския закон или с правилата на международните договори е от изключителната компетентност на Конституционния съд. Българският съд(независимо какъв) не е компетентен да откаже прилагането на закон, защото смята, че законът е противен на КРБ или на международен договор. Районният, окръжният и апелативният съд не могат да сезират

Конституционния съд. С такава компетентност разполагат само ВКС и ВАС (чл. 150, ал. 2 КРБ).

Преценка за съответствието на подзаконов нормативен акт със закон може да извърши всеки съд. Тази дейност в рамките на висшата критика се означава като косвен съдебен контрол за законноста на подзаконовите нормативни актове. При констатиране на противоречие чл. 15, ал. 3 ЗНА задължава съда да приложи по- висшия по ранг нормативен акт.

Съдът, който разглежда висящ гражданскоправен спор, не може да отмени подзаконов нормативен акт, чието противоречие е констатирал. Съгласно чл. 185, ал. 1 АПК подзаконовите нормативни актове могат да бъдат оспорвани пред съд изцяло или отчасти. Прокурорът може да подаде протест срещу подзаконов нормативен акт, който противоречи на норма. Подзаконовите нормативни актове се оспорват пред ВАС, който разглежда делото в състав от трима съдии. Що се отнася до нормативните актове на общинските съвети, такива актове се оспорват пред съответния административен съд (делото отново се гледа в състав от трима съдии).

Правно действие на оспорването

Съгласно чл. 190 АПК оспорването не спира действието на нормативния акт, но съдът може да постанови с определение спирането на оспорвания акт до приключване на производството. Определението на съда се обнародва по същия начин, по който е обнародван атакуваният нормативен акт. Тази категория дела по чл. 192 АПК се разглежда задължително с участието на прокурор. Съдът може да прогласи нищожността на подзаконовия нормативен акт (или частична нищожност), да го отмени цялостно или частично или да отхвърли искането. Съдебното решение има действие erga omnes. Съгласно чл. 195, ал. 1 АПК подзаконовият нормативен акт се смята отменен от датата на влизане в сил на решението за неговата отмяна. Правните последици на подзаконовия нормативен акт се уреждат служебно от компетентния орган в срок не по-дълъг от 3 месеца от влизането в сила на съдебното решение (чл. 195, ал. 2 АПК).

Правоприлагане

Терминът правоприлагане се употребява в две значения – в широк смисъл и в тесен смисъл. В широк смисъл правоприлагане означава съобразяване на гражданскоправните субекти с предписанията на закона. В правно-технически смисъл под правоприлагане разбираме правно уредена логическа дейност на компетентен орган с властнически правомощия (на съдебната власт, на изпълнителната власт, на местното самоуправление и т.н.), който подвежда установените от него правнозначими факти под хипотезата на една гражданскоправна норма и извежда от диспозицията (санкцията) на нормата конкретни правни последици. Органът постановява съответния правен акт, който е задължителен за адресатите – съдебно решение, съдебно определение, заповед, индивидуален административен акт и пр. Самата техника на правоприлагане включва три етапа:

1) установяване на правнозначими факти в конкретния случай;

2) подвеждане на установените факти под хипотезата на конкретна правна норма, която е подбрана след нисша и висша критика и тълкуване на гражданския закон;

3) логически силогизъм – извеждане по правно-логически път на конкретните правни последици на приложимата норма.

Конкуренция на закони

Правоприлагащият орган се изправя пред такъв проблем, когато даден ЮФ може да бъде подведен под хипотезата на две различни гражданскоправни норми, които пораждат различни правни последици. Тук трябва да се отбележи, че договорната отговорност изключва деликтната (чл. 45 ЗЗД и 233 ЗЗД напр.). Това правило не е законово уредено, а се прилага обичайно.При решението на проблема с конкуренцията на закони правоприлагащият орган трябва да се съобрази със следните правила:

1) Възможно е кумулативно приложение на всички ГПН. Ще бъде така, ако те защитават различни по характер интереси на увреденото лице. Например едно и също деяние съставлява основание за разваляне на договор и обезщетение за вреди, произтичащи от развалянето.

2) Когато конкуриращите норми защитават един и същ правен интерес и имат еднакви цели, тогава те ще се прилагат алтернативно. Не може да бъде уважена претенцията на двете основания.

3) Възможно е някоя от конкуриращите норми да се окаже субсидиарно приложима. Такова е съотношението между претенцията за връщането на даденото по един нищожен договор и претенцията на основание чл. 59 ЗЗД. Искът по чл. 59 ЗЗД е субсидиарен по отношение на чл. 55, ал. 1, изр. първо ЗЗД.

Празнини в гражданското право и способи за преодоляването им. Аналогия на закона и на правото, прилагане с аргумент от противното, за по-силното основание и др.

Понятие за празноти

Под празноти в гражданския закон се разбира неуреденост на определени хипотези в гражданския закон, въпреки че той урежда този вид отношения. Празнотата означава, че липсва пряка правна норма, която да урежда изрично възникващото гражданско правоотношение. Празнота е налице, когато възниква правоотношение, породено от ЮФ, чиито правни последици са частично уредени или липсват. Фактът трябва да е правнорелевантен.

Причините за празнините се коренят в динамиката на живота, на обществените отношения. Законът не е в състояние пълно и изчерпателно да уреди всички отношения. Самото ГП съдържа потенциал, който поражда празноти – главно поради свободата на договаряне (чл. 9 ЗЗД). Самият законодател допуска да се сключват всякакви договори, които да не са изрично уредени в закона, стига да не противоречат на последния. Именно свободата на договаряне се оказва мощен „генератор” на празнини в правото. Пример за празнота в правото е договорът за гледане и издръжка – той не е изрично законово уреден. Критерии за наличие на празнота: правоприлагащият орган трябва да констатира липсата на ПН; може да съществува ПН, но да е абсолютно неясно съдържанието й; в случай че съществуват разпоредби от еднакъв ранг, които взаимно изключват приложението си.

След като е констатирана празнота, трябва да се установи, че отношенията са уредени в съответния закон, но съответната хипотеза не присъства в НА. Дейността по преодоляване на празнини не бива да бъде разширявана безкрайно. Последното би довело до превръщането на правоприлагането в нормотворчество, а това е недопустимо.

Чл. 2 ГПК урежда принципа за дължимост на поискана защита и съдействие. Посочената разпоредба възлага публичноправно задължение на съда. Съдът е длъжен да дава правосъдие, ерго той не може да се позове на празноти в правото като причина за отказване на правосъдие.

Според проф. Фаденхехт по същността си преодоляването на празнотите в гражданския закон е правно уредена логическа дейност, чрез която се извлича правило за решаване на конкретния случай, но не като се създава нова правна норма, а чрез логическото извличане на неформулирани в закона правила, които произтичат от предполагаемата воля на законодателя.

Законът за логическото тъждество налага извеждането на такива правила, които да са сходни. Попълването на празнотите в гражданския закон е дейност по правоприлагане, а не дейност по тълкуване на гражданскоправни разпоредби.

Способи за попълване

Съвременната доктрина и практика поддържат съществуването на три способа:

1) аналогия на закона и аналогия на правото;

2) аргумент от противното;

3) аргумент от по-силното основание.

Правната регламентация на аналогията на закона и на правото (analogia legis и analogia iuris) се съдържа в чл. 46, ал. 2 ЗНА.

Философията на прилагането по аналогия се основава на правилото, че подобни хипотези трябва да бъдат уреждани по подобен начин. Гаранция срещу съдебен произвол дава разпоредбата на чл. 46, ал. 3 ЗНА. Прилагането по аналогия прилича на тълкуването по това, че и в двата случая има мисловно-логическа дейност. Водоразделът между тях е празнотата в гражданския закон. Тълкуването не е способ за преодоляване на празноти. Същността на прилагането по аналогия се състои в това, че правоприлагащият орган извежда едно правило за поведение относно неуредени случаи въз основа на изрично уредена в закона подобна хипотеза.

Аналогия на закона (analogia legis)

Четири са предпоставките за нейната допустимост:

1) наличие на уреден в закона подобен случай;

2) съответствие на изведеното по аналогия правило за поведение с целта на закона;

3) непротиворечие на това правило с правилата на морала;

4) да не сме изправени пред случай на изчерпателно изброяване на изрично

уредената в закона хипотеза.

Тук ключово е изясняването на понятието „подобен случай”. Подобие е налице, когато съществени елементи на уредения и неуредения фактически състав са еднакви, а различията обхващат несъществени елементи. Трябва да е налице тъждество на елементите в уредения и неуредения ФС.

Договор за издръжка и гледане – аналогия на закона по разпоредбите, отнасящи се до договора за покупко-продажба (чл. 183 и следв. ЗЗД). Договор за прехвърляне – аналогия на закона по чл. 193-195 ЗЗД. При аналогията на закона можем да открием два основни етапа – фаза на индукцията (извеждане на общо правило въз основа на изрично уредено такова); фаза на дедукцията – съобразяване на общото правило със спецификата на неуреденото.

Аналогията на закона не бива да бъде смесвана със съответното препращане. Последното е способ на нормотворческа техника, при който самият законодател посочва кои разпоредби на закона следва да намират приложение към определени хипотези, които законодателят съзнателно оставя без подробна правна уредба. Съответното препращане не означава препращане на право.

Пример за съответно препращане: чл. 223 ЗЗД, чл. 34 СК.

Аналогия на правото (analogia iuris)

Същността на този способ се състои в извеждането на правило за поведение въз основа на общите начала на правото и правилата на морала. Към аналогия на правото може да се прибегне само при липса на предпоставки за аналогия на закона. Аналогията на правото е субсидиарна. И при аналогията на правото може да се обосноват 2 технически фази – индукция (въз основа на общите правила на правопорядъка на РБ – напр. от принципа за автономия на волята); дедукцията.

Пример за аналогия на правото е т. 2 от ТП на ВС №4/1975 г. относно обезщетението на причинени вреди при крайна необходимост във връзка с чл. 46, ал. 2 ЗЗД. Изхождайки от принципа „Комуто ползите, нему и вредите”, се достига до правилото, че вредите се обезщетяват от лицето, чиито блага са защитени.

Прилагане по аргумент от противното (per argumentum a contrario)

Господстващото гледище разглежда аргумента от противното като способ за преодоляване на празноти в правото. Съществува и изолирано становище – aкад. Василев разглежда последното като способ за тълкуване. Съвременната доктрина обаче го причислява към правоприлагането. Сърцевината е извеждането на правило за поведение, което е логически противоположно на изрично уреденото от законодателя правило, предвидено за логически противоположна хипотеза.

Примери: по аргумент от противното отказът от издръжка за минало време по чл. 147 СК е възможен. По аргумент от противното действителен е отказът от изтекла давност по чл. 113 ЗЗД. До този способ може да се пристъпи, когато изрично формулираното правило изчерпателно изброява изключенията от изрично неформулираното правило.

Прилагане по аргумент от по-силното основание (per argumentum a fortiori)

Същността на този способ се изразява в извеждането на правило, което е логическо следствие от изрично формулираното от законодателя правило, като правоприлагащият орган се ръководи от следните пет правила:

1) комуто е разрешено по-голямото, нему е разрешено и по-малкото;

2) който е длъжен да извърши по-голямото (по-тежкото) по обем, той ще е длъжен да извърши по-малкото (по-лекото);

3) комуто е забранено по-малкото (по-лекото), нему е забранено по-голямото (по- тежкото);

4) условията, които законодателят поставя за упражняването на по-ограничено

право, на по-силно основание трябва да бъдат съобразени при едно по-широко по обем правомощие. Пр.: чл. 16, ал. 1 ЗЗД – per argumentum a fortiori трябва да се извърши прекратяване на договора.

5) ако е забранено преследването, постигането на определена цел, на още по- голямо основание следва да се счита забранено използването на всички средства за нейното постигане. Пр.: ако законодателят забрани на определен субект да преследва стопанска цел, то за него ще се счита забранено производството на стоки и услуги, сключването на договори с пазарни цели и т.н.

9. Норми на МЧП (BLAH!) ;(

I. Методи за правна уредба на МЧП

МЧП урежда две категории правоотношения:
- Материални (частноправни) отношения с международен елемент;
- Процесуални отношения с международен елемент.
МЧП си служи с два метода за правна уредба на материалните (частноправни) и процесуалните отношения с международен елемент:
- Непряк метод за правна уредба (стълкновителен, колизионен): Тук МЧП използва едни норми, които са известни като непреки, колизионни, стълкновителни норми. В нормата се съдържа указание за това откъде да се извлече основната част на правилото, с което се регулира отношението. С непряк метод могат се регулират както публичноправните (процесуални) отношения с международен елемент, така и частноправните (материални) отношения с МЕ /пр. чл. 55, 56, 64 от КМЧП/
- Пряк метод за правна уредба (метод на непосредствената уредба). Прекият метод се имплементира с преки норми – уреждат материални и процесуални отношения с международен елемент. В нормата се съдържа самото правило за уредба на отношението.
В МЧП преобладава непрекият метод.

II. Разделение на нормите на материални и процесуални

А) Материалните норми са тези, които уреждат частноправни отношения с международен елемент, т.е. материални правоотношения. Те се съдържат в източниците на МЧП, уреждащи приложимо материално право (РИМ I и т.н.).

Материалните норми подлежат на същата класификация като процесуалните с някои естествени изключения – пр. няма двустранни отпращащи за определяне на международна компетентност.
- Преки – съдържат правилото за поведение;
- Материално норми с несамостоятелно действие – категория норми, различни от преките и отпращащите. Пр. в Международната конвенция за продажба на стоки: ако една от държавите или и двете не са съдоговорителки по конвенцията, нормите на конвенцията се прилагат само ако към нея сочат правила на МЧП (чл.1 §1 б. „b”), т.е. налице са норми от категорията на отпращането – за да се приложат, някаква друга норма следва да препраща към тях.
- Отпращащи /стълкновителни не е правилно – Натов/ – съдържат указание от къде да се изведе правилото за поведение
  1. Едностранни отпращащи (еднопосочни) – определят приложимото право чрез конкретна привръзка посредством „националността” (пр. българското право). Развръща се като се издири вътрешния национален акт, уреждащ ПО.
  2. Двустранни отпращащи (двупосочни) – указанието е с обща привръзка. Съдържат формули за привързване, които сочат приложимото към тези отношения материално право.
    - Пълни: може да се приложи правото на всяка държава
    - Непълни.

С оглед теорията на гражданското право:

Б) Процесуалните норми;

III. Процесуални норми на МЧП

Процесуалните норми на МЧП са разпоредби, които уреждат процесуални отношения с международен елемент. Т.е. ПО между правораздавателния орган (чиято международна компетентност се учредява) и страните по межд. гражданско дело.

Видове процесуални норми на МЧП

Според техния ПРЕДМЕТ НА ПРАВНА УРЕДБА
1. Норми, които уреждат основанията за международна компетентност
  - Чл. 18, ал. 1 от КМЧП, уреждащ международна компетентност на българските съдилища по посочените искове за търсене на извъндоговорна отговорност.
  - Чл. 1 от ЗМТА – нормата урежда основанието за международна компетентност на международния търговски арбитраж със седалище в България.
2. Норми, които уреждат производството по международни граждански дела (по граждански и търговски дела с презгранични последици)
  - Чл. 33, ал. 1 от КМЧП – във връзка с призоваването.
  - Чл.9, пар. 1 от Регламент 805/2004 – формата и езика на удостоверенията за Европейско изпълнително основание.
  - Чл. 30 от Брюксел 1 – момента, в който пред съд на ДЧ се счита образувано гражданско или търговско дело с презгранични последици.
  - Чл. 23 от ЗМТА – началния момент на производството пред международен търговски арбитраж със седалище в България.
3. Норми, които уреждат признаването и изпълнението на чуждестранни решения и други актове
  - чл. 118, ал. 1 от КМЧП – урежда се компетентността на българския орган, който признава чуждестранно решение.
  - Чл. 57, пар. 1 от Брюксел 1 – урежда условията, при които автентичен (официален) документ, съставен в една ДЧ, ще се обяви за изпълняем в друга
  - Член V от Конвенция за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения – урежда основанията, на които съдът по екзекватурата може да откаже признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения. Правилото ги разделя на две групи – основания, релевирани по искане на заинтересуваната страна (ал. 1) и основания, за които съдът по екзекватурата следи служебно (ал. 2)
4. Норми, които определят приложимото процесуално право
  - Чл. 29 КМЧП – определя приложимото процесуално право, като едностранно отпраща към българското право.
  - Чл. 40, пар. 1 Брюксел 1 – урежда приложимото право относно процедурата за подаване на молба за изпълнение (на решение на съд на ДЧ), като отпраща към процесуалното право държавата членка, в която се иска изпълнението.

Според ХАРАКТЕРА НА НОРМАТА

Императивни – изключителна компетентност (задължаващи и забраняващи);
Диспозитивни – позволяващите. Такива са: а) Нормите, с които се допуска мълчаливо учредяване на МК; б) Пророгация; в) Успоредна международна компетентност.

Според ВИДА НА ПРАВИЛОТО ЗА ПОВЕДЕНИЕ – Преки и Стълкновителни.
1. ПРЕКИ процесуални норми
  - Те съдържат в себе си пряко процесуално правило за поведение.
  - СТРУКТУРА: структурата на преките процесуални норми (както и на стълкновителните) включва хипотезис (обем), диспозиция и санкция.
    - Хипотезисът обхваща фактическите състави;
    - В диспозицията се съдържа прякото процесуално правило за поведение. Там е и формулата за привръзка
    - Санкцията – Санкцията обикновено е в чл. 258-260 ДФЕС (ПЕС) и в КМЧП (пр. чл. 28) за норми от там.

СТЪЛКНОВИТЕЛНИ процесуални норми: Те не включват пряко процесуално правило за поведение, а вместо него съдържат едно особено процесуално указание, което може да е конкретно или общо. Това указание има характера на привръзка (конкретна – „националност„; обща – „формула за привързване“ без националност; съдържат се в диспоцията). Делят се на едностранни и двустранни според привръзката (като материалните). Двете се подразделят на такива, уреждащи международна компетентност и такива, уреждащи приложимо процесуално право. Двустранните пак се делят на пълни и непълни (пр. КМЧП – всички права освен българското).

Примери за формули за привързване за межд. компетентност:
Forum loci delicti/damni – съд по мястото на извършване на деликта (loci delicti) или по мястото на настъпване на вредата (loci damni).
Forum loci laboris – съд по мястото на полагане на труда (по-слаба страна);
Forum prorogatio – избран от страните съд (мълчаливия и изричния избор)
Формули, определящи приложимото процесуално право:
Lex fori – право на сезирания съд (орган)
Lex executionis – право, според което се извършва изпълнението.
Lex concursus – право на държавата по несъстоятелността (на държавата, където е образувано производството по несъстоятелност)

Примери за формули за приложимо материално право:
- Lex personalis – право, според което определяме правното положение на физическото лице. Това понятие се среща с три значения: lex patriae – право на държавата по гражданството; lex domicilii – право по местожителството; lex habitationis – право по обичайното местопребиваване.
- Lex rei sitae /lex situs/ – материално право по местонахождението на вещта

Принципи при определяне на приложимо право – звучат като формули, но са по-общи, като всяка формула цели да се въплъти в някой от принципите.

Lex causae

(правото по същество)

Правото по същество на отношението. (чл. 61 КМЧП)

Варира при всеки отделен случай и невинаги то е това, с което отношението е най-тясно свързано.

Lex proximus

(най-тясна връзка)

Право на държавата, с която отношението е най-тясно свързано;

чл.2КМЧП – принцип в КМЧП. Ако не може да се установи приложимото право.

1. Правоотношения в гражданското право – понятие и видове

Понятие за ГПО: ГПО се определя като възникваща въз осова на конкретен юридически факт, предвиден в хипотезата на правна норма, конкретна правна връзка между определени гражданскоправни субекти, която правна връзка има за съдържание едно или повече гражданси субективни права и съответните им правни задължения.

Особености на ГПО:

> съдържание: субективни права и съответстващите им задължения.

> страни по ГПО: гражданскоправните субекти, носители на тези права и задължения – винаги са две /на една страна може да има повече от 1 субект/ => ГПО нямат тристранен характер, както твърди съветската доктрина, тъй като държавата в качеството си на носител на imperiuma не може да участва в правоотношение между равнопоставени субекти.

> Предпоставка – осъществяване на ЮФ:

А) ЮФ не винаги е конкретно предвиден в хипотезата на правната норма. ó Чл.9. ЗЗД – свобода на договаряне

Б) може да е и ЮФ на Публичното право (съдебните решения в гражданското процесуално право, уважаващи конститутивни искове) – чл. 19/3 ЗЗД, а не само ЮФ на ГП (сделки и т.н.)

> Развитие на ГПО:

А) правомерно: води до реализация на правата и изпълнение на задълженията;

Б) неправомерно: води до пораждането на нов юридически факт, ставащ основание за възникването на санкционни правни последици

Разграничения

Правоотношението трябва да се отличава от правните последици в т. см. Правните последици в т. см. нямат идеално, мислено битие, а се изразяват в извършването на определени действия или бездействия, чрез които субективното право се упражнява, съответно задължението се изпълнява.

Следващото разграничение е това между гражданското правоотношение и гражданскоправните институти. Понятието гражданскоправен институт е понятие, което реферира към обективното гражданско право, а не към правоотношението и субективното право. Правният институт е съвкупност от правни норми, които регулират определен кръг обществени отношения. Например институт на правото на собственост, институт на договора и т.н.

Видове гражданско правоотношение

1) Според това дали едната страна има само права или права и задължения:

> едностранни: едната страна има само права, а другата страна има само задължения; – всички прости ГПО (пр. заем за послужване);

> двустранни: всяка от страните притежава едновременно права и задължения, като на всяко право отговаря съотв. задължение/по-често/

– договор за продажба – купувачът има задължението да плати цената и правото да получи вещта; договор за изработка;

– договор за замяна по чл. 222 ЗЗД: С договора за замяна страните се задължават да си прехвърлят взаимно собствеността върху вещи или други права.

2) Според броя на субективните права и задължения:

А) прости: включват само по едно субективно право и съответстващото му правно задължение /малко са/ => винаги са едностранни ГПО;

– договорът за заем за послужване по чл. 243 ЗЗД – с договора за заем за послужване заемодателят предоставя безвъзмездно на заемателя една определена вещ за временно ползване, а заемателят се задължава да я върне/

– договор за безлихвен заем за потребление по чл. 240 ЗЗД – с договора за заем за потребление заемодателят предава в собственост на заемателя пари или други заместими вещи, а заемателят се задължава да върне заетата сума или вещи от същия вид, количество и качество; заемателят дължи лихва само ако това е уговорено писмено.

– връщане на даденото по нищожна/унищожаема сделка по чл. 34 ЗЗД: Когато договорът бъде признат за нищожен или унищожаем, всяка от страните трябва да върне на другата страна всичко, което е получила от нея.

Б) сложни: от осъществяването на един ЮФ между едни и същи страни възникват две или повече субективни права и задължения.

/повечето облигационни ПО са сложни: продажба, наем, договор за изработка/

– могат да са:

А) едностранни: договор за заем с уговорка за лихва по чл. 240 ЗЗД => заемодателят има право да получи сумата и лихвата, а заемателят трябва да върне сумата и лихвата => сложно едностранно ГПО;

Б) двустранни: повечето сложни са двустранни:договор за изработка

Договор за продажба по чл. 183/1 ЗЗД: продавачът има право да получи цената, но дължи прехвърляне на собствеността и предаване на вещта, а купувачът дължи цената, но придобива прехвърленото право;

> сложните ГПО имат особено значение в гражданския процес, тъй като за всяко относително самостоятелно субективно право и задължение е възможно да има различен правен режим на упражняване и защитата /пр. защитата на всяко право има иск => може да се стигне до съединяване на исковете; възможно е в различни моменти да настъпва изискуемостта на отделните вземания; да има различия в погасителната давност;/

В) комплексни: съвкупност от самостоятелни ПО (прости, сложни), които са обединени от общ правопораждащ ЮФ и общността на страните, участващи в ПО. За тях е характерно, че включват субективни права от различен вид, които може да се уреждат от други отрасли на частното право – пр. трудовото.

– членствено ПО на участник в сдружение с идеална цел: комплексно, защото може да включва имуществени задължения за вноски, неимуществени права и задължения за участие в управлението на ЮЛ, трудовоправно задължение за извършване на определена работа и т.н.

>> при сложните ПО може да има съвкупност от прости ПО, но разликата между сложните и комплексните е в това, че при комплексните съответното ПО може да се регламентира от различни отрасли на правото, а сложното ПО винаги се регламентира от един. => не е сиг.

2. Правоотношения във вещното право

Понятие: Имуществени отношения между рабнопоставени субекти, касаещи собствеността и другите права върху вещи, тяхното придобиване, изгубване и защита, както и фактическтие състояния (владение и държане) върху индивидуално определни вещи.

От чл. 1 ЗС (предмет на ЗС) може да се изведе, че вещните правоотношения са граждански ПО, свързани с:
- Придобиване, упражняване (извличане на блага и ползи от вещта) и защита на субективните вещни права,
- Фактическите състояние – владение и държането (придобиване, упражняване, защита), и
- Вписванията (Тр. Тр. по-скоро не е вещно правоотношение, а свързано с него охранително публично производство);
Вещните правоотношения са свързани със статиката на материалните блага, регулирани от гражданското право (за разлика от облигационното право, напр., което урежда способите за придобиване и прехвърляне на вещни права, т.е. „динамиката на благата“).

Страни по ВПО: Притежават родовите особености на страните по ГПО. Едната страна по ВПО винаги конкретно определен субект – собственика или титуляр на ограничено ВП, владелец или държател. На другата страна на ПО всички останали субекти, на които вещното право на титуляра е противопоставимо. L Русчев има особено виждане: абсолютните СП съдържат призната и гарантира възможност на титуляра да има свое определено поведение, а това другите да се въздържат от посегателства към вещта не е израз на претенция, а само изискване на забранителна правна норма с пряко регулативно действие.
Съдържание на ВПО: Спецификата на ВПО произтича от техния предмет и определя тяхното съдържание:
ВП^-а имат за обект вещи. Това може да са само индивидуално определени вещи, които реално съществуват в действителността. Нашето право не познава фигурата на собственост върху съвкупности от вещи. Когато имаме съставна вещ това е съвсем самостоятелна вещ (кола). Не може да има ВП^-о, без да има вещ, изчезнели, вещното право се прекратява. Не може да има ВП^-о върху бъдеща вещ.
ВП^-а са абсолютни субективни права, тъй като са насочени към неопределен кръг правни субекти, не е нужно те да бъдат индивидуализирани. Р. има особено виждане: абсолютните СП съдържат призната и гарантира възможност на титуляра да има свое определено поведение, а това другите да се въздържат от посегателства към вещта не е израз на претенция, а само изискване на забранителна правна норма с пряко регулативно действие. Във връзка с абсолютния характер на ВП^-аБоянов прави извода за ефекта на следване на ВП спрямо вещта. Той счита, че ВП^-о следва вещта, където и да се намира тя. Сарафов не счита, че ефектът на следване идва от абсолютния характер на ВП^-а (пр. ако върху една вещ има ограничено право на ползване, правото на собственост си стои, но абсолютният ефект на собственика спрямо ползвателя е неутрализиран).
ВП^-а са притезателни права, което позволява на носителя да изисква определено поведение от другите лица – бездействие. Това, че нямам конкретен адресат не променя правната им природа. Конкретният адресат се проявява при нарушение и към него се насочва претенцията. При ОП^-а изискването е с точно определен характер към точно определен субект. Р. има особено мнение: ВП^-а са непритезателни и изискването за определено поведение може да се открои едва, когато имаме нарушител на ВП^-о. В този случай ще е налице ново право – да се иска възстановяване от преди нарушението. Това право обаче е относително и притезателно, а не ВП^-о.
ВП^-а са имуществени права, което означава, че обектите им се поддават на парична оценка.
Те са сложни права, тъй като в структурата им са заложени няколко отделни възможности – те се обозначават с термина правомощия – владение, ползване, разпореждане.
ВП^-а са главни права – не зависят от съществуването на други права. Изключение са сервитутните права, тъй като те не съществуват самостоятелно, а като обслужващи друго ВП^-о.
Не се погасяват по давност в следствие на неупражняване. В чл. 59, ал. 3 ЗС „Правото на ползуване се погасява и с погиването на вещта, а също и ако не се упражнява в продължение на 5 години“ и чл. 67 „Правото да се построи сграда върху чужда земя (чл. 63, ал. 1) се погасява в полза на собственика на земята по давност, ако не се упражни в продължение на 5 години“ се говори за погасяване, но се има предвид прекратяване на правото. При изчитане на погасителната давност материалното право преминава в естествено състояние и образно казано се губи процесуалното право на иск, материалното право продължава да съществува. В тези два случая с изтичането на срока се губи самото материално право, тъй като срокът е преклузивен, а не давностен. По отношение на правото на собственост не може да се говори за ПД.
ВП^-а са ограничени на брой – numerus clausus.Този принцип има две измерения. Първото е, че ВП^-а са само тези, които са уредени в закона. Гражданскоправните субекти не са в състояние да учредяват ВП^-а извън кръга на законно определените. Другото измерение на този принцип е, че съдържанието (обхвата на възможностите, които предоставят) на ВП^-а се установява само в закона, а не от волята на субектите. В др. правни системи като англосаксонската и немската този принцип не важи.

Други белези: те са субективни ГП – между равнопоставени лица. На следващо място са прехвърлими и наследими, с изключение на правото на ползване, което е с оглед личността. Освен, че са numerus clausus, ограничени на брой са и способите за придобиване и изгубване на ВП^-а. Друга особеност е, че носителят на ВП задоволява интереса си напълно самостоятелно, чрез непосредствено въздействие над веща.

3. Облигационни отношения

Определение: Облигационното отношение е правоотношение (правна връзка) между две лица (страни), на основата на което едното от тях, наречена кредитор, има право да иска от другото, наречена длъжник, една определена престация или един резултат. (може да има повече от 1 вземане)

Елементи на облигационното отношение (ОО са вид ГПО; носят им белезите)

Страни: обозначават се със специални термини – „длъжник” (страната, върху която тежи задължението) и „кредитор” (страната, която е титуляр на субективното право). Термините са легални. Следва от упр. на Сарафов.

Кредитор

В рамките на ОО Кр е субектът, който е важен, тъй като смисълът на ОО е да постигне удовлетворяване на интереса на кредитора.
Видове кредитори: според начина, по който е обезпечено вземането

хирографарни: наричат се още обикновени, необезпечени кредитори; (хира – ръка, графо – пиша = старогръцка етимология, т.е. хирографарни означава „ръкописни” кредитори); разполагат само с общото обезпечение по чл. 133 ЗЗД;
привилегировани. Разполагат с общото обезпечение по чл. 133, но заедно с това и с друго. Обезпеченията са два вида: i. персонални обезпечения: 1. Поръчителството; 2. банкова гаранция; ii. реални обезпечения: залог и ипотека
Длъжник: Дължи поведение – активно (пр. да плати цената; да изработи вещта; довереникът да извърши правното действие, за което му е възложена поръчката) или пасивно (по изключение). Цялото ОО е изградено на основата на това отношение между кредитор и длъжник. Смисълът на отношението е да се постигне удовлетворяването на кредитора.

Интересното е, че кредиторът за разлика от вещното право не може сам да реализира това поведение, т.е. неговият интерес минава през интереса на длъжника. Облигационното право регулира динамиката на гражданските отношение, а ВП статиката. При ВП цялата идея е да се съхрани статуквото, защото той сам удовлетворява интереса си чрез въздействие върху вещта. Напротив при облигационното отношение идеята е да се реализира поведение, чрез което да се удовлетвори кредиторът. При облигационното отношение статиката е смърт. Основната идея е свързана с изпълнението на задължението.

è Двойственост на качествата кредитор и длъжник: често срещано. Класически пример за това е договор за продажба => всеки е едновременно кредитор и длъжник за определената престация. Само при едностранните договори не е така. Субектът е като двуликият Янус 😀

2) Предмет (Обект) (предмет е легален термин (чл. 26, ал. 2 ЗЗД) за разлика от „обект”) – какъв е предметът на ОО? 3 мнения:

Мнение 1: предметът на ОО може да бъде както поведение на длъжника , така и резултат от поведението на длъжника: а) „задължения за поведение” (задължението на лекаря да лекува, а не да излекува болния); „задължения за резултат” (да се прехвърли собствеността, да се предаде вещта и пр.)
Мнение 2 (Калайджиев; Конов): Предмет на ОО е благото, онова, за което длъжникът се е задължил, облигационният резултат. Предметът на OO е резултатът от поведението на длъжника. Поведението на длъжника, което не води до удовлетворяване на интереса на кредитора, е ирелевантно, а ако резултатът е налице, независимо какво е поведението на Дл, Кр е удовлетворен (чл. 73 ЗЗД). Задълженията за поведение също могат да се представят като задължения за резултат (пр. резултатът, за който лекарят се е задължил, е да лекува болния).
Мнение 3 (Сарафов): Предметът на ОО е поведението, което длъжникът трябва да осъществи. Правата и задълженията между страните гравитират около това поведение. Правото на Кр е с притезателен х-р и се свежда до това да изисква от длъжника съответното поведение, което удовлетворява интереса му.

3) Съдържание: правото се нарича „Вземане“, а задължението си е задължение.

Видове облигационни отношения (прости и сложни; едностранни и двустранни). Има и ОО в тесен и в широк смисъл (Кожухаров)
1. ОО в тесен смисъл включва вземането на кредитора и задължението на длъжника, които образуват едно ядро. Около това ядро могат да се групират други субективни права и възможности.
2. ОО в широк смисъл на думата обхваща всички правни последици, които настъпват вследствие облигационното отношение в тесен смисъл (ядрото).

è Конов: Може да се каже, че реално днешните модели са винаги облигационно отношение в широк смисъл. Според Конов дори едностранните договори създават повече от една възможности (пр. ако петте лева, които сме взели по едностранно ОО са фалшиви, ще се появи възможността за обратен иск). Според Конов ОО в тесен смисъл е теоретична и легална абстракция. То ни помага да изучим елементарното, ефектите на вземането, и тогава да преминем към по-сложното. Легална е защото в много случаи, когато говори за задължение законът гледа на облигационното отношение в тесния смисъл.

4. Семейни правоотношения

(по Учебник по семейно право на Матеева)

СП е система от ПН, която се обособява по критерия предмет на регулиране – а именно семейните отношения.
При липсата на легално определение за това понятие, от тълкуването на разпоредбата на чл. 1 СК може да се направи извод, че семейни са правните отношения,
1. които възникват от юридическите факти на сключване на брак, на родство и на осиновяване. ГПО, основани на семейни връзки. Семейството не е субект. Предмет на регулиране са ПО вътре в рамките на семейството.
2. В предмета на регулиране СП по изричната норма на чл. 1 СК са включени правоотношенията, възникващи, от учредяването на настойничество и попечителство. Не са същински семейни правоотношения, тъй като произтичат от административен акт, а не от ЮФ на брак, родство или осиновяване (стриктно са си институти на личното право, но са в СП кодификация).
Семейство (няма легална дефиниция)
1. От гледна точка на СП семейството е съвкупност от физически лица, между които са установени семейни права и задължения според действащото законодателство. Това са отношенията между: 1) съпрузите; 2) родителите и деца; 3) децата и другите роднини по права и съребрена линия; 4) отношенията осиновен и осиновител, респ. другите роднини по осиновяване (чиито кръг зависи от типа осиновяване – пълно или непълно).
2. В СК се съдържа и тясно понятие за семейство като общност от двамата съпрузи и ненавършилите пълнолетие техни деца, ако не са встъпили в брак (стриктно, стеснително тълкуване).
Семейните правоотношения са вид равнопоставени, граждански правоотношения, които се характеризират със своите страни, съдържание и специфични правопораждащи юридически факти.
- Страни – могат да бъдат само физически лица.
- Съдържанието на СПО се образува от имуществени и неимуществените (лични отношения м/у съпрузи; родители и деца; деца и баба и дядо) семейни права и задължения.
- Специфични правопораждащи ЮФ на СПО са бракът, родството, осиновяването (чл. 1 СК). Това ги отличава от другите ГПО (СПО възникват не от сделка, както много други, а от специфични ЮФ).
Брачните правоотношения възникват от сключване на граждански брак при спазване на правилата на СК и се пораждат от момента на подписване на акта за граждански брак от встъпващите в брак лица и от ДЛГС (Същност на брака – въвеждането на института на брачните договори не променя конституционно прогласената същност на брака като доброволен съюз между мъж и жена – чл. 46 КРБ. Брачният договор – договорен елемент. Вместо насрещност на волеизявленията при учредяване на брачния съюз имаме изразяване на еднопосочна воля за брачно обвързване на мъж и жена един с друг. Особено важно е, че адресат на така изразената воля са не лицата помежду си, а само ДЛГС. Има възможност за субсидиарно прилагане към него на общите правила за договорите по чл. 8-43 ЗЗД. При липса на семейноправна уредба това би било допустимо доколкото се съгласува с принципите на СП по чл. 2 СК).
Отношенията при родство в зависимост от вида му – по права линия или по съребрена линия, възникват от факта на
1. биологичната връзка на произход на две лица пряко или непряко едно от друго или
2. от произхода им от общ родоначалник, макар те да не произхождат едно от друго (чл. 74, ал . 1 и 2 СК).
3. Възможно е да се създадат родствени връзки, основани на осиновителен акт – т.нар. родство по осиновяване (чл. 97 СК).
Правоотношението на настойничество и попечителство се поражда от административния акт на кмета на общината или на определено от него длъжностно лице по чл. 154-155 СК.

5. Търговки правоотношения

(учебник на Калайджиев по Търговско право – обща част)

Както всеки клон на обективното право, търговското право регулира правни отношения, а чрез тях – фактически отношения – действия и бездействия (правните отношения и фактическите отношения са различни видове правни последици, които като цяло са елемент на правното явление – В. Ганев – ОТП). Има разни теории.
ТП урежда онези равнопоставени правоотношения, поне едната страна по които е търговец, които са свързани с неговото предприятие и имат предприемаческа природа. ТПО имат спекулативен характер. Според Калайджиев ТП има за предмет на регулиране:

Правното положение търговците, които са
- особена категория професионалисти,
- отличаващи се по организацията на своята стопанска дейност (търговско предприятие); както и
Равнопоставените отношения, породени от извършваните от търговците спекулативни сделки (по занятие)
- между търговците, както и
- между търговците и нетърговците (поне едната страна трябва да е търговец, но не е задължително и двете да са).

6. Трудови правоотношения

Предмет на трудовото право – чл. 1, ал. 1 КТ è Трудовото право регулира две групи обществени отношения:
1. Трудовите отношения между Р/С и работодателя, възникващи при предоставянето на РС (същински ТПО между носителя на РС и притежателя на средствата за производство);
2. Други отношения, непосредствено свързани с трудовите (несъщински ТПО).
Разграничителен критерий между двете групи отношения:
1. Първата група отношения са такива, възникващи при полагането на труда, докато втората са отношения, които или предхождат, или следват труда, но никога не са налице при полагането му.
2. Двете групи отношения се намират в генетична връзка, защото първо възникват трудовите отношения, а след това възникват отношенията, които са непосредствено свързани с тях, но веднъж възникнали вторите отношения модифицират, въздействат върху трудовите отношения.

1.1. Трудови правоотношения – отношенията между Р/С и работодателя, свързани с труда и възникващи при предоставяне на работната сила (същински ТПО).

Понятието „труд”: целесъобразна човешка дейност, при която човекът, използвайки своя физически и психически капацитет, създава блага, които имат потребителска стойност. (целесъобразна – не е самоцел, инстинктивна; потребителска стойност – създават се блага, служещи за задоволяване на човешките потребности/
Трудовото право като отрасъл възниква с отделянето от гражданското право на договора за наем на труд, който води началото си от римското право.

1.2. Отношения, които са непосредствено свързани с трудовите.

не са трудови отношения в същинския смисъл на думата, но са толкова иманентно свързани с трудовите, че не могат да бъдат отделени от тях, поради което и те влизат в предмета на правно регулиране на ТП.

Професионалното сдружаване на работници и служители (синдикално), както и на работодатели – не са трудови отношения, но за защита на колективния интерес и отстояването му Р/С и работодателите се съюзяват.
Отношенията по социалния диалог:
1. Тристранно сътрудничество в регулирането на ТПО. Вж. чл. 3 КТ – законът установява, кои са тези организации, които имат качеството представителност и се изисква преди да се издаде закон да се чуе мнението на труда и на капитала, най-общо казано. Мнението не е задължително за държавата, но то е условие за социален мир, за адекватно правно регулиране.
2. Колективното трудово договаряне – двустранни отношения (по КТД не се предоставя РС è цялото колективно ТП е свързано с ТПО).
Отношения, свързани с професионалната квалификация – придобиване, повишаване и преквалификация. Тези отношения предхождат трудовите, но са условие за осъществяване на трудови отношения (Глава 11 КТ).
Отношения, свързани с трудовите спорове;
Контролът за спазване на трудовото законодателство и отговорността при неспазване.
Предметът е основният критерий за разделяне на правните отрасли. Спомагателен критерий е методът. Трудовото право е самостоятелен отрасъл на частното право, наред с гражданското и търговското.

7. Граждански субективни права – понятие и видове

1. Понятие за субективни граждански права

А) Субективно право = призната и гарантирана от закона правна възможност, която възниква въз основа на осъществяването на определен юридически факт, даден субект на правото да получи определено имуществено или неимуществено благо. (това е М. Павлова, а според Л. Василев и В. Таджер възможността се състои в това да следва или да изисква от други лица определено поведение).

Б) На субективното право в гражданското право съответства гражданскоправното задължение. В гражданското законодателство това понятие се изразява с глаголни форми като “задължава се”, “дължи”, “отговаря”, “трябва”, “дължи” или с причастията “длъжен е”, “задължен е”, “отговорен е”.

Всяко правно задължение възниква въз основа на закона от юридически факт, който е или конкретно посочен в хипотезиса на някоя правна норма, или с общо правило се допуска неговото пораждане. На второ място връзката с правния ред се проявява и в санкционирането от него на неизпълнението на правното задължение. Гражданскоправното задължение може да се определи като породена от конкретен юридически факт въз основа на закона обвързаност на задълженото лице спрямо носителя на субективното право да съдейства за осъществяване на определено полезно за правоимащия благо или да търпи настъпването на промяна, която засяга неговата правна сфера. Докато носителят на правото има възможност да получи някаква облага при упражняването му, задълженото лице обслужва с поведението си интереса на правоимащия.

Основните характеристики на гражданскоправното задължение са пет:

1) по същността си всяко гражданскоправно задължение е юридическа обвързаност на едно лице (длъжника) към носителя на субективното право (кредитора);

2) с оглед на съдържанието си гражданскоправното задължение може да се изразява в задължение за спазване на определено поведение (действие или бездействие) или понасяне на определено поведение от носителя на субективното право;

3) гражданскоправното задължение възниква от проявлението на определен юридически факт въз основа на правна норма – напр. сключване на договор за наем на вещи (чл. 228 ЗЗД), договор за изработка (чл. 258 ЗЗД) и пр.;

4) изпълнението на гражданскоправните задължения е обезпечено от закона, който предвижда санкции за неизпълнението им (вж. чл. 79, ал. 1; чл. 45; чл. 93, ал. 2; чл. 87; чл. 118 ЗЗД);

5) неизпълнението на гражданскоправното задължение само по себе си е нов юридически факт, от който може да възникне гражданска отговорност за вреди, ако е налице виновно поведение на длъжника (вж. чл. 86, чл. 93, ал. 2 ЗЗД).

В) Право на иск (претенция, притезание): касае способността на СП да бъде принудително осъществявано (иманентно присъща на всяко СП)

1) Теория за процесуалния характер на притезанието (Таджер, Сталев)

Възможността за принудително осъществяване на субективното материално право е процесуалното право на иск;
Принудителното осъществяване на СП изисква намесата наоргани, разполагащи с власт, и спазването на определени процедури, т.е. тази възможност е от публичноправен характер.
Възможността титулярът на СП да се обърне към компетентния орган е процесуално право на иск, което е отделно от материалното СП. Според Таджер не съществува материално, а само процесуално право на иск.

2) Теория за материалния характер на притезанието (М. Павлова; Л. Василев; И. Апостолов). В случай, че насрещно задълженото лице не изпълни задължението си субективното право преминава от латентно състояние в „бойна готовност”, т.е. става годно за принудително осъществяване. Това състояние на субективното право се нарича притезание, претенция или право на иск в материален смисъл. Като се погаси по давност става „естествено право“. (Според Калайджиев и преди да настъпи изискуемостта пак е „естествено право“).

– облигационните права се превръщат в притезание, когато настъпи техния падеж (единствено при задълженията без срок, където Кр може да иска изпълнението веднага, още при появяването си облигационното право възниква като притезание – 69).

– другите субективни права – лични, вещни, семейни и т.н., преминават в притезание, едва когато бъдат нарушени (има и претенции без субективно право – при владелческите искове по чл. 75 и 76 ЗС).

Практическо значение: оправдава материалната основателност на иска и на действията по принудително изпълнение. По това се отличава от процесуалното право на иск.
- Правото на иск следва от твърденията на ищеца, а претенцията трябва да бъде доказана.
- Правото на иск задължава съда да реши спора (да се произнесе с решение), а претенцията го задължава да уважи иска (произнасяне по допустимост – произнасяне по същество).
Значение: дали ще отхвърлим иска като недопустим или неоснователен.

2. Видове субективни права

Дали за осъществяването на субективното право е необходимо спазването на определено поведение от задълженото лице или е достатъчно титулярът на правото сам да го упражни?

А) Притезателни: включват възможността на титуляра им да иска от насрещно задълженото лице спазването на определено поведение; реализират се чрез действие/бездействие на задължената страна.

– притезателните права в рамките на облигационните ПО по силата на свободата на договаряне (чл. 9 ЗЗД) могат да се уговарят свободно;

> вещните права – дава възможност не само за собствени действия, но и да се изисква пасивно поведение от третите лица; облигационните права – вземанията са притезателни (иначе в ОО има и права, които не за „вземания“)

Б) Непритезателни: дават възможност на титуляра на правото едностранно да въздейства върху правната сфера на насрещно задълженото лице и сам да предизвика желаната правната промяна. Последиците настъпват автоматично в сферата на задължения. Правните задължения съответстващи на това право представляват обвързаност да се търпят предизвиканите от титуляра правни промени => само титуляра действа (титулярът няма право да иска определено поведение).

– регламентират се с императивни правни норми (М. Марков – могат да се уговарят по чл. 9 ЗЗД доколкото не засягат трети лица).

XXX Непритезателните права се делят на две групи:

> потестативните /преобразуващи/ права; – има няколко вида – правопроменящи, правопрекратяващи, правопораждащи

– право да се развали двустранен договор поради неизпълнение по чл. 87;

– правото да се отмени дарение по чл. 227 ЗЗД;

– правото да се унищожи един договор поради порок по чл. 27 и сл. ЗЗД;

– правото да се иска обявяване на предварителен договор за окончателен;

> правото на едно лице да действа от името на друго като негов представител (представителят със своите правни действия поражда правни последици в сферата на представлявания)

!!! Делението на притезателни и непритезателни има практическо значение и с оглед на способите за защитата на тези права !!!

– притезателното право се защитава чрез:

установителен иск/осъдителен иск по чл. 124(2) ГПК

– непритезателните права се защитават чрез:

конститутивни искове по чл. 124(3) ГПК – (3) Иск за пораждане, изменение или прекратяване на граждански правоотношения може да се предяви само в предвидените в закон случаи. (аргумент, че са numerus clausus).

Колко правни възможности се включват в съдържанието на субективното право?

А) Прости права: включват само едно единствено правомощие (правна възможност) за титуляра;

> субективното право на продавача по договор за продажба по чл. 183 ЗЗД съдържа възможността да получи цената за това, което е продал.

> правото на наемателя по договора за наем на вещи по чл. 288 ЗЗД съдържа единствата правна възможност да получи от наемодателя за временно ползване вещта, предмет на договора.

Правомощията, които формират състава на едно субективно право са правните възможности, които субективното право дава на своя носител.

Б) Сложни права: включват повече от едно отделно правомощие;

> такова е правото на собственост (като цяло вещните права), тъй като включва в себе си правомощията – владение, ползване, разпореждане.

> облигационните права, доколкото не следва друго от закона или от договора включват две основни правомощия: на използване и на разпореждане. Кр може сам да събере вземането си или да го цедира.

> авторски права;

– практическото значение на това деление: при сложните права отделните правомощия имат относително самостоятелно съществуване и в случаи на неизпълнение на задължение спрямо всяко от тях се защитават с различни правни средства (искове).

Така напр. при нарушение на правото на собственост в зависимост от това кое правомощие е засегнато, може да се предяви в един случай ревандикационен иск, а в други случаи негаторен иск.

Според възможността за извличане на имуществена облага – парично оценима в гражданския оборот? (зависи главно от обекта)

А) Имуществени: при упражняването им може да се получи оценима в пари облага;

> такива по правило са вещните, наследствените субективни права;

> някои семейни права – правото на издръжка; повечето облигационни права (парични вземания, обезпечителни права на залог и ипотека);

> могат да възникват както върху материални блага, така и върху нематериални (патентното право, право за използване на търговска марка)

> по правило са 1) прехвърлими, 2) наследими, 3) подлежат на принудително изпълнение; 4) само те могат да служат за обезпечение.

>> изключения:

правото на ползване по чл. 56 ЗС не е прехвърлимо;
правото на семейна издръжка е непрехвърлимо и ненаследимо.

Б) Неимуществени: упражняването на правото не носи имуществена облага (просто няма такъв обект)

> такива са личните права на ФЛ – право на име, на живот, на телесна неприкосновеност (субективни права, свързани с личността на титуляра);

> организационните неимуществени членствени права – право на глас в общо събрание в ЮЛНЦ; правото да избираш и да бъдеш избиран в органите на управление; правото да се обжалват незаконосъобразни решения на общите събрания на ЮЛ;

> неимуществените права са непрехвърлими, ненаследими, неподлежащи на принудително изпълнение;

> при нарушението на неимуществени права най-често възникват неимуществени вреди. Според чл. 52 ЗЗД „Обезщетението за неимуществени вреди се определя от съда по справедливост”.

В) Смесени: някои правомощия са имуществени, а други не – 1)авторското право; 2) правото върху търговско предприятие (има неим. елементи);

Дали титулярът на правото може да се сменя?

А) Прехвърлими (и наследими): могат както по волята на титуляра си, така и въз основа на властнически актове да сменят носителя си

> прехвърлят се със сделки между живи (inter vivus) или с оглед на смъртта (mortis causa) – завещание, завет.

> по правило имуществените права са прехвърлими, като се изключат правото на ползване по чл. 56 ЗС и правото на издръжка;

Б) Непрехвърлими (и ненаследими): не могат да сменят носителя си;

> по-голямата част от тях са неимуществени права – право на име, право на живот и т.н.; с изключение на правото на ползване и на издръжка.

> изключение: правото на фирма може да се прехвърли заедно с предприятието въпреки че е неимуществено (чл. 15 ТЗ).

> непрехвърлими, но наследими: правото на наследяване се наследява, ако не е било упражнено (чл. 57 ЗН), но не може да се прехвърля

Дали субективните права са самостоятелни или съществуването им е обусловено от наличието на друго право?

А) Главни (самостоятелни): СП, които могат да съществуват самостоятелно и независимо от наличието на друго СП;

> това е правилото – такива са повечето субективни права.

> главното право е предпоставка за съществуването на акцесорно;

Б) Акцесорни: за възникването и съществуването им е необходимо наличието на главно СП.

> примери:

1) Обезпеченията (поръчителство; залог; ипотека);

2) Правото на неустойка;

3) Право на лихва;

!!! Промените, които настъпват в главните права се отразяват и върху акцесорните => според чл. 119 ЗЗД „С погасяването на главното вземане се погасяват и произтичащите от него допълнителни вземания, макар давността за тях да не е изтекла.”, но според чл. 148 ЗЗД давността тече отделно спрямо длъжника и спрямо поръчителя.

Дали обектът на правото може да се раздели на части без да загуби стойността си?

А) Делими: обектът на СП може да се разделя на части, които могат да се използват самостоятелно и не загубват значително стойността си или годността за използване в следствие на разделянето;

> примери: 1) парични вземания – възможно е изпълнение на части; 2)вещни права и облигационни права върху вещи, които са реално делими (пр. правото на строеж ще е делимо, ако могат да се построят при упражняването му два или повече самостоятелни обекта; възможно е поделянето между съсобственици)

Б) Неделими: разделянето е недопустимо поради естеството (животно) или по разпореждане на закона (право на собственост върху жилище, което не може да се раздели на самостоятелни обекти); друг пример: право на ползване върху пияно, лека кола и др.

> когато неделимо право се придобие от две или повече лица, между тях може да възникне само съпритежание.

>>>> Практическо значение на делението: проявява се при начина на извършване на делба при съпритежание.

А) При делимите права обектът може да се раздели между съпритежателите, а при неделимите един може да придобие правото и да изкупи дяловете на другите.

Б) Само при делимите права носителят може да прехвърли право върху реална част от обекта. При неделимите може да се прехвърли само дробна част от правото.

В) Невъзможно е изпълнение на части при неделимите права;

Според кръга на задължените лица

А) Абсолютни права: при абсолютните права имаме противопоставяне

erga omnes, т.е. на тях съответстват задължения на всички останали лица (персонално неопределен кръг субекти), като всички те са правно обвързани да не пречат на носителя да упражнява своето право, т.е. имат задължение за non facere (М. М. затова се поддържа, че тук нямаме правоотношение, а правна връзка)

> ползват се със защита срещу всяко нарушение, независимо от кого е извършено; все пак при тях принудата се насочва срещу конкретен нарушител, а не срещу всички; от нарушителя може да се иска не само бездействие (преустановяване на нарушението), но и активно поведение (връщане на вещта).

> такива са:

– вещните субективни права;

– правата intuitu personae (лични) – право на живот; на телесна неприкосновеност и т.н. (глава 2 КРБ)

– правата върху нематериални блага – авторски, патентни, права върху търговски марки;

– редица права в областта на наследственото право.

Б) Относителни права: на тях съответства насрещното задължение на един или повече индивидуално определени субекти.

> поначало тук насрещно задълженото лице има задължение за facere (действие) или за dare, но е възможно и за non facere (пр. при договор за наем наемателят е длъжен да не уврежда вещта);
> такива са: облигационните права – чл. 21(1) ЗЗД: „Договорът поражда действия между страните, а спрямо трети лица – само в предвидените в закона случаи.” (и третите лица са длъжни да не пречат на длъжника да изпълни по чл. 22, ал. 2, но без да са обвързани към Кр., а при нарушаване ще отговарят по чл. 45 ЗЗД за вредите); семейните права; непритезателните права

С оглед на клоновете на гражданското право

8.1. Лични права: имат за обект неимуществени блага и прояви на личността – човешки живот, свобода, име, глас, чест … (ГП – обща част)

> основната уредба е в Гл. 2 КРБ и отделни граждански закони (ЗАПСП, ЗГР)

> тези права в по-голямата си част са абсолютни притезателни права, но има и свързани с тях потестативни права (правото да се промени името при определени предпоставки или местожителството);

> по-голямата част са безсрочни, но някои от правата в/у защитени нематериални блага са срочни (авторското право – 70 г. след смъртта на автора; патент – 20 г.)

8.2. Вещни права: права, които винаги имат за обект телесни обекти – вещи. Т.е. вещното право е признатата и гарантирана от закона възможност на едно лице за (пълно или ограничено) господство по отношение на определена вещ. Господството включва:

1) възможност за непосредствено въздействие върху вещта (при някои сервитути въздействието е непряко);

2) правото да иска от всички останали да се въздържат от действия върху вещта, които биха попречили на титуляра да упражнява правото си (според Венедиков е само това

> те са без изключение:

1) Имуществени – обектите им имат парична оценка;

2) Притезателни – дават възможност не само на собствени действия, но и да се изисква пасивно поведение от третите лица. Претенцията на титуляра възниква само при нарушение.

> във връзка с осъществяването на притезателни вещни права могат да възникнат и някои имуществени потестативни права като правото на изкупуване по чл. 33(2) ЗС, правото да се иска делба по чл. 34 ЗС;

3) Абсолютни – от там идва и правото на следване, което означава, че притежателят на вещното право може да го упражни в чието и владение да се намира вещта, върху която той има право: то следва вещта.

4) Сложни права – всички включват поне правомощието владение, свързано с упражняване на власт върху вещта в рамките на ВП.

5) Numerus Clausus – ВП са само тези, които законът признава – законоустановени по вид и съдържание (ограничение на свобода на дог-не).

> те с изключение: 1) прехвърлими и наследими – с изключение на правото на ползване, което е с оглед личността на титуляра и се погасява със смъртта му; 2) главни – с изключение на сервитутите (обусловени са от ВП в/у господстващия имот);

8.3 Облигационни права: титулярът на тези права – Кр, има правната възможност да изисква определен резултат от Дл. Тези права могат да се отнасят до различен вид престация (dare, facere, non facere).

> Характеристика:

1) относителни субективни права: към Дл. или неговите правоприемници. Известна абсолютност: а) правата на кредиторите на даден Дл. върху имуществото му се конкурират взаимно; б) изискването всички трети лица да не пречат на Дл. да изпълни (чл. 21, ал. 2 ЗЗД).

2) прехвърлими по принцип (най-често чрез цесия по чл. 99 ЗЗД) и наследими, но може по естество или по разпореждане на закона вземането да е с оглед личността на Кр. (уговорката за непрехвърлимост – Калайджиев; Марков – непротивопоставима на трети лица; закона – е.)

3) в преобладаващата си част са имуществени;

4) по-често са притезателни (вземанията са притезателни), а по-рядко са потестативни – чл. 87 ЗЗД, правото да се отмени дарение по чл. 227 ЗЗД (т.е. дарението се отменя и не може да се развали по чл. 87). Потестативните не са вземания.

8.4 Авторски и сродни на тях права: авторските права имат за обект произведения на литературата, науката и изкуството, а сродните на тях права възникват върху изпълнение на артисти, върху звукозаписи и програми по радиото и телевизията.

> те са абсолютни права; > могат да включват както имуществени, така и неимуществени правомощия; > те са numerus clauses (ЗАПСП; ЗРТ) > тези права са срочни – траят определен от закона срок, след к. автоматично се погасяват.

8.5 Семейни субективни права: специфичното при тях е, че винаги възникват въз основа на определен в хипотезата на семейноправна норма ЮФ – сключване на брак, родство, осиновяване, учредяване на настойничество/попечителство.

> могат да са както имуществени, така и неимуществени;

> заради спецификата на семейното право някой от тези права не подлежат на принудително изпълнение – лични отношения между съпрузи; лични отношения между родители и деца. Тук санкцията за неизпълнение е прекратяването на брака по съдебен ред, а при отношенията между родители и деца (ограничаване и лишаване от родителски права по съд. ред)

8.6 Наследствени субективни права: възникват без изключение от юридически факт на смъртта (mortis causa) и свързаното с него право на преминаване на имуществото по закон или по воля на починалия.

> те са имуществени, прехвърлими, наследими – фигурата на наследствената трансмисия по чл. 57 ЗН.

> Разлика между завет и наследство: наследството е универсално правоприемство, докато при завета имаме частно правоприемство. > ЗН; чл. 60 ТЗ – наследяване на фирма; ЗЖСК – наследяване на членство.

Според възможността за принудителното им осъществяване

А) Правни очаквания: напр. когато ФС, от който ще възникне СП, е започнал, но не е завършен, се поражда очакване, че в един по-късен момент ще се породи субективно право, ако и когато настъпят липсващите факти; когато условието още не се е сбъднало и др.

> Правно очакване за придобиване ПС възниква за купувача по продажба, сключена под отлагателно условие; Правно очакване за придобиване на патентно право възниква за правомерния заявител на патентноспособно изобретение след подаване на искането за патент.

è по принцип нямат правна защита (по изключение придобивната давност може да се защити чрез владелчески искове).

Б) Притезания: субективни права в състоянието им на притезания (претенции) са годни за принудително осъществяване.

В) Естествени права: а) право, което е погасено по давност и претенцията за упражняването му може да бъде отблъсната с възражение (може установителен иск за изтекла погасителна давност). б)Калайджиев нарича „естествено право“ и вземане, което е изпълняемо, но още не е изискуемо (чл. 70, ал. 2 ЗЗД – длъжникът може да изпълни предсрочно, освен ако срокът не е уговорен и в полза на кредитора).

Преобразуващи права
I. Понятие: права, при които титулярът разполага с правната възможност едностранно да предизвика промени в чужда правна сфера, като засегнатия субект е длъжен да понесе тези промени (задължение). Последиците настъпват независимо от волята на задължения и не се изисква съдействие.

> Възникват винаги въз основа на изрична ПН!!! => уредени изчерпателно (numerus clausus); винаги са относителни (индивидуално опр. зад. лице).

II. Категории потестативни права според упражняването им:

1) Които се упражняват извънсъдебно с едностранно волеизявление;

> в някои случаи законът определя форма за действителност:

– разваляне на договор по чл. 87(1)(2) ЗЗД (без ВП в/у недвижими имоти);

– припознаване на дете в предписаната от чл. 65 СК форма (с писмено заявление или декларация с нотариално заверен подпис до ДЛГС; заявлението може да се подаде и чрез управителя на болницата, в която се е родило детето); ПРИХВАЩАНЕ и др.

2) Които се упражняват по съдебен ред (две правни средства за упражняване: конститутивен иск или възражение – Тр. Тр. ами при охранителните производства?; съд. решение е правопроменящият ЮФ)

– иск за разваляне на двустранен договор по чл. 87(3) ЗЗД за ВП в/у НИ;

– унищожаване на сделки по чл. 32 ЗЗД: иск или възражение;

– иск за обявяване на предварителен договор за окончателен – 19(3) ЗЗД;

– иск за съдебна делба по чл. 36 ЗС (вещно право);

– иск за упражняване правото на изкупуване на продаден на трето лице дял от съсобственост от страна на непоканения съсобственик по чл. 33(2) ЗС (ВП);

– иск за поставяне под запрещение (лично право);

– възможността да се иска по съдебен ред промяна на име, когато то е осмиващо, опозоряващо или обществено неприемливо по чл. 19 ЗГР (лично);

– правото да се иска развод по съдебен ред по чл. 49 СК (правото на развод по взаимно съгласие не е потестативно право) (СП)

– право на бившия съпруг да иска по-голям дял от прекратената СИО (СП);

– право на наследника по чл. 30 ЗН да иска намаление на завещания и дарения, направени от наследодателя приживе, до размера, необходим за възстановяване на накърнената му запазена част по чл. 28-29 ЗН; (наследствено право)

– право на отказ от наследство по чл. 52 във връзка с чл. 53 ЗН

III. Видове потестативни права според правните им последици:

1) правопораждащи – два вида:

– пораждат нови права (иск по чл. 19/3/; отказ от наследство по чл. 52 ЗН);

– упражняването им предизвиква пораждане/прекратяване на правен субект (решение на ОС на ЮЛ за разделяне/сливане);

2) правопроменящи – упражняването им предизвиква промяна във вече съществуващи права (правото да се иска изменение на издръжка по чл. 150 СК; правата за получаване на по-голям дял от СИО по чл. 29(1)(3) СК).

3) правопрекратяващи – упражняването им предизвика прекратяване, отпадане на съществуващи права (иск за отмяна на дарение по чл. 227 ЗЗД и по чл. 55 СК; иск за разваляне на договор по чл. 87 ЗЗД)

4) правопогасяващи – упражняването им предизвика погасяване по давност на субективни права (възражение за изтекла погасителна давност)

Ж) Прекратяване на потестативните права

– прекратяват се автоматично с упражняването им;

– погасяване при неупражняването му в установения от закона преклузивен срок (чл.66 СК предвижда преклузивни срокове за оспорване на припознаването на едно дете).

– погасяване по давност (чл. 87, ал 5 ЗЗД – „правото да се разваля договора се погасява с петгодишна давност”) – повечето са с преклузии.

> Съществуват и СП, които не се погасяват нито по давност, нито се преклудират (правото на развод по чл.49, ал 1 СК; правото на делба по 34 ЗС – „(3) Искът за делба не се погасява с давност”).

Възражението като насрещно субективно право
Същност на възражението – легално понятие;

– Защо субективно право? – Защото е призната и гарантирата от закона правна възможност да се осъществи полезен за носителя му резултат. Възражението е право на задължено лице да осуети претенцията на носителя на субективното право, като откаже временно или окончателно) да изпълни свое задължение или като откаже да признае една правна промяна в резултат на упражняване на претендирано преобразуващо право. Все пак са особен вид субективно право, защото възникват само при претенция.

– Защо насрещно право? – Защото е правомерно средство да се отблъсне една неоснователна претенция. Следователно има относителен характер.

– Възражението възниква от ЮФ (правна норма; договор)

Видове възражение

2.1. С оглед на правната им природа:

А) Процесуални възражения: средство за процесуална защита на ответника в гражданския процес (а не защита по същество).

!!! Процесуалното възражение е свързано с развитието на гражданския процес (допустимост и възможности за развитие на процеса), а не с решаването на спора по същество!!!

– примери: а) възражение относно недопустимост на иска; б) недопустимост на свидетелски показания при някоя от хипотезите на чл. 164 ГПК.

Б) Материалноправни възражения: призната от закона възможност на длъжника да осуети осъществяването на правото на носителя му, като откаже да изпълни задължение или да търпи настъпването на промяна, засягаща неговата правна сфера.

– възражението за неизпълнен договор по чл. 90(1) ЗЗД;

– възражение за прихващане по чл. 130 ЗЗД и сл.;

– възражение за опрощаване на задължение по чл. 108 ЗЗД;

2.2 Според правните последици

А) Перемпторни възражения (пресекателни): водят до окончателно осуетяване реализацията на претендираното субективно право;

– за нищожност на сделката по чл. 26 ЗЗД; – за нищожност на брака; – за унищожаване на сделката по чл. 27 ЗЗД; – за изтекъл преклузивен/давностен срок; – за отмяна на дарение по чл. 227 ЗЗД;

Б) Дилаторни възражения (отлагателни): те са временна пречка за осъществяване на СП (тя ще отпадне при настъпването на определен ЮФ):

– възражение за неизпълнен договор по чл. 90 (1) ЗЗД (съдът е длъжен да осъди ответника да престира едновременно с ищеца);

– възражение за задържане по чл. 72(3) ЗС (добросъвестния владелец може да задържи вещта до изплащане на подобренията и разноските)

2.3. Според това дали съществуването на възражението е обусловено от наличието на едно друго субективно право

А) Самостоятелни: не произтичат от други субективни права

– възражението за изтекъл погасителен давностен/преклузивен срок;

Б) Несамостоятелни: основават се на друго СП и не могат да възникнат, ако то не е възникнало/отпаднало; обезпечават другото СП;

– възражение за право на задържане на вещ по чл. 91(1) ЗЗД/за неизпълнен договор; (+неустойка; ипотека; застрахователно право).

2.4. Според това срещу кого могат да се предявят

А) Абсолютни – противопоставими на всяко лице, к. нарушава СП;

> обикновено се извеждат от абсолютните СП (лични права: чл. 28, 29, 30, 32, 33, 34 КРБ и др.; вещни права; авторски права; патентни права и др.);

Б) Относителни – могат да се противопоставят на точно определени лица

> обикновено произтичат от относителни субективни права: семейни, облигационни права: възражение за неизпълнен договор чл. 90(1) ЗЗД, аргумент- чл. 21(1) ЗЗД „Договорът поражда действие между страните..“

2.5. Понятието „лични възражения” – използва се в ЗЗД;

чл. 122(3) ЗЗД – „Солидарният длъжник не може да противопостави на кредитора личните възражения на своите съдлъжници.”

> лични възражения =/= лични права;

> лични възражения: тези възражения, които произтичат от юридически факти, осъществени от лицето или спрямо него, както и от правоотношения, по които то е страна.

> Правилото е, че всеки може да упражнява своите лични възражения. Само с изрична правна норма по изключение е възможно едно лице да черпи възражения и от чужди правоотношения или да използва чужди лични възражения. Такива са случаите на:

1) При поръчителството личните възражения на длъжника срещу кредитора могат да се упражняват от поръчителя (чл. 142 ЗЗД);

2) При залога и ипотеката за чужд дълг личните възражения на длъжника срещу кредитора могат да се упражняват от залогодателя или собственика на ипотекирания имот (чл. 151 ЗЗД).

Ред за упражняване на възражения

> Възраженията могат да се упражняват по извънсъдебен ред или пред съда, в хода на висящ съдебен процес (упражняването на материално възражение пред съд не го прави процесуално).

> При упражняване на възражение по съдебен ред, носителят на субективното право може да му се противопостави с реплика, а на нея може да се отговори с дуплика.

А) Реплика: Правното средство, чрез което може да се обезсилят изцяло или отчасти последиците от възражението. Репликата също може да се разглежда като особен вид СП.

Б) Дуплика: Лицето, което си е послужило с възражение, може да се противопостави на репликата дуплика.

> Самостоятелните възражения не се погасяват по давност (Таджер):

– чл. 32(3) ЗЗД – „Ответникът по иск за изпълнение на унищожаем договор може да поиска унищожението чрез възражение и след като давността е изтекла.”;

– чл. 44(3) ЗН „Възражението за унищожаемост не е ограничено със срок.“.

è Несамостоятелните се погасяват заедно с обуславящото ги СП.

3*. Упражняване на субективни права и изпълнение на правни задължения. Погасяване на правни задължения. Отказ от субективни права. Колизия при упражняването. Граници на упражняването. Злоупотреба с право.

Дефиниция на упражняване на субективните граждански права

Под упражняване на субективни граждански права разбираме най-общо казано реализация на правомощията в съдържанието на субективното право или на част от него чрез действие или бездействие на носителя на субективното право или чрез поведението на други лица, определени от закона, респективно от договора или от правния акт, който е породил субективното право. Субективните граждански права се упражняват чрез извършване било на правни, било на фактически действия.

Правно действие по упражняване на субективно право е например сключването на договор за покупко-продажба, замяна, дарение, внасяне на вещта в търговско дружество срещу придобиване на дял, ипотекиране, учредяване на залог и т.н. Чрез тези действия собственикът упражнява съдържанието на правомощието разпореждане.

Разпоредително правомощие може да бъде осъществено и чрез фактически действия (например събаряне на собствената сграда). Чрез сключването на договор за наем например се упражнява съдържанието на правомощието ползване. Фактическо действие на ползването е например обирането на плодовете от собствената овощна градина. В някои случаи упражняването на субективното право е поставено в зависимост от изпълнение на насрещно задължение на друг субект. Съдържанието на това насрещно задължение включва най-често осъществяването на едно активно поведение, но може да се изразява в задължение за бездействие.

От гледна точка на начина, по който се упражнява субективното право, различаваме следните хипотези:

1) упражняване на правото чрез лично поведение на титуляра;

2) упражняване на правото чрез законен или доброволен представител (това е допустимо не при всички видове субективни права : право на живот, на телсна неприкосновеност, право на завещание, правно на сключване на брачен договор, право на развод );

3) упражняване на правото чрез натоварено по договор лице (това е случаят, когато се възлага на едно лице, което е довереник, да извърши определени правни действия – вж. чл. 280-292 ЗЗД – договор за поръчка; комисионният договор – чл. 343 и следв. ТЗ).

В определени случаи нашият закон позволява правата на длъжника да бъдат упражнени от неговия кредитор, стига тези права да не зависят от чисто личната преценка на длъжника. Чл. 134 ЗЗД – кредиторът иска да бъде овластен да упражни правото на длъжника. Този иск по чл. 134 ЗЗД се нарича косвен иск.

От гледна точка на реда за упражняване на правата различаваме права, които могат да се упражняват само по съдебен ред (чрез първоначален или насрещен иск или чрез възражение), субективни граждански права, които могат да се упражняват извънсъдебно. Само по съдебен ред може да бъде упражнено правото на развод (чл. 49, ал. 1 СК), докато правото на делба може да бъде упражнено както съдебно, така и извънсъдебно. Само по съдебен ред може да се упражни правото на разваляне на двустранен договор (чл. 87, ал. 3 ЗЗД). Само по съдебен ред с конститутивен иск може да се упражни правото на отмяна на дарение на основание чл. 227 ЗЗД. Само по съдебен ред може да се упражни правото на разваляне на брачен договор, независимо дали има транслативен ефект по отношение вещни права (чл. 42, ал. 2 СК). Правото на припознаване на извънбрачно дете може да се упражни само извънсъдебно (чл. 64, 65 СК).

В някои случаи упражняването на субективните граждански права е въздигнато в правно задължение на титуляра на правото и то е, защото упражняването на правото в тези случаи е в интерес на друг правен субект. Пример за това са родителските права по чл. 122 и следв. СК. Ако родителят не упражнява родителските си права, респективно не изпълнява родителските си задължения, семейноправната санкция е отнемане на родителските права или ограничаването им – чл. 131-132 СК.

Колизии при упражняване на субективните права

Колизия при упражняване на субективни граждански права е налице, когато две или повече лица упражняват субективни права, които имат един и същи обект. Могат да се очертаят пет основни случая на колизия на субективни граждански права:

Колизия между вещни права – например върху поземлен имот има право насобственост, учредено е право на строеж на друго лице и отделно в полза на трето лице има учреден сервитут за преминаване. Принципът е, че предпочитание се отдава на най-ограниченото по съдържание и обем субективно право, т.е. в случая това е сервитутът за преминаване.
Колизия между облигационни права – например вземания на няколко кредитори срещу един и същи длъжник. В тези случаи кредиторите се удовлетворят от имуществото на длъжника в зависимост от това, дали са привилигировани, или хирографарни. Редът за удовлетворяване ще се съобрази с правилото на чл. 136 ЗЗД. Първите четири точки са специални привилегии, а останалите са общи привилегии, защото се отнасят до цялото имущество.
Колизия между вещно и облигационно право – приоритет има облигационното право. Ако е отдаден под наем гараж, ще може да се ползва само по начин, по който да не се пречи на наемателя.
Колизия между еднотипни вещни права, придобити върху един и същи имот от различни лица на различни основания – действа принципът „първият по време е по-силен по право“. Който пръв си е вписал правото в имотния регистър, той е по- силен по право. При наличие на две или повече ипотеки върху един и същи недвижим имот поредността за удовлетворяването на ипотекарните кредитори ще зависи от това коя банка е вписала ипотечния си акт по-рано в имотния регистър. Този извод се основава на чл. 169, ал. 2 ЗЗД.
При съпритежаване на вещни права – право на собственост и ограничени вещни права от две или повече лица – всеки от съсобствениците упражнява правото си съобразно с притежаваната от него част от вещта. Този извод следва от чл. 31, ал. 1, 32 във връзка с чл. 30, ал. 3 ЗС. При съпружеската собственост (чл. 24 и следв. СК) съпрузите упражняват съвместно съдържанието на правото на собственост. Всеки от тях може да ползва, всеки може да извършва действия на управление, но действия на разпореждане се упражняват само от двамата съпрузи.
При съпритежание на облигационни права от значение е дали задължението е делимо или неделимо. Ако задължението е делимо, длъжникът ще изпълни към всеки от кредиторите съобразно неговата квота. Като правило делимо е задължението при наследяване по закон. В случая на неделимо задължение то не може да се изпълни на части, затова изпълнението се прави едновременно и общо на всички кредитори при спазване на правилата на чл. 129 ЗЗД. При активната солидарност (множество кредитори, на които един длъжник е задължен), ако е престирано към един от кредиторите, задължението се счита за погасено и към останалите. При активната солидарност изпълнението на целия дълг спрямо който и да е от кредиторите има погасително действие и спрямо останалите, т.е. достатъчно е да се плати цялото задължение на който и да е от кредиторите. При съпричиняване на вреди вредителите винаги отговарят солидарно.

Разгледаните до тук хипотези на конкутенция на права не бива да се смесват с конкуренция на притезания. За конкуренция на притезания говорим, когато в полза на един и същи субект от един и същи юридически факт възникват едновременно две или повече притезания за удовлетворяване на един и същи интерес. Пример за конкуренция е конкуренцията на притезания на договорно и деликтно основание. В константната си практика ВКС и ВС (преди това) приемат, че наличието на договорно основание за търсене на обезвреда изключва деликтното основание. ВКС е особено строг, когато, използвайки конкуренцията на притезания, правоимащото лице се опитва да заобиколи прилагането на по-кратък давностен срок. Доктрината пледира за възможност за избор на правоимащото лице. Нашата съдебна практика допуска избор при конкуренция на притезания само при изрично правило на закона. Чл.195, ал. 1 ЗЗД е пример за това. При договорната отговорност няма иск за неимуществени вреди, какъвто е чл. 52 ЗЗД.

Граници на упражняване на субективните права

Действащото право установява два типа ограничители пред титуляра на субективното право: първият ограничител са правата и законните интереси на другите субекти на правото; вторият ограничител е общественият интерес. Съгласно чл. 57, ал. 2 КРБ не се допуска упражняване на права, ако това накърнява правата или законните интереси на други субекти. Това ограничение се свързва правно-логически с конституционното задължение на гражданите да зачитат правата и законните интереси на другите граждани по чл. 58 КРБ. Смисълът на тези норми е чрез упражняването на тези права да не се накърнява чужда правна сфера. В отделни гражданскоправни закони се съдържат норми, които конкретизират тези общи конституционни принципи и очертават конректно границите на упражняване на субективните граждански права. Пример за такава норма е разпоредбата на чл. 50 ЗС. На свой ред повелята за съобразяване с обществения интерес е закрепена в чл. 8, ал. 2 ЗЗД. Интересът на отделната личност не може да доминира над интереса на обществото. В отделни закони се съдържат норми, които конкретизират тази повеля: ЗУТ, ЗСПЗЗ, ЗГ, ЗВ, Закон за енергетиката и енергийната ефективност, Закон за културното наследство, ЗУЕС и др.

Злоупотреба с права

Злоупотреба с права е налице, когато субективното право се упражнява от титуляра му не за да задоволи свой интерес, а за постигане на неправомерни цели. Терминът злоупотреба с право е легален. Нормата на чл. 57, ал. 2 КРБ изрично забранява злоупотребата с права, но не дефинира понятието. От гледна точка на частноправното законодателство двете основни правни норми, от които извличаме същността на термина злоупотреба с право, са чл. 8, ал. 2 ЗЗД и чл. 289 ТЗ. Те изразяват две различни концепции за същността на злоупотребата с право. Първата от тези норми предвижда, че лицата се ползват от правата си, за да задоволяват своите интереси и не могат да ги упражняват в противоречие с обществения интерес. Що се отнася до чл. 289 ТЗ, той казва, че упражняването на правата по търговска сделка е недопустимо, ако се извършва от субекта с намерение да се вреди другиму. Нашето законодателство на три места забранява злоупотребата с права. Идеята за забрана на злоупотребата с права е основополагащ правен принцип на нашата правна система. Въпросът е защо ЗЗД и ТЗ се различават по своите концепции за същността на злоупотребата с право. Отговорът на този въпрос се крие в наличието на особен субективен елемент във фактическия състав на злоупотребата с права в търговското право, който липсва при злоупотребата с права в гражданското право. Докато нашето конституционно и гражданско право изхождат от обективната теория за същността на злоупотребата с права, то търговскоправната регламентация изхожда от субективната концепция за същността на злоупотребата с права. За гражданското право е без значение дали едно лице упражнява правата си с намерение да увреди друго лице, т.е., преследвайки противоправна цел. От гледна точка на чл. 8, ал. 2 ЗЗД е без значение наличието или отсъствието на съзнание у субекта за превратно упражняване на субективното му право и преследване на цел да увреди някого друг. Напротив, за отношенията между търговци по търговска сделка, за да има правнозначима злоупотреба с право, законът изисква субективното право да се упражнява с намерение да се вреди на друг субект. Разпоредбата на чл. 289 ТЗ забранява злоупотребата с право само при наличието на този субективен елемент.

Извод: в действащото ни законодателство битуват две визии за същността на злоупотребата с права – субективна и обективна визия. Субективната теория за злоупотребата с права е хронологически по-стара. Тя е намерила позитивноправно отражение в ГГЗ, където има своя легална дефиниция. Според тази дефиниция, за да е налице злоупотреба с права, титулярът трябва да осъществява правомощията си с намерение да увреди друго лице. Субективната концепция е много по-тясна, осигурява много по-слаба защита. Намеренията се доказват много трудно, тъй като те са факти от психическата действителност. Обективната теория за злоупотребата с права схваща явлението злоупотреба с право по-широко, поради което улеснява доказването на злоупотребата с права. За да се докаже злоупотреба с право вв гражданското право, е достатъчно да се установи, че е от естество да навреди правата или законните интереси на други лица.

Ако държавен правозащитен орган констатира злоупотреба с права, той следва да откаже на субекта даването на търсената от него правна защита. Втората последица – ако от злоупотребата с права е възникнала вреда за друг правен субект, шиканьозно упражняващият дължи обезщетение за вреда. Съгласно чл. 3 ГПК участващите в съдебните производства лица и техните представители под страх от отговорност за вреди са длъжни да упражняват предоставените им права добросъвестно и съобразно добрите нрави. Те са длъжни да изнасят пред съда само истината.

1. Понятие за субекти и видове (ФЛ)

Субект на правото: човешко същество или социална даденост, на които обективното право признава способността да бъдат носители на субективни права и задължения.

> активни СП – носители на права; пасивни – носители на задължения.

Видове субекти на ГП (СГП) – нормите на ГП признават 3 вида субекти, които се различават по своето естество и начин на възникване – ФЛ, ЮЛ, Държавата

2.1. Физически лица: от живите биологични видове само хората са субекти.

> ФЛ означава отделният човек. КРБ говори за граждани и ЮЛ. В Раздел 1 от ЗЛС е употребен терминът ФЛ. Кореспондира на ЮЛ, акцентира, че лицето е естествен организъм.

2.2. Юридически лица: персонифицирано изкуствено социално образувание

2.3. Държавата: Българската държава е призната за равнопоставен на другите СП носител на граждански субективни права и задължения: а) чл. 17 КРБ; чл. 2 ЗС; ЗДС говорят за държавата като титуляр на право на държавна собственост (публична и частна). б) чл. 11 ЗН: изрично обявява държавата за наследник по закон на овакантена наследствена маса, когато тя не се наследява от общините.

> У нас държавата се разглежда като уникален субект на правото с универсална правосубектност (многоотраслова) – не като особен вид ЮЛ.

2. Правоспособността в ГП, ТП и трудовото право

> Правоспособността е правно качество на субекта, което се изразява в признатата му от обективното право способност (абстрактна възможност) да е носител на субективни права и задължения (не е конкретна възможност както субективното право, а абстрактна възможност). Правоспособността е една обща правна годност на лицето да бъде носител на П и З. Т.е. предпоставка за придобиване на права.

– Съдържането на правоспособността: изразява каталога от П и З, които правовия ред позволява да се придобиват и притежават от правните субекти.

I. Режим на правоспособността в гражданското право
Правоспособност в гражданското право

> чл. 1 ЗЛС – „Всяко лице, от момента на раждането си, придобива способността да бъде носител на права и задължения” è От момента на раждането си всяко ФЛ е правоспособно в ГП. Това не е прецизно, защото раждането не е момент, а процес. У нас се приема, че плодът трябва да е отделен от тялото на майката, без да е нужно да е отрязана пъпната връв (т.е. момента на завършване на раждането).

> Наследствена правоспособност – чл. 2 ЗН – може да наследява този, който е 1)роден жив и 2) способен да живее. Има оборима презумпция, че роденият жив е жизнеспособен. Счита се за живородено, ако е поело въздух (манифестира се с изплакване). Приема се живородено и ако извърши мускулни движения (тогава се съставя акт за раждане и акт за смърт). Жизнеспособността е от значение само за наследствената правоспособност. За гражданската правоспособност няма изискване за жизнеспособност.

чл. 2(1), буква „а” – установява правна фикция, че „заченатият се счита за роден, когато се отнася до придобиване от него на наследствени права”. Целта е да се запазят наследствени права за заченатия по време на откриване на наследството, защото кръгът на наследниците по закон се определя към този момент. Ако тази фикция не действа би трябвало заченатият да се изключи от наследниците, защото не е възникнал още като правен субект. НО тъй като заченатият придобива насл. права само ако се роди жив, неговата правоспособност възниква едва след раждането.

> Краят на правоспособността: настъпва с момента смъртта на физическото лице, удостоверена в смъртния акт.

> чл. 26(2) КРБ: „Чужденците, които пребивават в Република България, имат всички права и задължения по тази Конституция с изключение на правата и задълженията, за които Конституцията и законите изискват българско гражданство.”=> С гражданска правоспособност се ползват у нас и ФЛ, които не са български граждани. Такива лица могат да придобиват права, доколкото отделни ограничения не са пречка за това.

Ограничаване на гражданската правоспособност на физическите лица

> Общо положение: Гражданската правоспособност не може да бъде изцяло отнемана (не се допуска ГРАЖДАНСКА СМЪРТ). Гражданската правоспособност е уредена с императивни правни норми и не може да се ограничава с воля на частни субекти, вкл. титуляра.

> По изключение наказателното и ГП допускат в изрично уредени случаи да се ограничава частично гражданската правоспособност на ФЛ. 2 групи случаи:

1) Ограничаването се налага като санкция за извършени тежки престъпления въз основа на влязла в сила присъда (обикновено временно; рядко доживот). Чл. 37 НК

– лишаване от свобода (временно или в определени случаи до живот),

– лишаване от право да се заема определена държавна/обществена длъжност,

– лишаване от право да се упражнява определена професия или дейност – лекар.

2) ограниченията, които налага чл. 130(4) СК – изчерпателно изброени случаи. Санкцията е нищожност! Ненавършилите пълнолетие ФЛ с изкл. на встъпилите в брак непълнолетни (дееспособни, но за разпореждане с имот трябва разрешение от РС)

– да прехвърлят свои права безвъзмездно като дарители по договор за дарение,

– да се лишават от правата си чрез едностранно волеизявление за отказ от права,

– да са страна по безвъзмезден договор за заем като заемодатели,

– обезпечаване на чужди задължения („по изключение обезпечаване на чужди задължения чрез залог или ипотека може да се извърши с разрешение на районния съд при нужда или очевидна полза за детето или при извънредни нужди на семейството”.)

è Действията ще са нищожни и ако са извършени от представител от негово име.

II. Режим на правоспособността в трудовото право – не е налице тудова правоспособност, различна от гражданската. Спрецифката е в трудовата дееспособност, която има както общи черти с гражданската дееспособност така и свои особености.

>Спецификата е, че ТПО има две страни: 1) работодател; 2) Р/С. Дееспособността за тях възниква в различен момент.

1) Трудова дееспособност (на Р/С)

1.1. Дефиниция: признатата от КТ способност на ФЛ да е носител на права и задължения, свързани с предоставянето на работната им сила на друго лице – работодателя (деесп. – да придобиват лично тези П и З).

1.2. Възникване на трудова дееспособност

Трудовата правоспособност възниква на 16 години, а не от раждането. От това правило има изключения. В чл. 301 КТ има три групи лица, които придобиват преди 16 г., но тази дееспособност е ограничена.

1.3. Възникване на трудовата праводееспособност преди 16 г.

ЛИЦА ОТ 15 ДО 16 Г: Работата трябва да е ЛЕКА; 2. ДА НЕ Е ВРЕДНА – за здраве/развитие; 3. ДА НЕ Е ОПАСНА – увреждане на живота или здравето; 4. Изпълнението да не е пречка за редовното посещение на училище. (кумулация(.
ЗА УЧЕНИЧЕСКИ ДЛЪЖНОСТИ В ЦИРКОВЕ – момичетата да са навършили 14 г., а момчетата – 13 г. (гъвкави кости; да не са калцирани)
БЕЗ ВЪЗРАСТОВИ ОГРАНИЧЕНИЯ – за участие в снимане на филми, изнасяне на театрални и други представления.

Отделно трябва: 1) Обстоен медицински преглед и медицинско заключение, че са годни да извършват съответната работа; 2)Разрешение на инспекцията по труда (дискреция; без обжалване)

1.4. Продължаване на трудовата дееспособност до смъртта

è трудовата дееспособност може да се отменя и ограничава.

1.5. Отменяне на трудовата дееспособност: допустимо САМО при поставяне на лицето под ПЪЛНО ЗАПРЕЩЕНИЕ;

1.6. Ограничаване на трудовата дееспособност

Ограничаването на ТД е намаляване на нейния обем с оглед упражняването на определени трудови дейности.
Указ N1074/1974: забрана за осъден за престъпления с/у собствеността или документни да заема материалноотчетнически длъжности (касиер).
Ограничение на ТД със съдебен акт: а) Лишаване от право да се заема длъжност/да се упражнява определена професия или дейност. б)Съдебно решение за поставяне под ограничено запрещение. За ограничено запретените важи режимът за непълнолетните (302-304 КТ)
Наложено административно наказание – а) Временно лишаване от право да се упражнява определена професия; б) Заличаване от регистрите на съсловните организации (стоматолози, лекари и пр.);

1.7. Ограничаване на гражданите на ЕС: единственото ограничение е за случаите, когато се изисква българско гражданство.

1.8. Ограничаване на чужденците – неграждани на ЕС.

Лица, на които е даден статут на ПОСТОЯННО ПРЕБИВАВАЩ, тяхната трудова праводееспособност се доближава до тази на българските граждани (изкл. на длъжности, които изискват българско гражданство).
По отношение на лицата, на които е разрешено ВРЕМЕННО ПРЕБИВАВАНЕ в България, те могат да осъществяват трудова дейност само след предварително разрешение на Изпълнителния директор на Агенция по заетостта, което е дискреционно (дори усл-ята да ги има,може да разреши или да не разреши). Разрешението не може да е за срок по-дълъг от 1 година. Условия за издаване на такова разрешение:

1) да няма кандидат български гражданин, който да желае да изпълнява тази работа – прави се пазарен тест чрез обява в Бюрото по труда на вакантното място; след опр. период и липса на желание, условието е изпълнено;

2) трябва работодателят, който желае да ги назначи на работа, да има по-малко от 10 % от числения си състав чужди граждани;

3) Искането да се придружи с проект за трудов договор, при к. условията по него трябва да не са по-благоприятни отколкото за българите.

2) Работодателска правоспособност: работодателят трябва да притежава работодателска правоспособност и работодателска дееспособност, които възникват паралелно с гражданските, респ. от раждането и от пълнолетието. Пр. малолетен наследява родителите си. Според СК той се представлява от настойника си. В случай че е в интерес на малолетния може да бъдат наети по ТПО преподаватели, възпитатели и пр., страна по ТПО ще бъде малолетният, трудовите възнаграждения ще се плащат от неговото имущество, а от негово име ще действа настойникът (Топалов – работодателят).

III. Правоспособност в търговското право (Сарафов)

Търговската правоспособност се изразява в абстрактната възможност субектът да:
1. придобива търговски права и да поема търговски задължения;
2. да осъществява дейности, за която по закон субектът трябва да е задължително търговец (пр. на обменно бюро по сключване на сделки с валута; на превозвач на пътници и товари с автомобил);
3. да се възползва от определени форми на правна изява като: откриване на клон и развиване на дейност чрез него; прибягване до търговско представителство; сдружаване като консорциум.
Търговската правоспособност възниква с възникването на ЕТ: не се влияе от вписването в ТР. Нужно е кумулативното наличие на 3 предпоставки: 1) Дееспособен субект на гражданското право (ФЮЛ без държавата); 2) Трябва да извършва абсолютни търговски сделки (чл. 1, ал. 1 ТЗ). 3) Тези търговски сделки той трябва да извършва по занятие, т.е. професионално. (чл. 56 ТЗ + за ЕТ – местожителство в страната)
Разлики между търговската и гражданската правоспособност (примери)
1. Момента на възникване – гражданската възниква автоматично от момента на раждане, а търговската никога автоматично, а като последица от специален ФС и то само ако лицето е пълнолетно или се е еманципирало. (чл. 56 ТЗ).
2. Начина и момента на прекратяване на двете – гражданската се прекратява автоматично с настъпване на смъртта, докато търговската може да се прекрати и докато е живо, при реализирането на прекратителен ЮФ (поставяне под запрещение; загуба на местожителство в страната – чл. 56 ТЗ; прекратяване на търговеца поради несъстоятелност; преустановяване на дейнсотта и отписване от ТР и т.н.)
Търговската правоспособност е винаги по-къса от гражданската.
Универсална правоспособност: субектите на ТП се ползват с универсална правоспособност, т.е. те може да имат всякакъв предмет на дейност, както и да сключват сделки извън обхвата му. Регистриранията в ТР предмет на дейност не ограничава правоспособността на търговеца, нито пък влияе на валидността на сделките. Той има необвързващ характер. По-скоро е индивидуализиращ белег, който откроява търговеца от гледна точка на дейността, която извършва (прави публично достояние услугите, които предлага).
1. Изключение: търговците със специална правоспособност (банки, застрахователни дружества, инвестиционни дружества и т.н.). Само за тях се иска съответствие между регистрирания предмет и сделките, които сключват.
2. Неблагоприятен ефект от сключване на сделки извън предмета може да е основание за непризнаване от данъчните органи на извършеното действие за спадащо към обичайната дейност на търговеца и оттук – отказ да се приеме, че извършените във връзка с такива сделки разходи са нормативно присъщи на дейността. Това на свой ред да обуслови отказ от приспадането им от облагаемия доход при формиране на данъчната основа. Все с оглед на подобни съображения може да се откаже и възстановяването на поискан във връзка с такива сделки данъчен кредит по ДДС.
Ограничения на търговска правоспособност на ЕТ:
1. ЕТ може да извършва само онази дейност, за която закона не изисква да бъде извършвана от търговец ЮЛ – кооперация или ТД (пр. АД – банкова дейност);
2. ЕТ не може да е страна по договор за финансово обезпечение (ЗДФО);
3. ЕТ не може да е част от холдингово обединение (само ЮЛ);
ЕТ е търговецът с най-ограничена по съдържание търговска правоспособност.

„ЕТ е физическо лице, което е придобило качеството си на търговец, като е разширена неговата правоспособност с правото му да извършва търговска дейност по смисъла на чл. 1 ТЗ. Касае се за едно и също лице, със смъртта на което се прекратява търговската му правоспособност“ Р. по ВАД на БТПП.

3. Дееспособност – понятие и видове

> Дееспособност: Признато и гарантирано от закона правно качество на физическите лица със собствени правомерни действия, т.е. лично да предприемат действия за възникване, изменение, упражняване и прекратяване на права и задължения.

> Правна уредба на дееспособността => изцяло императивна (чл. 2-5 ЗЛС; чл. 6(4) СК; чл. 129-130 СК; чл. 301 КТ)

> Правното значение на дееспособността се проявява главно при сключването на правни сделки и извършването на такива други правомерни правни действия. Докато правоспособност може да съществува без дееспособност, обратното е невъзможно. След като е възникнала, дееспособността може да бъде напълно отнета за разлика от правоспособността. Напр. при поставяне под пълно запрещение.

> Степени (видове) на гражданска дееспособност: у нас дееспособността възниква постепенно. Законът различава 3 степени на дееспособност:

Пълна недееспособност – Според чл. 3 ЗЛС „Лицата, които не са навършили 14-годишна възраст, са малолетни”. Те са напълно недееспособни, т.е. „вместо тях и от тяхно име правни действия извършват техните законни представители – родители или настойници”, при условията на чл. 129 СК и сл.

Чл. 129(1) СК – родителите са законни представители на малолетните си деца. Когато малолетен сключва дребна потребителска сделка, третираме малолетния като пратеник на законния представител (nuntius).

Ограничена дееспособност – Според чл. 4 ЗЛС „Лицата от 14 до 18-годишна възраст са непълнолетни.” Те са ограничено дееспособни, т.е. „те извършват правни действия със съгласието на техните родители или попечители, но могат сами да сключват обикновени дребни сделки за задоволяване на текущите им нужди и да разполагат с това, което са придобили със своя труд”. Ограничението: за действителността на някои действия трябват волеизявленията и на други субекти.

> Режим на дееспособността на непълнолетните:

1) Хипотези, в които непълнолетните действат като напълно дееспособни:

а) сключване на обикновени дребни сделки за задоволяване текущи нужди. Нормата е относително определена, защото предпоставя извършването на преценка за стойността и характера на сделката. Критерият за дребна сделка е фактически и конкретен.

б) сделки на разпореждане със средства, които непълнолетният е получил срещу вложен от него труд. (това може да е трудово възнаграждение или възнаграждение за труд по граждански договор; хонорар за авторска творба, стипендия;) без 130(4)

2) Правни действия, изискващи съгласието на родител/попечител.

> всички правни действия извън горните хипотези. Чл. 129(1) СК – „Всеки родител може да дава съгласие за правните действия на непълнолетното си дете в негов интерес.”

3) Правни действия на разпореждане, изискващи разрешение на РС

Чл. 130(3) СК – „Извършването на действия на разпореждане

– с недвижими имоти,

– с движими вещи чрез формална сделка и

– с влогове, както и

– с ценни книги, принадлежащи на детето,

се допуска с разрешение на районния съд по настоящия му адрес, ако разпореждането не противоречи на интереса на детето.”

4) Правни действия, забранени под страх от нищожност – чл. 130(4) СК

> дарение; отказ от права; даване на заем; обезпечаване на чужди задължения от ненавършило пълнолетие дете са нищожни.

Ново в СК: Според чл. 130(4), изр. 2 от новия СК „по изключение обезпечаване на чужди задължения чрез залог или ипотека може да се извърши с разрешение на районния съд при нужда или очевидна полза за детето или при извънредни нужди на семейството”.

5) Хипотеза на еманципация на встъпилия в брак непълнолетен

Непълнолетният може да придобие пълна гражданска дееспособност преди навършване на 18 години – чл. 6 СК. По принцип в брак могат да встъпват пълнолетни лица, но по изключение лице, навършило 16 години, може да встъпи в брак с разрешение на районния съдия по местожителство на непълнолетния. Това обстоятелство се означава като еманципация на встъпилия в брак непълнолетен. Такова лице става дееспособно с едно единствено ограничение – може да се разпорежда с вещни права върху недвижими имоти само с разрешение на РС.

Освен това според чл. 13 ЗН лице, което не е навършило 18 години не може да се разпорежда със своето имущество за след смъртта си със завещание. (т.е. не придобива активна завещателна дееспособност).

– В резултат на еманципацията еманципираният непълнолетен запазва правото си да бъде осиновен до 18 г. възраст (чл. 77 СК), но също така придобива правото да осиновява по чл. 78 (условие: дееспособно лице, к. не е лишено от родителски права);

7) Процесуална дееспособност на ФЛ (на непълнолетните в частност)

Процесуалната правоспособност на лицата в гражданския процес е уредена в чл. 28 ГПК: (1) Дееспособните ФЛ – лично. (тук влизат еманципираните непълнолетни)

(2) Непълнолетните и ограничено запретените извършват съдопроизводствените действия лично, но със съгласието на родителите или попечителите си.

(3) Непълнолетните могат да водят делата си лично за спорове по ТПО или за спорове, произтичащи от сделки по чл. 4, ал. 2 от ЗЛС (и в други случаи по закон).

(4) Малолетните и поставените под пълно запрещение се представляват от законните си представители – родители или настойници.

чл. 15 Закон за закрила на детето: предвижда особена форма за лично участие в административното и гражданското производство на лица, навършили 10 години, ако в конкретния случай се засягат права и интереси на детето. Законът изисква детето да бъде изслушано лично от съда, ако е навършило 10 години, освен ако това би навредило на интересите му. Деца, ненавършили 10 години, могат да бъдат изслушани по преценка на съда. Задължението за изслушване на детето не го превръща в страна по делото.

8) Завещателна дееспособност: Чл. 13 ЗН – всяко лице, което е навършило 18 години и не е поставено под пълно запрещение поради слабоумие и е способно да действа разумно, може да се разпорежда със своето имущество за след смъртта си със завещание.)

9) Брачна дееспособност (чл. 6 СК): Брак може да сключи лице, навършило осемнадесет години. По изключение, ако важни причини налагат това, брак може да сключи и лице, навършило шестнадесет години, с разрешение на районния съдия по постоянния адрес на лицето. Ако и двамата встъпващи в брак са непълнолетни и имат различен постоянен адрес, разрешението се дава от районния съдия по адреса на единия от встъпващите в брак по техен избор. Районният съдия изслушва двамата встъпващи в брак, родителите или попечителя на непълнолетния. Мнението на пълнолетния встъпващ в брак, на родителите или на попечителя може да бъде дадено и в писмена форма с нотариално заверен подпис. С встъпването в брак непълнолетният става дееспособен, но може да се разпорежда с недвижим имот само с разрешение на районния съдия по постоянния адрес на непълнолетния.

10) Способност за участие в кооперация (чл. 7 ЗК): Кооперацията е открита за членуване на физически лица, които са навършили 16 години, не са поставени под пълно запрещение и са съгласни с устава й. Ненавършилите пълнолетие лица и поставените под ограничено запрещение могат да членуват в кооперация с предварително писмено съгласие на родител или попечител.

11) Трудова дееспособност (по – горе).

4. Поставяне под запрещение

Понятие за поставяне под запрещение: правен способ за отнемане или ограничаването на гражданската дееспособност на ФЛ при наличието на определени предпоставки и по ред, предвиден в закона.

> Пълнолетните (и еманципираните) могат да бъдат поставяни както под пълно, така и под ограничено запрещение. Непълнолетните лица могат да бъдат поставяни само под пълно запрещение, защото те са ограничено дееспособни.

Материалноправни предпоставки за поставяне под запрещение (чл. 5 ЗЛС)
наличието на трайно болестно състояние у лицето, което се изразява в слабоумие или душевна болест.

– Слабоумието представлява вродена умствена неразвитост.

– Душевната болест = в по-късно настъпили душевни разстройства – шизофрения. – Друг вид патологични зависимости също могат да послужат за основание – алкохолизъм, наркомания, клептомания, склонност към разточителство.

неспособност или намаление на възможността на лицето да се грижи за своите работи в следствие от болестното му състояние.

è !!! Сделките, сключени лично от ограничено запретени (и непълнолетни) са унищожаеми, а сделките сключени от пълно запретени (и малолетни) са нищожни поради липса на воля.

Производство по поставяне под запрещение: чл. 336-340 ГПК

> особено исково производство, имащо характер на спорно, състезателно, контрадикторно производство, в което задължително участва прокурор.

> Особена родова подсъдност на окръжния съд чл. 104, т.1. ГПК;

> Право на предявяване на иска: 1) съпруга на лицето; 2) близки роднини;

3) прокурорът в обществен интерес; 4) всяко лице с правен интерес – длъжници кредитори, сътрудници и т.н. 336(1) ГПК

> Особеност на производстово: „Личните впечатления от лицето”, които трябва да добие съдът (да бъде разпитано лично; в болница – съдът е длъжен да придобие непосредствено впечатление за неговото състояние).

Правни последици от съдебното решение

Решението, с което съдът уважава молбата за поставяне под запрещение, има конститутивен ефект; (правото да се иска поставяне под запрещение е потестативно). Това решение на съда има действие erga omnes.

А) Пълно запрещение (чл. 5 ЗЛС): действието на решението се изразява в пълно отнемане на гражданската дееспособност, т.е. лицата става напълно недееспособни и вместо тях и от тяхно име правни действия извършват техните законни представители; (като малолетните)

Б) Ограничено запрещение: действието на решението се изразява в ограничаване на гражданската дееспособност на запретеното лице – поставените под ограничено запретещение (също като непълнолетните) могат да извършват правни действия, но се изисква съгласието на родители или попечители.

> задължения на съда: След като постанови съдебното решение съдът е длъжен служебно да уведоми органа по попечителство и по настойничествно

– кметът на общината (чл. 154 СК), за да учреди той настойничество или попечителство на запретеното лице – чл 338, ал 3 ГПК.

> Възможност за изменение за типа на запрещението, съотв. за вдигането му Възможна е промяна на вида на запрещението (пълно=>ограничено) или за вдигането му, когато има положителна промяна в запретеното лице. Тези промени се извършват по правилата на чл. 336-340 ГПК (чл. 340(1) ГПК) => Съдът може да бъде сезиран освен от лицата, които могат да искат поставяне под запрещение по чл. 336(1) ГПК още от органа по настойничество и по попечитество или от настойника. – при влошаване на състоянието => ограничено > пълно;

5* Правна индивидуализация на физическите лица

Правна индивидуализация е съвкупността от законно установените правни белези, които отличават ФЛ от всички останали лица в качеството му на носител на субективни граждански права и задължения и участник в гражданския оборот. Правни признаци на ФЛ, на които действащото законодателство отдава значение: качеството родител, съпруг, наследник, кредитор и пр. Самото правно понятие извличаме от чл. 1, ал. 3 ЗГР – съвкупността от данни за едно ФЛ, които го отличават от другите лица в обществото. От този тип са името, гражданството, семейното положение, родството, постоянният адрес. Не всички правно индивидуализиращи белези подлежат на вписване. Чл. 8, ал. 1 ЗГР посочва тези правно индивидуализиращи белези, които подлежат на задължителна гражданска регистрация. Съвкупността от всички правни белези, които индивидуализират ФЛ като гражданскоправен субект, се означават с родовото понятие гражданскоправен статус на ФЛ.

Съвкупността от следните данни формират гражданскоправния статус на личността: име, постоянен и настоящ адрес, ЕГН, пол, произход и родство, семейно положение, гражданство, възраст, здравословно състояние, грамотност.

Име.

Първият и най-важен правно индивидуализиращ белег. Уредба – чл. 12-21 ЗГР. Под име се разбира образуваното по определен от закона ред словесно наименование или означение на ФЛ. Гражданското име трябва да се отграничава от псевдонима. Правната уредба на последния се намира в чл. 14, ал. 4 ЗГР. Псевдонимът е наименование, с което лицето е станало известно в обществото. Българският закон допуска псевдонимът да се добавя към името само след влязло в сила съдебно решение. Според чл. 12 СК при сключване на граждански брак като фамилно име може да се приеме или добави името на другия съпруг, с което той е известен в обществото. Името на ФЛ трябва да бъде разграничавано от фирмата на едноличния търговец. Според чл. 7 ТЗ фирмата е наименование, под което търговецът сключва сделки.

2.Промяна на име

Промяната може да се извърши в рамките на два типа производство: по административен и по съдебен ред. Разглеждаме пет хипотези при промяна на името по административен ред:

1) при установяване или оспорване на произхода (чл. 331-335 ГПК);

2) при осиновяване – чл. 16 ЗГР;

3) при сключване на брак;

4) при възстановяване на имена на българските граждани (чл. 19а, ал. 2 ЗГР);

5) при придобиване и възстановяване на българско гражданство.

Промяна на името по съдебен ред:

1) по общия ред в хипотезата на чл. 19, ал. 1 ЗГР – въз основа на молба до районния съд;

2) по реда на бързото производство по глава 25 от ГПК;

3) при осиновяване, когато се променя собственото име на осиновяваното дете според желанието на осиновяващия и съгласието на осиновявания;

4) съществуват няколко самостоятелни хипотези: развод по взаимно съгласие, възстановяване на предбрачното фамилно име; възможност да е налице развод по исков ред със споразумение по чл. 49, ал. 1 СК.

Правото на име е лично право върху нематериално благо, абсолютно субективно право, което е непрехвърлимо и ненаследимо. Съдържанието на това право включва правото на лицето да се индивидуализира и да не му пречат да се индивидуализира.

Гражданство. Правното значение се проявява с оглед разпоредбата на чл. 22 КРБ във връзка с чл. 29 ЗС.
Възраст. Има правно значение за гражданската дееспособност на лицето (чл. 2-4 ЗЛС). Има значение за упражняване правото на издръжка, за придобиване на активна завещателна способност, в случаите, в които законът поставя формална възрастова граница.
Здравословно състояние. В определени случаи определени заболявания представляват брачна пречка (чл. 7 СК). Новият СК обаче въвежда фигурата на информираното съгласие (чл. 9 СК). Здравословното състояние има значение и за поставянето под ограничено или пълно запрещение. В някои случаи законът отдава правно значение на някои физически недъзи (специални правила се съдържат в чл. 189 ГПК).

6. Настойничество и попечителство

Обща характеристика и функция

> от правна гледна точка институтът на настойничеството и попечителството е институт на личното право.

> правна уредба: чл. 153-174 СК; комплексна (обхваща ГП, АП) и императивна;

> настойничеството и попечителството са разновидности на един и същ правен институт, а не са различни институти, защото имат еднаква правна същност и функции: да обезпечат участието в гражданския оборот на недееспособни лица, както и полагането на необходимите грижи за личността и имуществото им¸ освен това настойничеството и попечителството се учредяват от един и същ административен орган (кмета) по един и същ ред.

Компетентност на органа по настойничество и попечителство

> учредяването на настойничество и попечителство се извършва по административен ред (арг. от чл. 155 СК). Орган по настойничеството и по попечителството е кметът на общината или определено от него длъжностно лице (чл. 154 СК). При упражняване на компетентността си той издава административни актове, които се обжалват по специален ред (чл. 161 СК)

> компетентността на органа включва няколко типа властнически правомощия:

1) конститутивни – назначава настойнически съвет или попечител и заместник-попечител (чл. 155 СК)

2) предприемане на превантивни мерки във връзка с личността и имуществото на недееспособния до назначаване на настойник/попечител – чл. 159(1) СК;

3) упражняване на надзор по отношение дейността на настойника/попечителя; 170-1 СК

4) суспензивни правомощия по отношение на действията на настойника/попечителя

– има законното правомощие да спира действието на настойника/попечителя (чл. 170 СК)

5) разпоредителни правомощия по отношение на настойника/попечителя

– предписва извършването на действия (чл. 170, ал. 1, изр 2 СК)

6) правомощия във връзка с внасяне на промени в състава на настойническия съвет, съответно в лицата, осъществяващи функции на попечител и заместник-попечител (чл. 160 СК)

7) правомощия по оказване на съдействие на настойника и на попечителя (162 СК)

8) Функции на административно-наказващ орган по отношение на настойника или попечителя – глоби между 50-500 лв. в случай на неявяване без уважителни причини или за непредставяне на отчет (чл. 171, ал. 6 СК)

> действията/отказът от действия на органа по настойничеството и по попечителството подлежат на съдебен контрол (чл. 161 СК). Право на жалба има всяко заинтересовано лице, както и прокурорът. Компетентен по жалбата е районния съд, който се произнася по същество и решението му е окончателно.

Материалноправни условия за учредяване на настойничество и на попечителство – чл. 153 (1)(2) СК

А) Настойничеството се учредява по отношение на две категории напълно недееспособни:

– такива, поставени под пълно запрещение по смисъла на чл. 5(1) ЗЛС;

– малолетни, чиито родители са неизвестни, починали, поставени под пълно запрещение или лишени от родителски права (чл. 153, ал. 1 СК)

Б) Попечителството се учредява по отношение на две категории ограничено деепособни лица:

– лица, поставени под ограничено запрещение по смисъла на чл. 5(2)(3) ЗЛС

– непълнолетни, чиито родители са неизвестни, починали, поставени под пълно запрещение или лишени от родителски права (чл. 153, ал. 2 СК)

Ред за учредяване на настойничество и попечителство

> с изключение на три изчерпателно уредени хипотези, при които функции по настойничество/попечителство възникват по право за определени лица (173 СК), в другите случаи валидно настойничество и попечителство не може да бъде учредено от никой друг орган по никакъв друг ред, освен от органа по настойничеството и по попечителството по чл. 154 и по административния ред, предписан от разпоредбите на чл. 155 СК.

Ред за учредяване на настойничество и на попечителство
Чл. 155. (1) Органът по настойничеството и по попечителството е длъжен да назначи настойнически съвет или попечител и заместник-попечител в 30-дневен срок. Срокът започва да тече от получаването на препис от съдебно решение за поставяне под запрещение или за лишаване от родителски права, както и от узнаването за смъртта на родителя.
(2) При уведомление по чл. 153, ал. 3 органът по настойничеството и по попечителството незабавно извършва проверка и ако са налице основанията за това, назначава настойнически съвет или попечител и заместник-попечител в срока по ал. 1.
(3) Органът по настойничеството и по попечителството задължително изслушва детето при условията на чл. 15 от Закона за закрила на детето и взема становище от дирекция „Социално подпомагане“. При учредяване на попечителство върху поставен под ограничено запрещение се изслушва и запретеният.

Права и задължения на настойника – 5 групи

1) права и задължения, свързани с полагане на грижи за личността на недееспособния

2) функции по задължително представителство на недееспособния в гражданския оборот –чл. 164(2)(3) СК настойникът е задължителен (законен) представител на недееспособния.

3) права и задължения, свързани с полагане на грижи за имуществото на недееспособния;

4) функции по съвместно живеене с недееспособния: чл. 163(1) СК поставеният под настойничество живее при настойника, освен ако важни причини налагат отделно живеене.

5) задължения по представяне на отчет пред органа по настойничеството и по попечителството и даване на обяснения при поискване от негова страна (чл. 171 СК)

> настойникът се подпомага от зам.-настойника и съветниците в настойническия съвет.

Права и задължения на попечителя –съответното препращане към правилата относно правното положение на настойника (арг. от чл. 168(2) СК)
Прекратяване на настойничеството и на попечителството

= отпадане основанието за учредяване, а не смяна на настойника/попечителя.

А) основания за прекратяване на настойничество: и в новия СК липсва разпоредба, която да изброява тези основания. Уредено е едно единствено основание, а именно навършване на 14-годишна възраст на поднастойния, като с придобиване на ограничена дееспособност, основанието за настойничество отпада и то се прекратява автоматично. Органът по НИП е длъжен в тези случаи да учреди попечителство по общия ред на чл. 155 СК.

> други (неизброени) основания: смърт на поднастойния; преминаване от пълно към ограничено запрещение на лицето; установяване на произход на малолетното дете от неговия родител и т.н., но настаняването на малолетното дете в приемно семейство не е основание за прекратяване на настойничество

Б) основания за прекратяване на попечителство: логичните;

7. Безвестно отсъствие и обявяване на смърт. Обявяване на отсъствие и на смърт на ФЛ

Това е класически институт на личното право. В продължение на шест десетилетия има уредба в ЗЛС (чл. 8-19 ЗЛС) + чл. 443-448 ГПК (новата уредба се намира в чл. 549-552 ГПК), чл. 29, ал. 1 ГПК, който урежда процесуалното представителство на обявени за отсъстващи лица, както и лица, които са безвестно изчезнали.

>>Безвестното отсъствие е юридически факт, с чието проявление законът свързва настъпването на определени гражданскоправни последици както за самия отсъстващ, така и за трети лица. Тълкуването на чл. 8 и следв. ЗЛС позволява да посочим два кумулативно уредени в закона признака на безвестното отсъствие: изчезване и продължително отсъствие на лицето от мястото, където се намира неговият постоянен или настоящ адрес, т.е. лицето да е изчезнало от мястото, където обичайно пребивава; второ, да липсват сведения за лицето. Видът и характерът на правните последици от факта на безвестното изчезване и отстъствие зависят от времетраеното на отсъствието. Разпоредбите на чл. 8 и следв. ЗЛС уреждат три периода на отсъствие и съобразно тях разглеждат три групи правни последици.

Първият период може да означим като безвестно изчезване – лицето изчезва, без да има данни къде е. В тези случаи чл. 8 ЗЛС предвижда назначаването на представител. Такъв представител се назначава, когато отсъствието е необичайно продължително до 1 година. Правомощията на този представител включват: той може да извършва действия на обикновено управление по имотите на изчезналия – действия по запазване и възстановяване на имотите. Този представител ще бъде назначен от съда само ако изчезналият няма свой пълномощник или няма законен представител.
Вторият период, предвиден в закона, е свързан с обявяване на отсъствието на изчезналия от съда. Съгласно чл. 9 ЗЛС към тази стъпка може да се пристъпи само ако безвестното отсъствие е продължило повече от една година, но не повече от пет. При обявяване на отсъствието съдът се произнася с определение. Законна последица от обявяване на отсъствието на лицето е спиране на изпълнението на задължения, които нормално се погасяват със смъртта на кредитора (спира седължимата издръжка, плащането на пенсия за прослужено време или на друго основание и пр.; тези права не са наследими). Тези законни ефекти са уредени в чл. 12, ал. 2 ЗЛС. За всеки от потенциалните наследници по закон или завещание възниква непритезателно право да иска да бъде въведен временно във владение на имуществото на отсъстващия на основание и по реда на чл. 10 ЗЛС. Такъв въведен във владение потенциален наследник има правомощия да управлява имуществото на потенциалния наследодател и става собственик по първичен придобивен способ на плодовете от вещите – независимо дали са граждански, или естествени. Такъв въведен във владение потенциален наследник няма разпоредителни правомощия – не може да продава, залага, ипотекира, да разрушава и пр. Такъв управляващ наследник действа като представител на отсъстващия, т.е. упражнява чужди права, действа от името и за сметка на отсъстващия. Оттук законът казва, че лицето дължи грижа, каквато би полагал за собствения си имот. При обявяване на отсъствието на лице по този ред бракът му не се прекратява.
Третият период е обявяването на смъртта на лицето, което става със съдебно решение. По нашето действащо законодателство към този етап може да се пристъпи, ако отсъствието е продължило повече от 5 години. Към обявяване на смърт може да се пристъпи без обявяване на отсъствие. Съдържание на съдебното решение: в него съгласно чл. 16 ЗЛС съдът е длъжен да посочи датата, а по възможност и часа на предполагаемата смърт. Този момент е важен, тъй като съгласно чл. 1 ЗН в този момент се открива наследството на лицето. В случай че такива доказателства не могат да бъдат събрани, ще се запише датата на последното известие, че лицето е било живо. Съдебното решение за обявяване на смъртта поражда последиците на физиологичната смърт. Това съдебно решение се опира на презумпцията, че лицето е починало. Тя е оборима. Това съдебно решение има не конститутивно, а декларативно действие (аргумент от чл. 17 ЗЛС). В тези случаи чл. 45 СК предвижда, че бракът на обявения за умрял се прекратява.

>> Ако лицето се окаже живо: решението за обявяване на смъртта не прекратява неговите правоспособност, дееспособност, лични права, свързани с неимуществени блага на личността като живот, здраве и т.н. При завръщане решението за обявяване на смъртта и акта за смърт не се обезсилват служебно, а по искане на всяко заинтересовано лице или прокурора (чл. 552/1 ГПК). Ответник в този процес ще е страната, която е искала обявяването на отсъствието или смъртта, и лицата, които черпят права от съответния акт.

è По чл. 18 ЗЛС, ако обявеният за починал е жив, той има следните права:

1) да получи обратно имотите си, които наследниците и други лица са придобили вследствие на обявената смърт, ако са налице.

2) да му бъдат върнати безвъзмездно отчуждените имоти от техните приобретатели.

3) да му се върне всичко, което е придобито срещу отчуждени по възмезден начин негови имоти и да получи цената, дължима от трети лица срещу прехвърляне на негови права;

4) да му се върнат имотите, отчуждени по възмезден начин, ако приобретателите в момента на придобиването им са знаели, че обявеният за умрял е жив.

х Правата, които се погасяват при смърт, като издръжка, пенсия и др., не се прекратяват по силата на решението за обявяване на смъртта, ако лицето е живо. До обезсилването на решението изпълнението на тези задължения се спира. Изпълнението им се възстановява от деня на поканата, отправена до задължените лица (чл. 18, б „в” ЗЛС.) Прекратеният брак не се възстановява.

>> Изменение на решението:По молба на всеки заинтересован или по искане на прокурора решението за обявяване на отсъствието или смъртта на едно лице може да бъде изменено, ако се установи, че точната дата на неговата смърт е различна от тази, обявена от съда. Тогава неговите наследници към тази дата могат да упражнят само правата по букви „а“ и „б“ на чл. 18;

Въпрос 4. Юридически лица – понятие, видове. Системи на образуване. Преобразуване, прекратяване и ликвидация на юридически лица.

1. Юридически лица

Понятие:

> Понятието ЮЛ е правна абстракция, непозната за РЧП. ЮЛ са създадени по определен от закона ред социални образувания, които могат да придобиват субективни права, да поемат задължения и да извършват правни действия чрез своите органи.( Най-важната разпоредба, която признава ЮЛ като самостоятелен носител на граждански права и задължения, е разпоредбата на чл. 131 ЗЛС.)

> Правната уредба: Поради липса на граждански кодекс на Република България правната уредба на ЮЛ е разпръсната в множество закони, като преобладаващата част от източниците съдържат особени разпоредби, които се отнасят до отделни видове ЮЛ. На практика в действащото ни законодателство общите правила за всички ЮЛ са само три: правилата на чл. 131-133 ЗЛС. Извън тях уредбата на ЮЛ се съдържа само в особени закони, които уреждат правното положение и признаците на отделен вид ЮЛ. Такива са: ЗЮЛНЦ, ЗПП, ЗЖСК, Закон за народните читалища, КТ (относно правното положение на синдикалните организации), Закон за адвокатурата и пр:

– чл. 131-133 ЗЛС – общи разпоредби: (останалото е в специални закони)

чл. 131. (1) Юридическите лица са носители на права и задължения. (2) Те придобиват права и задължения чрез своите органи.

чл. 132. Юридическите лица имат своето седалище там, където се намира управлението им.

чл. 133. Държавните предприятия, кооперациите и другите юридически лица със стопанска цел се уреждат с особени закони.

– ЗЮЛНЦ – корпоративно устроените ЮЛНЦ – сдруженията и фондациите;

– ЗЖСК – особен вид кооперации,създавани с цел членовете им да придобият собственост в/у жилища, ателиета и др, в сграда която кооперацията ще построи.

– ЗПП – режимът на политическите партии.

– КТ – синдикалните организации и организациите на работодателите (ЮЛ);

– режим на ЮЛ на търговското право: търговските дружества се уреждат в ТЗ (чл. 62, 63), кооперациите са уредени в ЗК, банките са подчинени на режима по ЗБ, Закон за публично предлагане на ценни книжа, Закон за пазарите на финансови инструменти, Закон за дружества със специална инвестиционна цел. За режима на ЮЛ с държавно участие се прилага Правилникът за реда за упражняване правата на собственост на държавата в предприятията – ПРУПСДП.

Същност на ЮЛ

Най-важният е, че юридическите лица са признати като самостоятелни титуляри на права и задължения, които са различни от членовете, формулиращи персоналния им състав.
За разлика от ФЛ юридическите лица са социални образования, създадени въз основа на правна норма и по ред, определен от закона. За разлика от човека ЮЛ могат да възникнат само доколкото са спазени императивните изисквания. Доктрината приема, че всяко юридическо лице има материално и персонално съдържание. Материалното съдържание се изразява в имуществото, което първоначално му се предоставя при учредяването, а в хода на съществуването се променя динамично. Персоналното съдържание на юридическото лице се формира от лицата, които образуват неговите органите на управление – общо събрание, управителен съвет. Личностните промени в персоналния състав не се отразяват върху правната идентичност на юридическото лице.
Юридическите лица са правно-организационни форми за обединяване на лица за постигане на определена икономическа или нестопанска цел. Юридическите лица не бива да се отъждествява със съвкупността от лицата, които образуват членската му маса. Не всяка съвкупност от лица е персонифицирана (напр. етажната собственост е неперсонифицирана общност). ЮЛ се създават, за да бъдат самостоятелна страна по правни отношения. Различни от всички останали лица и от тези, които го учредяват.
Юридическите лица имат свое обособено имущество, което е отделно и не съвпада с това на членовете. Тази имуществена обособеност позволява на членовете да запазят личното си имущество и да не отговарят с него за задължения на ЮЛ. На свой ред ЮЛ не отговаря за задължения на лицата, които са го учредили. Само при персонален тип сдружаване (няма капитал) – събирателни дружества и комплементари в командитни дружества – по силата на закона тези неограничено отговорни съдружници отговарят с цялото си лично имущество, помежду си солидарно, неограничено, но субсидиарно за дружествените дългове, които не могат да се покрият от имуществото на дружеството (чл. 88 ТЗ). На свой ред ЮЛ не отговаря нито за частноправните, нито за публичноправните задължения на членската си маса.
Юридическото лице има свое организационно устройство, за да упражнява права и задължения. ЮЛ формира и изразява волята си чрез своите органи, които са определени по вид, състав и компетенции с определени правни норми и с устройствен акт. Обособяването на тези органи е характерен белег на юридическите лица. Самите органи могат да бъдат различни – върховен, решаващ, изпълнителен, с надзорни функции.
Всички ЮЛ имат право на специални белези, чрез които се отличават: наименование (фирма е наименованието, под което търговецът упражнява своята дейност и се подписва), седалище, предмет на дейност, целите (не важи за търговски дружества), националност, регистрация и др.
Юридическите лица трябва да се отличават от държавата – третия вид субект на правото, по това, че като субект на ГП ЮЛ не притежава властнически функции. Изключение от това е, че държавата по установен ред може да делегира на орган на ЮЛ властнически функции, особено когато ЮЛ е натоварено с обществени функции – корпорации на публичното право. (РКС 29/1998)

Видове юридически лица

3.1. В зависимост от това как се създават и дали им е възложено осъществяването на публичноправни властнически функции:

A) ЮЛ на публичното право – ЮЛ на публичното право се създават с властнически актове (административни актове) и обикновено тези ЮЛ имат за цел да обслужват общонационални интереси или интересите на определени териториални общности. На ЮЛ на ПП могат да се възложат държавни функции в областта на управлението, упражняването на държавната власт, здравеопазването, културата и т.н. Към тази категория се отнасят държавните учреждения. ЮЛ от типа на държавните учреждения са: Висшият съдебен съвет (чл. 16 ЗСВ), инспекторатът към ВСС, всички съдилища на Република България – районни, окръжни, административни, военни, апелативни, ВКС и ВАС, прокуратурата (ЗСВ), министерствата, администрацията на МС, държавните и изпълнителите агенции, комисиите (чл. 40), областните администрации (чл. 57 ЗА), КЗК, общините, БАН. Тяхното правно положение е двойствено – подчинени са на нормите на публичното право, но са участници и в гражданския оборот.

Б) ЮЛ на частното право: създават се въз основа на частноправни актове по инициатива на учредителите си; обслужват частноправни интереси. Такива са: сдруженията и фондациите по ЗЮЛНЦ; синдикатите; ТД; кооперациите;

B) Публичноправни корпорации: Сериозен дял като присъствие в оборота имат т.нар. публичноправни корпорации. Терминът е заимстван от англо-саксонската терминология. Те изразяват тези персонифицирани съсловни организации, на които са възложени публичноправни функции: това са например Нотариалната камара, Камарата на частните съдебни изпълнители, Българският лекарски съюз. Членството в публичноправните корпорации е предпоставка за законосъобразно упражняване на определената професия. При тях няма активна и пасивна свобода на сдружаване. Не се делегират държавни функции, те обслужват частноправни интереси.

3.2 В зависимост от това дали имат членска маса или не се разделят на корпоративно устроени и юридически лица от типа учреждения.

А) Корпорациите: имат членска маса, която се състои от ФЛ или ЮЛ, които се намират в членствени правоотношения. Такива са сдруженията с нестопанска цел по ЗЮЛНЦ, кооперациите, търговските дружества.

– възникват по нормативно-контролна или разрешителна система;

– имуществото се формира от членски внос(встъпителни вноски)

– органна структура: Структурата на органите се изгражда на принципа на вътрешнокорпоративната демокрация – има върховен орган, един или повече управителни органи, контролен или надзорен орган.

Б) Учрежденията: Учрежденията нямат членска маса. ЮЛ, които са без членска маса, възникват по правило по разпоредителната система (има обаче и изключение – при фондациите). Имуществото се предоставя от учредителя. При управлението се прилага принципът на единоначалието. В повечето случаи учреждения са ЮЛ на публичното право, а корпорации – на частното, с изключение на фондациите.

> Правното значение на това разграничение е в няколко насоки.

1) Различен е вида на възникване: Корпорациите по правило възникват по нормативно-контролната и разрешителната система, докато учрежденията – по разпоредителната.

2) По различен начин се формира първоначално тяхното имущество: При корпорации това става чрез имуществени вноски на учредителите, а при учрежденията имуществото се формира от този, който учредява.

3) Формирането на органите и управление: При корпоративно устроените се основава на принципа на вътрешнокорпоративната демокрация, докато при учрежденията – по-широко приложение единоначалието (централизиран модел).

3.3. Според образуващия субект ЮЛ

А) Първични: образуват се от държавата или от ФЛ – кооперациите, сдруженията с нестопанска цел. ЮЛ не може да е учредител на първично ЮЛ.

Б) Производните: образуват се от други ЮЛ; те са техни учредители и членове – спортните федерации по З. за младежта и спорта; консорциумите по ТЗ, кооперативните съюзи – чл. 54 и следващите от ЗК. Производните ЮЛ по принцип са подчинени на специални правни норми.

3.4. В зависимост от дейността, която осъществяват и отрасловата принадлежност на правната им уредба ЮЛ на ЧП биват:

1) ЮЛ на гражданското право: преследват по правило нестопански цели. Те могат да развиват синдикална, политически, културна, научна, спортна, религиозна и др. основна дейност. В ограничени размери те също могат да развиват стопанска дейност само доколкото това се налага за реализиране на доходи за основната им дейност (като помощна). Такива ЮЛ са политическите партии, синдикалните организации и други професионални организации, религиозни, спортни, научни сдружения, ЖСК и др.

2) ЮЛ на търговското право: имат за основен предмет някоя от дейностите, изброени в чл. 1, ал 1 ТЗ, които са насочени към реализиране на доходи, или използват правно-организационната форма на търговско дружество или кооперация с изключение на ЖСК.

– Те са подчинени главно на нормите на ТП и само ако липсват специални правни норми, се прилагат общите разпоредби на ГП.

За органи на управление; правоспособност/дееспособност; представителство на ЮЛ вж. стр. 127 от Модуса по ГП.

2.* Правоспособност и органи на юридическите лица. Представителство на ЮЛ

ЮЛ още от момента на възникването си за разлика от ФЛ придобиват гражданска право– и дееспособност и стават пълноценни участници в гражданския оборот. В исторически и сравнителноправен аспект са известни две системи за определение на правоспособността на ЮЛ:

1) признаване на универсална (обща) правоспособност;

2) признаване на специална и ограничена правоспособност.

По-ранна е системата на специалната и ограничена правоспособност на ЮЛ. Във връзка с нея е развита специална доктрина, наречена ultra vires. До края на XIX в. системата на специалната и ограничена правоспособност на ЮЛ е имала преобладаващо място в европейските правни системи. В нашето съвремие тази система е запазена за ЮЛНЦ. При тази система на ограничена и специална правоспособност ЮЛ може да бъде носител само на такива права и задължения, съответно да бъде страна само по такива правни отношения, които са непосредствено свързани с осъществяване на предмета му на дейност и на целите, за които е създадено. Правни действия и сделки, които не са пряко свързани с целите и задачите на ЮЛ, по тази система са нищожни като ultra vires. Тази нищожност действа erga omnes. Доктрината ultra vires има произхода си в английското право. В английското право доктрината е прилагана основно за ЮЛ, създавани с акт на парламента. Парламентът определя целите, задачите и предмета на дейност. Понастоящем се налага мнението и практиката, че излизането извън предмета на дейност и целите на ЮЛ може да има правно значение само във вътрешните отношения на ЮЛ, но не рефлектира върху дейността и сключените сделки от това ЮЛ. Например ако директор на компания сключи сделка извън предмета на дейност на ЮЛ – сделката е действителна, но ultra vires има значение вътре в компанията.

По отношение на ЮЛ с търговскоправно качество се признава обща (универсална) правоспособност, тъй като естеството на търговската дейност прави нецелесъобразно нейното ограничаване. ЮЛ с обща правоспособност могат да бъдат носители на всякакви права и задължения, освен когато това противоречи на характера му на ЮЛ (напр: не може да е страна по семейно право ПО). Само със закон може да се предвиди, че определена дейност може да се извършва от определен вид ЮЛ-търговец – чл.64,ал. 4 ТЗ Със закон може да се предвиди, че определена дейност може да се извършва само от даден вид търговски дружества.

Напр: във формата на акционерни дружества трябва да се организират дружествата, които извиршват дейност на търговска банка, застрахователни дружества, стокови борси, пенсионни дружества и тн.

ЮЛНЦ, както и останалите ЮЛ извън търговското право имат ограничена правоспособност, която се ограничава от предмета на дейност според техния устав и от целите и задачите, предвидени в устава.. Това важи безусловно за ЮЛНЦ по ЗЮЛНЦ, важи за политическите партии, за държавните учреждения. Напр. съгл. чл. 3, ал 3 ЗЮЛНЦ Юридическите лица с нестопанска цел могат да извършват допълнителна стопанска дейност само ако е свързана с предмета на основната дейност, за която са регистрирани, и като използват прихода за постигане на определените в устава или учредителния акт цели

Органи за управление на ЮЛ. Понятие за управление на ЮЛ.

1) Управление Под управление се разбира правно уредена дейност по вземане на решения за организацията и ръководството на дейността на ЮЛ. В широк смисъл на понятието управление се включват и действията по изпълнение на взетите решения, а също така и действията по осъществяване на надзор и налагане на санкции. В тесен смисъл се разбира само процеса на вземане на решения. Управлението на ЮЛ се осъществява от неговите органи.

2) Органи Под орган на ЮЛ се разбира едно или повече ФЛ, които са овластени и задължени от закона и вътрешния устройствен акт на ЮЛ да извършват правни действия по управление от името на ЮЛ. Тъй като органът представлява състав от едно или повече ФЛ, органът не е отделен правен субект. Има ПО м/у ЮЛ и членската маса, како и м/у ЮЛ и ФЛ овластено да осъществява управлението на органа. Органът представлява организационна структурна част от самото ЮЛ.

3)Органната структура на ЮЛ може да бъде едностепенна, двустепенна и многостепенна. Критерият за това делене обикновено е броят на органите. При многостепенната система например имаме 4 органа: общо събрание, управителен съвет, председател и надзорен съвет. Прим: Кооп имат многостепенна структура.

Органите на ЮЛ могат да бъдат еднолични и колегиални – в зависимост от членския състав. Едноличните са по-типични за ЮЛ от типа на учрежденията, колегиалните – за кооперативно устроените ЮЛ.

Според начина на конституирането им се разделят на изборни и назначавани. При ЮЛ от типа на учрежденията преобладава принципът на единоначалието, поради което там има назначаемост. При ЮЛ от типа на корпорациите органите са предимно изборни.

Най-важна е класификацията на органите на ЮЛ според естеството на функциите им: три типа органи – върховен ръководен (волеобразуващ) орган с решаващи функции, управителен (изпълнителен), контролни (надзорни) органи.

1)Върховен ръководен орган на ЮЛ При корпоративно устроените ЮЛ върховният орган се нарича общо събрание или събрание на пълномощниците. Той включва всички членове на сдружението, търговското дружество, кооперацията и т.н. В компетентността на този орган влизат най-важните въпроси: промени в устава, промени в персоналния състав на органите, откриване и закриване на клонове, определяне на размера на имуществените задължения на членовете, разпределяне на печалби и загуби, вземане на решения за преобразуване и прекратяване на ЮЛ.

Прим: Чл. 25 ЗЮЛНЦ. (1) Общото събрание:

изменя и допълва устава;
приема други вътрешни актове;
избира и освобождава членовете на управителния съвет;
приема и изключва членове;
взема решение за откриване и закриване на клонове;
взема решение за участие в други организации;
взема решение за преобразуване или прекратяване на сдружението;
приема основните насоки и програма за дейността на сдружението;
приема бюджета на сдружението;

Върховният орган основава дейността си върху принципа на вътрешнокорпоративната демокрация – всеки член на общото събрание има право на глас. Колко са гласовете, зависи от правно-организационната форма на ЮЛ: В общия случай при корпоративно утроените ЮЛ всеки член има 1 глас; при кооперацията, която е дружество с променлив капитал – всеки член има 1 глас; при търговските дружества – броят на гласовете се определя от броя на дяловете. Характерно за актовете на върховния орган е предвидената възможност за съдебен контрол за законосъобразност на актовете на върховния орган Съгл. чл. 74 ТЗ (1) Всеки съдружник или акционер може да предяви иск пред окръжния съд по седалището на дружеството за отмяна на решението на общото събрание, когато то противоречи на повелителните разпоредби на закона или на учредителния договор, съответно на устава на дружеството. Искът се предявява срещу дружеството . При едноличните ЮЛ функциите на общо събрание се изпълняват от едноличния собственик на капитала. OC не е постоянно действащ орган

Управителни органи на ЮЛ

Управителните органи се наричат обикновено управителни съвети (при кооперациите, при ЮЛНЦ и при търговските дружества), съвети на директорите (при акционерните дружества с едностепенна система на управление) или управители (при едноличните търговски дружества с ограничена отговорност). Управителните органи на ЮЛ са постоянно действащи органи и функцията им е да привеждат в изпълнение решенията на върховния орган на ЮЛ. Управителните органи осъществяват оперативното ръководство на дейността на ЮЛ.

Прим: чл. 26 ЗК. (2) Председателят на кооперацията:

представлява кооперацията;

2.организира изпълнението на решенията на общото събрание, на управителния съвет и на органите на кооперативния съюз, в който членува;

ръководи текущата дейност на кооперацията;
сключва и прекратява трудовите договори, наказва и награждава работници и служители на кооперацията и определя трудовите им възнаграждения;
изпълнява и други функции, определени в устава, съобразно закона

Контролни органи

Контролните органи се наричат най-често контролни или надзорни съвети (характерно за кооперациите и за търговските дружества). При ЮЛ с нестопанска цел се наричат ревизионни комисии, при ЕТД на държавата и на общините се наричат контрольори. Функцията на контролните органи обхваща упражняването на контрол над останалите органи на ЮЛ – главно за съответствието на дейността със закона и устройствените актове на ЮЛ. Контролните органи по правило са подотчетни на върховния орган, а в държавните и общинските ЮЛ са подотчетни на принципала. Контролните органи не са овластени да взимат управленски решения.

Управителните и контролни органи се избират и назначават от върховният волеобразуващ орган.

Представителство на ЮЛ

Всяко ЮЛ участва в гражданския оборот посредством органа, който го представлява. Под орган с представителни функции разбираме орган на ЮЛ, който е овластен по закон и въз основа на вътрешния устройствен акт да действа или да извършва действия от името на ЮЛ, като правните последици от неговите действия настъпват пряко в правната сфера на ЮЛ. Представителният орган на ЮЛ има !!!пълна представителна власт в рамките на правоспособността на ЮЛ!!!. Представителната власт на представителния орган !!!не може да бъде ограничавана с актове на ЮЛ!!!, а ако това бъде направено, ограниченията са непротивопоставими на третите лица.

Прим: Ако управител на ООД е ограничен със заповед от собственика на капитала да сключва сделки до 500 лв. и все пак сключи сделка в размер 1000 лева, то забраната не може да се противопостави на третото лице. Основата на това е заложена в Чл. 20.ЗЗД При тълкуването на договорите трябва да се търси действителната обща воля на страните. Отделните уговорки трябва да се тълкуват във връзка едни с други и всяка една да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността.

Там където се допуска ограничение на представителната власт по принцип се иска вписване на това ограничение в регистъра, където е вписано ЮЛ.

Представителният орган на всяко ЮЛ се състои от едно или повече ФЛ. Представителният орган може да бъде едноличен или колегиален. По правило функциите по органно представителство на ЮЛ се изпълняват от един или повече членове на изпълнителния орган на ЮЛ – напр. чл.26,ал.2 т.1 ЗК Председателят на кооперацията: 1. представлява кооперацията. При ЮЛ от типа на учрежденията представителните органи са обикновено еднолични. В случаите на колективно представителство за действителността на правните действия се изисква участието на всички членове на органа, който има представителни функции. Органният представител на ЮЛ може да упълномощава отделни служители за извършване на определени правни действия.

3. Системи за образуване

> ЮЛ възникват само по реда, установен с императивни правни норми!!!

I. ВИДОВЕ СИСТЕМИ в сравнителен аспект: разграничението между тях е основно с оглед ЮФ, които е необходимо да се осъществят, за да възникне ЮЛ.
Разпоредителната система: ЮЛ възниква въз основа на властнически акт на орган на държавната власт. Типична за възникване на ЮЛ на ПП.
Разрешителната система: ЮЛ възниква по инициатива на субекти на частното право, но за да се създаде е необходим облагодетелстващ административен акт на компетентен орган на изпълнителната власт, който извършва преценка не само за законосъобразност, но и за целесъобразност на възникването на ЮЛ. (важи за търговците със специална правоспособност – застрахователи, банки, фондова борса – тя е АД)
Нормативната система: нормативен акт определя предпоставките за възникване на ЮЛ, техните органи и допустимите цели и задачи. 2 разновидности:

А) чиста нормативна система – ЮЛ възникват по силата на закона щом бъдат спазени законните изисквания (без да трябва какъвто и да е властнически акт).

Б) нормативно-контролната система – ЮЛ се учредява с частноправен акт – подписва се учредителен договор(устав). Документите се представят пред компетентен ДО, к. упражнява контрол само за законосъобразност (не целесъобразност). Ако е ОК, ЮЛ се вписва в нарочен регистър и от момента на вписването си започва да съществува (ЮЛНЦ; Адв. дружества по ЗА; Религиозни общности по ЗВероизп-та)

Заявителна (регистрационна) система – учредителите правят само искане за регистрация пред компетентен орган, без да е необходимо издаването на облагодетелстващ акт. В учредителния акт трябва да се регламентират целите, органите и дейността им. Тази система се прилага във Франция и Швейцария за ЮЛ, за които няма обща уредба в закона – най-често не преследват печалба.
II. СИСТЕМИ В БЪЛГАРИЯ

1) Нормативно-контролна система в България (най-широко разпространена)

Тя Е смесен ФС от минимум 2 елемента (последователност): 1) гражданскоправен елемент; 2) охранителен елемент – при някои ЮЛ е съдебно-охранителен (при ТД не е съдебно-охранителен елемент, тъй като ТР е към Агенцията по вписванията).

Гражданскоправен елемент: Образуването на ЮЛ започва с учредителен акт, който обхваща волеизявленията на субектите, които желаят да станат членове на бъдещото ЮЛ (наричат се учредители). (минимален брой учредители – 6 за ЖСК, 7 при К.)

> Съдържанието на волеизявленията на учредителите касае вида на ЮЛ, състава на органите му и устава (само за някои трябва устав – К., някои ТД; сдр-я по ЗЮЛНЦ)

> Волеизявленията на учредителите се покриват по съдържание (който не е съгласен не става учредител). Те са многостранна сделка, насочена към обща цел (Учр. събрание е средство за осъществяване на тази сделка, а не орган на бъдещото ЮЛ ), а при едноличните (ЕАД, ЕООД, Фондация) е едностранна сделка.

Охранителен елемент – вторият елемент от ФС е охранително производство за регистрация на ЮЛ (т.нар „Регистърно производство”-чл. 55 ГПК; ЗТР).

> Искането се прави от представителите на бъдещото ЮЛ (+доказателства).

> упражнява се контрол за законосъобразност на учредителния акт. При уважаване на искането се постановява вписване, което има конститутивно действие. От този момент възниква ЮЛ като правен субект (освен ако в специална норма не се изисква за възникването му обнародване на регистрацията в „Държавен вестник”).

Разрешитена система: е издаването и на „разрешителен административен акт” от компетентен държавен орган. По тази система се създават Търговските банки, застрахователи, инвестиционни посредници. В този случай се извършва контрол не само за законосъобразност, но и за целесъобразност.
Разпоредителната система се прилага за създаване на ЮЛ на ПП (най-често органи на изп. власт). ЮЛ се смятат учредени с влизане в сила на постановения акт. Вписването има само декларативна функция за разлика от вписването на ТД.

4. Преобразуване на ЮЛ

4.1 ОБЩО – ПРЕОБРАЗУВАНЕ НА ЮРИДИЧЕСКИ ЛИЦА (ГП)

Преобразуване – внасяне на промени в правното положение на ЮЛ, при което дейността му и поетите права и задължения се запазват.

Действащото законодателство, теория и съдебна практика приемат съществуването на 4 традиционни форми на реорганизация на ЮЛ, които са свързани с промяната на тяхната правосубектност: сливане, вливане, разделяне и отделяне. Правната уредба намираме в чл. 261 и сл. от ТЗ. При сливането, вливането, разделянето и отделянето като форми на преобразуване настъпва прекратяване на засегнатите ЮЛ без ликвидация. Тяхната дейност се продължава, като се поема било от нововъзникнали правни субекти, било от съществуващи до момента правни субекти. При корпоративно устроените ЮЛ преобразуването настъпва при решение на върховния решаващ орган, а при ЮЛ от типа на учрежденията – от органа, който е учредил ЮЛ.

Сливане : Характерно за сливането е, че сливащите се две или повече ЮЛ изгубват качеството си на отделни правни субекти и се прекратяват без ликвидация, а на тяхно място възниква едно ново ЮЛ, към което преминава дейността на преобразуващите се ЮЛ. Новото ЮЛ е универсален правоприемник на слелите се ЮЛ, което значи, че поема всички активи и пасиви по баланса на съответните сливащи се ЮЛ.

Вливане: Едно съществуващо ЮЛ поема правата и задълженията и дейността на друго, вливащо се в него ЮЛ, като вливащото се прекратява своето съществуване като самостоятелно ЮЛ. Поемащото ЮЛ е универсален правоприемник на вливащото се.

Разделяне: Разделянето е вид преобразуване, при което едно ЮЛ преустановява съществуването си като самостоятелен субект на ГП, тъй като дейността му и неговото имущество се разделят (разпределят) помежду две или повече новообразуващи се ЮЛ. Всяко от тези новообразуващи се при разделянето ЮЛ е частен правоприемник на прекратеното поради разделяне ЮЛ, тъй като поема само индивидуално определена част от неговите активи, пасиви и имущество свързани с дейността на правоприемащите. За да се създаде гаранция за кредиторите, нововъзникналите ЮЛ при това разделяне, макар да са частни правоприемници, отговарят солидарно за дълговете на прекратеното ЮЛ (чл. 39, ал. 1 ЗК). Чл. 39. (1) При разделяне новообразуваните кооперации отговарят солидарно за задълженията на прекратената кооперация. Прим: Разделяне на конгломерат занимаващ се с дейности в различни сфери и обособяването на тези дейности в отделни ЮЛ.

Отделяне

При отделянето възниква едно или повече новообразуващи се ЮЛ, които поемат индивидуално определена част от имуществото и дейността на съществуващо ЮЛ, което при преобразуването запазва своята правосубектност и продължава да работи с дейността, която запазва при себе си редом с нововъзникналите ЮЛ. При отделянето нововъзникналите ЮЛ се явяват частни правоприемници на отделената индивидуално определена част от правата и задълженията на съществуващото ЮЛ. Нововъзникналите ЮЛ отговарят солидарно за задълженията на своя праводател, възникнали до момента на отделянето – чл. 39 (2) ЗК При отделяне новообразуваната кооперация отговаря солидарно за задълженията на кооперацията, от която се е отделила, възникнали до момента на отделянето. Прим: Отделяне на клон Варна от ЮЛ със седалище в София

4.2 ПРЕОБРАЗУВАНЕ НА ТЪРГОВСКИ ДРУЖЕСТВА

ПОНЯТИЕ

Преобразуването е ФС, чиято последица е промяна в правоспособността и имуществото на търговски дружества чрез прекратяване без ликвидация и/или новоучредяване на търговски субекти по пътя на (чрез) правоприемство.

Основни елементи на ФС на преобразуването: може да са повече или по-малко:
- Договор, респ. план за преобразуване;
- Решение на съдружниците или акционерите;
- Вписване в ТР. Това са принципните елементи.
Действие на преобразуването:
- Правопрекратяващо действие без ликвидация (без отделянето);
- Правоучредяващо действие чрез правоприемство (универсално/частно) – в правата и задълженията, както и във фактическите отношения. При всички случаи основанието за придоиване на правата от новоучреденото дружество е деривативно, производно.
- Освен това правоприемство има и едно особено правоприемство на членството. Тое е особено, защото същинското правоприемство на едно членствено правоотношение, на едно членствое е когато един съдружник/акционер бъде сменен от друг съдр/акционер и на мястото на съществуващия встъпва новия (когато си прехвърляме дял от ООД върху трето лице, по пътя на правоприемството той придобива моите права и задължения с дружеството). Преобразуването е особено, защото самият член си остава същия а се сменя другата страна по ПО-то – търговското дружество (пр. бил съм член на оод и по силата на правоприемството ставам член на АД/друго ООД).
Кои са страни по едно преобразуване? Принципно: 1) Преобразуващи се дружества; 2) Приемащи дружества; 3)Новоучредени дружества. Може да е страна в преобразуването дружество в ликвидация, както и дружество в производство по несъстоятелност, когато оздравителния план предвижда такава възможност.

Особеност! Ако „преобразуващото” се дружество е публично, то „приемащите” или „новоучреденото” дружество, също по необходимост трябва да е публично!!!!!!!!

ФОРМИ НА ПРЕОБРАЗУВАНЕ: Има две основни форми на преобразуване – преобразуване чрез реорганизация на ЮЛ. (Това е условно, защото и при другата има някаква реорганизация). Второто е чрез превръщане от един вид в друг вид търговско дружество: 1) реорганизация; 2) превръщане от един вид в друг вид. Нашият ТЗ не си служи коректно с втория вид преобразуване като говори за превръщане в друга форма. Не е превръщане в друга форма, когато ООД се преобразува в АД. Правната форма е една и съща. Това не е смяна на правната форма, а смяна на вида (промяна на правната форма – с/д Герджиков е промяна на вида, правната форма си е ТД; би било ако е в кооперация)

2.1. РЕОРГАНИЗАЦИЯ (стъпва на четирите ни форми – сега съществуват 12 форми).

ВЛИВАНЕ: цялото имущество на преобразуващите се ТД преминава към едно съществуващо дружество (приемащо), което става техен универсален правоприемник. Тук говорим за същинско и несъщинско вливане.
1. Несъщинско вливане – прекратяващото се дружество е съдружник или акционер в приемащото. Т.е. имало е членствено ПО между двете дружества.
2. Същинско вливане – прекратяващото се дружество не е било член в поемащото.
СЛИВАНЕ: цялото имущество на преобразуващите се ТД преминава към едно новоучредено дружество, което става техен универсален правоприемник.

3) ОТДЕЛЯНЕ (7 варианта) – при отделяне ЧАСТ от имуществото на едно ТД (се обособява и отделя) преминава към едно или няколко дружества, които стават негови правоприемници за тази част. Преобразуващото се дружество НЕ СЕ ПРЕКРАТЯВА. Има частно правоприемство. Варианти на отделяне:

Отделяне с учредяване – отделеното имущество служи за учредяване на ново ТД.
Отделяне с придобиване – приемащите дружества съществуват преди отделянето. Своеобразна симбиоза между отделяне и сливане (отделяне съчетано с приемане).
Комбинация между отделяне с учредяване и с придобиване: една част преминава към съществуващо дружество, а друга служи за новоучредяване на едно ТД.
Отделяне на еднолично търговско дружество (от ТД) – ЧАСТ от имуществото на едно ТД (преобразуващо се) служи за учредяване на едно или повече ЕТД, при което преобразуващото се дружество става едноличен собственик на капитала на ЕТД.
Комбинация между отделяне с учредяване/придобиване и отделяне на ЕТД – част от имуществото служи или за новоучредяване, или преминава върху съществуващо дружество, а друга част се обособява, за да може с него да се учреди еднолично ТД (едноличният собственик пак е това дружество, от което се е отделило имуществото).
Други варианти:
1. Обикновено отделяне – двете дружества (преобразуващото се и приемащото или новоучреденото) са от един и същи вид (от едно ООД се отделя част от имуществото, за да се учреди друго ООД и т.н.);
2. Смесено отделяне – дружествата, участващи в преобразуванията не са от един и същи вид (възможни са всякакви комбинации; ООД в АД)

4) РАЗДЕЛЯНЕ –Варианти:

Разделяне с придобиване – приемащите дружества са съществуващи.
Разделяне с новоучредяване – част от имуществото служи за новоучредяване на едно ТД, а друга част служи за новоучредяване на друго ТД.
Комбинация между разделяне с придобиване и с учредяване: част от имуществото преминава върху съществуващо дружество, а друга част служи за новоучредяване.

5) Специфична хипотеза – Прехвърляне на имущество върху едноличния собственик, ако е ЕТ: чл. 265: цялото имущество на ЕТД може да премине в/у едноличния собственик, ако той е ФЛ и е вписан като ЕТ. Преобразуващото се ЕТД се прекратява без ликвидация. Прехвърлянето на имуществото има действие от момента на вписването. Не е баш преобразуване, ама законът така го нарича. Универсално правоприемство и прекратяване на членство. Фактическият състав се свежда до РЕШЕНИЕ на едноличния собственик и ВПИСВАНЕ В ТР (няма план, проверка и т.н.). Недопустимо е ако акции и дялове на ЕТД са заложени или запорирани (иначе относителна недействителност за заложните Кр). Идеята: с прекратяването на ЕТД се погасява членственото ПО и акциите/дяловете, материализиращи членството се кадуцират (обезсилват и унищожават).

2.2. Превръщане от един вид ТД в друг вид ТД (промяна на правната форма):

> законът казва, че „Новоучреденото дружество става универсален правоприемник на преобразуващото се дружество, което се прекратява БЕЗ ЛИКВИДАЦИЯ”

> Възможни са всички варианти с изключение на един: не могат ТД, за които има ограничение за вида с оглед предмета на дейност è Не може банката от АД да стане ООД. Няма други ограничения. Т.е. може капиталово в персонално.

СЪОТНОШЕНИЕ НА ЗАМЯНА (вр. с ПРАВОПРИЕМСТВО НА ЧЛЕНСТВОТО): и при 4-е вида.

Чл. 261б. (1) При преобразуване съдружниците или акционерите в преобразуващите се дружества стават съдружници или акционери в едно или повече от новоучредените и/или приемащите дружества. Придобитите дялове или акции след преобразуването трябва да са еквивалентни на справедливата цена на притежаваните преди преобразуването дялове или акции в преобразуващото се дружество. è ако единият е имал дял 2000 лв. от капитал 5 000 лв. в ООД с имущество 50 000 лв., а другият е имал същият дял при същия капитал в ООД с имущество, равно на капитала, първият ще има право на 10 000 лв. дял от новото, а вторият на 2000 лв., щото цената на дяла на първия е 5 пъти по-голяма.

(2) За постигане на еквивалентно съотношение на замяна могат да бъдат направени парични плащания на съдружниците/акционерите в размер не повече от 10 на сто от съвкупната номинална стойност на придобитите дялове или акции.

è Така трябва да бъде направено разпределението на новите дялове/акции в новоучреденото дружество, че съдружниците или акционерите да имат същото положение като участници в дружеството, каквото са имали преди преобразуването.

В някои случаи не е възможно да се постигне абсолютно еквивалентно съотношение, в който случай се допуска парично обезщетение, което парично обезщетение обаче не може да надхвърля повече от 10 %, освен ако съдружник или акционер предпочете да получи само парично обезщетение като компенсация и да напусне дружеството, т.е. получава парична компенсация вместо членство.

ФАКТИЧЕСКИ СЪСТАВ НА ПРЕОБРАЗУВАНЕТО

СМЕСЕН ФС, т.е. има ЧП и ПП елементи. /Често се среща понятието сложен ФС. Сложен ФС няма. Има сложен ЮФ. Сложен ЮФ се нарича ФС, а ФС вече бива прост (хомогенен) или смесен (хетерогенен)/

4.1. Частноправни елементи на ФС на преобразуването на ТД

ДОГОВОР ЗА ПРЕОБРАЗУВАНЕ / ПЛАН ЗА ПРЕОБРАЗУВАНЕ
1. Договор за преобразуване: ще има само ако ТД, участващи в преобразуването, са повече от едно – сливане, вливане, разделяне и отделяне с придобиване. Страни са всички участващи в преобразуването дружества. Съдържанието му са зад-та, к. поемат страните във връзка с преобразуването, условията, последиците и пр.

è ФОРМА ЗА ДЕЙСТВИТЕЛНОСТ: писмена с нотариална заверка на подписите. Неспазване = нищожност. Основание или за оспорването на преобразуването, или за недействителност на новоучреденото дружество в случай (ако е с ново учредяване)

è Кога се сключва този договор? По правило се сключва преди ТД, участващи в преобразуването, да вземат решение за преобразуване. Ако се стигне до там, че ТД, които планират да се преобразуват, не вземат решение, тогава този договор се прекратява ex lege с обратно действие (единственият случай, когато прекратяване на договора има обратно действие според Герджиков). Може: проектодоговор => решение.

План за преобразуване – алтернатива на договора, когато дружеството, участващо в преобразуването, е само едно. Такъв е случаят при разделяне и отделяне с новоучредяване, както и специфичната хипотеза на отделяне на ЕТД. Съдържанието (като на договора) – посочват се условията, последиците от преобразуването (ТЗ казва какво трябва да съдържа). Пак планът е преди решението. Форма: писмена с нотариална заверка на подписите. Неспазването: оспорване на преобразуването/недействителност на новоучреденото ТД (като договор).

ДОКЛАД НА УПРАВИТЕЛНИЯ ОРГАН на всяко от ТД (при персоналните от неогр. отг.)
1. Съдържание на доклада: икономическата и юридическа обосновка на планираното преобразуване (особено на съотношението на замяна, а при разделяне и отделяне – на критерия за разпределение на дяловете и акциите. )
2. Целта е докладът да бъде на разположение на съдружниците и акционерите (както и на трети лица) è затова се ОБЯВЯВА В ТЪРГОВСКИ РЕГИСТЪР.
3. ПРОВЕРКА: трябва да бъде проверен от проверител (регистриран одитор, к. трябва да провери достоверността на информацията, която се съдържа в доклада), като на свой ред този одитор прави доклад за достоверността на информацията, за да може на тази основа съответното дружество да вземе решение за преобразуване.
РЕШЕНИЕ ЗА ПРЕОБРАЗУВАНЕ – трябва да се вземе от всички дружества, участващи в преобразуването.
1. Мнозинство: а) персонални дружества – единодушно (вкл. командитистите в КД); б)капиталови дружества – с квалифицирано мнозинство от ¾ от общото събрание.
2. Съдържание на решението за преобразуване:
  1. одобри договора, респ. проектодоговора за преобразуване.
  2. Ако в резултат на преобразуването ограничено отговорни участници, трябва да станат неограничено отговорни (АДè СД), те ако не са съгласни, могат да напуснат, като си вземат припадащата им се част от имуществото.

При преобразуване с новоучредяване: с решението трябва да се приемат дружествен договор, респ. устав, както и да се изберат съотв. органи на упр.

Приемащото дружество (ако има такова) трябва С РЕШЕНИЕТО за преобразуване на да се измени договора (устава си), а ако приемащото дружество е капиталово и капиталът може да се увеличи (не е задължително, но може да се увеличи).

4.2 Публичноправен елемент на преобразуването è ВПИСВАНЕ В ТР. От този момент се поражда действието на преобразуването.

4.3. Допълнителни елементи от ФС – УЧАСТВАЩИТЕ В ПРЕОБРАЗУВАНЕТО СА ТД, ВЪЗНИКВАЩИ ПО РАЗРЕШИТЕЛНАТА СИСТЕМА. Преобразуването трябва да стане по разрешителната система, както и учредяването.

4.4. Опростен ФС на преобразуването – не се искат някои от елементите на общия ФС:

ЕТД се влива/слива в ЕТД – един и същ собственик на капитала. Нужно е единствено РЕШЕНИЕ НА ЕДНОЛИЧНИЯ СОБСТВЕНИК НА КАПИТАЛА и ВПИСВАНЕ è Няма нужда от план за преобразуване (съотношение на замяна),доклади, проверки на доклада от регистриран одитор.
Приемащото ТД притежава 90 % + от капитала на вливащото се ТД. Пр. вливане на дъщерно дружество в дружество майка. В тези случаи е необходимо САМО РЕШЕНИЕ ЗА ПРЕОБРАЗУВАНЕ и ВПИСВАНЕ. Тук обаче има 10 % от капитала, които са притежание на други дружества, извън приемащото и техните интереси могат да бъдат накърнени, като единствената им защита е, че имат правото да напуснат (ще получат припадащата им се част от имуществото преди преобразуването)
Всички съдружници или акционери в преобразуващите се и приемащите дружества са изразили писмено съгласие да НЕ СЕ ИЗГОТВЯ ДОКЛАД НА УПРАВИТЕЛНИЯ ОРГАН, следователно и ПРОВЕРКА на регистриран одитор.
Последици = прекратяване без ликвидация (без отделянето) +
1. Общо правоприемство – ВЛИВАНЕ И СЛИВАНЕ.
2. Частно правоприемство – РАЗДЕЛЯНЕ И ОТДЕЛЯНЕ. Съставя се РАЗДЕЛИТЕЛЕН ПРОТОКОЛ (протокол за разпределение на правата и задълженията). Действието на преобразуването НАСТЪПВА ОТ МОМЕНТА НА ВПИСВАНЕ НА ПРЕОБРАЗУВАНЕТО В ТР. Важно е да се знае, че всички правни последици на преобразуването възникват ЕДНОВРЕМЕННО и то в момента на вписване.
3. ФОРМИРАНЕ И ИЗМЕНЕНИЕ НА КАПИТАЛА ПРИ ПРЕОБРАЗУВАНЕ (за КТД)
При преобразуване, засягащо КТД, по правило това води до изменение на капитала, НО!!! (Важно е „но”-то) това не е задължително да стане във всички случаи.
Задължително изменение на капитала – САМО ЕДИН СЛУЧАЙ – САМО КОГАТО СЕ НАЛАГА ИЗДАВАНЕ НА НОВИ АКЦИИ ИЛИ ФОРМИРАНЕ НА НОВИ ДЯЛОВЕ, ЗА ДА БЪДАТ ПОЕТИ ТЕ ОТ СЪДРУЖНИЦИТЕ ИЛИ АКЦИОНЕРИТЕ при правоприемство на членство. Случаите, при които задължително се налага увеличение на капитала е ПРИ ВЛИВАНЕ. Тогава капиталът трябва да се увеличи, за да има нови акции/дялове, които са необходими за новите участници. В този случай не важи предимственото право на акционерите/съдружниците при увеличаване на капитала.
Когато ЩЕ се изменя капитала, не може капиталът на новообразуваното ТД да надвишава чистото имущество на това дружество (пр. при сливане).

ЗАЩИТА НА КРЕДИТОРИТЕ ПРИ ПРЕОБРАЗУВАНЕ

1) ЗАЩИТА НА КРЕДИТОРИТЕ ПРИ СЛИВАНЕ И ВЛИВАНЕ – ЗАДЪЛЖЕНИЕ ЗА ОТДЕЛНО УПРАВЛЕНИЕ на имуществото на прекратените за 6 месеца. Това задължение няма да важи, ако всички участващи ТД са персонални (неограничено отговорните участват наред с ТД с личното си имущество, затова няма смисъл от отделно управление).

Опасността: ТД, на което си се прекрати и възниква едно ново, чието правно положение може да е по-лошо (пр. при сливане на бедно и богато дружество)

През 6-е месеца кредиторите имат възможността или да искат ИЗПЪЛНЕНИЕ на своите вземания, ако е настъпил техният падеж, или да искат ОБЕЗПЕЧЕНИЕ на вземането – това право е само за необезпечените кредитори. Ако те не получат изпълнение или обезпечение в 6 месечния срок, по силата на закона получават ПРАВО НА ПРЕДПОЧТИТЕЛНО УДОВЛЕТВОРЕНИЕ от имуществото на ТД, което е било техен Дл– законова привилегия, която замества недаденото обезпечение.
ЧЛЕНОВЕТЕ на органите на управление на дружествата, участващи в преобразуването, носят СОЛИДАРНА ОТГОВОРНОСТ за неосигуряване на отделно управление.

(+ ако ЕТД премине в ЕТ – отделно управление, изпълнение и т.н. + забрана в 6 месечен срок от извършване на преобразуването ЕТ да бъде заличен – допълнителна мярка).

б) ЗАЩИТА НА КРЕДИТОРИТЕ ПРИ РАЗДЕЛЯНЕ И ОТДЕЛЯНЕ

ЗАДЪЛЖЕНИЕ ЗА ОТДЕЛНО УПРАВЛЕНИЕ – само в хипотезата, в която част от имуществото преминава върху вече съществуващи дружества.
СОЛИДАРНА ОТГОВОРНОСТ НА ДВЕТЕ ДРУЖЕСТВА ПРИ РАЗДЕЛЯНЕ – ако при съставяне на разделителния протокол някое задължение не е разделено.
Ако персонално се преобразува в капиталово, неограничено отговорните продължават да отговарят неограничено и лично за задълженията, поети до преобразуването. Обратното – няма да отговарят с личното си имущество за старите задължения на капиталовото дружество, а само от възникване на персоналното.

ЗАЩИТА НА СЪДРУЖНИЦИТЕ/АКЦИОНЕРИТЕ ПРИ ПРЕОБРАЗУВАНЕ

а) Предварителна защита на съдружниците и акционерите = ИСК ЗА ОСПОРВАНЕ НА ПРЕОБРАЗУВАНЕТО. Този иск е даден за всички форми на преобразуване (реорганизация и превръщане). Целта на иска е да се предотврати вписването на преобразуването. Предявява се НАЙ-КЪСНО ДО ВПИСВАНЕ на преобразуването в ТР. Предявяването на иска спира вписването в ТР и ако се уважи, Агенция по вписванията не го вписва. Основанията са пороци в учредяването. Специален иск по отношение на иска по чл.74.

б) Последваща защита на съдружниците и акционерите: състои се от два иска и едно право на напускане.

Иск за недействителност на ТД по чл.263п – конститутивен иск, който може да се заведе едва след като преобразуването е станало факт – т.е. от момента на вписване в ТР. Този иск препраща към чл. 70 ТЗ – недействителност на ТД (съответно приложение). Успешното провеждане => недействителност на новоучреденото ТД занапред (като всяка недействителност на ТД). Срок – 1 година от вписване в ТР.
Иск за парично уравняване – основание: приетото съотношение на замяна (в договора или плана) е нееквивалентно. Срок – 3 месеца от преобразуването. Това силно наподобява. Този иск е специален по отношение на чл.71 – защита на членствени права (5 г. давност), а тук срокът е по-кратък и е преклузивен.
Право на напускане – ще получи припадащата му се част от имуществото от преди преобразуването. Предпоставки: 1) Участник в капиталово дружество след преобразуването е станал неограничено отговорен съдружник. 2) Да е гласувал против преобразуването. Това право се упражнява извънсъдебно с едностранно волеизявление. Делът на напусналия, ако става дума за ООД, ще се поеме от останалите съдружници или от 3 лице, за да не се намали капиталът, а ако не се поеме, трябва да се намали капиталът, ако не е минималния. Ако става дума за акционер – акциите му се придобиват от самото ТД като собствени, което вече може да ги обезсили, предложи и т.н.

ПРЕОБРАЗУВАНЕ С МЕЖДУНАРОДЕН ЕЛЕМЕНТ („презгранично”). Условия:
- Поне едно от участващите е със седалище в България и е капиталово,
- а другото (-ите) е със седалище в чужда държава (член на ЕС или СЕИП).

Допустими форми на преобразуване – само СЛИВАНЕ И ВЛИВАНЕ.
ФС на преобразуването с международен елемент:
- Общ план за преобразуване – писмена форма (без заверки)
- Проект за дружествен договор, респ. устав (или за тяхното изменение, ако няма новоучредяване)
- Доклад на управителните органи – на преобразуващото се и на приемащото (правна и икономическа обосновка на планираното преобразуване);
- Обявяване в ТВ на плана и доклада;
- Проверка на преобразуването и доклад на проверителя;
- Решение за преобразуване – съотв. кворум и мнозинство.
- Вписване на преобразуването в ТР.

5. Прекратяване на юридическо лице

5.1. ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ЮЛ В ГРАЖДАНСКОТО ПРАВО

Извън хипотезите на преобразуването на ЮЛ най-често прекратяването на ЮЛ се съпътства с прекратяване на неговата дейност, което има за последица откриване на ликвидационно производство. !!! Налице е разлика между прекратяване на ЮЛ и заличаване на ЮЛ. Прекратяването означава прекратяване дейността на предприятието, докато заличаването е този ЮФ, с който ЮЛ изчезва от правния мир. Прекратяването на ЮЛ се свързва с идеята за преустановяване на извършване на дейността, за която лицето е създадено, но като правен субект то продължава да съществува до момента на заличаването от регистъра, в който е вписано.

> Основания за прекратяване на ЮЛ

Решение на върховния орган на ЮЛ (принципа): Типичният ЮФ за прекратяващо действие е решение на органа на ЮЛ за прекратяване на ЮЛ (общо събрание, съответно решение на органа, който е бил компетентен да създаде, преобразува и да прекрати ЮЛ). Има спор дали когато ЮЛ е създадено за определен срок, ЮЛ се прекратява автоматично с изтичането на срока или това се взема с решение на общото събрание на лицето. Становищата клонят към втората възможност, а именно, че е необходимо решение на върховния орган. Изтичането на срока няма автоматичен правопрекратяващ ефект.
Съдебно решение – само в предвидени от закона случаи

> чл. 40 ЗК: „(1) Кооперацията се прекратява: … 2. с решение на окръжния съд по искане на прокурора или на кооперативния съюз, в който членува к-та, когато: а) преследва забранени със закон цели или извършва забранена със закон дейност; б) е останала с членове с брой е под минимума, и в 6-месечен срок съставът й не бъде попълнен;”

> чл. 13 ЗЮЛНЦ: „(1) ЮЛНЦ се прекратява: …3. с решение на окръжния съд по седалището на ЮЛНЦ когато: а) не е учредено по законния ред; б) извършва дейност, която противоречи на КРБ, на законите и на добрите нрави;”

Обявяване в несъстоятелност – за търговските дружества: чл. 710-711 ТЗ

4.Отнемане на лиценз – спец. основание за прекратяване на банки, застрахователи

На основание, предвидено в акта на образуването му – като например срок, изчерпване на предмета, постигане на целите и др. (автоматично)

5.2 ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ТЪРГОВСКИ ДРУЖЕСТВА

Значения на термина „прекратяване” на ТД: 1) Преустановяване на търговската дейност и влизане във фаза на ликвидация (основно значение); 2) Прекратяването на самото ЮЛ (юридическа смърт) – това важи за прекратяване без ликвидация.
Основания за прекратяване на ТД:
- Общи основания за прекратяване на едно ТД
  1. изтичане на срок/настъпване на прекратително условие,
  2. съгласие на съдружниците (акционерите) (върховния волеобразуващ орган);
  3. по решение на съда (в предвидените в закона случаи),
  4. обявяване в несъстоятелност,
  5. прогласяване недействителност на ТД.
- Специални основания за прекратяване на ТД:
  1. При персоналните дружества – смърт (прекратяване) или поставяне под запрещение на съдружник (не е абсолютно),
  2. При капиталовите дружества – спадане на размера на чистото имущество под размера на капитала повече от една година; Освен това 1/5 от съдружниците при важни причини могат да искат прекратяване от съда.
- Според чл. 266(1) ТЗ след прекратяването на ТД следва ликвидация.

6. Ликвидация на юридически лица

6.1. ЛИКВИДАЦИЯ В ГРАЖДАНСКОТО ПРАВО

> по правило с оглед прекратяване на ЮЛ се открива ликвидационно производство- чл. 266 и сл. ТЗ; чл. 41 и сл. ЗК, чл 14 и сл. ЗЮЛНЦ.

> Дефиниция: Ликвидацията е уредено в закона производство по събиране на вземания, изплащане на задължения на ЮЛ, осребряване на имуществото (превръщане в пари) и разпределяне на остатъка от осребреното имущество между лицата с право на ликвидационна квота (акционери, сътрудници и т.н.);

> По ЗЮЛНЦ остатъкът от осребреното имущество се предава на лице/а, посочено в устройствения акт на ЮЛ или определено от върховния орган на ЮЛ. Ако няма такива, то се предава на общината, на чиято територия е седалището на ликвидиращото се ЮЛ; (чл. 15, ал. 1 ЗЮЛНЦ)

> Назначаване на ликвидатора: или от орган на ЮЛ, или от съда, когато прекратяването се постановява със съдебно решение. Имената на ликвидаторите се вписват в съответния регистър, където е вписано ЮЛ заедно с образци на подписите им. Възнаграждението им се определя от ЮЛ или от съда, к. е назнач.;

> Функции на ликвидаторите:

1) Представителство на прекратеното ЮЛ по време на производството.

2) Имат правомощията на изпълнителен орган на ЮЛ по време на производството.

3) Довършване на текущите сделки – изпълнение на П и З;

4) Осребряване на имуществото на ЮЛ;

5) Съставяне на начален и годишен ликвидационен баланс (и доклад)

6) Длъжни са да поканят кредиторите на ЮЛ да предявят вземанията си, като на известните от тях се отправя писмена покана (ТД – от търговските книги);

7) Длъжни са да удовлетворят кредиторите – При ТД ликвидаторите може по съгласие с кредиторите да им прехвърлят отделни обекти от ликвидационното имущество (datio in solutum) – условие е да не се увреждат правата на останалите кредитори и съдружници.

8) Длъжен е да събере всички вземания на ЮЛ;

9) Разпределя остатъка от осребреното имущество по ликвидационни квоти;

10) Длъжен е да поиска заличаване на ЮЛ от съответния регистър

6.2. ЛИКВИДАЦИЯ НА ТЪРГОВСКО ДРУЖЕСТВО

Понятие за ликвидация на ТД

Това е последният етап от съществуването на ТД, когато то продължава да съществува като ЮЛ, но е престанало да осъществява търговска дейност и да сключва търговски сделки. Ликвидиращото се ТД обаче може да сключва нови сделки, ако са необходими за довършване на текущите или чрез тях се осъществява целите на ликвидацията.
Обща уредба на ликвидацията: Глава 17 от ТЗ – от 266 до 274 ТЗ. Специална правна уредба има за някои видове ТД (търговските банки, застрахователните дружества, лечебните заведения, които у нас са ТД, дружества със специална инвестиционна цел, стоковите борси и тържищата и др.)

Видове ликвидация според основанието за прекратяване:

а) Доброволна ликвидация: следствие от волята на съдружниците или акционерите;

б) Принудителна ликвидация – когато прекратяването не става по волята на участниците в ТД, а в резултат на намесата на трети лица – съда или АО, отнемащ лиценза. Основание – съдебно решение / административен акт.

Цели на ликвидацията

1) Приключване на висящите правоотношения – довършване на текущи сделки.

2) Осребряване на имуществото на дружеството – превръщането му в пари.

3) Удовлетворяване на кредиторите – изпълнение на задълженията към тях.

4) Разпределяне на остатъка от имуществото между съдружниците или акционерите според ликвидационните им дялове;

5) Заличаване дружеството от ТР.

> Тези цели се осъществят от органа по ликвидацията – т.нар. ликвидатор.

Ликвидатор

едноличен или колективен орган = няколко ликвидатори.
дееспособни ФЛ: най-често за ликвидатор се назначава управителя (в ООД е казано, че управителят става ликвидатор еx lege, ако не уговорено друго или постановено от ОС) или член на управителен орган на ТД или съдружник, но няма пречка да е и 3лице.
Ликвидаторът се вписва в ТР – нотариално заверено съгласие с образец на подписа;
Кои не могат да са ликвидатори? Магистрат, нотариус, адвокат, член на УС на БНБ, кмет, военнослужещ. В УА може да има и допълнителни ограничения.
Назначаване на ликвидатор:
1. Доброволна ликвидация: назначава се от общото събрание или по единодушно решение на неограничено отговорните съдружници.
2. Принудителна ликвидация: назначава се от съда или от длъжностното лице по регистрацията към Агенция по вписванията.
Правомощия на ликвидатора
1. Има П и З на изпълнителния орган на ТД (респ. управляващ съдружник)
2. Той управлява и представлява дружеството във фазата на ликвидацията. Малка част от функциите са запазени за другите органи. Колективен орган: а) могат да представляват дружеството САМО ЗАЕДНО; б) пасивна представителна власт на един, т.е. един е достатъчен да приеме волеизявление към дружеството.
3. Представителната им власт е неограничена, но в рамките на ликвидационните цели è не може да учредява прокура. Може да сключва договори с останалите видове търговски представители, ако това се налага от ликвидационните цели.
4. Право на възнаграждение. è Трябва с грижата на добрия търговец.
Отговорност на ликвидаторите: те носят същата отговорност за дейността си по ликвидацията както управителите и другите изпълнителни органи на ТД. Ръководният орган се произнася за освобождаване от отговорност на ликвидаторите на общото събрание.
Задължения на ликвидатора: само тези, които не са посочени при ГП – Обща част:
1. Да заяви за вписване прекратяването на ТД в ТР – вкл. да заяви промяната в търговската фирма.
2. Да свиква заседанията на ръководния орган и на общото събрание на облигационерите.
3. Да направи ГФО и доклад за дейността в края на годината – това се прави пред ръководните органи, които трябва да ги приемат (още малко правомощия).
4. Правни последици от влизането в ликвидация
Промяна в търговската фирма – включва добавката „в ликвидация”;
Прекратяване и промяна на функциите на дружествени органи (може да се нарече прекратяване на изпълнителните органи и стесняване функциите на ръководния орган с оглед ликвидационните цели). Изпълнителните органи няма какво да правят и затова отпадат. Ръководният орган се запазва, но със силно стеснена компетентност с оглед целите на ликвидацията (може да иска смяна на ликвидатора от съда; освобождаване от отговорност и т.н.)
Промени в правата и задълженията на съдружниците – членствените ПО се запазват, но се губи правото на част от печалбата. Неограничено отговорните губят правото на управление, на вето и силно се редуцира правото на контрол.

Усложнения, свързани с нуждата от защита на кредиторите.

1) Разпределението на остатъчното имущество най-рано 6 месеца след обявяването на поканата към кредиторите да предявят вземанията си в ТР.

2) Когато кредитор, който е уведомен, не предяви вземането си, дължимата сума се влага в банка на негово име.

3) Ако някое задължение към кредитор е спорно (по него се води исков процес), ликвидаторът е длъжен да даде обезпечение по спорното вземане.

Прекратяване на производството по ликвидация:

7.1. Приключване на ликвидацията – осъществяване на ликвидационните цели:

Условия:
1. всички задължения към кредиторите да са изпълнени, непредявените вземания да се внесат в търговска банка, спорните вземания да са обезпечени;
2. остатъчното имущество да се разпредели между участниците в дружеството.
Тогава ликвидаторът прави искане за заличаване на ТД в ТР. Със заличаването от ТР дружеството „умира”. Това е неговата „юридическа смърт”.
Възможно е да се окаже, че са необходими още допълнителни действия – реанимиране на ТД. Пр. ако се открие ново имущество, то да бъде разпределено. Когато възникне такъв проблем длъжностното лице по регистрацията към Агенцията по вписванията отново назначава същия ликвидатор или друг, който да довърши необходимото и отново трябва да се заяви ТД за заличаване. Няма ограничения колко пъти може да се реанимира ТД, но има някакъв срок май.

7.2. Продължаване на прекратено дружество

Условия:
1. доброволно прекратяване: дружеството е прекратено поради изтичане на срока или по решение на ръководния орган.
2. да не е започнало разпределение на имуществото му.
3. Решение на съдружниците или акционерите да продължат дейността на дружеството (АД – 3/4 от капитала; другите – единодушие)
решението за продължаване на дружеството се заявява за вписване в ТР от ликвидатора è ликвидационното производство се прекратява.

7.3. Oткриване на производство по несъстоятелност

> Когато съдът постанови решение за отриване на производство по несъстоятелност, ликвидацията се спира. Ако решението се отмени от по-горната инстанция, производството по ликвидация продължава.

> Когато решението за откриване производство по несъстоятелност влезе в сила (не е оспорвано и т.н.), производството по ликвидация се прекратява.

-За ЖСК вж. стр. 142 от Модус ГП (според Марков е ЮЛНЦ, макар че не осъществява стопанска дейност, но Матеева не го включва към ЮЛНЦ!).

-За представителство на държавата и общините вж. стр. 147 от Модус ГП.

7. Правосубектност на държавата и общините

7.1 Държавата като субект на гражданското право

Държавата е субект с многоотраслова правосубектност – тя е носител на публични правомощия и частноправни права и задължения. Характерна особеност е участието й във властнически правоотношения, тъй като е съставена от органи носители на imperium. Те е носител на законодателната, изпълнителната и съдебната власт. Тя има и качеството субект на частното право. Държавата придобива и използва средства, необходими й за осъществяването на държавните функции. По КРБ България е носител на правото на собственост върху определени имоти извън гражданския оборот (чл. 18, ал. 1 КРБ Подземните богатства, крайбрежната плажна ивица, републиканските пътища, както и водите, горите и парковете с национално значение, природните и археологическите резервати, определени със закон, са изключителна държавна собственост). Те се използват в общонационален интерес. Тя има изключителни правомощия при осъществяването на определени дейности (чл. 18, ал. 2 и 3 КРБ (2) Държавата осъществява суверенни права върху континенталния шелф и в изключителната икономическа зона за проучване, разработване, използване, опазване и стопанисване на биологичните, минералните и енергийните ресурси на тези морски пространства.(3) Държавата осъществява суверенни права върху радиочестотния спектър и позициите на геостационарната орбита, определени за Република България с международни споразумения.). Монополното й положение в определени сфери е заложено в разпоредбата на чл. 18, ал. 4 КРБ – Със закон може да се установява държавен монопол върху железопътния транспорт, националните пощенски и далекосъобщителни мрежи, използването на ядрена енергия, производството на радиоактивни продукти, оръжие, взривни и биологично силно действащи вещества. Относно положението й като носител на правото на собственост и участието й в гражданския оборот вж. мотивите към РКС №19/1993 г. Съгласно чл17,ал 2 КРБ собствеността е публична и частна. В решението формират критериите с оглед на които се прави това деление.

Частна е собствеността на гражданите и юридическите лица. Собствеността на държавата и общините е публична и частна. Изключителната собственост на държавата върху обектите, посочени в чл. 18, ал. 1 от КРБ, е публична. Останалите обекти, които са собственост на държавата и общините, са тяхна публична или частна собственост в зависимост от вида и предназначението им. Режимът на тези обекти се определя със закон.
Член 19, ал. 2 и 4 КРБ предвиждат създаването на условия и гаранции за разгръщането на свободната стопанска инициатива, основана на частната собственост. Принципните условия и гаранции се създават чрез закон. При упражняването на частната собственост всички правни субекти са равнопоставени. Член 19, ал. 2 и 4 се отнасят не само за гражданите и юридическите лица, но и за държавата и общините.

Особеност в положението й е, че срещу нея и срещу държавни учреждения не се допуска принудително изпълнение на парични вземания по ГПК – чл. 519, ал. 1 ГПК. Не се допуска принудително изпълнение по банковите сметки на общините и другите бюджетно финансирани учреждения – чл. 520, ал. 1 ГПК. По общ ред се извършват парични вземания на други учреждения от предвидения за това кредит от бюджета им. Изпълнителния лист се предоставя на финансовия орган. Съгласно чл. 520, ал2 ГПК изпълнението на парични вземания върху друго имущество – частна държавна собственост, се извършва по общия ред.

Представителство на държавата

Законодателството ни не съдържа обща норма за материалноправното й представителство, а само за процесуалното – чл. 31, ал. 1 ГПК. Съгласно посочената разпоредба държавата се представлява от министъра на финансите,освен когато в закон е предвидено друго. По дела за права върху недвижими имоти, които са държавна собственост, представителството се осъществява от министъра на регионалното развитие и благоустройството (чл.31, ал. 2 ГПК). С решение на МС се възлага на ресорния министър, ръководител на друго ведомство или областен управител да сключва договори за покупка на имоти или учредяване на ограничено вещно право (чл. 43а ЗДС). Продажбата на имоти – частна държавна собственост, с данъчна оценка над 10 000 лв. се извършва от Агенцията за приватизация и следприватизационен контрол по реда на Закона за приватизация и следприватизационен контрол (чл. 44, ал. 1 ЗДС). Продажбата на имоти – частна държавна собственост с данъчна оценка до 10 000 лв., се извършва от областния управител по местонахождението на имота при условията и по реда, определени в закона и правилника за прилагане на закона (чл.44,ал2 ЗДС). При всички останали прехвърлителни сделки териториално компетентен е съответният областен управител (чл. 44, ал. 3 ЗДС). Държавата като субект на ГП не бива да се отъждествява с държавните ЮЛ, държавните учреждения.

Държавата не бива да се отъждествява с държавните учреждения. Те са отделни ЮЛ, които са обособени от държавата макар да са на бюджетна издръжка. Те отговарят отделно от държавата.

Гражданска правосубектност на държавата

Встъпвайки в граждански правоотношения, държавата не е носител на властнически правомощия. Тя, бидейки страна по граждански правоотношения, не може едностранно да въздейства върху другия участник. Държавата съчетава в себе си качествата на носител на властнически правомощия и носител на права и задължения в частното право. Няма как това да не рефлектира върху гражданската и правосубектност Тя създава правната регламентация на частноправните отношения. Държавата с НА определя какви граждански субективни права и задължения може да притежава. Държавата може с административни актове да предоставя и отнема ползването на държавни имоти на други правни субекти (чл80, ал.1 ЗДС Имот – държавна собственост, който се владее или държи без основание, който се ползва не по предназначение или нуждата от който е отпаднала, се изземва въз основа на заповед на областния управител, въз основа на мотивирано искане на съответния министър или ръководител на ведомство.). Държавата ползва облекчен режим на доказване на правото си на собственост – сама удостоверява възникването, изменението и погасяването на правото си на собственост върху имоти с акт за държавна собственост (чл. 5, ал. 1 ЗДС). Държавата разполага с привилегията да придобива имуществени права по някои специфични способи недостъпни за останалите субекти на ГП. Напр: Конфискация, отнемане на предмета на престъплението, отчуждаване на имоти частна собственост по реда на чл.17, ал2 и 3 КРБ и др. Държавата може да е носител на всякакви права и задължения, освен тези, които противоречат на характера и на ЮЛ – лични, семейни; на всякакви вещни – право на собственост и ограничени вещни права, да извършват апорт на тези права, по отношения на публичната държавна собственост – може да дава концесии; по облигационни – може да е кредитор и длъжник, да притежава дялове и акции в търговски дружества, да притежава права върху ценни книги; да притежава обекти на интелектуална собственост – авторски, сродни на авторските и т.н.; да е длъжник по емитирани от нея облигации, бонове; да участва в търговски дружества, но не и като ограничено отговорен съдружник; да носи имуществена отговорност за вреди, за неизпълнение на договори; да е наследник – по закон и по завещание (чл. 11 ЗН Когато няма лица, които могат да наследяват съгласно предходните членове, или когато всички наследници се откажат от наследството или изгубят правото да го приемат, наследството се получава от държавата, с изключение на движимите вещи, жилищата, ателиетата и гаражите, както и на парцелите и имотите, предназначени предимно за жилищно строителство, които стават собственост на общината, на чиято територия се намират). Тя е особен субсидиарен публичен наследник по закон – само относно вакантна наследствена маса. Държавата може да е и заветник или да наследява по завещание. Завещание или завет, направен в полза на държавата, се приема от областния управител. В случаите, когато завещанието или заветът е направен в полза на министерство, друго ведомство или юридическо лице на бюджетна издръжка, завещанието или заветът се приема от министъра, ръководителя на другото ведомство или юридическото лице на бюджетна издръжка (чл. 43в ЗДС).Чужда държава по българското законодателство не може да придобива имоти по завещание (чл. 29 ЗС). Българската държава може да е страна по граждански процесуални отношения – като ищец, ответник, взискател (вж. чл. 31, ал. 1 и 2 ГПК относно представителството).

2. Общината като субект на гражданското право

Правното положение на общината като субект на ГП е установенo в чл. 136,ал. 3 КРБ, съответно чл. 14 ЗМСМА : Общината е юридическо лице и има право на собственост и самостоятелен общински бюджет. Индивидуализацията на общината като отделен правен субект се постига чрез наименованието й. Името на общината е името на населеното място, което е общински (административен) център. Като самостоятелен правен субект общината има свое имущество, което се формира от всички парично оценими нейни права и задължения, включително вещни права върху движими и недвижими вещи, вземания, права върху обекти на интелектуалната собственост и др. Вещноправният режим на общинскатасобственост се регламентира в КРБ, ЗОС и Правилника за прилагане на ЗОС. Съгласно чл. 2 и 3 ЗОС определени от закона имоти представляват публична собственост на общината. Те са неотчуждаеми, непрехвърлими,чрез тях общината не може да участва в ГП оборот-те могат да бъдат добавка на концесия. Съгласно чл. 86 ЗС те не могат да се придобиват по давност. Всички останали имоти и вещи са частна общинска собственост – с тях общината участва в гражданския оборот. Редът за придобиване, стопанисване и разпореждане с общинско имущество се намира в ЗОС и Правилника за прилагане на ЗОС, в наредби, приети от общинския съвет на основание чл. 21, ал. 2 ЗМСМА (В изпълнение на правомощията си по ал. 1 общинският съвет приема правилници, наредби, инструкции, решения, декларации и обръщения)във вр. с чл. 8 ЗОС (Придобиването, управлението и разпореждането с имоти и вещи – общинска собственост, се извършват под общото ръководство и контрол на общинския съвет). Органът на общината, който е овластен да взема решения във връзка с участието в гражданския оборот, е общинският съвет. При сделки общината се представлява от председателя на общинския съвет. Процесуалното представителство на общините се осъществява от кмета на общината съгласно чл. 30, ал. 3 ГПК.

Общината може да участва в гражданския оборот и чрез образувани от нея предприятия, на които предоставя общинско имущество. Правният режим на общинските предприятия е регламентиран в чл. 51-55 ЗОС. Общината може да осъществява стопанска дейност чрез търговски дружества с общинско участие в капитала, чрез граждански дружества по Закона за задълженията и договорите или чрез сдружения с нестопанска цел при условията и по реда на Закона за юридическите лица с нестопанска цел. Общината може да осъществява самостоятелно стопанска дейност чрез общински предприятия. Общината може да участва в осъществяването на различните форми стопанска дейност със свободни парични средства( с изключение на целевите субсидии от държавния бюджет) както и с имоти и вещи или вещни права. Mоже да участва само в такива форми на стопанска дейност, в които отговорността й не надвишава размера на дяловото й участие. Общината не може да участва в търговски дружества като неограничено отговорен съдружник. Тя може да внася свободни имоти и вещи или вещни права върху имоти, частна общинска собственост, като непарична вноска в капитала на търговски дружества след решение на общинския съвет, прието с мнозинство от две трети от общия брой на общинските съветници. Търговските дружества с общинско участие в капитала могат да отдават под наем имоти или части от тях, внесени от общината като непарична вноска в капитала им, или да учредяват ограничени вещни права върху такива имоти чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. Срокът на договорите за наем и за правото на ползване за тези имоти не може да бъде по-дълъг от 10 години. Когато общината учреди търговско дружество,правният режим на това търговско дружество ще бъде съобразен с правилата на чл.61 и 62 ТЗ. Общината не може да избира такава правноорганизационна форма на сдружаване, при която отговорността е неограничена. Kогато придобива безвъзмездно, общината отговаря ограничено до рамзера на имуществото – чл.4 ЗОС. Особеност по чл. 11 ЗН – общината не е наследник по закон. Общината е частен правоприемник mortis causa.

Въпрос 5. Юридически лица с нестопанска цел

1. Обща характеристика на ЮЛНЦ и видове

Те са вид ЮЛ, чиято дейност няма за цел получаване на печалба от продажба на стоки/услуги, а постигане на културни, спортни, политически и други подобни цели. Правната уредба се намира в различни източници. ЗЮЛНЦ урежда само сдружения и фондации. Други източници са ЗПП, чл. 10, ал. 3 Закон за закрила и развитие на културата, чл. 33 и следв. до чл. 49 КТ, чл. 167 и следв. Закон за защита на потребителите, чл. 2, ал. 2 Закон за народните читалища, чл. 11, ал. 3, чл. 12, чл. 14, чл. 15, ал. 1 Закон за физическото възпитание и спорта, чл. 14 и следв. Закон за вероизповеданията, чл. 2 и следв. ЗБЧК, чл. 40, ал. 5 Закон за закрила на животните и т.н. Те са lex specialis спрямо ЗЮЛНЦ.

Разпоредбите на глава първа ЗЮЛНЦ (чл. 1-18) съдържат общи правила. После следват особените правила – чл. 19 и следв. (за сдруженията), чл. 33 и следв. (за фондациите), чл. 37 и следв. (за ЮЛ с общественополезна дейност).

Целите и средствата за тяхното постигане са посочени в чл. 2 и 3 ЗЮЛНЦ. На преден план е принципът на самоопределението. Определянето се извършва с устава, с учредителния акт или актове за изменения. Юридическите лица с нестопанска цел могат да се самоопределят като организации за осъществяване на дейност в частна или в обществена полза.

Определянето на дейността на ЮЛ като дейност в обществена полза става неотменимо, щом обстоятелството се впише в окръжния съд по седалището (чл. 2, ал. 2 ЗЮЛНЦ). ЮЛНЦ, определени за осъществяване на общественополезна дейност, след възникването си подлежат на вписване в нарочен регистър към Министерство на правосъдието (чл. 2, ал.2 или 3). За тях се прилагат специални правила– глава 3 ЗЮЛНЦ. Ограничения в предмета и средствата се допускат само въз основа на законова норма чл.3 ал.2. За разлика от законодателството до 2001 г. (ЗЛС – чл. 131 и следв.), чл. 3, ал. 3 допуска извършването и на стопанска дейност, ако е свързана с основната дейност и приходите служат за нестопански цели, ако „не разпределят печалба“ (чл. 3, ал. 6). Установява се изискване предметът на стопанска дейност да се посочи в устава. Може ЮЛНЦ да участват в ТД – да създават ЕООД или ЕАД за извършване на стопанска дейност. Това ТД може да сключва всички сделки по ТЗ (чл. 3, ал. 5).

ЮЛНЦ могат да се учредяват само от дееспособни ФЛ или от ЮЛ (спортните федерации). За задълженията, поети от името на учредителите преди регистрацията, се носи солидарна отговорност (чл. 6, ал. 2). След възникването на ЮЛНЦ вече поетите права и задължения в процеса на учредяване автоматично преминават върху ЮЛ от датата на учредяването – чл.6,ал.2

ЮЛНЦ възникват като субекти на ГП от момента на вписването им в регистъра на ЮЛНЦ (чл. 6, ал. 1 във вр. с чл. 17). Самото вписване се извършва по глава 55 ГПК – Вписване на ЮЛ. Съдържанието на правоспособността им е посочено в чл. 6, ал. 3 – Юридическите лица с нестопанска цел са носители на всички права и задължения, които не са свързани с естествените качества на физическите лица и могат да притежават имущество. Юридическото лице с нестопанска цел притежава свое имущество напълно обособено от имуществото на членската маса.

Индивидуализация: Чл. 7 – относно правилата за наименованието – Наименованието трябва да включва ясно означение на вида на юридическото лице с нестопанска цел. Наименованието трябва да не въвежда в заблуждение и да не накърнява добрите нрави. чл. 8 – седалище и адрес : Седалището е населеното място, където се намира неговото управление. Адресът е адресът на неговото управление.

Представляват се в гражданския оборот от управителния си орган (чл. 10,ал. 1). Процесуално представителство може да се осъществи от избрани от общото събрание едно или повече лица.

Устройство на ЮЛНЦ

Вътрешната организация се определя от закона и устава. Законът допуска да има клонова структура. Клонът не е правосубектен, но има относителна правна самостоятелност – има свои органи (управител, който представлява ЮЛ по въпросите свързани с дейността на клона чл.11 или 12, ал. 2). Могат да се преобразуват само в друг вид ЮЛНЦ, не и в ТД или в

кооперации (чл. 12).

Правилата за прекратяване се съдържат в чл. 13-18. Налице са два вида прекратяване:

1) по извънсъдебен ред;

2) по съдебен ред.

ЮЛНЦ се прекратяват по извънсъдебен ред по решение на върховния си орган (чл. 13, ал. 1,2).

По съдебен ред ЮЛ се прекратява по решение на окръжния съд по седалището в три случая:

1) когато е учредено по неустановен ред (недействителност на ЮЛНЦ);

2) когато започва да извършва дейност, която е противна на КРБ, законите и добрите нрави;

3) когато бъде обявено в несъстоятелност (ако е неплатежоспособно).

В 1) и 3) искът за прекратяване може да се предяви от прокурора в обществен интерес или от всяко заинтересовано лице. При противоречие на дейността със закона, устава и добрите нрави компетентен е прокурорът. Производството е спорно, състезателно, контрадикторно. Налице е 6-месечен срок за отстраняване на порока за прекратяване от съда-чл.13,ал.3.

Преди да настъпи заличаване по чл.16 се извършва ликвидационно производство. Ако не е било взето решение за разпределение на остатъчното имущество, остатъкът остава у ликвидатора. Правилата относно разпределянето на останалото след ликвидационното производство имущество се съдържат в чл. 15 – Разпределянето на останалото след удовлетворяването на кредиторите имущество се решава съгласно устава, учредителния акт или от върховния орган на юридическото лице с нестопанска цел. Ако не съществуват лица, които следва да получат ликвидационни квоти, остатъчното имущество преминава в собственост на общината на ЮЛНЦ-чл.15,ал.2. Общината е длъжна да ги използва за сходни или близки цели. Остатъкът се разпределя по ликвидационни квоти. След разпределяне на имуществото ликвидаторът е длъжен да поиска заличаване вписването на юридическото лице с нестопанска цел от окръжния съд по седалището на юридическото лице с нестопанска цел (чл. 16).

Видове ЮЛНЦ: Два основни вида: корпоративно устроените се наричат сдружения (чл. 19-32) и без членска маса – фондации (чл. 33-36).

2. Сдружения

1.Определение – Сдруженията са обединения на лица за осъществяване на нестопанска дейност (такава, която не е насочена към реализиране на доходи от продукция или продажба на стоки/услуги). По-подробно за сдруженията вж. чл. 19-32 ЗЮЛНЦ.

2.Учредяване – израз на конституционното право на сдружаване (чл. 44 КРБ). Забранява се от чл.12 да си поставят политически цели и да осъществяват политическа дейност. Тези за дейност в частна полза възникват по нормативно-контролната система (чл. 19, ал. 1). Сдружението се учредява от три или повече лица, които се обединяват за осъществяване на дейност с нестопанска цел. Сдружение, което е определено за извършване на общественополезна дейност, се учредява от най-малко 7 дееспособни физически лица или 3 юридически лица. Акта се нарича устав –реквизити в чл.20 ЗЮЛНЦ :

наименованието;
седалището;
целите и средствата за тяхното постигане;
определянето вида на дейност съгласно чл. 2;
предмета на дейност;
органите на управление;
клоновете;
правомощията на органите на сдружението;
правилата относно начина на представляване на сдружението;
правилата относно възникването и прекратяването на членството, както и реда за уреждане на имуществените отношения при прекратяване на членството;
срока, за който е учредено сдружението;
реда за определяне на размера и начина на внасяне на имуществените вноски;
начина на разпределение на останалото имущество след удовлетворяването на кредиторите

Членствени права и задължения

Членуването в сдружението е доброволно. Всеки член има право да участва в управлението на сдружението, да бъде информиран за неговата дейност, да се ползва от имуществото му и от резултатите от дейността му по реда, предвиден в устава. Всеки член е длъжен да прави имуществени вноски, когато това е предвидено в устава. За задълженията на сдружението членът отговаря до размера на предвидените в устава имуществени вноски. Членът не отговаря лично за задълженията на сдружението. Членските права и задължения, с изключение на имуществените, са непрехвърлими и не преминават върху други лица при смърт, съответно при прекратяване. Изпълнението на членските задължения и упражняването на членските права може да бъде предоставено другиму, ако е предвидено в устава. Членството се прекратява:

с едностранно волеизявление до сдружението;
със смъртта или поставянето под пълно запрещение;
с изключването;
с прекратяването на юридическото лице с нестопанска цел;
при отпадане.

3.Органна структура на сдруженията: включва:

1) върховен колективен волеобразуващ орган с решаваща компетентност – общото събрание (чл. 25): То се състои от всички членове на сдружението освен ако в устава не е предвидено друго. То: 1. изменя и допълва устава;

избира и освобождава членовете на управителния съвет;
приема и изключва членове;
взема решение за откриване и закриване на клонове;
взема решение за участие в други организации;
взема решение за преобразуване или прекратяване на сдружението;
приема основните насоки и програма за дейността на сдружението;
приема бюджета на сдружението;
взема решения относно дължимостта и размера на членския внос или на имуществените вноски;
приема отчета за дейността на управителния съвет

2) орган с изпълнителни функции – управителен съвет (чл. 30), Управителният съвет се състои най-малко от три лица – членове на сдружението. Той:1. представлява сдружението, както и определя обема на представителната власт на отделни негови членове;

осигурява изпълнението на решенията на общото събрание;
разпорежда се с имуществото на сдружението при спазване изискванията на устава;
подготвя и внася в общото събрание проект за бюджет;
подготвя и внася в общото събрание отчет за дейността на сдружението;
определя реда и организира извършването на дейността на сдружението, включително и тази в обща полза, и носи отговорност за това;

3) един факултативен орган –контролен съвет. :

Членската маса: изцяло на принципа на доброволното членство

3. Фондации.

Правната им уредба се намира в чл. 33-36 ЗЮЛНЦ. За разлика от сдруженията те нямат членска маса. Учредителят предоставя на фондацията определено имущество, определя целите и органната й структура.Отсъствието на членска маса води до това в доктрината фондацията да се определя като „персонофицирано имущество посветено на определена цел”. Фондацията трябва да се отграничава от понятието фонд. Фонд е обособена част от имуществото на един правен субект,което е предназначено за постигането на определена цел без обаче това имущество да се обособява като имущество на определен правен субект, докато фондацията е отделно ЮЛ със собствено имущество.

Фондацията е отделен правен субект с имущество. Възниква по нормативно-контролната система или с едностранен акт между живи, или чрез завещание. Учредителният акт е едностранна формална правна сделка. Когато е между живи, се изисква писмена форма с нотариална заверка, а когато е mortis causa, се придържаме към правилата за завещанието – чл. 27 и следв. ЗН (чл. 33, ал. 1 и 2 ЗЮЛНЦ).Учредителния акт трябва да има минимум необходимо и задължително съдържание – чл.34 т.3 и 5: имуществото и целите, които фондацията иска да обслужва. Имуществото, предоставено с учредителния акт, е имущество на фондацията от датата на извършване на акта приживе, а при mortis causa – от датата на откриване на наследството – чл.33,ал.4. След възникване на фондацията като ЮЛ учредителният акт става неотменим. Чл.33,ал.5 – правото да се отмени учредителния акт – лично,ненаследимо право,погасява се със смъртта на учредителя.

Вписване в окръжния съд

1) от самия учредител или негов пълномощник

2) от изпълнител на завещанието

3) от наследник

4) от лице,което би се явило бенефициент

Органи: Чл. 35. (1) Фондацията има управителен орган, който може да бъде едноличен или колективен. Когато в учредителния акт не са посочени органи на фондацията, те се определят от окръжния съд по местоучредяването .

Допустимо ли е изменение/допълнение в целите на учредителния акт за създаване на фондацията?

Тук компетентен е учредителят – той ще определи реда за изменение, защото той самия е определил реда за вписване на изменението и определянето на учредителния акт. Ако са нужни действия, които не могат да се извършат от учредителя, окръжният съд по седалището на фондацията е компетентен да извърши необходимите промени по искане на всеки заинтересуван заявител (чл. 34,ал. 4 ЗЮЛНЦ-задължение съда да се съобрази с волята на учредителя в учредителния акт.). Производството не е спорно, а е акт на съдебната администрация – съдът се намесва в граждански правоотношения.

Органната структура на фондацията е по правило едностепенна,тъй като не е корпоративно устроена.Управлението се осъществява от едноличен или колегиален управителен орган- чл.45,ал.1.Може по искане на учредителя да е двустепенна – чл.35

4. Политически партии и движения.

Характеристика: Политическите партии са доброволни сдружения на граждани с избирателни права съгласно българското законодателство. Те съдействат за формиране и изразяване на политическата воля на гражданите чрез избори или по други демократични начини. Използват демократични средства и методи за постигане на политическите си цели.
Индивидуализация: Чл. 5. (1) Политическите партии не могат да използват в своите символи герба или знамето на Република България или на чужда държава, както и религиозни знаци или изображения.
Учредяване: Политическа партия се учредява по инициатива на най-малко 50 граждани с избирателни права съгласно българското законодателство, които образуват инициативен комитет. Инициативният комитет приема учредителна декларация в писмена форма. Политическа партия се образува на учредително събрание, което се провежда на територията на Република България в срок до три месеца от датата на приемане на учредителната декларация. Учредителното събрание на политическата партия приема устав на политическата партия с най-малко 500 учредители. Уставът на политическата партия съдържа:
наименованието на политическата партия и нейните символи;
седалището и адреса на управление;
целите и начините за постигането им;
ръководните и контролните органи;
правилата относно представителството на политическата партия;
реда за свикване, избиране и освобождаване на ръководните и контролните органи и техните правомощия;
реда за възникване и прекратяване на членството;
правата и задълженията на членовете;
правилата за създаване на партийни структури и техните права и задължения;
правилата за определяне размера на членския внос;
правилата за набиране и разходване на средства и за разпореждане с партийно имущество;
условията и реда за прекратяване на политическата партия.

Политическата партия се регистрира в регистър на политическите партии в Софийския градски съд по писмена молба от органа на партията, който съгласно устава я представлява, подадена в срок до три месеца от датата на провеждане на учредителното събрание. В едномесечен срок от подаването на молбата Софийският градски съд в открито заседание с призоваване на молителя и при участие на прокурор разглежда молбата по реда на Гражданския процесуален кодекс, като се произнася с решение в 14-дневен срок от заседанието. Решението на съда за вписване на политическата партия в регистъра се обнародва в „Държавен вестник“ в 7-дневен срок от представянето му.

4.Имущество и финансиране: Дейността на политическите партии се финансира от собствени приходи и от държавна субсидия. Собствените приходи на политическите партии са приходите от:1. членски внос; 2. собствени недвижими имоти; 3. дарения и завещания от физически лица;

4.лихви по парични депозити в банки и доходи от ценни книжа, доколкото това не противоречи на чл. 22; 5. издателска дейност, авторски права и ползване на интелектуална собственост, както и от продажба и разпространение на печатни, аудио- и аудиовизуални материали с партийно-пропагандно съдържание. Държавната субсидия се отпуска ежегодно на четири равни транша от централния бюджет за финансиране на политическите партии или коалиции, които са регистрирани в Централната избирателна комисия за участие в избори, участвали са в последните парламентарни избори и имат избрани народни представители.

5. Юридически лица с нестопанска цел за общественополезна дейност.

Правната регламентация на ЮЛНЦ, които са създадени за извършване н общественополезна дейност, се съдържа в глава 3 (чл. 37 и следв. ЗЮЛНЦ). Съществуват специфични изисквания към учредяването и дейността на тази категория ЮЛ. От гледна точка на правно-организационната си форма тези ЮЛ могат да бъдат учредявани само като сдружения или като фондации. Не могат да вземат никаква друга правно-организационна форма.
Във връзка с учредяването им законът изисква участие на поне 7 дееспособни ФЛ или 3 ЮЛ. Това изискване произтича от чл. 19, ал. 2 ЗЮЛНЦ.

3.Съдържанието на устава на тези ЮЛ е подчинено на следните изисквания:

а) уставът трябва да предвижда, че те са създадени за общественополезна дейност;

б) целите могат да бъдат свързани с развитие и утвърждване на духовните ценности, в областта на здравеопазването, образованието, културата, развитието на технологиите и т.н. Тези цели са изброени в чл. 38, ал. 1 ЗЮЛНЦ.

Тази категория ЮЛ е подчинена на специфичен регистрационен режим – съгласно чл. 2, ал. 3 ЗЮЛНЦ във вр. с чл. 45 и следв. ЮЛНЦ за общественополезна дейност подлежат на вписване след възникването си и в нарочния централен регистър при Министерството на правосъдието. Заявяването на тази категория ЮЛ в посочения централен регистър следва да стане не по-късно от 2 месеца след вписването в окръжния съд (чл. 38, ал. 3).
На следващо място подборът на бенефициерите се извършва съобразно критерии и по ред, които са общодостъпни и са вписани и оповестени в централния регистър (чл. 41, ал. 2).
ЮЛНЦ за общественополезна дейност имат законно задължение да водят книги за протоколите от заседанието на своите колегиални органи, както и да изготвят годишни доклади за своята дейност при съобразяване на чл. 40. Освен това ЮЛНЦ за общественополезна дейност са длъжни да изготвят годишни финансови отчети, които подлежат на независим одит при спазване на Закона за счетоводството (чл.39, ал. 3).
Органната структура на тези ЮЛ е подчинена на императивното изискване за колегиалното начало. Съгласно чл. 39 тези ЮЛ имат задължително колективен върховен орган на управление – важи и за фондациите учредени в обществена полза.

8.Съществуват специфични правила за разходването на имуществото. Съгласно чл. 41 ЗЮЛНЦ тези ЮЛ могат безвъзмездно да разходват имуществото си за постигане и само за постигане на целите, които са определени в съответствие със закона. Чл. 41, ал. 4 установява забрана за сключване на правни сделки с лица-членове на управителните органи на ЮЛ или свързани с тях лица (единственото изключение е сделката да е от очевидна полза за ЮЛ за общественополезна дейност). Законът забранява прехвърляне на имущество на това ЮЛ в полза на определени други лица в случай на ликвидационно производство (чл. 43, ал. 2). При приключване на ликвидационното производство остатъчното имущество се предоставя от съда или от общината по местонахождение на седалището на ликвидираното ЮЛ на друго ЮЛ, създадено за извършване на общественополезна дейност.

9.Особеност в режима на ЮЛ за общественополезна дейност е изрично декларираната от закона държавна подкрепа за дейността на тази категория ЮЛ, която се изразява в предоставяне на данъчни, митнически, лихвено-кредитни и други финансови облекчения, държавата също може целево да финансира дейността на такива ЮЛ (чл. 4).

Въпрос 6. Търговски дружества – понятие и видове. Учредяване. Недействителност. Решения на органите на управление и отмяна

1. Търговски дружества – понятие и видове

1.ПОНЯТИЕ ЗА ТЪРГОВСКО ДРУЖЕСТВО

Понятието ТД е двузначно:

Договор между участниците в дружеството – многостранен, организационен, облигационен. В чл. 63 – определение. ТД е;
Правноорганизационна форма за обединение на лица за постигане с общи средства и усилия на стопански цели.

> ТД е правно организационна форма за доброволно обединение на лица за постигане с общи средства и усилия на стопански (търговски) цели. В чл. 63, ал. 1 ТЗ е направен плах опит да се даде определение на ТД, която си има недостатъци: : Търговско дружество е обединяване на две или повече лица за извършване на търговски сделки с общи средства. Според ал. 3 са ЮЛ.

Участници в ТД могат са всички възможни правни субекти – ФЮЛ, държавата и т.н.;
ТД притежава качеството търговец по силата на своята правноорганизационна форма;
Форма на доброволно обединяване (трябва намерение за сдружаване)
Всички търговски дружества са корпорации – те притежават както материален така и персонален субстрат.
Тъй като е отделен правен субект, различен от образуващите го лица, търговското дружество притежава собствено имущество, което се формира от вноските на съдружниците и чрез което се осъществява неговата дейност.

2. Съпоставка между гражданско и търговско дружество

ГД е договор, уреден в чл. 359-365 – многостранен, неформален договор. По българското право ГД не е персонифицирано, т.е. не е признато за субект на правото.

Различен е обхватът на дейност на двата типа дружество. ТД се създават за извършване на търговски сделки, докато ГД се създава за посигане на обща стопанска цел. Стопанската дейност е по – широко понятие от извършването на търговски сделки. Целта на гражданското дружество може да бъде създаване на материална база за удоволетворяване на други потребности, а не непременно реализирането и разпределянето на търговска печалба.

ГД за разлика от ТД не е отделен субект на правото, различен от участниците, които го образуват. Сделки с трети лица сключва не ГД, а отделния съдружник.

ГД възниква от датата на сключване на договор между съдружниците, докато ТД – с вписването му в ТР.

За ТД е установен режим на публичност, който осигурява информация на третите лиа относно правния статус на дружеството. При ГД такъе режим не е налице.

Различен е режимът на управление. ГД няма корпоративно устройство, устав или органи на управление. ТД притежава органи, които формират и изразяват волята му.

Отговорността при ГД е лична и неограничена, но е разделна. При ТД – в случаите, в които съдружниците отговарят за задълженията на ТД (персонифицираните) е лична и неограничена, но и солидарна.

ГД не може да бъде обявено в несъстоятелност, също както не можеда бъде прекратено по иск на кредитор, каквато възможност е налице при събирателното дружество.

Недействителността на ГД се регламентира от общите правила на ЗЗД – чл. 26 и сл. от ЗЗД. По отношение на ТД е налице специална уредба – по чл. 70 ТЗ.

3. Видове търговски дружества

3.1. Легална класификация на ТД: в ТЗ са уредени 5 вида търговски дружества и те са numerus clauses (изчерпателно посочени и уредени). Не може да си измислим друго.

Събирателното дружество (Offene Handelsgesellschaft; general partnership);
Командитно дружество (Kommanditgesellshaft; limited partnership);
Дружество с ограничена отговорност (Limited Liability Company; LLC; Ltd. и др.);
Акционерно дружество (Joint-stock company – JSC; company limited by shares и др.);
Командитно дружество с акции (В Англия го няма; Kommanditgesellshaft auf Aktien)

3.2. Според учредителния акт: дали е договор, устав или нещо друго.

1) Договорни ТД: ООД, събирателното и командитното дружество;

2) Уставни търговки дружества: АД е уставно търговско дружество.

3) И с договор, и с устав: командитно дружество с акции (има и договор, и устав).

4) Едностранен учредителен акт: еднолични дружества – не може да има договор (има само 1 лице), не се учредява и с устав, а с едностранен учредителен акт.

3.3. Дружества с ограничена и с неограничена отговорност

1) Дружества с ограничена отговорност – отговорността е ограничена само до имуществото на дружеството, като участниците в дружеството не отговарят за задълженията му. Такива са АД, ООД, КДА.

2) Дружества с неограничена отговорност – наред с отговорността на самото дружество отговарят И участниците в него. Събирателно дружество – всички участници. Командитно дружество – само комплементарите, а командитистите не отговарят за задълженията на дружеството.

è Това деление е условно понеже дружествата (всички) с ограничена отговорност си отговарят неограничено. Просто участниците в дружеството не отговарят за задълженията на дружеството.

3.4. Персонални и капиталови (легално деление – най-важното);

1) Персонални търговски дружества: СЪБИРАТЕЛНО, КОМАНДИТНО. При тях акцентът е върху личното участие на съдружниците в дейността на дружеството (обединение на усилия), както и личното доверие между тях è

– участието в персонално дружество по правило е непрехвърлимо;

– прекратяването на членството на съдружник води до прекратяване на дружеството.

– характерна е личната неограничена отговорност на съдружниците;

2) Капиталови търговски дружества: АД, ООД, КДА. При тях акцентът е върху капиталовото участие, участието със средства (обединение на капитали).

– при капиталовите дружества няма такава спойка между съдружниците, както при персоналните и членството може да се прехвърля.

– напускането на един съдружник не се отразява на другите.

– няма лична неограничена отговорност на съдружниците.

> Права на характера на дружествата – от най-ясно изразен персонален характер към капиталов характер

>––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––>

Събирателно Командитно ООД КДА АД

3.5. Други деления

1) Еднолични – ЕАД, ЕООД; и Многочленни;

2) Публични и Частни;

3) С чуждестранно участие (Joint venture) и Без чуждестранно участие.

4) Първични и вторични (образувани чрез сдружаване на други дружества – консорциум или холдинг – само капиталови).

Какво е „дружество със съучастие”? Това е дружество, при което de facto има двамата съдружници – един явен и един таен (скрит), но de jure собственик на предприятието е само явният съдружник. Явният съдружник е търговецът, той извършва цялата търговска дейност, а тайният прави вноски (носи риск; финансира) и участва в печалбата (най-често ЕТ). Вътрешните отношения между тях се регулират с ненаименуван договор въз основа на свободата на договаряне (нарича се дружество на търговското право, а не ТД, защото те са изчерпателно посочени).
Търговци публични предприятия: Когато дяловете или акциите на едно Д принадлежата на държавата или общината е налице търговец – публично предприятие. Държавното или общинското предприятие може да бъде ЕООД или ЕАД. Държавните или общински търговски предприятия могат да образуват и други търговски дружества или обединения на търговски дружества (чл. 61 ТЗ).

2. Учредяване на търговско дружество

1. Фактически състав

Фактическият състав на учредяване на търговско дружество следва да бъде определен като смесен, тъй като съдържа както ПП, така и ЧП елементи. Всички ТД се учредяват по нормативно – контролната система, като учредяването включва два задължителни елемента:

1) Универсални (задължителни) елементи, които са налице по отношение на всики видове ТД:

1-ви елемент: Дружествен договор/устав (ЧП елемент): 1) СД, КД,ООД – договор; 2) Устав – АД; 3)Договор и Устав – КДА (у нас са регистрирани само 8 такива, от които само 7 съществуват):

>>Дружествен договор

Форма на дружествения договор: трябва да се сключи в писмена форма с нотариална заверка на подписите. Това е принципът. Има едно изключение (с нищо не оправдано) по отношение на ООД, където трябва обикновена писмена форма. За КДА също НЕ е предвидена нот. заверка на подписите (АЗ – май въобще няма форма или проста писмена?), но там има и устав, който се приема единодушно, така че нещата са компенсирани.
Съдържание на дружествения договор: В ТЗ за различните ТД е посочено минимално необходимото съдържание (essentialia negotii), без което няма договор. Извън него страните са свободни да включват различни клаузи. В дружествените договори се уреждат две групи отношения: 1) вътрешни отношения: а) м/у съдружника и ТД (членствени ПО); б) м/у съдружниците. Уредба с диспозитивни ПН. 2) Външни отношения: с 3л – м/у ТД и 3л лица или на съдружник с 3л. Уредбата в ТЗ е императивна. /представителство, отговорност/
Промени в съдържанието на дружествения договор: принципът е, че:1) при персоналните дружества промените в дружествения договор се извършват единодушно, по съгласие на всички. 2) При капиталовите дружества (ООД) е предвидено квалифицирано мнозинство, т.е. няма нужда от единодушие.

>> Устав (вместо договор при АД, а при КДА наред с договор)

Правна същност на устава(спор в теорията): 1) Договорна теория – уставът е особен вид договор. По-разпространена и Герджиков е по-склонен да възприеме нея. Като съдържание уставът наподобява на дружествения договор, но има повече реквизити.2)Нормативна теория – вътрешен нормативен акт, който има сила по отношение на акционерите в едно акционерно дружество.
Особености на устава:
1. Приемането: уставът се приема със сделка решение (многостранна сделка, насочена към определяне на устава). Тя трябва да се сключи единодушно. За сделките решение като многостранни, организационни сделки не важат правилата за недействителност на договорите. Самият устав няма потребност да се подписва от участниците в ТД.
2. Стесняване на договорната свободата на страните, приемащи устава: уредбата е почти изключително с императивни правни норми.
3. Изменението: става с квалифицирано мнозинство, а не с единодушие.

>> Учредителен акт (едностранен) – при ЕАД и ЕООД. Той е едностранно волеизявление на учредителя на дружеството (едностранна сделка). Учредителният акт (и при ЕАД, и при ЕООД), трябва да е в писмена форма.

2-ри елемент: Вписване в търговски регистър (ПП елемент) – представлява административен акт. Преди влизане в сила на ТР регистрацията е била съдебна, но от 2008 г. регистрацията е по административен ред.

>> Според чл. 67 ТЗ търговските дружества възникват от деня на вписването им в търговския регистър.

вписването има конститутивен характер.
Кой е длъжен да впише дружеството? Избраният управителен орган. Той е различен при различните дружества: при ООД е управител; при АД е управителен съвет или съвет на директорите; при персоналните дружества – неограничено отговорните съдружници.
Конститутивните вписвания са факултативни (не са задължителни). Никой не може да ни принуди да завършим ФС чрез вписване. Ако не го впишем, няма дружество.
Какво става ако учредителите сключват сделки от името на дружеството преди впиването? Според чл. 69 ТЗ в този случай правата и задълженията се поемат от учредителите, сключили сделките, като при възникване на ТД те преминават ex lege върху новоучреденото дружество. По-различно е при европейското дружество.

*ТЪРГОВСКИ РЕГИСТЪР – действие на вписването (функции на ТР)

I. Задължително (универсално) действие на вписването – важи за всяко вписване.

1) Оповестително (декларативно) действие – уредено в чл. 7, ал. 1 ЗТР: вписаното обстоятелство се смята, че е станало известно на третите лица от момента на вписване. Това е оборима презумпция. Изр. 2 предвижда, че до 15 дни от вписването едно лице може да докаже, че не е съществувала обективна възможност да научи обстоятелството и в такъв случай това лице се счита за добросъвестно, т.е. не е знаело вписаното обстоятелство и то не може да му се противопостави è Тук има презумпция за знание, НО ТАЗИ ПРЕЗУМПЦИЯ ЗА ЗНАНИЕ Е НЕОБОРИМА след като изтече периода.

2) Доказателствено действие (действие на обществено доверие) (чл. 10 ЗТР)

а. Позитивна страна на действието на обществено доверие: Свежда се до това, че вписаните в регистъра обстоятелства се считат за истински и третите лица могат да се доверяват на тях без да се интересуват от това, какво в действителност се е случило. Според чл. 10(1) ЗТР трети добросъвестни лица могат да се позовават на вписването, както и на обявяването, дори ако вписаното обстоятелство, съответно обявеният акт, не съществува. Че вписаното в ТР се счита за истинно е оборима презумпция, тъй като чл. 29 ЗТР казва, че всеки заинтересован, вкл. прокурора може да иска установяване на нищожност, недопустимост или несъществуване на вписаното обстоятелство

б. Негативна страна на действието на обществено доверие: Според чл. 10, ал. 2 ЗТР невписаните обстоятелства се смятат за несъществуващи за третите добросъвестни лица. Имаме едно обстоятелство, подлежащо на вписване, което все още не е вписано, третите добросъвестни лица могат да го третират като несъществуващо, независимо че в действителност то се е случило, съответно да извличат правни последици от липсата му.

II. Факултативно действие на вписването

3) Конститутивно действие = ще рече, че вписването е елемент от фактическия състав на осъществяването на дадено обстоятелство (напр. вписване на търговско дружество). Ако няма вписване, няма правни последици. ТОВА Е ИЗКЛЮЧЕНИЕ! Правилото е, че вписванията нямат конститутивно действие, освен в предвидените от закона случаи!

4) Правосъздаващо действие – само при недействителност по чл. 70 ТЗ. Идеята е, че самото вписване създава дружеството като субект, въпреки че страда от порок/ци. Ако се изпусне 1-годишния срок, не може да се обяви за недействително. Правосъздаващото действие на вписването все пак не е в състояние да заздрави порочното дружество, затова то може да бъде прекратено.

2)Специални частноправни елементи (ЮФ): важат само за някои търговски др-ва.

1)Учредително събрание: при АД и КДА е необходимо учредително събрание, на което се взима решение за учредяване на дружеството.

2)Едностранен учредителен акт: едноличните търговски дружества: ЕООД и ЕАД.

3)Разрешение (лицензия): Някои дружества, с оглед предмета си на дейност, не се образуват по нормативната система, която е основната, а по разрешителната система, т.е. необходимо е освен изброените елементи от ФС и още едно разрешение или лицензия от съответен орган, като такива лицензии са необходими за търговските банки (лицензия от УС на БНБ) или застрахователните дружества.

3)Факултативен елемент = Предварителен договор: незадължителен елемент, може да присъства или не. Предварителният договор е една възможност страните да подготвят учредяването на дружеството, поемайки изрични задължения по подготовката. Рядка възможност, к. се използва най-вече при АД.

Правна уредба на учредяването на ТД: 1) Общата уредба е В ТЗ и Наредбата за вписванията в ТР. 2)Специални уредби за отделните видове ТД: а) ЗКИ за ТБ; б) КЗ за застрахователните дружества; в) ЗППЦК за инвестиционните, публичните и др. ТД.

2. Учредители на ТД

Учредителите на ТД трябва да са 2 или повече лица. Има изключения и в двете насоки: 1) При ООД и АД и едно лице може да е учредител (ЕООД, ЕАД). 2) При КДА трябва да е от 4 или повече лица.

Принципът е че всички субекти на ЧП могат да бъдат учредители на ТД. Наличе са обаче редица изключения:

ЮЛНЦ би могло да бъде учредител в капитаово ТД , тъй като ще участва само с капитал, но не би могло да бъде учрдител в персонално ТД, тъй като за тях е характерно, че съдружниците трябва лично да участват.
Гражданско дружество не би могло да бъде учредител, тъй като същото не е субект на правото.
В АД учредители не могат да бъдат лица , които са обявени в несъстоятелност.

3*. Дружествено имущество – вноски. Правен режим на непаричните вноски.

ДРУЖЕСТВЕНО ИМУЩЕСТВО – Не може да има ЮЛ без свое имущество. Имуществото е една динамична, променлива величина (веществен и стойностен аспект).

Значения на термина „имущество”:
- Съвкупност от парично оценимите права и задължения (най-широко понятие)
- Само парично оценимите права (актива на имуществото): Чл. 133 ЗЗД.
- Конкретни имуществени обекти (характерно само за застрахователното право):
- Разликата между актива и пасива на имуществото, т.е. чистото имущество: Определение в чл. 247а ТЗ. Това е основното значение Търговското (друж-но) право.
Източници на имущество в ТД:
- Вноските на съдружниците, респ. акционерите, каквито те трябва да направят към момента на учредяването (основно тяхно задължение). Вноските биват два вида – парични и непарични (апорт) – и двете имат имуществен характер (т.е. парична равностойност). При капиталовите ТД капиталът се набира именно чрез вноските.
- Стопанската дейност на дружеството.
Съотношение между имущество и капитал:
- Имуществото е променлива величина, а капиталът е константа. Капиталът може да се променя само по установен в закона ред.
- Капиталът има стопанска и гаранционна функция. Гаранционна не означава, че КТД отговарят за задълженията си с капитала. Капиталовите ТД отговарят, както всички субекти на ЧП, с актива на имуществото си. Гаранционната ф-я = знаейки капитала, да очакваме, че ТД има чисто имущество = поне на размера на записания капитал.

ПРАВЕН РЕЖИМ НА НЕПАРИЧНИТЕ ВНОСКИ (апорт)

2.1. Определение: апорт е сделка (многостранна или двустранна) с деривативно основание, с която се учредява или прехвърля имуществено право в полза на ТД.

2.2. Видове апорт

Според страните по сделката (за прехвърляне/учредяване)
- Учредителният апорт – прави се към момента на учредяването на дружеството. Тогава страните по апорта са вносителя и останалите учредители. Учредителният апорт е сделка в полза на трето лице под условие, че дружеството ще възникне
- Последващ апорт – между вносителя и самото ТД (вкл. и от нов съдружник)
Според предмета на апорта (това, което се апортира)
- Апорт на вещни права – най-честият случай. Право на ползване: Не може да се прехвърля (чл. 56 ЗС); 2. Може да се учреди в полза на ТД. Правото на ползване е имуществено право, върху което се допуска принудително изпълнение (ВС), т.е. не влиза с противоречие с гаранционната функция на капитала при КТД, а при персоналните няма никакъв проблем.
- Апорт на права върху нематериални блага: авторски права (без двете неотчуждими неимуществени правомощия), патентни права и т.н.
- Апорт на право на вземане – представлява Цесия.
- Апорт на ценни книги – трябва да се прехвърлят по надлежния ред (ЦК на приносител – предаване; поименни – цесия; заповедни – джиро);
- Апорт на съвкупности – търговско предприятие, наследство.

NB! Според чл. 72, ал. 5 ТЗ вноската не може да има за предмет бъдещ труд или услуги.

2.3. Oсобени изисквания по отношение на апорта.

Пълно описание на непаричната вноска-вид и правно индивидуализиращи белези;
Вносителят да се легитимира като титуляр на правото, което апортира, посочвайки ОСНОВАНИЕТО за притежаване на това право (пред нотариуса – за заверката);
Парична оценка на вноската
1. Персонални дружества: няма изисквания; неограничено отговорните решават.
2. Капиталови дружества (ООД, АД, КДА): паричната оценка трябва да се направи от ТРИ независими вещи лица, посочени от Агенция по впиванията. Заключението им едностранно обвързва вносителя – чл. 72, ал. 4: ако вносителят не е съгласен с оценката, може да участва в ТД с парична вноска или да откаже да участва в дружеството. Друго не може да направи.

Защо има разлика? Отговорът е свързан с гаранционната функция на капитала, тъй като към момента на учредяване на ТД в стойностно отношение капитал и имущество съвпадат. Напр. ако искаме да апортираме химикалка и я оценим на 2 000 лв., а тя струва левче, ще наберем много лесно капитала. Затова вещи лица трябва да оценят апорта в капиталово ТД.

2.4. Форма на апорта

А) Апорт на вещни права върху имот: няма нужда от нотариален акт в ТП, достатъчна и нужна е писмена форма с нотариална заверка на подписите (най-тежката в ТП).

Договорни дружества: според чл. 73(1) ТЗ апорта на право, за разпореждането с което се иска нотариална форма, се извършва с дружествения договор. Идеята е, че дружественият договор е с нотариална заверка така или иначе (освен ООД)
Акционерно дружество: според чл. 73(1), изр. 2 ТЗ при вноската в АД към устава се прилага отделно писмено съгласие на вносителя с описание на вноската и нотариална заверка на подписа МУ. (при АД уставът не се подписва, а още по-малко се заверява; затова – съгл.)
Апорт в ООД – проблем: Дружествения договор – писмена форма, а за апорта трябва нотариална заверка. Преодолимо по два начина: 1) Сключване на друж. д-р с нот. заверка; 2)Може друж. договор да остане в писмена форма, но вносителят трябва да даде отделно съгласие за апорта с описание на вноската с нот. заверка на неговия подпис по аналогия с АД.
Вносителят е държавата или общината: достатъчна е обикновената писмена форма, независимо какво се апортира. Но държавата и общината може да апортират само частна държавна/общинска собственост, защото публичната е extra commercium.
Изискване за вписване на апорта в имотния регистър: Когато ТД се апортира имот, това подлежи на вписване в имотния регистър за противопоставимост на 3-ти лица.

Б) Апорт на вземане: според ТЗ апорт на вземане се извършва с друж-я договор/ устава, като вносителят прилага доказателства, че е съобщил на длъжника за цесията. Изискването за съобщение не се прилага, когато вземането е срещу самото ТД.

> Форма на апорта на други права: „Вноската на други права се извършва в предписаната от закона форма за тяхното учредяване или прехвърляне“. (чл. 73, ал. 2 ТЗ).

Неизпълнение на задължение за вноска

Задължението за вноска е едно облигационно задължение към дружеството, к. ако не се изпълни, води до неблагоприятни последици за неизправния длъжник (законната лихва при парични задължения или обезщетение за непарични).
При капиталите търговски дружества:
- неизпълнението на задължение за вноска е основание за изключване на неизправния съдружник, респ. акционер.
- При изключване неизправният съдружник ще загуби всичко, което е внесъл, ако е внесъл.

Забрана за опрощаване и прихващане на задължението за вноска.

Принципът, който е въвел ТЗ за капиталовите дружества (ООД, АД, КДА), е забрана за опрощаване и прихване на задължението за вноска:
- не може да бъде опростено – това ще доведе до декапитализация на дружеството; От това правило има изключение: задължението за вноска може да бъде опростено при намаляване на капитала. è забраната за опрощаване не е абсолютна, а относителна.
- не може се прихваща с насрещни задължения на дружеството. Прихващането е забранено независимо кой го извършва – съдружник или дружеството.
Съпоставка между възможността за апортиране на вземане срещу дружеството (чл.73, ал. 3) и забраната за прихващане на задължението за вноска (чл. 73а ТЗ): В 73, ал. 3 ТЗ е заложена хипотезата, в която съдружник има вземане срещу дружеството. Логично е с апортиране на това вземане, той да прихване срещу задължението си за вноска. Това е общото положение. Чл. 73а ТЗ е специален спрямо чл. 73, ал. 3 ТЗ, тъй като се отнася само за съдружниците в ООД и акционерите в АД (Не спомена КДА, но има съответно приложение на разпоредбите за АД). Само там е изключено прихващането. При останалите дружества може да има прихващане.
Други забрани по отношение задължението за вноска /скрити/:
- Забрана за вноска под условие – отлагателно или прекратително: единственото условие си е законното по чл. 73(4) ТЗ, че правото в/у вноската се придобива от възникване на ТД.
- Не може да има обещание, че дружеството ще върне направената вноска.
- Не може да се прави вноска със средства на дружеството – заем или нещо подобно.
- Не може дружеството да гарантира средствата, използвани за вноската.

Скрита непарична вноска (само при АД и КДА)

Проблемът за скритата непарична вноска е налице само по отношение на акционерното дружество и при командитното с акции (съответно).
В чл. 73б, ал. 1 ТЗ се казва „Когато акционерно дружество в 2-годишен срок след учредяването си придобива права по цена, която надхвърля 10 на сто от капитала, от лице, записало акции при учредяването на дружеството, за това се взема решение на общото събрание на акционерите и за прехвърлените права се прилага чл. 72, ал. 2.”. (Чл. 72, ал. 2 ТЗ – правилата за оценяване на непарични вноски от 3-а независими вещи лица).
Какъв е смисълът на тази разпоредбата на чл. 73б, ал. 1 ТЗ?
- Хипотезата:
  - възмездно придобиване на права от страна на АД, като цената надхвърля 10 % от капитала.
  - в срок 2 години от учредяването.
  - праводател е учредител на дружеството, а приобретател е АД-то.
- Опасност: В тази хипотеза има една потенциална опасност цената да е завишена. В този случай от патримониума на АД-то излизат парични средства, а се придобива имущество на по-ниска стойност, което всъщност заплашва дружеството с декапитализацията, т.е. да се получи стойност на чистото имущество по-ниска от числото на записания капитал. Този режим е насочен към лица, които са учредители, защото се предполага, че те имат влияние върху първите дни от дружеството (2 г.) и могат да въздействат върху това какво придобива ТД и срещу каква цена.
- Правен режим:
  - Режимът на тази сделка се приравнява на режима на апорта, като законът изисква оценка от три вещи лица, за да може дружеството да придобие вещта съобразно действителната й цена.
  - Освен това се изисква решение на общото събрание за подобна сделка, което се вписва в търговския регистър. Сделката поражда действие от момента на вписването.

è Целта е да се създадат гаранции, че няма да се заобиколи закона относно изискванията за непаричните вноски.

Изключения – правилото не се прилага за:
- права, които са придобити в рамките на обичайната дейност на дружеството (напр. купуване на имот на учредител от АД, което е агенция за недвижими имоти).
- сделки, сключени на борсата – там има други защитни механизми;
- ако сделката е под надзора на съдебен или административен орган.

è Тези изключения са дадени, защото при тях или има механизъм за определяне на цената или има засилен контрол.

Плащания на съдружниците или акционерите при залог или запор

Според чл. 73в ТЗ „плащания (вземания) на съдружници и акционери, произтичащи от дялове или акции в търговско дружество, които са заложени или запорирани, се извършват, ако кредиторът със залог или запор не се противопостави (съгласи се) в едномесечен срок след писмено уведомление. При противопоставяне дължимата сума се влага в банка за обезпечение на кредитора”. – следваща защитна мярка. Иначе казано това става само със съгласието на кредитора è законът предпочита интереса на кредиторите пред интереса на съдружниците и акционерите.
Хипотеза: а) съдружник има вземане срещу дружеството; б) това му вземане е запорирано или заложено от него; в) дружеството може да му изплати вземането само ако кредиторът се съгласи, като г) ако се противопостави, дължимото се влага от дружеството в банка за обезпечение на кредитора.

3. Недействителност на търговските дружества

ПОНЯТИЕ за недействителност на учредяването на търговското дружество

Тази недействителност е уредена в един единствен текст – чл. 70 ТЗ.
Недействителността на ТД означава или порок на учредителния акт, или неспазване на императивно законово изискване по отношение на учредяването.
Съпоставка между недействителността по ЗЗД и недействителността на ТД: Въпросът е дали и доколко основанията за недействителност по ЗЗД имат някакво отношение към недействителността на ТД. Отговорът е много деликатен. По принцип недействителността на сделките няма никакво отношение към недействителността на ТД. Все пак ако се сключва дружествен договор, то при сключването на този дружествен договор може да има опорочено волеизявление на някой от участниците – учредители (да е в грешка, да е измамен, да е заплашван и пр.). Единствено тук може да се намери допирна точка между недействителността по ЗЗД и тази на ТД. Наличието на такъв порок във волеизявлението не може да доведе до унищожаване на договора. Опорочаване на волеизявлението може да доведе само до излизането на този с опорочената воля от дружествения договор и той няма да стане съдружник. Това няма да влияе върху учредяването, освен ако не става дума за дружество от двама души.

ОСНОВАНИЯ за недействителност на ТД – изчерпателно изброени. Не търпят разширително тълкуване или аналогия. (чл. 70, ал. 1 – „учредяването на ТД е недействително САМО когато е допуснато някое от следните нарушения:”)

NB! Приложното поле на недействителността на дружеството е само по отношение на вече вписвано, учредено ТД. Не може да се говори за недействителност на дружеството, когато още не е вписано. Освен това не всички основания имат универсален характер (някои важат само за някои от видовете ТД, а други за всички).
Липсва учредителен договор или (има, но) той не е съставен в предписаната от закона форма. Формата е писмена с нотариална заверка на подписите (СД, КД) с изкл. на ООД и КДА (където е проста писмена?). Това основание не важи за АД (няма д-р).
Не са спазени изискванията за учредяването на АД и КДА, посочени в чл. 159 и чл. 163 ТЗ (брой на учредителите и учредително събрание). Само за АД и КДА.
В учредяването са участвали по-малко от нужния по закон брой дееспособни лица
Предметът на дейност на ТД противоречи на закона или на добрите нрави.

Какво трябва да се разбира под предмет на дейност тук? Вписания/фактическа дейност?

– Недействителността на ТД касае случая, когато във вписания „предмет на дейност” се включва дейност, противоречаща на закона/морала. Пр. ООД по закон не може да извършва застрахователна дейност, но вписва в предмета си извършване на застраховки.

– Фактическото извършване на непозволената дейност, без вписването й в предмета на дейност, не е основание за недействителност на дружеството, а основание за недействителност на извършените сделки. Пр. ООД без да впише в предмета си извършване на застрахователни сделки, започне да сключва застрахователни договори.

Учредителният договор или уставът не съдържат минимално необходимото съдържание (essentialia negotii): фирмата, предмета на дейност, размера на вноските, както и капитала, когато законът го изисква.
Не е внесена предписаната от закона част от капитала, т.е. ако внесеният капитал е под минимално необходимия размер, изискван при учредяване на дружеството.
Отстраними и неотстраними пороци: От тези 6 основания половината (последните три) са отстраними като пороци, а другите три са неотстраними.
1. Отстраними недостатъци: Агенцията по вписванията, отказвайки вписването, трябва да насочи към отстраняването им. Съдът обявява ТД за недействително само ако нарушението не е вече отстранено или не бъде в подходящ срок, даден от съда (Непозволен предмет на дейност; Липса на необходими реквизити в договора или устава; Не е внесена предписаната от закона част от капитала.)
2. Неотстраними недостатъци: недостатъчен брой учредители, неспазени изисквания за учредяване на АД и КДА, липсва учредителен акт или не е спазена формата. Тези основания са неотстраними, защото отстраняването им ще означава ново учредяване.

ПОСЛЕДИЦИ от недействителността

чл. 70, ал. 2 ТЗ: всеки заинтересуван, както и прокурорът, може да поиска от окръжния съд по седалището на дружеството да обяви дружеството за недействително в едногодишен срок след възникването му.
чл. 70, ал. 3 ТЗ: дружеството се смята прекратено от влизане в сила на решението (занапред) на съда за обявяването му за недействително (съдът изпраща решението за вписване в ТР, след което се извършва ликвидация)
Различия с последиците от недействителността по ЗЗД:
1. ТД може да се обяви за недействително само ако порокът не е бил отстранен (за отстранимите), докато по ЗЗД няма такова условие.
2. Недействителността по ЗЗД има обратно действие, докато по ТЗ действието на недействителността е ex nunc, занапред. Затова обявяването на недействителността на дружеството има ефекта на ПРЕКРАТЯВАНЕ на дружеството занапред. Горното обстоятелство разкрива същността на т.нар. правоучредяващо или правосъздаващо действие на вписването. Дори дружество да е създадено при всички възможни пороци, ако е вписано в ТР, то има дружество! То функционира като ТД, сключва сделки и те са перфектни, докато не бъде обявено занапред за недействително (може никога да не бъде)

Правен режим на недействителността:
- тя се обявява от съда – срок: 1 година.
- Легитимацията е широка: всеки заинтересуван (съдружник, акционер, членовете на управителни/надзорни органи, ликвидатори, синдици), както и прокурора.
- Искът за обявяване на недействителност е конститутивен, защото ще се упражнява преобразуващо право, а не установителен, както е по ЗЗД.
- Компетентният съд е окръжният съд по седалището на дружеството.
- Действието на решението е занапред! Няма обратно действие. Но от момента на обявяване на недействителността на дружеството правата и задълженията на ТД (придобити преди обявяване на недействителността от момента на учредяване) преминават върху учредителите, които отговарят солидарно и неограничено.

4. Решения на органите за управление и тяхната отмяна

(Коментар Герджиков) (чл. 74/75 се отнасят само за капиталовите ТД – АД, ООД, КДА. НЕ СЕ ОТНАСЯТ ЗА ПЕРСОНАЛНИТЕ – ТЕ НЯМАТ ОРГАНИ!!!!)

1. Решения на органите на управление

В капиталовите и персоналните ТД

а) Капиталови ТД: основно значение за капиталовото ТД има неговото общо събрание. То решава най-важните въпроси на дружеството. Неговите решения са решения на дружеството и като такива могат да засегнат членовете му, които имат защита срещу тях.

б) Персонални ТД: СД и КД нямат общо събрание, а решенията се вземат от съдружниците. Не може да се прилага по аналогия режима на решенията на ОС към персоналните дружества. Основната разлика е в това, че неограничено отговорните съдружници имат право да спират решенията на останалите /чл. 105, изр. 2/, докато участниците в капиталовите дружества нямат такова право.

Правна същност на решенията на ОС на КТД

Решенията на общото събрание са особен вид сделки решения, които се отличават от уредените в ЗЗД договори и едностранни сделки:

– При решенията волеизявленията се правят от лица, включени в състава на орган на ЮЛ.

– Волеизявленията не са насрещни, а са насочени към формиране на обща воля.

– Приетото решение е задължително за онези, к. не са гласували или са гласували против.

– Решенията са организационни сделки, тъй като при тях не е налице разместване на имущество.

è Особената им природа изключва приложението на режима на недействителните сделки, установени в ЗЗД.

Нищожни, оспорими и валидни решения на ОС (с/д действителността им)

> За решенията важи уредбата, която се съдържа в чл. 74, чл. 75 и чл. 197, ал. 3 ТЗ. Въз основа на тези текстове решенията на общото събрание могат да се класифицират според действителността им на: нищожни, оспорими /унищожаеми/ и валидни.

1) НИЩОЖНОСТ на решения на ОС (три случая) ТР 1/2002.

Липсващо /невзето/ решение: не е проведено ОС или има такова събрание, но въпросът не е бил предмет на решение, или взетото решение не е формирало изискуемото мнозинство.
Решение извън компетентността на дружествените органи.
чл. 75, ал. 2 ТЗ: Решения или действия на органи на КТД, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда, са нищожни.

2) ОСПОРИМОСТ на решенията на ОС – чл. 74 (Герджиков ги нарича и унищожаеми, защото приличали на тях, макар че има практика на ВКС, че не са унищожаеми). Основание за атакуване на решения на общото събрание е то да е противозаконно или противоуставно /респ. нарушение на дружествения договор/.

– Противозаконност ще рече противоречие с императивни законови норми.

– Противоуставно, респ. противодоговорно, означава решението да е постановено в нарушение на устава или на учредителния /дружествения/ договор.

è Съдът няма право да решава въпросите от гледна точна на стопанска целесъобразност. Затова не подлежат на атакуване решения, за които се твърди, че са несправедливи, стопански неоправдани или неизгодни за дружеството и т.н.

Противоречието със закона и договора, съответно с устава, следва да се преценява както с оглед материалното, така и с оглед процесуално право.
На атакуване и отмяна подлежат решенията на общото събрание на ТД, НЕ И НА УЧРЕДИТЕЛНО СЪБРАНИЕ!!! (релевират се по чл. 70 ТЗ).
ТЗ не предвижда възможност за атакуване на решения на другите органи на съответните ТД. В случай, че актовете на тези органи са засегнали членствени права на съдружниците или акционерите, те могат да бъдат атакувани с иск по чл. 71.

3) ВАЛИДНОСТ – ако не е нищожно или оспоримо.

2. Отмяна на решенията

Иск за отмяна на решение на ОС (иск срещу оспорими решения)

С този иск могат да се отменят само решения на ОС, а ОС имат само капиталовите, респ. искът е приложим само за ООД, АД, КДА.
Основания за отмяна на решенията на ОС
Противоречие на императивни норми на закона – пр. императивните правила за свикване и провеждане на ОС; решение да се извърши престъпление;
Противоречие на учредителния договор или устава – правилата за изключване на съдружници, лишаване от дивидент и т.н.
активно легитимиран да води иска е ВСЕКИ съдружник или акционер (вкл. изключеният). Важно е качеството към момента на вземане на решението (Герджиков в коментара пише, че легитимирани са и синдика – чл. 658 и облигационерите – чл. 215, без кредитори).
Ответник е дружеството: Искът се води срещу дружеството. Ако искът се предявява от съдружник, който има право да представлява ТД и в ТР не е вписано друго лице, което самостоятелно да може да представлява дружеството, съдът трябва да назначи на дружеството особен представител.
Встъпване в процеса: Всеки съдружник или акционер може да встъпи в процеса и да подържа иска дори ищецът да се откаже от него (необходим другар);
Срок: за Искът се предявява в 14-дневен срок от деня на събранието, когато ищецът е присъствувал или когато е бил редовно поканен, а в останалите случаи – в 14-дневен срок от узнаването, но не по-късно от 3 месеца от деня на общото събрание.
Компетентен съд е окръжният съд по седалище на дружеството;
Искът е конститутивен, защото с него се цели промяна в съдържанието на правоотношенията в дружеството.

è Ако искът е основателен, съдът постановява диспозитив, с който отменя решението на дружеството. Отмяната няма обратно действие. Това положение се налага с оглед защита интересите на третите лица и стабилността на търговския оборот.

Съдът не може да направи нещо повече от това да отмени решението. Неговият акт не може да замести волята на общото събрание и да извърши разпореждания, които са от компетентността на дружеството.

Различни са последиците на отменителното решение в зависимост от характера на допуснатото нарушение. Ако то е отменено по процесуални съображения, свързани със свикване на събранието, неговото провеждане и начина на вземане на решението, решените въпроси не се преюдицират. Общото събрание ще може да вземе същото решение по същество, стига да спази процесуалните изисквания.

Когато обжалваното решение е порочно по същество поради нарушение на материалноправни правила, съдът обвързва с решението си общото събрание, което трябва да се съобрази с постановеното от съда. Това е предвидено изрично в чл. 75, ал. 1

Нищожност при повторност на отмененото решение – чл. 75 ТЗ

1) Задължителни указания: Според чл. 75, ал. 1 ТЗ: „Указанията на съда, дадени при отмяна на решенията на общото събрание по тълкуването на законите, учредителния договор и устава, са задължителни за общото събрание при повторно разглеждане от него на същия въпрос.“ è Общото събрание може да постанови решение в отклонение на предписаното от съда само в случай на нововъзникнали обстоятелства. Извън тази хипотеза, ако повторното решение на дружеството е в противоречие с влязлото в сила решение на съда, то е нищожно /чл. 75, ал. 2/.

2) Иск по чл. 75, ал. 2 от ТЗ за нищожност:

> Всеки съдружник или акционер може да се позове на нищожността или да поиска от съда да я прогласи.

> Срок: Нищожността по чл. 75, ал. 2 се релевира безсрочно.

> Последици: Обявената нищожност на решението на общото събрание означава, че то не е произвело правните последици, към които е било насочено. Все едно, че такова решение не е било взето.

> Нищожното дружествено решение по чл. 75, ал. 2 не може да се атакува с иск по чл. 74. Последният иск се предявява само срещу оспорими решения.

> Искът по чл. 75, ал. 2 може да се съединява обективно с иска по чл. 74, ал. 1 в рамките на преклузивния срок за предявяване на втория иск. При съединен конститутивен иск по чл. 74, ал. 1 с установителен иск по чл. 75, ал. 2 срещу едно и също решение на дружество при решаването им приоритет има искът за прогласяване на нищожност. Конститутивният иск има качество на евентуален.

> Спиране на вписването е недопустимо, тъй като чл. 6, ал. 2 ЗТР въвежда задължение за търговеца да сезира Службата по вписванията в 7-дневен срок от възникването на подлежащото на вписване обстоятелство и за неспазването на този срок е предвидена санкция – чл. 40 ЗТР. Заинтересуваните лица в случай на нищожност или недопустимост на вписването имат иска по чл. 29 ЗТР.

Защита на членството – чл. 71 ТЗ – ИСК

> чл. 71 ТЗ Всеки член на дружеството може с иск пред окръжния съд по седалището на дружеството да защити право на членство (членственото си правоотношение) или отделни членствени права, когато бъдат нарушени от органи на дружеството.

> Нарушението може да се извърши от ВСЕКИ ОРГАН НА ДРУЖЕСТВОТО – управител, съвет на директорите, управителен съвет, надзорен съвет.

> Искът не е насочен към промяна на членствените правоотношения, а само към съобразяването им с действителните права на съдружника или акционера от страна на органите на дружеството.

> Легитимацията възниква от момента на придобиването на качеството съдружник или акционер (облигационерите не са легитимирани да го предявят).

> Ответник е дружеството.

> Искът се предявява пред окръжния съд по седалище на дружеството.

> Варианти за характер на иска:

1) Установителен иск: Искът по чл. 71 може да бъде, на първо място, установителен. Той е такъв, когато се иска да се установи със сила на пресъдено нещо членствено право.

2) Осъдителен иск: в петитума на осъдителния иск се съдържа искане да се осъди дружеството да преустанови нарушението на членствените права.

3) Конститутивен иск: той е такъв, ако например се иска отмяна на решение на съвет на директорите на АД за увеличаване на капитала по чл. 198.

СРАВНЕНИЕ МЕЖДУ ИСКОВЕТЕ ПО 74 и 71:
- Предмет на исковете по чл. 74 и чл. 71 са решения на различни органи.
- Искът по чл. 71 е специален по отношение на иска по чл. 74.
- Ако се атакува решение на общото събрание, искът по чл. 71 е недопустим.
- Изключеният съдружник в ООД може да се защити с иск по чл. 74, а не с иск по чл. 71 (петчленка на ВКС от 1998 г.)
- Искът по чл. 71 може да се съедини кумулативно с иск по чл. 74, както и с иск за обезщетяване на съдружник / акционер за причинените му от дружеството вреди.
- Предявяването на иска не е обусловено от спазването на преклузивен срок, подобно на срока по чл. 74. Защитата по чл. 71 може да се търси в рамките на общия петгодишен давностен срок.

I. Събирателно дружество

1. Събирателното дружество – обща характеристика.

събирателното дружество е най-яркият представител на персоналните дружества.
В чл. 76 ТЗ е направен опит да се даде легално определение на СД. Същото търпи значителна критика от страна на теорията. Според разпоредбата събирателно е дружеството, образувано от две или повече лица за извършване по занятие на търговски сделки под обща фирма. Съдружниците отговарят солидарно и неограничено.

Признаци на събирателното дружество:
Персонално ТД – корпоративно ЮЛ (има членска маса);
Учредява се по силата на учредителен договор;
Учредителите трябва да са две или повече лица: ФЮЛ; ЕТ; чуждестранно ФЛ може да е учредител, ако има постоянен адрес в РБ; Капиталови ТД. НЕ може да бъде съдружник: Кооперация; 2.Банки и застрахователни дружества; 3. ЮЛНЦ, държавата и общините.
Събирателното дружество трябва да има търговска фирма. Това включва общите изисквания[2]. Специфични изисквания: а) Фирмата трябва да съдържа фамилията (или фирмата) на поне един от съдружниците в събирателното дружество. Б) Да е указано, че става дума за СД: „събирателно дружество”, „съдружие” или „сие”.
Отговорност на съдружниците – най-характерното за СД. Отговорността на съдружниците е лична, неограничена, солидарна, субсидиарна и ретроактивна.
1. Лична отговорност – означава, че съдружникът отговаря с личното си имущество за задължението на дружеството.
2. Неограничена отговорност – съдружникът отговаря с цялото си лично имущество, но без да се включва несеквестируемото.

Солидарна отговорност – тази солидарност има две измерения:
1. Солидарност между съдружниците: т.е. кредиторът може да насочи претенция срещу всеки от тях за цялото задължение;
2. Солидарност с дружеството, което е главния длъжник: Кр. може да насочи претенцията си към дружеството/съдружниците като солидарни.

Субсидиарна отговорност – солидарността не е проведена до край – важи само до изпълнителния процес. Ако се стигне до изпълнителен процес идва субсидарността – изпълнението се насочва първо върху имуществото на самото дружество и ако не се удовлетвори идва имуществото на длъжниците, които всички отговарят солидарно за това задължение.
Ретроактивна отговорност – всеки съдружник отговаря и за старите задължения на дружеството, възникнали преди той да му стане член.

Не стига всичко, ами отговорността на съдружниците преживява дружеството и ако СД се прекрати, съдружниците ще продължат да отговарят за задълженията му. Отговорността на съдружниците е пробив в концепцията за ЮЛ. Разумът на закона се крие в това, че събирателните дружества не формират капитал (няма гаранционна функция).

2. Учредяване на събирателно дружество: два елемента (няма учр. Събрание)

Събирателното дружество възниква по нормативно – контролната система като ФС на учредяването му се състои от два елемента:

А) Учредителен договор.

Формата е писмена с нотариална заверка на подписите на съдружниците.
В закона е определено минималното съдържание на учредителния договор:
1. правната индивидуализация на всички съдружници (име, адрес, ЕИК за ЕТ) и на дружеството (фирма, седалище, адрес на управление)
2. предмет на дейност,
3. какви вноски правят съдружниците – вид, размер, оценка,
4. как се управлява и представлява дружеството,
5. как се разпределят печалбите и загубите между съдружниците.

Б) Вписване в ТР: за да възникне дружеството трябва да се впише в ТР. Заявлението за вписване трябва да бъде подписано от всички съдружници! (важно да се отбележи) и към него се прилага учредителния договор. Лицата, които според договора представляват дружеството представят образци от подписите си.

3. Вътрешни отношения в СД (права и задължения на съдружниците)

Вътрешните отношения в СД включва две групи правоотношения:
- Членствени правоотношения: имат основно, водещо значение. Това е правоотношението на всеки съдружник с дружеството като ЮЛ. Съдържанието на това членствено ПО са членствените права и задължения.
- Отношенията между съдружниците помежду им.

Принципът, който лежи в основата на тези вътрешни отношения, е, че уредбата на вътрешните ПО в ТЗ е диспозитивна (съдружниците могат да се отклонят). Има едно единствено изключение: чл. 87 ТЗ „когато според учредителният договор решенията на дружеството се вземат с мнозинство, всеки съдружник има право на един глас”. Нормата е императивна, независимо че се отнася за вътрешни ПО.

ПРАВА на съдружника в СД – имуществени и неимуществени.
ИМУЩЕСТВЕНИ ПРАВА
- Право на част от печалбата: това право понякога се означава като право на дивидент (не е коректно – дивидентът е при КТД). Това право е условно право, то е в потенция, защото може никога да не се реализира като конкретно право на вземане, защото дружеството може никога да не излезе на печалба. Затова е коректно да се говори, че това т.нар. право на част от печалбата е елемент от членствената правоспособност, т.е. една абстрактна възможност. Всеки съдружник участва задължително в загубите и печалбата. Недопустимо е едни да участват само в загубите, а други само при разпределение на печалбата.
- Право на ликвидационен дял: възниква чак при прекратяване на дружеството. Когато се изпълнят всички задължения спрямо третите лица, съдружниците имат право да си разпределят остатъка от имуществото. При напускане на дружествтото съдружникът има право на стойността от неговия дружествен дял. Тази стойност се определя сс оглед имуществото на дружеството към момента на прекратяване на членственото правоотношение.
- Право на обезщетение за разноските, които съдружникът прави при и по повод осъществяване на дейността на дружеството – чл. 81 ТЗ ги нарича необходими разноски, направени за дружествени работи. Понеже в СД всички са длъжни да участват в дейността, то могат да харчат собствени пари. Затова имат право на обезщетение за направените за дружеството разходи.
- Право на обезщетение за вредите, претърпени при и по повод осъществяване на дружествената дейност. – Злополука, материални и др. загуби
- Право на мораторна лихва за забавяне на обезщетенията.

НЕИМУЩЕСТВЕНИ ПРАВА
- Право да управлява и представлява – всеки от съдружниците може да управлява и да представлява дружеството. Това е принципът.
- Право на глас – Съгласно чл. 87 ТЗ , когато според УД решенията се взимат с мнозинство всеки съдружник има право на един глас. Правото на глас не може да се отмени и има императивен характер.
- Право на контрол – всеки от съдружниците има право да контролира дейността на останалите съдружници. Според чл. 86 ТЗ, озаглавен „право на контрол на съдружника”, съдружникът, който не участва пряко в управлението, може да се осведомява лично за работите на дружеството, да преглежда търговските книги и другите книжа и да иска обяснения от управителите.
- Право на вето – защита срещу правото на всеки да управлява. Това означава правото на съдружника да спира действията (решенията) на другите съдружници. Това право на вето може да се извлече от правилата за КД, където според чл. 105, изр. 2 ТЗ „ограничено отговорните съдружници не могат да спират решенията на останалите” è аргумент от противното – неограничено отговорните може да спират решенията на останалите. В събирателното всички съдружници са неограничено отговорни.

ЗАДЪЛЖЕНИЯ на съдружниците в СД – имуществени и неимуществени.

Имуществени задължения
- Задължение за вноска – основното имуществено задължение (опр. в учр. договор);
- Задължение за мораторна лихва – при забавяне изпълнението на задължението за вноска. (Аз – в ТЗ е предвидено и задължение за законната лихва, когато съдружник вземе пари за себе си от дружеството, без да има право на това. При по-големи вреди – обезщет-е).
Неимуществените задължения
- За лично участие в дейността на СД и полагане на грижата на добрия търговец.
- Въздържане от конкурентна дейност:
  1. Без съгласието на останалите съдружници, съдружникът: 1. не може да участва в друго ТД със същия предмет на дейност, както и 2. не може да извършва сделки от предмета на дейност на СД за себе си или за другиго (явява се конкуренция).
  2. В случай че съдружникът наруши забраната за конкуренция, в полза на дружеството възникват две алтернативни възможности:
    1. да иска обезщетение от съдружника, нарушил забраната, за претърпените вреди;
    2. да заяви, че встъпва в правата и задълженията сключените сделки, т.е. СД да встъпи на мястото на съдружника в сделката. (Тази възможност я има и при търговското представителство за прокуристите и на търговските пълномощници. На тях също им е забранено да сключват търг. сделки за своя или чужда сметка – ако го направят за търговецът възникват същите опции).

Задължение за лоялност – към дружеството и останалите съдружници. Няма го изрично, но се извлича от философията на ТД. То е толкова силно изразено, колкото е изразен персоналният х-р на ТД. Какво включва това задължение? Необходимостта със своето поведение да не уврежда доброто име или имуществото на дружеството и на останалите. Задължението за лоялност е най-слабо изразено в АД.

УПРАВЛЕНИЕ на събирателното дружество – СД НЯМА ОРГАНИ!!!!!

Въпреки че СД е персонифицирано, то няма институционализирани органи – няма Общо събрание, УС, Контролен съвет, Надзорен съвет, защото всеки от съдружниците играе такава роля, всеки от съдружниците може да управлява дружеството по отделно. Това е не само право, но и тяхно задължение. Това принципът.
С дружествения договор, обаче, може управлението да бъде възложено на един или няколко съдружници ИЛИ на друго лице (трето за дружеството лице). Това не означава, че останалите губят всякаква възможност за управление, а само по отношение на рутинните въпроси. Чл. 84, ал. 2 ТЗ определя въпросите, за к. се иска съгласието на всички: 1) придобиване и разпореждане с вещни права върху имоти; 2)назначаване на управител, който не е съдружник; 3) за вземане на заем. Освен това всеки съдружник може да иска отмяна на решението за възлагане на управлението от окръжния съд, ако управителите са нарушили задълженията си или на други основания от договора (може да се спомене към отмяната на Р.)

ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ЧЛЕНСТВО в СД – основания:

Смърт на съдружника или поставянето му под пълно запрещение – прекратяване на цялото СД или само членството (ако е уговорено в договора);
Обявяване на съдружника в несъстоятелност – цялото или само членството.
По решение на съда при неизпълнение на задължения на съдружника може да се стигне до прекратяване на членството му, ако друг съдружник е поискал.
Изплащане на личен дълг на съдружник от дружеството или от останалите съдружници в хипотезата на чл. 96 ТЗ (може съдружниците да решат да не се прекратява).
Изключване на съдружник
Как се изключва съдружник в СД? (много го пита на изпит) – Отг.: само по съдебен ред – от окръжния съд по искане на съдружник. Според чл. 95, ал. 2 ТЗ по искане на съдружник съдът може, вместо да прекрати дружеството, да изключи виновния съдружник. Основанията са споменати по-долу като основания за прекратяване СД: 1) виновно неизпълнение (умисъл или груба небрежност); 2) обективна невъзможност за изпълнение на задължение по договора; 3) действие против интересите на дружеството.
Последици от прекратяване на членството, вкл. изключването: съдружникът става трето лице и останалите съдружници изплащат припадащия се дял от имуществото на прекратилия участието си съдружник и съответния дял от годишната печалба, за тези си вземания той е хирографарен кредитор. При смърт същите ще бъдат изплатени на неговите наследници (ако те не изявят желание да встъпят в дружеството).

6) Оттегляне на членство – това е голяма особеност на СД. Не може всеки, когато иска да оттегли членството си, а е необходимо съгласието на останалите съдружници. Чл. 94, ал. 1 урежда само хипотеза на прекратяване на дружеството, но не и на оттегляне на членството, като последното не може да стане дори с предизвестие.

4. Външни отношения в събирателното дружество

Докато във вътрешните отношения господства принципът за диспозитивност на уредбата във външните отношения е уредбата на ТЗ е императивна.
Какво се включва във външните отношения? 1) Представителство на СД; 2)Отговорността на дружеството и съдружниците; 3) Правата на третите лица по отношение на СД и съдружниците. 4) Съдружникът като трето лице.

1. ПРЕДСТАВИТЕЛСТВО в СД (законно)

Принципът е, че който управлява, той представлява. Както всеки може да управлява така и всеки съдружник може да представлява СД по отделно. С/д чл. 89(1) всеки съдружник представлява СД, ако в дружествения договор не е предвидено друго.
Представители са лицата, които формират и изразяват волята на дружеството.
Възлагане на представителната власт: Както управлението може да бъде възложено на един или неколцина, така и представителството може да бъде възложено на един или неколцина. Трябва обаче в търговския регистър да е вписано изрично кой може да представлява, тъй като в противен случай всеки може. Чл. 89(2) ТЗ: ограничаване на представителната власт на съдружника няма действие спрямо трети добросъвестни лица, ако не е вписано в ТР.
Отменяне на представителството по съдебен ред: представителната власт на съдружник може да бъде отнета от окръжния съд по искане на някой от съдружниците, ако представителят е нарушил задълженията си или на други основания в договора (препращане към отмяна за оттегляне възлагането на управление).

ОТГОВОРНОСТ на дружеството и на съдружниците

Всеки съдружник има правото да:
1. прави възраженията на СД с/у кредиторите на СД – перемпторни или дилаторни.
2. противопоставя и лични възражения по отношение на кредиторите на дружеството (вкл. прихващане). Това е в отклонение от изискването за идентитет на страните. Допуска се заради личната и неограничена отговорност на съдружниците.
Съдружниците отговарят за задълженията на дружеството лично, неограничено, солидарно, субсидиарно и ретроактивно. (тук е материята за отговорността)
Събират. дружество отговаря ли за задълженията на съдружниците? Да. В една хипотеза има подобно нещо (аз – няма юридическа, а фактическа принуда). Според чл. 96 ТЗ ако Кр. на съдружник 6 месеца не може да се удовлетвори от принудителното изпълнение върху движимото имущество на този съдружник, той може да наложи запор върху ликвидационния дял на съдружника (Дл.) и да иска прекратяване на СД. Идеята е след прекратяване на дружеството да възникне имущественото право на ликвидационен дял и кредиторът да може да се удовлетвори от този дял.
1. В ал. 2 е предвидена една възможност за спасяване на дружеството от юридическа смърт, като е предвидено, че дружеството не се прекратява, ако ДРУЖЕСТВОТО или останалите съдружници изплатят дълга след налагане на запора.
2. В случая е налице изпълнение на чужд дълг по чл. 74 ЗЗД („Този, който е изпълнил едно чуждо задължение, като е имал правен интерес да стори това, встъпва в правата на кредитора.”) и ще има законна суброгация на СД в правата на удовлетворения Кр.
3. Друга последица е, че се прекратява участието на съдружника длъжник в дружеството, освен ако съдружниците не решат друго.
Погасителна давност за искове с/у съдружник за задължения на СД – чл. 98 ТЗ

Според чл. 98(1) ТЗ искове срещу съдружник за задължения на дружеството се погасяват с 5-годишна давност, ако искът срещу дружеството не подлежи на по-кратка давност (повтаря чл. 110 ЗЗД;Грешката: в немския закон, от където е реципиран ТЗ, 5-год. давност е специална спрямо общата 8- 10 давност)

Според чл. 98, ал. 2 ТЗ (по-интересната алинея) давностният срок започва да тече от деня, в който прекратяването на дружеството, неговото преобразуване или напускането на съдружника е вписано в ТР. Тази алинея поставя два въпроса:

Какво се разбира под прекратяване? Основания смисъл (прекратяване на дейност) или прекратяването на ЮЛ (юридическата смърт)? Отговорът юридическата смърт.
Напускането на съдружника не е единственото прекратително основание, т.е. трябва да се тълкува разширително като „прекратяване на членството на съдружника”!

СЪДРУЖНИКЪТ КАТО ТРЕТО ЛИЦЕ (съдружниците са отделни субекти и може да влязат в ПО със СД, в което членува). Усложнения: 1) Забрана за договаряне сам със себе си по чл. 38 ЗЗД (съдружникът действа като законен представител на едната страна и като самостоятелна страна) – може да се преодолее със съгласие на представлявания. Т.е. необходимо е съгласието на останалите съдружници. 2) Сливане на качеството кредитор и длъжник – пр. съдружникът дава пари на заем на СД и се явява и длъжник. По чл. 124, ал. 3 ЗЗД „сливането в едно и също лице на качествата на кредитор и солидарен длъжник погасява задължението на останалите за частта на този съдлъжник.” Т.е. съдружникът кредитор може да търси от другите вземането си без припадащата му се част. Останалите отговарят солидарно за разликата.

V. ПРЕКРАТЯВАНЕ на събирателното дружество (ОСНОВАНИЯ – не ликвидация!)

Срок/ Прекратително условие / Обявяване в несъстоятелност
По съгласие на съдружниците: ако бъде прекратено по взаимно съгласие (не по съдебен ред), съдружниците във фазата на ликвидацията могат да вземат решение за продължаване на прекратеното дружество. Условието е да не се е стигнало до разпределянето на имуществото.
Смърт или поставяне под пълно запрещение на съдружник ИЛИ прекратяването на съдружник – ЮЛ. Показва колко е тясна връзката между съдружниците в СД. Може в дружествения договор да се уговори, че смъртта – факт./юридическа няма да води до това.
При искане на синдика на изпаднал в несъстоятелност съдружник: ако някой от съдружниците изпадне в несъстоятелност, синдикът му може да поиска прекратяване на дружеството, за да може ликвидационният му дял да отиде за удовлетворяване на Кр.
С предизвестие за прекратяване от съдружник – всеки може с предизвестие да иска прекратяване на дружеството. Условие – да е безсрочно дружеството. Срок на предизвестието – 6 месеца (в договора може да се уговори друг).
Със съдебно решение – 3 основни хипотези, свързани с поведение на съдружник. Чл. 95 ТЗ: окръжният съд може да прекрати СД по искане на съдружник, когато друг съдружник:
1. Виновно не изпълни свое задължение (умишлено/с груба небрежност) по договора;
2. В обективна невъзможност да изпълни свое задължение по договора
3. Действа против интересите на дружеството. è Според чл. 95, ал. 2 по искане на съдружник съдът може, вместо да прекрати дружеството, да изключи виновния съдружник, т.е. да му прекрати членственото правоотношение.
С предизвестие от личен кредитор на съдружник, които 6 месеца не може да се удовлетвори от принудителното изпълнение върху движимото имущество на съдружника (чл. 95) Срок на предизвестието – 6 месеца.
При преобразуване на дружеството (прекратяване без ликвидация).

Kомандитно дружество

Легално определение – чл. 99(1) ТЗ

Според чл. 99 ТЗ. Ал. 1 „Командитното дружество се образува с договор между две или повече лица за извършване търговска дейност под обща фирма, като един или повече от съдружниците са солидарно и неограничено отговорни за задълженията на дружеството, а останалите са отговорни до размера на уговорената вноска.” От това определение става ясно, че КД е:
- Договорно дружество: дружествен договор в писмена форма с нотариална заверка.
- Носи всички родови белези на персоналните дружества.
- СЪОТВЕТНО И СУБСИДИАРНО ПРИЛОЖЕНИЕ НА ПРАВИЛАТА ЗА СД – 99(2).
- Differentia specifica: това, което отличава командитното дружество от събирателното е това, че има два вида съдружници:
  - неограничено отговорните съдружници – комплементари: за тях се прилагат същите правила като за съдружниците в СЪБИРАТЕЛНО ДРУЖЕСТВО.
  - ограничено отговорните съдружници – командитисти. Докато за комплементарите няма специфични правила, за командитното дружество има специфични правила само за командитистите.

Примерно: Открил си ниша на пазара, уред за бръснене на глава. За да започнеш този бизнес, ти трябват финанси и средства, които нямаш. Затова се обръщаш към заможни приятели и им казваш, че те няма да правят нищо, няма да носят риска от нищо, а само трябва да финансират и да чакат печалбата, а ти става неограничено отговорен.

Специфика относно фирмата: фирмата на дружеството трябва да съдържа освен обозначението „КД” или „командитно дружество”, и името поне на един от неограничено отговорните съдружници. Важно! Името на ограничено отговорен съдружник не се вписва във фирмата, но ако това е станало, той се смята за неограничено отговорен по отношение на кредиторите на дружеството.

ВЪТРЕШНИ ОТНОШЕНИЯ в командитното дружество.

и тук се регулират с диспозитивни правни норми. Даже чл. 104 ТЗ дава изрично предимство на договора пред всички норми относно вътрешните отношения.

2.1. Права и задължения на комплементарите – имуществени и неимуществени = същите като тези на съдружниците в СД. Правото на вето е изрично (чл. 105).

2.2. Права и задължения на командитистите – специфично за КД.

А) ПРАВА НА КОМАНДИТИСТИТЕ – стеснени в сравнение с тези на комплементарите.

Право на част от печалбата, но нямат право на обезщетения и лихви, защото не осъществяват търговска дейност;
Право на ликвидационен дял;
Неимуществени права: командитистите нямат правото да управляват и да представляват дружеството, нямат право на вето, но имат определено право на контрол (108 ТЗ): да преглежда търговските книги и да иска препис от годишния финансов отчет (може да ползва съдействието на окръжния съд при отказ).

Б) ЗАДЪЛЖЕНИЯ НА КОМАНДИТИСТИТЕ: имат едно единствено имуществено задължение, а именно ЗАДЪЛЖЕНИЕ ЗА ВНОСКА, т.е. да направят уговорената вноска, съотв. МОРАТОРНА ЛИХВА при забава. Те НЯМАТ НЕИМУЩЕСТВЕНИ ЗАДЪЛЖЕНИЯ.

2.3. Разпределяне на печалбите и загубите в КД

Основата за разпределението е балансът, сметката „печалба и загуба”, като в дружествения договор трябва да е описан начина за разпределение на печалбата.
При разпределение на печалбата водещ принцип е, че който повече рискува, има повече право на печалба è правото на печалба на командитистите е редуцирано в сравнение с това на комплементарите.
- ако командитистът не е внесъл изцяло предвидената вноска, полагащата му се част от печалбата се прихваща до размера на вноската.
- ако командитистът веднъж е получил дела от печалбата, който му се следва, той не е длъжен да я върне при последвали загуби.
Разпределение на загубите: според чл. 109, ал. 2 ТЗ ограничено отговорният съдружник участва в загубите до размера на предвидената вноска. При командитистите с получената печалба те не дължат да покриват минали загуби. Това е задължение на комплементарите. Обаче ако има претърпени загуби, при следващите печалби, трябва да се изравни и да се излезе на плюс. Според чл. 110 ТЗ когато след приключване на календарната година се установи, че дружеството има загуби, които се отразяват на направените вноски, до възстановяване на предвидения им размер не се разпределя печалба.

2.4. Управление

Управлението (както при СД) се извършва от комплементарите. Командитистите нямат право на управление и не могат да спират решенията на неограничено отговорните (чл. 105 ТЗ).
Заради диспозитивния характер на нормите, съдружниците могат да се уговорят да предоставят управлението на един или неколцина.

ВЪНШНИ ОТНОШЕНИЯ в КД (императивни норми)

3.1. Представителство – КД се представлява от неограничено отговорните съдружници. Правилото е, че всеки от тях може по отделно да представлява КД. Може обаче в учредителния договор да бъде предвидено, че представителството ще бъде колективно. Това трябва да е вписано в търговски регистър, за да има действие спрямо трети лица.

Командитистите нито управляват, нито представляват, но е възможно да се натовари командитист с представителство или управление. Това изрично трябва да е отразено в ТР (нетипична хипотеза).

3.2. Отговорност на дружеството и на съдружниците.

За задълженията на дружеството отговорността се носи от дружеството и неограничено отговорните съдружници. Отговорността е със същите характеристика като при СД – лична, неограничена, солидарна, субсидиарна, ретроактивна.
Отговорност на командитистите
Ако командитист е изпълнил изцяло задължението си за вноска, той НЕ НОСИ никаква отговорност за задълженията на дружеството. Той само рискува направената вноска (т.е. той носи риска, но не и отговорността).
Ако командитист не е изпълнил задължението си за вноска – изцяло или частично, тогава съгласно чл. 111 ТЗ, кредитор може да насочи срещу командитист своята претенция до размера на дължимата вноска.

Въпрос за изпит: Има ли случаи, в които ограничено отговорен съдружник ще трябва да отговаря неограничено? ИМА. Случаите са три:

Ако името му се впише във фирмата;
Ако сключи сделки от името на дружеството преди неговата регистрация, ще отговаря неограничено за тези сделки. Условие – кредиторът да не е знаел, че договаря с ограничено отговорен съдружник. Разум – преди регистрацията не се знае кой ограничен, кой неограничен, респ. кой управлява и кой представлява.
Ако сключи сделка от името и за сметка на дружеството без да е упълномощен за това по време на съществуване на дружеството, това влече неговата лична, неограничена отговорност. Той няма да отговаря неограничено, ако дружеството потвърди сделката.

3.3. Прекратяване на КД и членството в КД.

важат правилата за СД (има съответно препращане, доколкото друго не е уредено в главата за КД), но тясната връзка е между комплементарите и дружеството и няма такава между командитистите и дружеството.
Има особености само по отношение на командитистите:
1. Командитист може да бъде изключен, само ако не изпълни задължението си за вноска. (няма други прекратителни основания за него);
2. Прекратяването на членството на командитист не води до прекратяване на самото дружество.
3. При прекратяване има право на припадащата му се част от дружественото имущество – независимо дали е комплементар или командитист.

1. Обща характеристика на ООД.

J История на възникването на ООД: ООД е единственото дружество, което е създадено като кабинетен продукт на немските учени. Първата основна функция на правото е отразителната функция на правото (ОТП). От нуждите на живота възникват определени явления, които правото впоследствие регулира. Всички ТД възникват заради потребността да се сдружават хората за едни или други цели, като правото ги закрепва. При ООД нещата са обърнати. Тук е налице изпреварващата функция на правото. Немските учени от края на 19 в. се събират и решават да изобретят нова дружествена форма, която да преодолее недостатъците на съществуващите дотогава. Това са били персоналните дружества, чиито основен недостатък е личната и неограничена отговорност на съдружниците. Другата заварена форма е АД, което е тромаво, тежко, с усложнена процедура на учредяване и дружество на едрия капитал. Затова те изобретяват през 1892 г. ООД (тогава е първият немски закон за ООД). Немците се гордеели, че това е най-успешният им научен артикул. ООД се счита за дружество на дребния и средния капитал, но няма пречка чрез него да се осъществяват по-мащабни стопански дейност. Все пак има дейности, които не могат да се осъществяват от ООД като банковата и застрахователната дейност, които може да се осъществяват само от АД.

Определение на ООД:

В чл. 113 ТЗ е даден опит да се даде легално определение на това дружество – ООД може да се образува от едно или повече лица, които отговарят за задълженията на дружеството с дяловата си вноска в капитала на дружеството. Проф. Герджиков има сериозни резерви по отношение на това определение. Недостатъци на легалното определение:
1. Не съдържа всички основни признаци на ООД;
2. „За задълженията на дружеството съдружниците отговарят до размера на дяловата си вноска”:
всъщност СЪДРУЖНИЦИТЕ НЕ ОТГОВАРЯТ ИЗОБЩО за задълженията на това дружество. За задълженията на дружеството отговаря самото то със своето имущество. За да се види тази некоректност, трябва да се сравни с чл. 158 ал. 1 (при АД) – там се казва, че АД отговаря с имуществото си. Така се създава впечатлението, че двата вида дружества отговарят различно, а това не е така – те отговарят по един и същи начин.
Защо съдружниците не отговорят за задължението на ООД? Защото задължението за дялова вноска е задължение към самото дружество, т.е. ако съдружниците носят някаква отговорност, то това е отговорност по отношение на дружеството за задължението да направят дяловата вноска. От там нататък, когато ООД влиза в ПО с трети лица съдружниците не носят никаква отговорност за тези задължения, те не са страни по ПО.
- Определение на ООД на проф. Герджиков: ООД е търговско дружество, образувано с договор, чиито капитал е разделен на дялове. От това определение става ясно, че
  1. Търговско дружество – ООД като ТД носи всички родови белези на ТД (вид търговец, корпоративно ЮЛ и т.н.).
  2. Договорно дружество – ООД е от категорията на договорните дружества, тъй като се учредява чрез дружествен договор.
  3. Капиталово дружество – следващата особеност на ООД е, че има капитал. От тази гледна точка ООД прилича на АД, защото то също е капиталово, само че специфичното при ООД е, че капиталът е разделен на дялове, докато при АД капиталът е разделен на акции.

ООД макар, че е капиталово дружество, крие в себе си и някои от елементите на персоналните дружества, защото при него също играе роля личността на съдружника, докато при АД това няма никакво значение. Затова ООД в някаква степен е междинно между персоналните и капиталовите, но все пак то е капиталово, защото формира задължително капитал.
- Доказателство за това е, че членството (дяловете) не може да се прехвърлят свободно, то може да се прехвърли само вътре в дружеството. Ако някой иска да прехвърли своя дял на трето лице, той трябва да поиска съгласието на другите съдружници.
- Изисква се лично участие и съдействие при постигане на дружествените цели.

Видове ООД – ООД може да се представи в различни модификации:

Според членския състав:

Еднолично ООД: тогава е необходим едностранен учредителен акт. Може да е на държавата, община, обикновено ФЛ/ ЮЛ и т.н.
Многочленно ООД – 2+ съдружници.
Паритетно ООД – характерно за него е, че има двама съдружници с равно дялово участие в капитала (фифти-фифти). Това паритетно дружество създава големи проблеми в практиката, тъй като при спор между съдружниците стават много трудно решими практическите въпроси. Затова трябва ясно да се разпишат правилата при спор.
ООД с чуждестранно участие: има само някои особени нормативни изисквания, свързани с чуждестранния участник. Те почти изчезнаха, тъй като тенденцията е законите да приравняват чуждестранните участници на българските.

Според учредяването:

1) Първично ООД – учредява се първоначално от ФЛ и ЮЛ, които не са дружества.

2) Производно ООД – когато въз основа на създадени дружества се създава едно ООД (пр. един консорциум или холдинг може да е създаден от съществуващи дружества).

Учредяване на ООД – смесен ФС, тъй като има ЧП и ПП елементи, a системата е нормативно – контролната (както всички ТД).

Съдружници:
- В България няма ограничение на броя на съдружниците;
- Няма и ограничение по отношение на вида съдружници: съдружник може да е всеки един правен субект – ФЛ, ЮЛ, община, държава, ЕТ, чуждестранно лице и т.н.
- При ООД има елемент на интиуту персоне, защото освен съгласието от съдружниците се изисква лично участие и усилия при осъществяване на търговската дейност.

Дружествен договор (Едностранен учредителен акт при ЕООД): Необходимо е да има учредителен акт, който е дружествен договор, освен ако не става дума за учредяване на еднолично ООД, при което учредителният акт е едностранен. Ако става дума за ЕООД, където единственият съдружник е държавата или община, о се учредява с индивидуален административен акт.
1. Функции на дружествения договор – две основни функции:
  1. Съгласие на съдружниците да образуват дружеството. От тази гледна точка той е многостранен договор.
  2. Дава статута на дружеството. Това се постига чрез разписване на правила, на които се подчинява това дружество.
2. Съдържание на дружествения договор: има минимално необходимо, задължително съдържание (essentialia negotii) – не е изчерпателно. В него се включва:
  1. правна индивидуализация на самото дружество (търговска фирма – трябва да съдържа означението ООД, седалище, адрес) и на съдружниците;
  2. предмет на дейност;

размер на капитала;

дяловете на съдружниците,
управлението и представителството на дружеството;
предимства на съдружниците, ако са уговорени;

други права и задължения на съдр.: ТЗ отваря широко вратата.

Форма на дружествения договор: обикновената писмена форма за разлика от предходните, където се изисква нотариална заверка. Проблем възниква, когато непарична вноска е учредяване или прехвърляне на ВП върху недвижим имот. В тази ситуация са налице 2 варианта:

Съдружниците да сключат договора с нотариална заверка на подписите;
По аналогия с АД и тук да се изиска допълнително писмено съгласие на апортьора с нотариална заверка на подписа му.

Ако апортът се прави от държавата/община – достатъчна е само писмената форма, независимо от това какво апортира, но може да се апортира само частна държавна/общинска собственост. Когато ТД придобива недвижим имот – вписване в слъжбат по Вписванията. Форма на апорта на други права – за тях се отнасят изискванията за съответните правила и изисквания за прехвърлянето им.

Внасяне на установения в закона минимум от капитала (Записване на капитала)- изплащане на поетите дялове: минимум капитал е 2 лв.
1. в случай, че дружеството се учредява с капитал, по-висок от установения в закона минимум (2 лв.) – да е внесен поне 70 % от записания капитал.
2. Записването на капитала като елемент на ФС означава съдружниците да направят своите дялови вноски в капитала. Чл. 120 ТЗ казва, че всеки съдружник е длъжен да изплати или внесе дела си по реда, посочен в дружествения договор. Истината е, че дял не се внася. Внася се дяловата вноска, а срещу дяловата вноска съдружникът придобива дял в капитала (корективно тълкуване).

Да е „назначен” управител(и) на дружеството.
1. Това не е същинското назначаване, а е избор на управител и приемане на избора. Той може да бъде избран още към момента на сключване на договора и това да е отразено в самия дружествен договор, а може да бъде избран и в последващ момент и това да е отразено в един последващ акт. Така или иначе, за да се стигне до вписване, трябва този управител да е избран и да е приел своето избиране, като това се осъществява чрез сключване на договор за управление. Дори да няма разписан такъв договор за управление expressis verbis, то при всички случаи такъв договор съществува, дори неформализиран. Със самия факт, че управителят приема избора, той приема правата и задълженията, свързани с това му качество.
2. Този назначен управител трябва да осъществи последния елемент от учредителния ФС. Заявяването на вписване се прави от управителя.
3. Управителят може да бъде един или няколко. Ако са повече от един, има 2 варианта:
  1. да има множественост на управителите – всеки от тях да може да осъществява сам функциите на управител, т.е. сам да ангажира със своите действия дружеството;
  2. колективно управление – управителите трябва да действат съвместно, за да бъде действителна сключената сделка. За да е това така и да ангажира това третите лица, изрично трябва в търговския регистър да е посочено, че става дума за колективно управление.

Вписване в търговския регистър: Както при всички дружества, то възниква от момента на вписването.
1. Условия за вписване: 1) сключен дружествен договор; 2) записан капитал; 3) внесен законов минимум; 4) назначаване на управител.
2. Ако капиталът не се внася в момента на вписването, трябва да се посочи срок, в който капиталът да бъде довнесен, като този срок не може да е по-голям от две години.
NB! ПРИ ООД НЯМА УЧРЕДИТЕЛНО СЪБРАНИЕ! Възможно е да има т.нар. подготвителен договор, който е факултативен елемент от ФС.

Законът съдържа 2 специални правила за отговорността на учредителите по чл. 118.
- По ал. 1 има предвидена отговорност на учредителите към дружеството – солидарна отговорност за вреди. По съществото си това е договорна отговорност.
- В ал. 2 има едно интересно правило, което дава ясна представа за същността на ООД и разликата между него и АД – Учредителите нямат право на възнаграждение от капитала за образуване на дружеството. Под възнаграждение се разбира лихва, която съдружниците биха получили върху вноската си от момента на внасянето до момента на учредяването на дружеството. При ООД се смята, че доколкото съдружниците имат задължение за вноски, а и за съдействие и лоялност, не могат да събират лихви върху вноската.

2. Капитал

1. Имущество

Терминът „имущество” има 4 значения:
- Съвкупност от парично оценими права и задължения (освен смисъл в правото;
- Парично оценимите права – т.е. само актива (ЗЗД);
- Конкретни имуществени обекти – само в застрахователното право;
- Чисто имущество – разлика между актива и пасива (характерно за ТП).
Няма правен субект без свое имущество, защото няма как да участва в оборота!
Наред с имуществото при капиталовите ТД се появява още едно понятие, което в някаква степен се доближава до имуществото, но е различно от него. Това е капиталът.
Източници на имущество – два:
- Вноските на съдружниците;
- Стопанската дейност на дружеството.

Имуществото има две измерения: стойностно и веществено.
Имуществото винаги е на дружеството. Грешно е да се каже, че има дружество с държавно имущество.

2. Капитал и атрибутивните прилагателни към него.

2.1 Капитал и атрибутивните прилагателни към него.

ТЗ използва понятието капитал без никакви определения. В някои други закони, а също така в теорията и в практиката се наложиха различни атрибутивни прилагателни, наслагвани към „капитала”, а именно: основен капитал, уставен капитал (преди по Указ 56 се е говорело за уставен фонд), дружествен капитал, учредителен капитал, вписан капитал, записан капитал, първоначален капитал, номинален капитал, регистриран капитал, обявен капитал. Всички тези са синоними на капитал. Не се казва нищо друго, освен капитал.

Има и определения, които се отклоняват от гореизброените, т.е. от „капитал”.
Внесен капитал – това означава тази част от капитала, която е реално внесена към момента на учредяване на дружеството (пр. капитала е 100 000, но реално внесен към момента на учредяването е 70 000).
Допълнителен, запазен, резервен капитал: това, което е част от имуществото над размера на записания капитал (записан капитал 20 000, чисто имущество – 100 000, разликата между тях сенаричат допълнителен, резервен или запасен капитал).
Собствен капитал: представлява цялото чисто имущество на дружеството към определен момент – капиталът + това чисто имущество, необхванато от него
Привлечен капитал: средствата, получени чрез кредити (нищо общо с ТП);
Рисков капитал: банково понятие.

2.2. Какво представлява капиталът?

Капиталът е ЧИСЛО, което изразява стойност – стойността на внесените имуществени права в дружеството. Това число е константна величина. Самоволно то не може да се променя. То е замръзналата величина към определен момент, статична величина. Това е според континенталната система на постоянния капитал, защото не навсякъде по света е така. Континентална Европа си служи с тази система.
Ако искаме да погледнем капитала под друг ъгъл ще кажем, че това е сборът от остойностените вноски на съдружниците è капиталът има само стойностно измерение, а не и веществено. Капиталът е число, изразяващо стойност, която задължително трябва да е в български лева. Независимо какви са тези вноски – парични или непарични, в лева или в чуждестранна валута. Във всички случаи капиталът е число, което изразява стойността в български лева. Ако се правят вноски във валута, се преизчислява. Ако се правят апорти, се оценява от вещи лица.
Капиталът е константа величина, която си седи такава, каквато е записана в търговския регистър. Той не може да бъде самоволно променян. Това понятие за капитал важи за търговските дружества. Отделно има понятие капитал по смисъла на Закона за кооперациите /той е променлива величина/, по смисъла на ЗППЦК. по смисъла на директивната за Европейско кооперативно дружество. Всичко това замъглява представата за капитала.
Функции на капитала: всъщност тези функции са на имуществото, а не на капитала, защото дружеството полза имуществото си и отговаря с него. Тези функции на капитала са опосредени:
- 1) Вътрешна (стопанска) функция – набраните вноски са в основата на осъществяването на стопанската дейност на дружеството;
- 2) Външна (гаранционна) функция – с оглед защитата на третите лица: знаейки капитала, те знаят, че дружеството има чисто имущество, равно поне на размера на записания капитал. Има система от разпоредби в ТЗ, чиято цел е чистото имущество да не пада под числото на капитала.

Капиталът винаги се отразява в пасива на баланса.

3. Съотношение между капитал и имущество

ИМУЩЕСТВО И КАПИТАЛ НЕ СЪВПАДАТ!!!
Разлика между капитал и имущество с оглед правилото, че източник на капитала са имуществените вноски, които правят съдружниците:
- когато се правят вноските в едно дружество, стойността на капитала се отпечатва върху пасива на баланса – „Капитал 10 000 лв.”, но самото това имущество като такова отива в актива на баланса.
- Докато в пасива перото „капитал” е постоянна величина, имуществото непрекъснато сменя своя състав и размери, то непрекъснато се променя.
Разлика между капитал и имущество с оглед функциите на капитала: когато казваме, че капиталът има първо вътрешната (стопанска) функция, всъщност тази функция е на имуществото, а не е на капитала. Имуществото ползва дружеството за развиване на стопанската си дейност. На капитала тази функция е опосредена. По същия начин е и гаранционната функция на капитала. Самият капитал няма такава функция, защото дружеството отговаря не с капитала си, а с имуществото си. Но благодарение на числото на капитала ще знаем, че към определен момент това дружество има чисто имущество, равно поне на стойността на записания капитал.
Баланс към момента на учредяване: Актив (6 000 лв. компютри, налични пари 2 000 лв., вземания 2 000 лв.) <> Пасив („Капитал 10 000 лв.”). Следователно срещу записания капитал имуществото е в актива. Активът може да е по-голям от 10 000, но не по-малък от това. Възможно е да има декапитализиране на чистото имущество, но законът отчита това. Законът не може да осигури 100 % към всеки един момент абсолютен баланс, но ако се получи дисбаланс това е основание за прекратяване на дружеството по чл. 252, т.5 ТЗ.
Капиталът има единствено стойностен израз – число, което изразява стойност и нищо друго, докато когато говорим за имущество веднъж можем да го видим като стойностен израз на правата. Втори път, обаче, имуществото има веществен състав. Това са обектите на вещните права. Капиталът няма веществен състав, има само стойностен израз – число. Това е супер важно.
Дружеството не отговаря с капитала си, а отговаря с имуществото си.
Декапитализация (отрицателен баланс): спадане на имуществото под размера на записания капитал.
Нито капиталът е част от имуществото, нито имуществото е част от капитала.
Мерки, които законът взема за да може да осигури това равновесие – имуществото да е в размер поне равен на размера на записания капитал.

Изискване непаричните вноски да се оценяват от три вещи лица.
Забрана задължението за вноска да се опрощава или прихваща.
Забрана учредителите/съдружниците да получават възнаграждение от капитала.
Забранява за уговаряне и получаване на лихви за направените вноски.
Ако загубите надхвърлят ¼ от записания капитал, управителят е длъжен незабавно да свика общо събрание – чл. 138, ал. 3 ТЗ.
Ако чистото имущество спадне под записания капитал, пак управителят трябва да свика общо събрание и др.
Забрана съдружниците да искат дяловете си, докато дружеството съществува (ООД)

Коментар на минимално изискуемия капитал от 2 лв. Българският закон от 2 г. предвижда една промяна и направи минимално изискуемия капитал на ООД от 5 000 лв. на 2 лв. Законът иска да каже, че гаранционната функция на капитала може да бъде сведена до 2 лв.

Светът е разделен на две по отношение на капитала: от една страна е англо-американският свят, където на капитала не се придава никаква гаранционна функция и там може да се учреди компания с грандиозен предмет на дейност с капитал 1 долар. Там има други механизми, които идват да осигурят сигурността на оборота. От друга страна е континентална Европа, където на капитала се придава гаранционна функция, но в някаква степен под влияние на американското право и в друга степен, за да се мотивира оборота и облекчаване на сдружаването, французите и немците около 2008 г. са предвидили възможността за създаване на такива дружества с капитал 1 евро (не са ООД, а са специфични). Така те предвиждат една разновидност на ООД, при която обаче са предвидили други механизми на защита. Напр. в Германия е казано, че това дружество ще може да започне да разпределя печалба едва от момента, в който достигне стойност на чистото имущество над стойността, изискуема за едно ООД, т.е. над 25 000 евро. Във Франция е казано, че ако третите лица не бъдат удовлетворени се стига до отговорност на учредителите и управителите на дружеството. Т.е. взети са мерки за компенсиране.

Нашият законодател – видяла жабата, че подковават коня и си вдигнала крака. Нямаме никакви гаранции. Няма такова дружество в света с тези никакви гаранции, каквито са нашите.

Пет извода (много важни):
Имуществото е променлива величина и има две измерения – стойностно и веществено. Капиталът е статична, константна величина и има само стойностен израз.
Търговските дружества отговарят с имуществото си, а не с капитала си. Капиталът само дава индикация за размера на чистото имущество.
Няма правна фигура „изваждане от капитала”, „деапортиране”. Няма такова животно. Нищо не може да се вади от капитала.
Няма никаква пречка дружеството да се разпорежда с това, което е внесено (апортирано) в капитала и е остойностено като капитал. Това няма да доведе до намаляване или увеличаване на капитала, защото капиталът е константа.
Няма и не може да има търговско дружество с държавно или общинско имущество. Търговското дружество има свое имущество.

4. Дружествен дял и основен дял

Един дял може да е поет от няколко лица.
Дяловете може да са различни по размер за отделните съдружници.

4.1. Основен дял (дела в капитала)

Понятието „основен дял” е синоним на „дял в капитала”.
Основният дял е дял в капитала, който се получава срещу имуществената дялова вноска. Основният дял трябва да бъде минимум един лев или друго число, кратно на едно (то всяко число е кратно, дели се на едно и на себе си).

4.2. Дружествен дял – има две значения:

а) Дружествен дял е част от чистото имущество на дружеството, пропорционална на дела в капитала. Принципът е, че дружественият дял е съразмерен на дела в капитала, но нормата е диспозитивна, което означава, че може съдружниците да определят и друго съотношение на дружествен към основен дял.

а) Другото значение на „дружествен дял” е членствено правоотношение или членството на съдружника в дружеството, т.е. съвкупността от членствените права и задължения на съдружника.

5. Изменение на капитала

Капиталът е една константна величина и не може да се променя самоволно, но може да се увеличава или намалява по нарочен ред. Изменението на капитала представлява изменение на дружествения договор понеже капиталът се отразява, той е един от реквизитите в един дружествен договор. Изменението на капитала бива два вида: увеличаване и намаляване на капитала.

3. УВЕЛИЧАВАНЕ НА КАПИТАЛА НА ООД.

Увеличаването на капитала е случай на изменение на капитала и по-точно то е случай на набиране на капитал или допълнително образуване на капитал, с което числото на капитала се увеличава. Това допълнителни образуване или набиране на капитала може да стане чрез нови вноски от съдружниците или от трети лица, или пък да стане без никакви вноски от никого.

1. Предпоставки за увеличаване на капитала – фактически и юридически.

А) Фактическите предпоставки, т.е. необходимостта да се увеличи капитала може да бъде продиктувано от:

Необходимостта да се наберат нови средства за нуждите на дружеството, напр. защото се разширява стопанската дейност.
Желанието на съдружниците да подобрят имиджа на дружеството, защото различно доверие ще буди дружеството, ако е с 2 лв. или 100 000 лв. капитал.

Б) Юридически предпоставки – ФС на увеличаване на капитала:

Решение на Общото събрание за увеличаване на капитала: Общото събрание е единственият орган на ООД, който може да вземе решение за увеличение / намаление на капитала (при АД не е така). Трябва решението да се вземе единодушно (единствено решението за изменение на капитала). Това решение трябва да съдържа в себе си вида на увеличението – ефективно или номинално, начина на увеличението, размера на това увеличение, евентуално увеличението може да е под условие, че определени нови съдружници ще бъдат привлечени. Принципът е, че съдружниците участват съразмерно в увеличението, но нормата е диспозитивна и може да се вземе и друго решение. Възможно е капиталът да бъде увеличен под условие. Например, капиталът ще се увеличи при условие, че бъде привлечен нов съдружник.
Провеждане (изпълнение) на решението на ОС: трябва съдружниците, респ. третите лица да направят съответните вноски, ако става дума за ефективно увеличение на капитала. Чак когато се наберат средствата чрез допълнителните вноски, чак тогава се вписва в ТР увеличението и се завършва ФС. (ама това не е уредено в ТЗ; по аналогия от първоначалното внасяне – поне 70 %)
Вписване на увеличаването на капитала в търговски регистър – има конститутивно действие.

2. Видове увеличаване на капитала на ООД – ефективно и номинално.

2.1. Ефективно увеличение на капитала

Ефективното увеличение на капитала означава, че в дружеството влизат нови средства, било от съдружниците в дружеството, които правят допълнителни нови вноски, било от трети лица, които биват приети за съдружници.
Ако се увеличи капитала, се увеличава записания капитал, респ. се увеличава и имуществото, заради вливането на нови средства.

2.2. Номинално увеличение

при номиналното увеличение не се правят никакви вноски, а увеличението е за сметка на имуществото, което е над числото на записания капитал (т.нар. допълнителен, резервен, запасен капитал).
Номиналното увеличаването става за сметка на свободното имущество – това, което е над размера на записания капитал.
Това е една образно казана счетоводна операция.

NB! Може да има комбинация между ефективно и номинално увеличаване на капитала ,т.е. хем да има нови вноски, хем част от чистото имущество над размера на записания капитал да се привлече.

3. Начини за увеличаване на капитала

Чрез увеличение на основните дялове на съдружниците – пр. моят дял е 2 000 лв., решаваме да увеличим дяловете двойно и се налага да направя допълнителна вноска от 1000 лв. и така основният ми дял става 3000 лв.
Чрез записване на нови дялове – увеличаване броя на дяловете, когато капиталът е разделен на равни части: пр. всяка част по 100 лв. и в 10 000 лв. има 100 дяла по 100 лв., но решават вместо 100 дяла да направят 150 дяла, пак по 100 лв., и тези дялове се поемат от съдружниците съразмерно.
Чрез приемане на нов съдружник – увеличаването ВИНАГИ Е ЕФЕКТИВНО. Възможно е записването на нови дялове да не е от съдружниците, което е принципът, а от трети лица, които се приемат за нови съдружници. Тук има една тънкост – когато дойде трето лице като съдружник и му се предлагат 5 дяла по 100 лв., той не би трябвало да плати 500 лв., защото ще придобие срещу тези 500 лв. дружествен дял, чиято стойност при едно печелившо дружество е над 500 лв. При губещо е друг въпрос, но при печелившо трябва да плати 800 лв. примерно, за да получи дял 500 лв.
Принципът е, че при увеличение на капитала съдружниците съразмерно участват в това увеличение! Освен ако в дружествения договор или в решението на общото събрание не е предвидено друго. Т.е. правилото е диспозитивно, но е принцип.

4. Намаляване на капитала на ООД

Фигура, огледална на увеличението. Намаление на капитала означава намаление на числото, изразяващо стойността му. И тук има ефект. и номин.
До намаление на капитала се стига тогава, когато дружеството е закъсало. Когато стойността на неговото чисто имущество (разликата между актива и пасива) е спаднала под размера на записания капитал, говорим за „декапитализация” или отрицателен баланс

1. Ефективно намаление на капитала

Tова е намаляване числото на записания капитал, при което неговата стойност става ПО-МАЛКА от стойността на чистото имущество.

Ефективното намаление води до освобождаване на имущество извън стойността на записания капитал.
За препоръчване е именно ефективното намаление, защото по този начин се постига ефектът на т. нар. счетоводна печалба – тоест имущество извън стойността на записания капитал, което теоретически може да се разпределя между съдружниците. Ако няма такова имущество, има много голяма вероятност съдружниците да не получат дивиденти.

1.2. Номинално намаление на капитала – това е намаляване на числото на записания капитал, при което неговата стойност става РАВНА на стойността на чистото имущество è има един вид нагаждане.

2. Предпоставки за намаление на капитала

2.1. Фактически предпоставки:

Има загуба и ООД-то решава, че трябва или номинално, или ефективно да намали капитала, за да избегне декапитализация на дружеството (най-често)
Възможно е дружеството да констатира към определен момент, че числото на капитала е прекалено голямо (да го свали от 5 на 3 милиона лв. примерно)

2.2. Юридически предпоставки – елементи на ФС на намалението:

Решение на Общото събрание за намаляване на капитала:
1. Решението трябва да е взето с единодушие (само ОС);
2. Не може да се слезе под минимума, установен за ООД (2 лв.).
3. Решението трябва да сочи: целта, размера и начина на намалението.
Обявяване на решението в търговския регистър: с обявяване решението за намаляване на капитала се преследва една особена цел, която при увеличаването я няма, а именно да бъдат уведомени кредиторите на дружеството, че капиталът му се намалява. („предизвестие на Кредиторите”)
Обезпечаване или изпълнение на задълженията на кредиторите, които не са съгласни с намалението.
1. Ако кредитор, к не е съгласен с намалението, не получи исканото обезпечение или изпълнение, той следва да се обърне към съда, който да постанови запор и възбрана.
2. Едва когато кредиторите, които не са съгласни с увеличението, получат обезпечение или изпълнение, управителят може да впише намалението.
3. Съгласието на кредиторите за намаляването се предполага, ако до 3 месеца от обявяването те не изразят писмено несъгласието си.
Вписване в търговски регистър – конститутивно действие. Когато управителят отиде да впише намалението, подава декларация, че кредиторите са съгласни, а тези, които не са съгласни, са обезпечени или удовлетворени.

Начини за намаление на капитала.

Чрез намаляване на номиналната стойност на дяловете в капитала: пр. от 20 дяла по 3 000 лв. стават 20 дяла по 2 000 лв.
Чрез връщане на дела от капитала на прекратил участието си съдружник: Когато съдружник напусне дружеството, той има вземане срещу него за дружествения си дял. На този дружествен дял, който трябва да бъде даден на съдружника съответства число от капитала и ако някои от останалите съдружници не направи допълнителна вноска, капиталът трябва да се намали.
Чрез освобождаване от задължение за внасяне на неизплатената част на дела от капитала. Към момента на учредяване на дружеството не е внесен ефективно целият капитал, а само част от него. Законът позволява 70 % от стойността на записания капитал да се внесе към момента на учредяването и има 2-годишен срок, в който съдружниците са длъжни да довнесат до пълния размер на записания капитал. Ако в рамките на тези 2 години ОС на дружеството реши да намали капитала, тогава може да освободи съдружниците от задължението да довнесат (пр. записват капитал 10 000, към момента на учредяването внасят 7000 лв., но в края на третата година намаляват капитала от 10 000 на 7000 и така се освобождават от задължението да внасят). Това е единственото изключение от правилото, че задължението за вноска не може да се опрощава (не изцяло, а частично)!!!!

4. Едновременно намаление и увеличение на капитала

Тази операция е измислена от французите и се нарича операция „акордеон”. Прилага се обикновено, когато дружеството върви на зле (декапитализирано е), като не иска да тегли кредити, за да не зазлее още повече и не иска да намалява капитала, за да може все пак да върви напред и да излезе на печалба, а при увеличаване на капитала пак баланса ще е отрицателен (пр. разполага с амортизирани машини, а за да е конкурентноспособно му трябват нови машини, но имуществото му е по-малко от капитала).
Фигурата е следната: записаният капитал е 10 000 лв.; стойността на чистото имущество е спаднала на 8 000 лв. Идеята е:
- числото на капитала първо да се свали под стойността на чистото имущество – От 10 000 на 5 000 лв. Така дружеството ще излезе на плюс и ще му дават кредити с по-добри лихви, оперативни лизинги и т.н.
- да се влеят новите свежи средства в имуществото – пр. 10 000 лв.
- да се увеличи капитала в резултат на получените свежи пари – пр. пак на 10 000 лв. или на 12 000 лв. Така дружеството ще е с чисто имущество 18 000 лв. и капитал 12 000 лв. Пак ще е на плюс.

Ако дружеството вместо да използва тази възможност, вземе заем, е твърде възможно да изпадне в свръхзадълженост.

Прилагат се правилата на чл. 203:
- намаляването има действие само ако бъде извършено предвиденото увеличаване в капитала;
- Капиталът може да бъде намален под установения минимум, ако с увеличаването му се достигне поне установения в закона минимум.
- Защитата на кредиторите при намаляване на капитала отпада, ако вследствие на увеличението бъде достигнат или надвишен размера на капитала преди изменението му.

Защита на кредиторите при намаляване на капитала на ООД (150-153)

Обявяване на намаляването в ТР и право на изпълнение или обезпечение: изискването за обявяване на намаляването в ТР и правото на кредиторите да не се съгласят с намаляването и да искат изпълнение или обезпечение, както и процесуалното им право да искат от съда обезпечение, ако дружеството не изпълни или не ги обезпечи.
Отговорност на управителя при вписване на неверни данни, свързани с намаляването: Ако управителят(-те – солидарно) на дружеството е дал за вписване неверни данни, свързани с намалението на капитала, той отговаря за причинените на кредиторите вреди до размера, до който те не са могли да се удовлетворят от дружеството.
Предимство на кредиторите при конкуренция със съдружниците на вземания, свързани с намаляването на капитала: На съдружниците могат да се правят изплащани поради намаляване на капитала само след като намаляването бъде вписано в ТР и след като кредиторите, изразили несъгласие с намаляването, са получили обезпечение или изпълнение. Т.е. при намаляване на капитала, когато се стигне до конкуренция на вземания на съдружници и кредитори, се предпочитат кредиторите.

5. Членство в ООД. Придобиване, прехвърляне и прекратяване на членство. Наследяване на дружествен дял.

1. Понятие за членство в ООД

Под „членство” разбираме две неща:

Правопораждащия ЮФ, от който възниква членственото правоотношение между всеки съдружник и дружеството;
Членствено правоотношение – ползва се като синоним.

Значения на понятието „дружествен дял”
- Част от чистото имущество, пропорционално на основания дял.
- Синоним на членствено правоотношение – т.е. като съвкупността от правата и задълженията, които има съдружника в дружеството (не само имуществените).
Всеки съдружник е член на дружеството.
За членството в ООД се издава удостоверение за участие (за членство), което не е ценна книга, тоест не материализира членствените права, за да могат те да се упражняват чрез предявяването на удостоверението. То само удостоверява членството в дружеството, има само доказателствено значение.

2. Придобиване на членство – първично и чрез правоприемство.

Първично/оригинерно придобиване на членство – то става по два начина:
1. Първоначално придобиване на членство – участие на съдружника в учредяването на ООД-то, в резултат на което придобива членствено качество към момента на учредяването.
2. Чрез приемане на нов съдружник във вече съществуващо дружество:
  1. Приемането на нов съдружник става с писмена молба от този, който иска да стане съдружник, в която се декларира, че желаещият да стане съдружник приема условията на дружествения договор и неговата молба става неразделна част от този дружествен договор.
  2. Иска се и решение на общото събрание за приемането на такъв нов съдружник, което подлежи на вписване в ТР.

Последици от приемането на новия съдружник: трябва да направи съответната вноска, което води до увеличаване на капитала.

Придобиване на членство чрез правоприемство – може да е в два варианта:
1. Универсално правоприемство:
  1. Вливане – преобразуване на дружеството: дружеството се прекратява и имуществото му преминава върху приемащото дружество;
  2. Наследяване – когато почине съдружник, на негово място идват наследниците му. ;
2. Частно правоприемство
  1. Прехвърляне на дружествен дял от съдружник на трето лице, т.е. един съдружник продава дела си.
  2. Разделяне – преобразуването на едно търговско дружество: прави се разделителен протокол – посочва кои права и задължения къде отиват

3. Прехвърляне на дружествен дял

Как става? Най-често говорим за продажба, но може и замяна, дарение, спогодба.
Фактически състав на прехвърлянето – различия по това кой е правоприемник:

Правоприемникът е трето лице:
1. Съгласието на дружеството в лицето на неговото общо събрание – решението се взема с мнозинство 3/4. Това е едно от доказателствата, че ООД макар капиталово дружество има елемент на intuitu personae, т.е. на персонално дружество. Не може да се напрапи волята – при АД такива неща няма.
2. Писмен договор за нотариална заверка на подписите;
3. Вписване на прехвърлянето в търговския регистър.
Правоприемник е съдружник – няма нужда от съгласие на ОС.
1. Писмен договор с нотариална заверка на подписите;
2. Вписване в търговския регистър.
Самото дружество не може да придобива дялове, така както е възможно при АД

Солидарна отговорност за задължения към дружеството: При прехвърлянето на дела правоприемникът и праводателят отговарят солидарно за задължения към дружеството – напр. продавачът на дела не си е изпълнил докрай задължението за вноска и си прехвърля дела. После и продавача, и купувача ще отговарят солидарно за задълженията към дружеството за тази вноска.
При прехвърляне на дела не може да има увеличение или намаление на капитала, защото има заместване.
Възможно е частично прехвърляне на дял, т.е. да се прехвърли не целия, а част от дела, защото е възможна съсобственост върху дела (няма го при акциите).

Залог на дружествен дял: Дружественият дял може да се залага като обезпечение за свое или чуждо задължение. Това е особен залог и е уреден в Закона за особените залози. Ако един заложен дружествен дял се прехвърли, действа правилото, че залогът следва вещта. Респ. върху новият съдружник ще тежи това обезпечение.

а) Изисква се писмена форма с нотариална заверка на подписите.

б) Вписва се в Централен регистър за особените залози.

4. Прекратяване на членство

Прекратяването на членството е прекратяване на участието в дружеството, което е равносилно на погасяване на членственото правоотношение.
Основанията за прекратяване на членството биват законоустановени и договорни – предвидени в самия дружествен договор.

Законоустановени основания за прекратяване на членство:

Смърт или поставяне под пълно запрещение;
Прекратяване с ликвидация – за ЮЛ.
Обявяване в несъстоятелност на съдружник.
Изключване на съдружник – основания:
1. Неизпълнение на имуществено задължение:
  1. Имуществените задължения са задължението за дялова вноска и евентуално задължението за допълнителна парична вноска (ако съдружникът не е упражнил правото си за напускане).
  2. Предизвестие за изключване: При неизпълнение на имуществено задължение се определя срок за изпълнение от ОС (минимум 1 мес) като съдружникът бива предизвестен от управителя, че след безрезултатното изтичане на срока, той се смята за изключен.

Последици от изключването:
1. Прекратяване на членственото правоотношение;
2. Загубва всичко, което е внесъл в дружеството!

Неизпълнение на неимуществено задължение: задължение за оказване на съдействие за осъществяване дейността на дружеството; неизпълнение на решенията на ОС; действия против интересите на дружеството. Изключването става по решение на общото събрание, като се дава писмено предупреждение. Последица: прекратяване на членството, НО съдружникът си запазва (не губи) правото да получи припадащата му се част от имуществото, т.е. за такъв съдружник няма тази неблагоприятна имущественоправна последица.

Писмено предизвестие на съдружник за напускане на дружеството:
1. срок на предизвестието – минимум 3 месеца; (1 месец, когато не е гласувал „за” допълнителни парични вноски – чл. 134,ал.2).
2. право да получи припадащата му се част от имуществото по счетоводен баланс, направен към края на месеца, към който прекратяването ще се осъществи.;
3. принципно напускането води до намаляване на капитала, освен ако друг съдружник или 3-ти лица „не дойдат на мястото” на напусналия, за да направят дадената вноска и да не се стигне до намаляване на капитала.

Други прекратителни основания (не са посочени в закона):
- Прехвърляне на дял;
- Прекратяване на дружеството;
- Прекратяване на членството по взаимно съгласие межуд дружеството и съдружника (не е казано изрично, но може).

5. Наследяване на дружествен дял.

чл. 129 ТЗ – пределно лаконична уредба: дружественият дял може да се прехвърля и наследява.
Въпросът е длъжно ли е дружеството да приеме наследника като съдружник или за това се изисква неговото съгласие? Въпросът не е уреден изрично.
- Ако приемем, че се изисква съгласието на дружеството за приемане на нов член е възможно то да откаже и ще изплати дела.
- Въпросът може да се изведе по тълкувателен път чрез съпоставка със събирателното дружество (най-яркият представител на персоналните дружества), където е казано изрично, че наследникът може да встъпи на мястото на починалия съдружник. Затова няма как да не признаем и тази възможност при ООД – като почине съдружник неговият дружествен дял да бъде наследен, без да е необходимо съгласието на ОС на дружеството.

6. Права и задължения на съдружниците в ООД. Последици от неизпълнението на задълженията.

1. Права на съдружниците в ООД – имуществени и неимуществени.

А. Имуществени права – условни права (може никога да не се реализират като конкретно вземане), не са права в същинския смисъл на думата, а са елемент от членствената правоспособност (така е по-коректно да се каже)

Право на дивидент – това е правото на съдружника да участва в печалбата, т.е. право на част от чистата печалба, което тук вече с пълно основание се означава като право на дивидент. Условно е, защото зависи от няколко предпоставки, които ако не се осъществят не може да възникне правото на дивидент като конкретно субективно право:
1. Дружеството да е реализирало печалба: на края на финансовата година печалбата трябва да е установена по съответния ред;
2. Решение на общото събрание какво да прави с тази печалба: ОС може да реши и да я капитализира – номинално увеличение на капитала на дружеството. Трябва нарочно решение на общото събрание печалбата да се разпределя като дивидент.
Право на ликвидационен дял. Правото на ликвидационен дял възниква при прекратяване на дружеството. След като приключи ликвидационното производство, ако остане имущество, то едва тогава може да възникне конкретното право на вземане на съдружниците върху това имущество. Може да се окаже, че към момента на прекратяване на дружеството, когато приключи ликвидационното производство нищо не е останало и правото на ликвидационен дял остава само на книга.
Право на вземане от остатъчното имущество. Ако остане имущество (остатъчно имущество), тогава може да възникне право на конкретно вземане на съдружниците към това вземане. Това са условни имуществени права на съдружниците, защото може никога да не се реализират като конкретни вземания.

Б. Неимуществените права на съдружника в ООД. Могат да се разделят на три групи – управителни, контролни и защитни.

Управителните права:
1. Право на участие общото събрание – може да се нарече право на участие в управлението или право на участие в работата на ОС.
2. Право на глас в общото събрание – принципът е, че правото на глас е обусловено от размера на дяловото участие (освен ако в договора не е предвидено друго). Т.е. всеки съдружник има правото на толкова глава в ОС, колкото е неговият дял в капитала (не е 1 човек, 1 глас). Съдружниците могат да гласуват чрез представител.
3. Правото да избира и да бъде избиран в органите на управление на дружеството, т.е. активно и пасивно избирателно право (условно).
Контролни права:
1. Право да бъде информиран за хода на дружествени дела;
2. Право да преглежда търговските книги, т.е. счетоводството.
Защитни права:
1. Правото да се иска отмяна на актовете на управителя на дружеството пред общото събрание (ако с тях се нарушават права на съдружника).
2. Правото да се иска отмяна на решения на общото събрание, които противоречат на закона или на дружествения договор. Това право се упражнява по съдебен ред – по реда на чл. 74 ТЗ.
3. „Малцинствени права” – те са колективни по замисъл, но на практика може да не са, защото могат да се упражняват от един съдружник, който притежава определена част от капитала.
  1. Съдружници с 1/10 от капитала могат да искат свикване на общото събрание.
  2. Съдружници с 1/5 от капитала могат да искат прекратяване на дружеството, ако важни причини налагат това – прекратяването става по решение на съда.

Съдружници с 1/10 от капитала могат да иска назначаването, респ. смяната на ликвидатор при прекратяване с ликвидация.

2. Задължения на съдружника в ООД – имуществени и неимуществени.

А. ИМУЩЕСТВЕНИ ЗАДЪЛЖЕНИЯ:

Задължението за дялова вноска: основно, безусловно задължение. ОСНОВНО ЗАДЪЛЖЕНИЕ, А НЕ ФАКУЛТАТИВНО.
1. Вноската може да е парична, която трябва да се изплати, или непарична, която трябва да се внесе.
2. Срокът за довнасяне е 2 години от вписването на дружеството в ТР.
3. Забрана за прихващене или опрощаване на задължението за вноска. Изключение: намаляване на капитала за сметка на неизплатената част от вноските.
Задължение за допълнителна парична вноска:
1. Факултативно задължение: е, защото ще се породи само, ако за това има РЕШЕНИЕ НА ОБЩОТО СЪБРАНИЕ. ОС може да вземе такова решение при наличието на следните предпоставки (алтернативно):
  1. Ако дружеството е понесло загуби – с оглед тяхното покриване;
  2. При временна необходимост от парични средства.
2. Парично задължение: не може да се уговаря задължение за допълнителна непарична вноска.
3. Не се отразява на капитала: Тези допълнителни парични вноски не се отразяват на капитала, а отиват към т.нар. свободно имущество (извън капитала). Затова и може да се олихвяват.
4. Съразмерно участие: участието на съдружниците в това задължение пак е съразмерно, пропорционално на тяхното дялово участие (това принципът). Нормата обаче е диспозитивна и общото събрание може да реши да се внася по равно например.
5. Особен вътрешен заем на дружеството: тази допълнителна парична вноска всъщност е един особен вътрешен заем (различен от едностранния договор по ЗЗД, тъй като тук източника на това задължение не е договор, а е решение на ОС), който съдружниците дават на дружеството.
6. В самото решение за допълнителни парични вноски трябва да се определи какъв ще бъде режима, при който ще се върне заетата сума (с лихви или без; в какъв срок; изцяло или на части).
Допълнителни имуществени задължения:
1. факултативна възможност è трябва задължително да бъдат предвидени в дружествения договор.
2. Примери: задължение съдружниците да станат гаранти по банков кредит на дружеството като поръчители; отделни съдружници да поемат задължението да осигуряват суровините за производството; да предоставят вещи за ползване от дружеството или поемат задължението да отпуснат заем на дружеството и т.н.

Б. НЕИМУЩЕСТВЕНИ ЗАДЪЛЖЕНИЯ:

Задължение за участие в управлението: то се оказва не само право, но и задължение на съдружниците за разлика от акционерното дружество, където акционерът няма никакво задължение за участие в нищо.
Задължение за оказване на съдействие за осъществяване дейността на дружеството, т.е. изисква се полагане на лични усилия за осъществяване на дружествената дейност (прилика с персоналните дружества).
Да изпълнява решенията на общото събрание: конкретен израз на това задължение е задължението за допълнителна парична вноска.
Задължение за лоялност – не е изрично формулирано, но следва от общата философия на дружественото право. Имаме го и при персоналните. Това е една обща рамка за поведение. (Действието против интересите на дружеството е основание за изключване – аз).
Други неимуществени задължения, ако такива са предвидени в друж-я договор.

3. Последици от неизпълнението на задълженията.

Последиците от неизпълнението зависят от това какво задължение не е изпълнено. Най-тежката последица от неизпълнението е изключването на съдружник, като винаги се предвижда даване на предизвестие (писмено предупреждение), за да може съдружникът в рамките на този срок да изпълни каквото не е изпълнил.

3.1. Неизпълнение на задължението за дялова вноска

Общото събрание определя допълнителен срок, в който трябва да се изплати/внесе дела, който е минимум 1 месец.
Управителят предизвестява писмено съдружника, че след безрезултатното изтичане на срока съдружникът ще се смята за изключен.
Последици:

Прекратяване на члественото правоотношение è не може да получи частта от печалбата.
Съдружникът губи всичко, което е направил като вноска в дружеството (много тежка имуществена последица). Получава се парадокс, че колкото по-голямо е неизпълнението ни, толкова по-малко ще бъдем санкционирани и обратното. (пр. имам задължение за вноска 1000, а съм изпълнил 1 лв. è ще загубя лев; Ако съм изпълнил 999 лв., ще изгубя 999 лв.)

3.2. Неизпълнение на неимуществени задължения:

– не оказва необходимото съдействие, не полага дължимата грижа, не изпълнява решенията на ОС или действа против интересите на дружеството.

Единствената последица е загуба на членствените права, но съдружникът ще получи припадащата му се част от имуществото, изчислено въз основа на счетоводен баланс, който се прави в края на месеца, в който е бил изключен. Т.е. няма я тежката имуществена последица.

3.3. Неизпълнение на задължението за допълнителна парична вноска:

недобра формулировка на закона, водеща до неяснота на въпроса.
Тълкуване на проф. Герджиков – трябва да се извърши диференциация според това дали съдружникът е гласувал „за” или „против” (респ. „въздържал се” – аз) решението за въвеждане на допълнителна парична вноска.

Ако съдружникът е гласувал ПРОТИВ, т.е. не е съгласен да се задължи, съдружникът има право да напусне в едномесечен срок. Това право на напускане му позволява да получи припадащата се част от имуществото;
Ако съдружникът е гласувал ЗА, по аргумент от противното следва да се приложи по-неблагоприятният режим è той следва да загуби вноските, които е направил. Иначе няма смисъл.

7. УПРАВЛЕНИЕ НА ООД. ОРГАНИ И КОМПЕТЕНТНОСТ. ОСНОВАНИЯ ЗА ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ООД. Управление на ООД

1. Управление на ООД

Определение за управление – това е правноуредена дейност по формиране и изявяване волята на ЮЛ и организация на нейното изпълнение.
Управлението на ООД става чрез неговите органи. ООД е институционализирано дружество. Събирателното и командитното не формират органи, защото при тях всички неограничено отговорни съдружници управляват и представляват. Тук при ООД, както и при останалите дружества, има органи на управление.

2. Органи (на управление) на ООД – задължителни и факултативни.

Задължителни органи на управление на ООД са общото събрание и управителя(-и), а факултативен орган е контрольора.

2.1. Задължителни органи на ООД

1)ОБЩО СЪБРАНИЕ НА СЪДРУЖНИЦИТЕ

Върховен орган на ООД: ОС е волеобразуващият орган на дружеството. ОС е върховен орган на дружеството, защото той избира другите органи (управителя, респ. контрольора), като има и най-широка компетентност.
Състав на общото събрание в ООД:
1. Съдружниците – в състава на ОС влизат ВСИЧКИ съдружници.
2. Управителят участва в заседанията на ОС със съвещателен глас, ако не е съдружник. Т.е. участва в работата на ОС, дебатите, но не може да гласува.

Представител на работниците и служителите – ако те са повече от 50 души. Той също има право на съвещателен глас.

Начини на вземане на решение (действие) на ОС:
1. Присъствено вземане на решение – по принцип ОС действа присъствено (като същинско ОС): свикване чрез покана, заседаване и гласуване на решение.
2. Неприсъствено вземане на решение – т.нар. в практиката „решение на подпис”. Според чл. 139(1) решенията на ОС могат да се вземат неприсъствено, ако всички съдружници са заявили писмено съгласието си за решението. è винаги се изисква единодушие, за да се вземе решение, независимо от въпроса (дори законът да не изисква пълно мнозинство).
Видове общо събрание- РЕДОВНО И ИЗВЪНРЕДНО.
1. Редовно общо събрание – свиква се веднъж годишно, след приключване на финансовата година, която съвпада с календарната по българското право (За разлика от америка). На това редовно ОС се гледа финансовия отчет, взема с решение за разпределението на печалбата и т.н.
2. Извънредно общо събрание – всяко общо събрание, извън редовното. Могат да се свикват по всяко време за решаване на всякакви въпроси, които се поставят за решение.
Компетентност на общото събрание: ОС може да се счита за върховен волеобразуващ орган на дружеството, но това не означава, че е всекомпетентен орган (с най-широка компетентност е).
1. В чл. 137, ал. 1 ТЗ са посочени правомощията на ОС. Това, което трябва да се отбележи, е, че въпреки опитът на законодателя да представи пълен списък на правомощията на ОС, не му се е отдало докрай, защото има въпроси, които неминуемо трябва да са от компетенцията на ОС, макар да не фигурират в чл. 137. Напр. там е посочено, че ОС освобождава от длъжност управителя, но не казва, че прави същото по отношение на контрольора, но няма кой друг да го прави, така че по аналогия приемаме, че ОС освобождава от длъжност и контрольора.
2. Списък с правомощия: а) изменя дружествения договор; б) приема и изключва съдружници; в) дава съгласие за прехвърляне на дружествен дял на нов член; г) разпределя печалбата; д) взема решение за намаляване и увеличаване на капитала; е) избира управителя и го освобождава от длъжност; ж) взема решения за откриване и закриване на клонове и участие в други дружества; з) взема решение за придобиване и отчуждаване на вещни права върху имоти; и) взема решение за допълнителни парични вноски;

NB ! С ТР 3/2013г. ОСГТК на ВКС поставнови, че решение на ОС на ООД по чл. 137, ал. 1, т. 7 ТЗ не е необходимо условие за действителност на разпоредителна сделка с недвижим имот, собственост на дружеството или вещно право върху него, сключена от представляващия дружеството орган (управител /управители).
- ОС не може да делегира правомощията си на другите органи на дружеството.

По принцип ОС приема решения с обикновено мнозинство (над ½ от капитала), като за изменение на договора, приемане и изключване на съдружници и съгласие за прехвърляне на дял действа с квалифицирано мнозинство 3/4, а за увеличаване и намаляване на капитала с единодушие. Обикновеното мнозинство е диспозитивно, като може да се дерогира с договора. (ii и iv Герджиков не ги каза на лекции).

2) УПРАВИТЕЛЯ

Освен задължителен той е и необходим орган, защото само чрез него може да се изявява волята на ЮЛ навън, защото управителят освен управителни има и представителни функции.
Управителят може да се представи в две разновидност– като едноличен орган, но може да има и множество управители, като в практиката често се е наложило да има и заместник управител (изрично не е регламентирано, но няма пречка). Всичко това е въпрос на конкретно решение на ОС и вписване в ТР, защото ако не е вписано не може да се противопостави на третите добросъвестни лица. При всички положения е необходимо нотариално заверено писмено съгласие на управителя, че се съгласява да върши тази дейност.

Когато са повече от един, управителите могат да действат в два варианта:

Всеки управител може да действа самостоятелно – това е принципът на ТЗ, който може да се дерогира от дружествения договор.
Колективното управление: управителите могат да извършват само заедно, съвместно правните действия, за да породят те ефект.

Кой не може да е управител? Управителят трябва да е дееспособно ФЛ:

Лице, обявено в несъстоятелност;
Лице, което е било в органите на управление на ТД, прекратено поради несъстоятелност И са останали неудовлетворени кредитори. (при несъстоятелността по правило в 99 % от случаите остават неудовлетворени кредитори).
Разните му там длъжности: конституционен съдия, съдия, прокурор, адвокат…

Относително правно състояние: дейността на управителя е изпълнителна, защото той изпълнява решенията на ОС. От тази гледна точка управителя е подчинен на решенията на ОС, но тук има едно голямо НО!!! Тази подчиненост на управителя на ОС важи само за вътрешните им отношения! Следователно, ако управителят извърши действия, които са в нарушение на решение на ОС, тези действия са валидно извършени. Те задължават дружеството независимо, че ОС expresis verbis (с изрично думи) са ограничили в една или друга насока управителя. Това е пак т.нар. относително правно състояние, за което говорихме още при търговското представителство и е много характерно за ТП.

NB! Отново ТР 3/2013 ОСГТК: Към органното представителство на търговските дружества при сключване на търговска сделка от едно и също лице, като органен представител по силата на закона на две търговски дружества, не се прилага забраната на чл. 38 ал. 1 ЗЗД

Разграничение на управителя от прокурист (и въобще търговските пълномощници):

Основната разлика е, че управителят е органен представител на дружеството, докато прокуристът е доброволен представител.
Управителят работи на основата на мениджърски договор (договор за възлагане на управление – писмена форма), докато прокуристът работи на основата на трудов договор в огромния брой случаи, но може да е и на основата на граждански договор. Договорът за управление най-много се доближава до мандата по ЗЗД.

Как се избира и освобождава управителя? С решение на общото събрание на съдружниците. Ако е освободен, но не е заличен от ТР, може сам да иска да се заличи.
Забрана за конкурентна дейност: не може от свое или чуждо име да сключва търговски сделки от предмета на дейност на дружеството; не може да е част от ръководен орган на друго дружество; да участва в персонални дружества и други ООД-та. Относителна забрана – в частен интерес. Преодолява се със съгласие на дружеството.
Права и задължения на управителя

ПРАВА НА УПРАВИТЕЛЯ

Право на възнаграждение.
Право на ТАНТИЕМИ – факултативно. Тантиемите са част от печалбата на дружеството, на която участник в управлението може да има право. Предвиждането на тантиеми (участието в печалбата) служи за стимул. Освен това правото на тантиеми се реализира преди разпределянето на печалбата на съдружниците (дивидентите).
Право на социално осигуряване – от тази гледна точка мениджърския договор се доближава до трудовия договор
Други права, предвидени в мениджърския договор.

ЗАДЪЛЖЕНИЯ НА УПРАВИТЕЛЯ

Да управлява дружеството с грижата на добрия търговец – въпреки че управляването не го прави търговец, той няма търговско качество, трябва да полага тази квалифицирана грижа. Според чл. 141(1) управителят организира и ръководи дейността на дружеството съобразно закона и решенията на ОС
Задължение за лоялност – конкретен неин израз е изричната забрана за извършване на конкурентна дейност
Други задължения, визирани в неговия договор за управление
Отговорност на управителя пред дружеството: за своята дейност управителят носи имуществена отговорност за причинените на дружеството вреди.
- Какъв е характерът на тази отговорност – договорна или деликтна?. ДОГОВОРНА: , защото имаме договор за управление, по силата на който той поема задължението да управлява дружеството, така че да не причинява вреди, дори и да не е изрично казано – извлича се от философията на този тип договори (Герджиков).
- Освобождаване на управителя от отговорност: На редовното общо събрание (на края на годината) една от точките в дневния ред е освобождаване от отговорност на управителя. Трябва да се даде отговор на въпроса дали управителят е причинил вреди през своето управление за изтеклата година или не. Вариантите са два:

1) Констатиране, че управителят не е причинил никакви вреди è „освобождаването от отговорност на управителя”, не е същинско освобождаване, защото няма отговорност без вреди. Декларация.

2) Констатиране, че управителят е причинил вреди. Дори в този случай няма пречка общото събрание да вземе решение да освободи управителя от отговорност, което означава отказ на дружеството да упражни правото си на обезщетение. Това е вече същинското освобождаване от отговорност на управителя. Актът между две лица нито ползва другиго, нито му вреди! (Това е правило в правото). Дори и дружеството да се отказва да търси вреди като правен субект, съдружниците (дори гласувалите „за”) са отделни субекти и няма никаква пречка те да претендират претърпените вреди от управителя, но тук основанието е деликтно.

2.2. Факултативен орган – КОНТРОЛЬОРА

Изпълнява две функции:
Да следи за спазването на дружествения договор;
Да се грижи за опазването на дружественото имущество;
За изпълнението на тези две задачи контрольорът на всяко редовно общо събрание се отчита пред ОС. В случай, че няма контрольор тези функции се изпълняват от самото ОС, но е желателно да бъде избран такъв.
Контрольорът е специализиран орган, който следи за спазването на дружествения договор и опазването на дружественото имущество.
Обект на контрола: дейността на управителя и дейността на персонала:
- дейността на управителя. Контрольорът следи за дейността на управителя, без да може да му нарежда. Той трябва да докладва на ОС.
- действията на персонала – да не разпиляват имуществото.

ПРОВЕРИТЕЛИ: Това са регистрираните одитори – трети лица, чиято задача е официално да удостоверят редовността на годишния финансов отчет. Всяко редовно ОС включва точка „приемане на годишния отчет”, но за да бъде приет трябва доклад на проверител.

3. Основания за прекратяване на ООД

Прекратяването има две значения:
- Преустановяване на активната търговска дейност и влизане във фазата на ликвидация – основно значение;
- Прекратяване без ликвидация – преобразуване

Основанията за прекратяване на ООД – в ТЗ и в дружествения договор.
- Изтичане на прекратителен срок/прекратително условие/несъстоятелност
- Решение на общото събрание, взето с мнозинство 3/4 от капитала (ако в договора не предвиден по-голям размер);
- Прекратяване без ликвидация – случаите на преобразуване при сливане, вливане, разделяне (прекратяване без ликвидация).
- По решение на окръжния съд в предвидените от закона случаи:
  - По искане на съдружниците с 1/5 от капитала, ако важни причини налагат това.
  - По искане на прокурора – ако дейността на дружеството противоречи на закона.
  - По иск на прокурора – когато в продължение на три месеца дружеството няма вписан управител. Ако в продължение на повече от 3 месеца няма избран управител.
- Последици от прекратяването:
  - Ако не става дума за преобразуване, се открива производство по ликвидация.
  - Назначава се ликвидатор, който по правило е управителят, освен ако с договора или по решение на ОС не е определено друго лице.
  - По искане на съдружници с 1/10 от капитала или контрльора на контрольора съдът може да назначи други ликвидатори.

8. ЕООД

Учредява се с учредителен акт, който е на мястото на дружествения договор. Единственият съдружник съставя учредителен акт, който трябва да съдържа реквизитите, необходими за дружествен договор за учредяване на обикнвено ООД (ама няма как да сключи договор със себе си).
Едноличният съдружник в ЕООД влиза в членствено правоотношение с дружеството, създадено от него.
Фирмата трябва да указва едноличния характер – „ЕООД”/ „Еднолично ООД”,
Предимства на създаването на ЕООД:
- Ограничаване на отговорността – той ограничава отговорността си само до имуществото на това дружеството (не до капитала!!!);
- Много удобна форма за образуване на дъщерни дружества – като част от имуществото на ТД се обособява и единственият съдружник става ТД – майка.
- Ако ЮЛНЦ иска да реализира по-сериозни доходи от стопанска дейност може да си учреди едно ЕООД (може и ЕАД ама е в по-тежка форма), в което то е единственият съдружник.
- Създаването на такова дружество е една от формите на преобразуване на съществуващите държавни и общински предприятия, което е т.нар. приватизация.
Управление на ЕООД: Общо събрание и Управител (може да е едноличния собственик на капитала или друг); Факултативен – Контрольор (полезно е ако друг е управител).
- особеност – Общото събрание се представлява от едноличния собственик на капитала. Той има правомощията на общо събрание.
- Същият този едноличен собственик освен, че играе ролята на ОС, може да играе и една втора роля – на управител. Ако играе такава роля – на управител, тогава ще трябва да сключва от името на дружеството писмен договор за управление на дружеството. Трябва да е писмен. Възможно е обаче едноличния собствнеик на капитала да не управлява лично създаденото от него дружество, а да назначи управител (тогава пак трябва да има мениджърски договор).
- Ако назначи управител, може да използва възможността да назначи и Контрольор, който да му докладва какво върши управителя. Най-често не се прави това и едноличния си е ОС и управител.
Прекратяване на ЕООД: Чл. 157 ТЗ

Ал.1 ЕООД се прекратява със смъртта на едноличния собственик на капитала, ако не е предвидено друго в учредителния акт или наследниците не поискат да продължат дейността. (членството в ООД е intuitu personae – тук няма гаранция, че ще има кой да управлява, както е при ЕАД)

Ал. 2 – когато капиталът е притежание на едно ЮЛ, с прекратяването му трябва да се прекрати и дружеството.

1. Понятие за акционерно дружество. Видове. Разграничение от АД

АД е най-типичният представител на капиталовите дружества и възниква тогава, когато се е почувствала остра нужда от големи капиталовложения. Преди това още има форми, които имат доста сходни черти с АД. Английската и Холандската Остиндийската търговска компания. 1407 – Св. Георги от Геноа – на акционерен принцип.
Предимства на АД:
- Рискът от стопанската дейност се споделя от много лица, които влагат сравнително ограничени средства и затова рискуват малко.
- няма изискване за лично участие и за усилия и грижи, участието е чисто капиталово.
- няма пречка едновременно да участваме в няколко АД-та;.
- участието в АД би могло да бъде запазено в тайна, затова не случайно в много страни то се означава като „анонимно дружество”, това се постига чрез т.нар. акции на приносител (няма никъде име, никъде не се вписва)
- Възможността за участие на борсата, на вторичния капиталов пазар. Големите печалби всъщност идват от играта на борсата, а не от дивидента, защото дивиденти може да има или не
- с акционерните дружества се достига една интернационализация на капитала чрез формирането на транснациолални, мултинационални компании, събирайки се капитали от много страни.
- АД е един от най-ефикасните механизми за денационализацията, приватизацията (Меката е Англия при Маргарет Тачър).

1. Определение за АД

В чл. 158 ТЗ е дадено легално определение на АД, което е скромно. Според закона акционерно е дружеството, чийто капитал е разделен на акции. Дружеството отговаря към кредиторите с имуществото си.

Търговско дружество – търговец, корпоративно ЮЛ;
Уставно дружество – учредява се с устав;
Капиталово дружество – най-типичният представител. Differentia Speciffica е това, че капиталът е разделен на равни части, наречени акции (за разлика от ООД, където могат да са и равни, и неравни дялове). Собствеността е на дружеството. Акционерите не са собственици на нищо, а са титуляри на облигационни права.

2. Видове АД

Според броя на акционерите: Еднолични – Многочленни;
Според системата на възникване:
1. С публична подписка – системата се нарича сукцесивна и е характерна за т.нар. публични дружества. Тя включва провеждането на подписка, чрез която се набира капитала. Подписката се извършва въз основа на публично предложение (проспект) и при записване на акции се поема задължение за извършване на вноска
2. Без публична подписка – системата се нарича симултанна система. Тя включва провеждане на учредително събрание, на което учредителите записват акциите. Следва извършване на вноските и вписване в търговсия регистър.

ТЗ урежда единствено симултанната система за учредяване на АД. Сукцесивната система е приложима единствено ако закон изрично предвижда условията и реда за това (чл. 169 ТЗ). Такова изкл. е налице в хипотезата при първично публично предлагане на ЦК за записване при публичните дружества по ЗППЦК.

Според начина на учредяването – дали има нужда от разрешение на ДО или не:
1. Образувани по разрешителната система – изисква се разрешение или лиценз (банки, застрахователи).
2. Образувани по нормативната система – правилото.
Според начина на управление:
1. С едностепенна система на управление – ОС и Съвет на директорите.
2. С двустепенна система на управление – ОС, УС и надзорен съвет.
Според начина за учредяване на АД:
1. Първично (ново) учредяване на АД;
2. Учредяване чрез преобразуване – има два начина на проявление (по – долу).

3. Разграничение между АД и ООД

Общото между АД и ООД:
- Капиталови търговски дружества;
- Отговарят с имуществото си – участниците в дружеството не отговарят лично за задълженията на дружеството.
- И съдружниците, и акционерите имат право на дивидент, ликвидационен дял, право да участват в управлението (и при двете трябват вноски с/у участие в капитала).
Разлики между АД и ООД: ООД е творение на теорията, за разлика от АД и води произхода си от немските минни дружества
- Дялове <> Акции: Срещу вноските си съдружниците в ООД получават дялове от капитала, докато акционерите получават акции. Разлика между дял и акция:
  - делът не е ценна книга, а акцията е ценна книга – Участието в ООД не е материализиран в ЦК, това различие е най-съществено и е закрепено императивно в чл. 128: Удостоверението, издадено на съдружниците за участието им в дружеството, не е ценна книга. Когато ТЗ казва, че капитала при АД е разделен се разбира, че правата на акционерите са материализирани върху акции. При ООД участието не е материализирано в ЦК – не може да се опрости прехвърлянето на дялове, а при АД участието е материализирано в ЦК и не може да се усложни прехвърлянето на акции. Ако съдружниците в ООД искат да материализират участието си в акции трябва да преобразуват ООД в АД, а в обратната хипотеза АД в ООД.;
  - делът е делим (делба на дял, чл.131 ТЗ), а акцията е неделима;
  - дяловете могат да имат различна стойност според дружествения договор, а акциите задължително имат еднаква стойност;
  - Основополагащото различие е във формата на прехвърляне на дялове и акции.
    - Прехвърлянето на дялове става в писмена форма с нотариална заверка на подписите, като е необходимо и вписване в търговския регистър.
    - При акциите има различни режими:
      - акциите на приносител се прехвърлят с просто предаване;
      - поименните акции с джиро, което трябва да е вписано в книгата на поименните акционери, за да има действие спрямо дружеството;
      - безналичните чрез вписване в Централния депозитар.И в трите хипотези не е необходимо вписване в търговския регистър.
    - Задълженията: съдружникът в ООД има редица имуществени и неимуществени задължения: да направи вноската, евентуално да направи допълнителна вноска, да участва в управление на дружеството, да съдейства за постигане целите на дружеството, да изпълнява решенията на дружеството и пр., докато АКЦИОНЕРА В АД ИМА ЕДНО ЕДИНСТВЕНО ЗАДЪЛЖЕНИЕ – ДА НАПРАВИ ВНОСКАТА. НИЩО ДРУГО. (каза, че обичал да провокира на изпит с въпроса „какви са задълженията на акционера в едно АД”).
    - Персонален елемент: В едно ООД сцеплението между съдружниците е по-голямо, то е до някаква степен intuitu personae, има го личния елемент, докато при АД няма никакво сцепление между съдружниците.
    - Отговорност: при АД размерът на отговорността на акционера е до размера на номиналната (емисионната) стойност на акциите. При ООД се отговаря до размера на дела. При определени обстоятелства обаче съдружникът може да отговаря и за повече – чл. 121, ал.2: Когато делът не може да бъде изплатен или внесен от съдружника, който ги дължи, и няма възможност той да бъде продаден на друго лице, останалите съдружници са длъжни да изплатят недостига съразмерно дяловете си или да намалят с него дружествения капитал по съответния ред, т.е. максималната отговорност на съдружник може да бъде до размера на капитала. Това също е императивно различие. Съдружникът трябва да направи вноската си до 2 години + 5 години обща погасителна давност. Ако вноската не се събере от дружеството, тя може да се търси от кредиторите по чл. 134 ЗЗД.

2. Учредяване на АД. Устав.

1. Начини за учредяване на АД:

Първично (ново) учредяване на АД;
Учредяване чрез преобразуване – два начина на проявление:
1. По разпоредителната система (пътя на приватизацията) – преобразуване с държавни актове на акционерните фирми по Указ 56 и държавни и общински предприятия в акционерни дружества. В резултат на това собствеността се превърна от държавна в дружествена (на АД-то). Принципал стана държавата, която може да продава всички или част от акциите на трети лица.
2. Други преобразувания: възникнали по нормален начин АД-та могат да се преобразуват по пътя на сливане, вливане, отделяне и пр.

2. Фактически състав на учредяването на АД /нормативна система/:

Симултантната система включва три фази, т.е. учредяването има сложен ФС, който включва три трупи юридически факт: 1) правни действия, които се извършват на Учредителното събрание; 2) действия по набиране на капитала; 3) вписване в търговския регистър.

2.1. Провеждане на УЧРЕДИТЕЛНО СЪБРАНИЕ:

Учредители:
- това са лицата, записали акции на учредителното събрание. На учредителното събрание трябва да присъстват всички учредители било лично, било чрез пълномощник.
- Учредител може да бъде всяко физическо или юридическо лице, но има две забрани: 1) с оглед на сигурността в оборота, не могат да бъдат учредители обявените в несъстоятелност и 2) самото дружество не може да бъде учредител на себе си, т.е. да запише акции за себе си (извежда се от чл. 161, ал. 4 като целта е да се спази принципът за реално внасяне на капитала).
- Учредителите имат две особени права – те могат: 1) да запазят са себе си преимуществата по т. 6 на чл.165 (да запишат привилегировани акции) 2) могат да назначат първия Надзорен съвет или Съвет на директорите за мандат не по-дълъг от 3 год;
- Учредителите носят солидарна отговорност към третите лица за задължения, които поемат за дружеството на основание чл. 69. Ако се запишат акции преди учредяването, учредителите отговарят и за задължението за вноска.
Учредително събрание. УС не е ОС, затова за него се прилагат само някои от правилата за ОС (решенията на УС не могат да се атакуват по чл. 74, но според Калайджиев могат по чл. 70). На УС трябва да присъстват всички лица, които записват акции лично или чрез пълномощник с изрично пълномощно с нотариална заверка на подписите, като формата е за действителност. Няма законова регламентация колко лица могат да бъдат представлявани от 1 пълномощник. Според Калайджиев ако на УС не присъстват всички учредители това ще доведе до неговата нередовност. УС трябва да реши 4 задачи, т.е. да приеме поне четири решения:

Да вземе решение за учредяване на АД – приема се с единодушие задължително. Който не е гласувал „за” не става акционер.
Да приеме УСТАВА на АД – приема се задължително с единодушие (който не е гласувал „за” няма да стане акционер). Уставът е от изключително значение за АД. Той е т.нар. конституция на дружеството. В ТЗ е записано подробно какво трябва да съдържа устава:
1. Индивидуализация на АД-то;
2. Предмета му на дейност;
3. Размера на капитала, вида и броя акции;
4. Органите на дружеството – мандат и брой членове;
5. Начина на разпределение на печалбата и т.н.

Според Калайджиев предвиждането на т. 8 и т. 9 е излишно, защото въпросите уредени в тях са уредени достатъчно подробно на други места. Останалите елементи имат факултативно значение.

Да установи какъв е размерът на разноските, които са направени по учредителното събрание (наемане на зала и пр.)
Да избере органи на управление. Ако избере едностепенната система, трябва да избере Съвет на директорите („борд”), а по двустепенната система се избира само Надзорния съвет, защото след това този Надзорният съвет избира Управителния съвет (но трябва да го е избрал преди вписването в ТР).
- Ако се учредява ЕАД, е необходим само един едностранен учредителен акт, с който се приема Устава и не е необходимо покриването на горните изисквания.

Всички решения имат характер на многостранни сделки. По това УС се различава от ОС, на което се приемат решения от типа “сделки-решения” – многостранни сделки се сключват, когато все още няма правен субект, те имат за цел създаването на нов правен субект, а когато се конституират неговите органи, те приемат решения с характер на сделки-решения. LКалайджиев обаче твърди, че характерът на 4те решения е различен – първите 2 според него са от типа на многостранните сделки и за това законодателят е предвидил те да се взимат с единодушие, вторите 2 решения по-скоро са от типа сделки-решения, въпреки че дружество на практика още няма, и могат да се вземат с по-малко мнозинство. За УС се съставя протокол – правилата са същите с тези за ОС, но се прилагат субсидиарно.

2.2. Набиране на капитал

Набирането на капитала се извършва чрез вноски, въз основа на които се създава и имуществото. Вече по начало капиталът не може да се набира преди УС, защото на него се записват всички акции и едва след това може да се изпълни задължението за вноска. Самото набиране става по различен начин, в зависимост от това, дали вноските са парични или непарични:

1) Парични вноски. Внасят се по банкова сметка на името на дружеството с посочване името на вносителя – нарича се “набирателна сметка”. Тя се открива от управителния орган на дружеството – СД или УС. Сметката се открива на името на учредяващото се дружество. Гаранция за акционерите е, че разпореждането с вноските става по единодушно решение на съответния управителен орган. След това средствата се разхвърлят по други сметки на дружеството. Ако в тримесечен срок управителният орган не удостовери пред банката, че дружеството е заявено за вписване, вносителите могат да изтеглят обратно направените вноски в пълен размер, като членовете на съответния съвет отговарят солидарно за изплащането на вноските. Характерът на тази отговорност е договорен.

2) Непарични вноски: Става по ред, установен в чл. 72 и 73.

3) Срещу вноската лицето, записало акции получава временно удостоверение, което се подписва от упълномощен член на управителния орган. То е ЦК, която материализира всички права на акционера + правото му да получи акции.

а. Временното удостоверение се издава по правило преди учредяването на дружеството, но може да се издаде и след това стига дружеството да даде разписки на записалите акции, с което да удостовери тяхната вноска, или при увеличаване на капитала.

б. Законът не урежда съдържанието на временното удостоверение, но според LКалайджиев то следва да съответства на съдържанието на акцията по чл. 179 (практиката не възприема това мнение).

в. Временното удостоверение се поставя под режима на поименната акция (то се прехвърля с джиро и трябва да бъде вписано в книгата на поименните акционери, за да има действие за дружеството). Поставя се и въпросът дали могат да се издават временни удостоверения за акции на приносител, според LКалайджиев могат, но временното удостоверение за акции на приносител си остава ценна книга на заповед и за него не важи режима за ЦК на приносител.

г. Може ли да се издава временно удостоверение за безналични акции – не. Документът, който се издава за безналични акции е вносна бележка за направените парични вноски срещу безналичните акции.

Според Кацарски ако АД иска да функционира с безналични акции има интерес да емитира акции, а ако действа с поименни акции е все едно дали ще действа с тях или ще остане с временни удостоверения. Няма гаранция, че АД ще замени временните удостоверения на акционера с акции. В този случай акционера може да съди АД и с решението на съда ще бъде признат за акционер, но няма да получи акциите си.

2.2. Вписване в търговския регистър

Условия за вписване:

Уставът да е приет;
Органите да са избрани, като при двустепенната система Надзорният съвет трябва вече да е избрал Управителен съвет.;
Капиталът да е изцяло записан (всяка част от капитала трябва да се знае на кого ще принадлежи при учредяването на дружеството).
Трябва поне 25 % от записания капитал ефективно да е внесен и то всеки от акционерите, записали акции, трябва да е внесъл поне 25 % от стойността на записаните акции, т.е. не може някой да е внесъл 50 %, а друг нищо. В ТЗ пише „да е внесена предвидената в устава част от стойността на всяка акция, но не по-малко от 25 % от номиналната или от предвидената в устава емисионна стойност на всяка акция.”

à Членовете на Управителния съвет, респ. на Съвета на директорите трябва да заявят дружеството за вписване в 3-месечен срок. Ако не го направят, учредителите имат право да поискат обратно направените вноски и да претендират вреди.

3.Капитал и имущество на АД. Набиране и запазване на капитала.

1. Капитал на АД

И тук, както при ООД, капиталът не е нищо друго освен число, изразяващо стойност и като цяло не се отличава почти по нищо от капитала на ООД. Само че тук особеността е, че това е стойността на сумата от НОМИНАЛНИТЕ стойности на направените вноски. Номиналната стойност е стойността, отразена на лицевата страна на акцията.
Акцията има номинална стойност – стойността, отразена върху лицевата страна на акцията – 1, 5, 10, 100, 1000 лв. и други. Акцията може да има и емисионна стойност. Тя е тази стойност, която е на т.нар. първичен капиталов пазар или иначе казано – това е стойността, която трябва да плати акционерът, за да придобие акцията. Тази стойност е по-висока от номиналната стойност. Например 1 акция от 100 лв. се предлага на акционерите за 110 лв. Разликата се нарича – ажио. Тя не се отразява на капитала на АД, а отива в свободното имущество – фонд резервен ;). Учредяваме АД с 1000 акции по 100 лв, а се плащат по 110 лв.  имаме свободно имущество. Капиталът трябва да е в български лева. Функциите също като ООД. Направо си го гледам от там и го говоря тук.
Размерът на минималния капитал на АД е 50 000 лв., освен за АД-тата с по-особен предмет на дейност, където размерът на капитала е многократно по-голям (милиони)

2. Имущество – важат общите положения.

Много е важно да се знае, че ПРЕХВЪРЛЯНЕТО НА АКЦИИ НЕ СЕ ОТРАЗЯВА ПО НИКАКЪВ НАЧИН НА ИМУЩЕСТВОТО НА ДРУЖЕСТВОТО. При прехвърлянето не се придобива нищо от имуществото на дружествата, а само облигационните права, инкорпорирани в акцията (право на глас, на дивидент, на ликвидационен дял).

3. Набиране на капитала – виж по – горе

4.Изменение на капитала на АД

Капиталът е константна величина, но това не означава, че трябва да си остане неизменен. Така че той може да се изменя но само по определен ред. Може да е в двете насоки – увеличаване и намаляване на капитала.

1.Увеличаване на капитала на АД – понятие, предпоставки, видове. Процедура. Защита на акционерите при увеличаване на капитала.

Понятие: увеличението на капитала на АД е същото, което е увеличението на капитала на едно ООД, т.е. в случаи на набиране на капитал или на допълнително образуване на капитал. Предпоставките за увеличаване могат също да се разделят на две: фактически (основанията, които карат дружеството да увеличи капитала си) и юридически.

1. Предпоставки за увеличаване на капитала на АД

1.1. Фактически представки

Ако дружеството реши да разшири своята дейност със собствени средства, това е адекватния начин – да увеличи своя капитал.
Може дружеството да реши, че ще стои по-сериозно на пазара, ако капиталът му не е на законоопределения минимум от 50 000, а да е на 500 000 примерно.

1.2. Юридически предпоставки (ФС)

1) Старият капитал трябва да бъде изцяло внесен

2) Решение на общото събрание, взето с квалифицирано мнозинство (2/3) ИЛИ Решение на Управителния съвет, респ. СД (по делегация), но това може да се случи само, ако тази възможност изрично е предвидена в устава, като в устава трябва да се посочи в какъв срок от учредяване на дружесдтвото това може да се случи или от изменението на устава, к срок не може да бъде повече от 5 години. Следователно устава може овласти УС, респ. СД, да увеличи капитала, но срокът в който това може да стане е най-мн 5 г. и то в устава трябва да се посочи до какъв размер може да стане това увеличение. Т.е. съответния изпълнителен орган е ограничен във възможността си да увеличи капитала от параметри, посочени в самия устав. Интересно тук е, че при наличие на двете предпоставки (овластяване от устава и 5-годишен срок от овластяването) Управителният съвет или Съветът на директорите може да увеличи капитала /ТАКАВА АЛТЕРНАТИВА ПРИ ООД НЯМА/. Тази възможност е предвидено само за увеличение, но не и за намаляване на капитала и то в устава трябва да се посочи до какъв размер може да стане това увеличение.

– При акции от различни класове, решението на трябва да се вземе с квалифицирано мнозинство 2/3 във всеки клас.

– Изискване към съдържанието на решението: да се посочат видовете акции, с които се увеличава капитала, ако са по емисионна стойност, разликата (“ажио”) между нея и номиналната стойност също се посочва, правната техника за увеличаване на капитала, начина за увеличаване – с парични или непарични вноски, под условие или със средства на дружеството. Решението за увеличаване се вписва в търговския регистър, то има конститутивно действие.

2.Провеждане на увеличаването

Това означава:

да са записани новите акции, с които ще се увеличава капитала;
да са внесени най-малко 25 % от номиналната стойност на записаните нови акции (а старите трябва да са внесени 100 %, иначе увеличаване е изначално недопустимо).
да е внесена разликата между номиналната и емисионната стойност на новите акции (АЖИО);

Вписване в търговски регистър.
Когато дружеството е взело решение да увеличи капитала на от 100 000 на 200 000, но се наберат само 50 000 (запишат се само толкова), ще има ли увеличаване или не? Отг. Ще има увеличаване само, ако решението на общото събрание а увеличаване допуска такава възможност.

3. Видове увеличение на капитала

Ефективно увеличение – за сметка на внасяне на ново имущество;
Номинално увеличаване – за сметка на имущество, което дружеството притежава. То може да стане: 1) чрез капитализиране на неразпределена печалба или 2) са сметка на някои фондове.

Особеност – нашият закон не урежда възможността за увеличаване на капитала чрез преоценка на имуществото.

4.Способи за увеличаване на капитала.

Способите за увеличаване на капитала могат да се разделят на три групи: правно-технически; според източника на средствата; увеличаване на капитала по условие.

Правно-технически способи за увеличаване на капитала
- Издаване на нови акции по няколко начина:

(1) Всички нови акции се разпределят на ОС, на което се приема решение за увеличението. То се извършва съразмерно на притежаваните до момента акции от акционерите. Ако има акции от различни класове, правилото важи за акционерите от съответния клас, останалите акционери имат възможност за предпочитително изкупуване едва след упражняването на това право от тези акционери. Правото да се запишат акции, пропорционално на старите може да бъде ограничено или да отпадне по решение на ОС, което се приема от мнозинство 2/3 от представените на събранието акции. Налице е изискване по чл.194, ал. 4 – управителният орган да представи доклад за причините за отмяна или ограничаване на предимствата на акционерите да запишат новите акции и за да обоснове емисионната стойност на новите акции. Решението, с което се ограничава или отменя предимството на акционерите трябва да бъде оповестено чрез вписване в търговския регистър и обнародване в ДВ.

Увеличаване на номиналната стойност на вече издадените вече акции.- може да стане по два начина: а) на съществуващите акции се удря щемпел с друга цена (номинално или ефективно); б) обезсилват се издадените акции и се издават нови (по-скъпо).

Според източника на средствата увеличението на капитал може да стане чрез:
- Капитализиране на печалбата или трансформиране на част от фонд „Резервен” в капитала – способи за номинално увеличение.
  1. Според Герджиков може да се капитализира цялата печалба, а според съдебната практика не може. Всеки акционер има право да получи припадащата му се част от капитала си в акции (предимствено право).
  2. Фонд „Резервен” не трябва да пада под 10 %.
- Увеличение на капитала чрез непарични вноски – случай на ефективно увеличение на капитала. В случаите на увеличение на капитала чрез непарична вноска няма предимствено право на акционерите, защото акции ще получи този, който прави съответната непарична вноска
- Конвертиране (превръщане) на облигации в акции;

Увеличение на капитала под условие. Условието, което се има предвид е ОТЛАГАТЕЛНО. Според чл. 195 ТЗ капиталът може да бъде увеличен под условие, че акциите се закупят от определени лица на определена цена, както и под условие, че увеличението ще бъде срещу облигации. Тук също няма предимствено право на акционерите, защото няма откъде да дойде.

5. Защита на акционерите при увеличаване на капитала (предимствено право)

Същността защитата на акционерите при увеличаване на капитала се изразява в т.нар. предимствено право: възможността на всеки от акционерите да придобие част от новите акции (т.е. да участва в увеличението на капитала), която съответства на неговия дял капитала преди увеличаването. Иначе казано, ако имам две акции и капиталът се увеличава двойно, аз имам право да запиша още 4 акции, като имам и срок. (участвам съразмерно в увеличението).
Особеност при емитиране на привилигировани акции: При емитиране на нови привилигировани акции предимственото право възниква на първо място за акционерите, притежаващи акции от този клас, в който попадат новоемитираните акции. Ако те не упражнят правото да запишат нови акции, тогава предимственото право преминава върху акционерите извън класа за останалите незаписани акции. Те могат да придобият част от тях, съотвестваща на дяловото им участие в капитала.
Ред за упражняване на предимственото право:
1. Заедно с решението за обявяване на капитала в ТР се обявява и покана за записване на акциите;
2. ОС определя срок, не по-малък от 1 месец, с изтичането на който предимството право на акционерите се преклудира.
3. Предимственото право може да бъде ограничено или да отпадне само по решение на ОС, взето с квалифицирано мнозинство (2/3).

2.Намаляване на капитала на АД – предпоставки, видове, способи, процедура.

1. Предпоставки за намаляване на капитала на АД.

А. Фактически предпоставки

Тогава, когато дружеството търпи загуби, които водят до декапитализация
Ако се констатира, че капиталът е прекалено голям, той блокира възможността да се раздават по-големи дивиденти, затова се взема решение да се осовободи имущество, което формира т. нар. счетоводна печалба.

Б. Юридически предпоставки

Решение на общото събрание – което се приема с квалифицирано мнозинство от 2/3 от представените на ОС акции. В решението трябва да е посочена целта на намаляването и начина, по който ще се извърши. Ако има няколко класа акции (напр. освен обикновени – привилегировани) всеки клас акции трябва да вземе решение, като за всеки отделен клас важи правилото за мнозинство. Ако един клас не е съгласен не се намалява капитала. Само ОС може да вземе решение за намаляване на капитала на АД.
Вписване на решението в търговски регистър – то не е елемент от фактическия състав и има само оповестително действие.

2. Видове намаляване на капитала на АД

Номинално – нагаждаме капитал нагоди към стойността на чистото имущество.
Ефективно – намаляваме капитала под стойността на чистото имущество, за да може да има свободно имущество над стойността на записания капитал, т. к. това дава възможност да се разпределя печалба след края на финансовата година – т.нар. счетоводна печалба.

3. Начини за намаляване на капитала

Намаляване на номиналната стойност на акциите. Частен случай: ако номиналната стойност на акциите към момента на учредяване не е изплатена изцяло, ОС може да реши да намали капитала за сметка на неизпълненото докрай задължение на акционерите. Единствен случай на опростяване на задължението за вноска.
Чрез обезсилване на акции: може да стане по два начина
1. Принудително обезсилване на акции – без да се пита акционерът иска ли. Трябва:
  1. трябва да е изрично предвидено в Устава като възможност и
  2. трябва акциите да са записани при условието, че могат да бъдат принудително обезсилени (акционерът си е знаел, че могат да му ги обезсилят)

Освен това в Устава трябва да са предвидени условията и начинът (фактическият състав) на обезсилването. Иначе съществуват различни способи за обезсилване на акции, но трябва да се държи сметка за принципа на равното третиране на акционерите с еднакво положение и да се предвиди способ, който гарантира равно засягане на акционерите с еднакви права.

След обратно изкупуване на акциите – тук няма принудителност – АД в лицето на своя изпълнителен орган прави публична оферта, че изкупува дадено количество акции при определена цена. Като ги изкупи, ги обезсилва и унищожава и по този начин капиталът се намалява. Това е една от хипотезите на купуване на собствени акции. Ако са безналични акциите, само се обезсилват, защото няма какво да се унищожава.

4. Защита на кредиторите при намаляване на капитала (като при ООД)

Намалението на капитала поставя под заплаха третите лица, затова се изисква особена грижа за тях и тя се изразява в защитата на кредиторите. Тя е същата като при ООД.

Решението се обявява в ТР, с което АД изразява готовност да изплати задълженията към третите лица или да ги обезпечи според техните права. Ако междувременно е настъпил падежът, трябва да ги удовлетвори. Кредиторите имат 3-месечен срок да поискат обезпечение или изпълнение. След изтичането на срока АД може да иска вписване в ТР на намалението, като декларира, че третите лица, които са поискали това, са получили изпълнение или обезпечение. Ако се получи счетоводната печалба, то акционерите могат да получат вземания, произтичащи от намалението само след като кредиторите са удовлетворени/обезпечени.

В някои случаи се защитата на кредиторите е изключена и те не могат да се противопоставят на намалението на капитала. Кредиторите не са заплашени и затова им се отнема правото на защита.

А. Такъв е случаят, ако намалението е с цел покриване на загубите – в този случай интересът на кредиторите не се накърнява, тъй като така или иначе патримониумът на дружеството е намален и става дума само за една счетоводна операция. Това се счита за оздравителна мярка. Сумите получени от намаляването на капитала не могат да се използват за плащания на акционерите. Нещо повече дори и в този случай акционерите не се освобождават от задължение за вноска за акциите, с които се е намалил капиталът (загубите трябва да се покрият от някъде).

Б. Също така, ако се обезсилват собствени акции, изплатени от дружеството изцяло, или придобити безвъзмездно от дружеството, или придобити от него със свободни средства.

5. Едновременно намаление и увеличение на капитала

вж. ООД. Възможно е едновременно намаление и увеличение на капитала (операция „акордеон”). Когато стойността на чистото имущество спадне под размера на записания капитал, а има нужда от инвестиране на нови средства.

6. Принцип за запазване на капитала на АД

Акционерното право смята капитала за гаранция на кредиторите и за това законът предвижда редица правила, с които да не се допусне накърняване на капитала и имуществото зад него, които са:
- Реда за разпределение на дивидент и лихви. Този ред цели да бъде запазен капитала.
- Правилата регламентиращи придобиването на собствени акции от АД.

5. Временно удостоверение. Акции – понятие, видове и класове. Стойности на акциите.

1. Временно удостоверение

Когато се учредява едно дружество, още няма емитирани акции, те евентуално ще се емитират по-късно. Но акциите са от категорията на т. нар. удостоверителни (легитимационни) ценни книги – правата се пораждат вън и независимо от емитирането на ценната книга. Докато при конститутивните правата се пораждат с издаването на ценната книга (запис на заповед).

В самото начало, когато се учредява АД, преди да са емитирани акциите, се получават временни удостоверения. Те се издават на акционерите срещу направените вноски за сметка на записаните акции. От тази гледна точка временните удостоверения заместват акциите и имат същото съдържание като реквизити. Има решение на ВКС, което не иска да слага знак на равенство между временни удостоверения и акции и казва, че временното удостоверение само дава право да се получи акция срещу него. Всъщност временното удостоверение е ЦЕННА КНИГА, подчиняваща се на режима на поименните акции.

Чл. 167(2) акции се дават на акционерите срещу представяне на временно удостоверение.
Чл. 187 ТЗ регламентира прехвърлянето на временното удостоверение:
- ал. 1 временното удостоверение не може да се прехвърли преди възникване на АД;
- ал. 2 временното удостоверение се прехвърля по реда на прехвърляне на поименните акции, т.е. с джиро и трябва да бъде вписано в книгата на поименните акционери, за да има действие за дружеството.
- Прехвърлянето на временно удостоверение има действие на прехвърляне на акциите, които то удостоверява.

2. Понятие за акции

Под акции се разбират три неща:

Част от капитала или иначе казано книжен еквивалент на част от капитала. Сумата от акциите прави капитала, но акциите имат различна стойност и тук се има предвид сумата от номиналната стойност на акциите. За разлика от ООД номиналът на всички акции трябва да е еднакъв. Когато номиналната стойност на акциите е по-голяма от 1 лв. тя трябва да е определена в цели лева. В чужди правни системи съществуват и акции без номинал (квотни), но у нас такива не са уредени
Ценна книга: ЦК – материализира права, които се упражняват чрез предявяване на ценната книга. Акцията е от легитимационно-разпоредителните ЦК, тъй като правата, инкорпорирани в нея, се пораждат независимо от издаването на ценната книга. /Другият вид ЦК са конститутивни ЦК – правото възниква едва когато е издадена ценната книга: такива са ЦК на заповед – запис на заповед, менителница…/. Веднъж издадени документите правата могат да се упражняват само ако се упражнява фактическа власт върху документа. ЦК освен че материализира членствените правата на акционера, тя ги и доказва, т.е. има удостоверително значение. Разглеждани като ЦК акциите имат реквизити (задължителни елементи), посочени в чл. 183.

L Калая:Това общо положение (че акциите са ЦК) търпи корекции, защото търговското право дава възможност да се издават и безналични акции, а те не са ЦК, защото няма документ, който да материализира правата. Безналичните акции са само права и задължения. Има документ, който ги доказва, но той не е ЦК. Безналични ЦК са всички акции издадени в процес на масовата приватизация.

Титул за участие на акционера в дружеството – материализира участието на акционера в АД-то; документ, който удостоверява членството. Чл. 177: Акциите са неделими.Това означава, че когато акцията е ЦК (хартия, която материализира права), тази хартия е обект на право на собственост, защото е вещ и принципът е, че правата върху акцията (членствените права, които акцията материализира) не могат да се отделят от правото на собственост върху ЦК. В латентна форма правата не са отделими, когато възникне като вземане правото на дивидент е прехвърлимо като всяко друго вземане. Самите права също не могат да се делят – който е титуляр на правото на дивидент е титуляр и на правото на глас и на всички останали права. Акцията може да принадлежи на повече от 1 лица, но или всички акционери упражняват правата заедно или избират пълномощник, който да упражнява правата. Възможно е да се издадат акции с различни права, които формират различните класове, всеки клас акции се състои от акции с еднакви права.
Акцията може да бъде в различни купюри (1, 5, 10 и т.н.), като на лицевата част на самата акция има реквизити, които не е необходимо да се знаят всичките: вида на акцията, фирмата и седалището на АД-то, размера на капитала му; общият брой на акциите; подписите на две лица, които могат да задължават дружеството и т.н.

3. Видове акции.

LКалая: В зависимост от това дали акциите са ЦК или не – налични и безналични.

Според начина на легитимация(L Калая: според начина им на прехвърляне)
1. Поименни акции: върху лицевата част на акцията е изписано името на първия титуляр. В качеството си на ценна книга тя не е поименна, а е ЦЕННА КНИГА НА ЗАПОВЕД. Затова тя се прехвърля чрез джиро, има особеност при джиросването – тук няма регресна отговорност на джиранта така, както е при менителничните ефекти. За да се придобие поименна акция може акционерът да изпълни частично задължението си за вноска, в който случай в/у самата акция се отбелязва, че е платена пр. 25 % от стойността (минимума), но така или иначе е възможно частично изпълнение. Фактическият състав на джирото обхваща изписване на името на приобретателя и поставяне на подписа на прехвърлителя на гърба на ЦК + предаване на фактическата власт върху ЦК. Джирото обаче не е достатъчно, за да има действие спрямо дружеството и 3тите лица прехвърлянето трябва да е записано в книгата на акционерите – книга в която се записват само поименните акционери. Прехвърлянето на поименни акции може да е предпоставено от други условия, предвидени в Устава (напр. акционера да не може да ги прехвърли свободно на 3то лице, а да трябва първо да ги предложи на съдружниците – тези акции се наричат винкулирани (могат да бъдат само поименни). Джирото не е единствения начин за прехвърляне на поименни акции, а характерния начин. Поименните акции могат да бъдат прехвърляни по всички познати на гражданското право начини само с договор без джиро. Но, за да има действие прехвърлянето при всички случаи трябва да се впише в книгата на акционерите. Поименните акции могат да се придобиват и преди да се плати номиналната или емисионната им стойност. Това е така, защото при тях се знае кой е задължен да направи вноската. Ако поименните акции са поети с частична вноска, частичната вноска трябва да се запиша върху самата акция, тъй като ако се прехвърли акцията на 3то лице то трябва да е наясно, че цялата стойност на акцията не е платена. В тази хипотеза законът предвижда солидарна отговорност между прехвърлителя и преобретателя, но отговорността на прехвърлителя се погасява в кратък срок от 2 години от вписването на прехвърлянето в книгата на акционерите.
2. Акции на приносител: при тях титулярът на акцията се легитимира с това, че държи акцията, упражнява фактическата власт върху нея. Такива акции се прехвърлят с простото предаване. За да се придобие акцията на приносител, тя трябва изцяло да бъде изплатена. Т.е. частично изпълнение не е възможно.

Според обема на правата, материализирани в акцията:
1. Обикновени акции: материализират три права: 1) правото на един ГЛАС; 2) правото на ДИВИДЕНТ и 3) правото на ЛИКВИДАЦИОНЕН ДЯЛ;
2. Привилигировани акции: съдържат в себе си някакви привилегии или по-точно повече или по-големи по обем права. Могат да се издават ако това е предвидено в устава. Привилегированите акции могат да бъдат с повече права от обикновените, с нови прави или с по-малко задължения – по нашето право последната възможност не съществува. Привилегиите могат да създават индивидуални права, но не и колективни, които са законоустановени. Законът предвижда няколко привилегии:
  1. По-голям дивидент: пр. решение да се разпредели определена част от печалбата, а за тези с привилигировани акции с по-голям дивидент пр. с 5 пункта отгоре.
  2. По-голям ликвидационен дял;

Гарантиран дивидент: гарантиран е в смисъл, че ако има печалба, този привилигирован акционер задължително ще получи дивидент, независимо че ОС може да реши тази година да не разпределя дивидент. Няма печалба, няма да дивидент.

Акцията да бъде многогласна: принципът е една акция – един глас, но е възможна привилигирована акция, при която титулярът на акцията да разполага с повече гласове. В българкото законодателство няма ограничения за броя гласове. „Златната акция” всъщност представлява многогласна акция.
Безгласна акции: акция, лишена от право на глас.
1. Безгласни могат да бъдат само привилигировани акции.
2. В АД не могат да се емитират безгласни акции, представляващи повече от 1/2 от капитала на АД, т.е. най-много половината акции могат да са безгласни.
3. В някои случаи безгласните акции могат да придобият право на глас – привилигировани безласни акции с право на гарантиран дивидент, но дивидентът не им се изплаща 2 години è привилигирован акционер с безгласна акция придобива правото на глас до изплащане на дивидента.
Други привилегии, предвидени в устава, напр. право на акционера да иска дружеството да изкупи акциите му на определена цена – това право е опция близо до put дпцията. По същество става дума за потестативно право. Има 2 вида начина за определяне на момента, в който възниква това права: 1) американски метод – в някакъв период време; 2) европейски метод – само на определена дата.

Според материализацията на акциите:
1. Налични акции – те са на хартиен, материален носител;
2. Безналични акции (L К смята, че не са ЦК – дрън дрън) – те са виртуални. Срещу притежаването на определен брой безналични акции титулярът получава документ (удостоверение, сертификат, както и да се нарича), който документ не е ценна книга, а само удостоверява, че лицето притежава определен брой безналични акции от АД „…”, на еди каква си стойност и т.н. Безналичните акции не са нито заповедни, нито на приносител, а са поименни ценни книги. Следователно те се прехвърлят чрез цесия. ТЗ не урежда начин за издаване и разпореждане с безналични акции. Правилата са в ЗППЦК. Прехвърлянето може да е възмездно и безвъзмездно. Издаването и разпореждането с безналични акции се вписва в специална Книга за безналичните акции, която се води към Централния депозитар. Вписването в тази книга е елемент от фактическия състав (т.е. конститутивно), за разлика от прехвърлянето на налични ЦК (този извод се прави на базата на нормите, които уреждат разпореждането с безналични акции) и разумът на това решение е защитата на правната сигурност, защото за разлика от наличните ЦК, които са вещи, безналичните са нематериални. Само определен вид АД могат да издават безналични акции – това са т.нар. публични АД (те са задължени да издават безналични акции), които не са уредени в ТЗ, а в ЗППЦК. При безналичните акции има документи, но особеното за тези документи е, че те имат удостоверително (доказателствено) значение – депозитарни разписки. Това не са ЦК и не могат да се прехвърлят. Ако безналичната акция смени собственика си, старата депозитарна разписка се унищожава и се издава нова на новия акционер.
Винкулирани акции (лат. vinculum – възел). Тези акции са изключение в акционерното право. Емитирането на винкулирани акции или винкулирането на акции може да стане с устава на дружеството, където да се предвиди, че издадените акции не могат да бъдат прехвърлени без съгласието на дружеството. Смисълът на това винкулиране е затваряне на дружеството. Това се практикува в по-малки АД, с по-малко членове. В такъв случай едно такова дружество се доближава в някакъв смисъл до персоналните дружества, където значението на личността има стойност. Т.е. придава се известен intuitu personae характер на АД, за да не дойдат трети нежелани лица. (семеен бизнес)
Собствени акции: това са акции, принадлежащи на емитента на акциите, т.е. на АД-то. Самото АД се явява участник в себе си. Поради това всички права, освен едно, които се материализират в акцията се суспендират и АД-то не може да ги упражнява, т.е. дружеството няма право на глас, на дивидент и на ликвидационен дял. АД-то запазва едно единствено право – това е т.нар. предимствено право акционерите (на АД-то) да придобият част от новите акции, която съответства на техния дял от капитала преди увеличението.
Други видове акции, които ги няма у нас, но ги има в чужбина:
1. Квотни акции – НЕ представляват част от капитала, а част от имуществото (няма у нас)
2. Ползвателни акции – тези, с които може да акумулираме дивидент, но те нямат право на ликвидационен дял.
3. Трудови акции – за да се насърчат работници и служителите им се даваха трудови акции, за да им се повдигне самочувствието. Но те не са акции
4. Охранителни, господарски, златни акции – могат да блокират решението на ОС;

4. Класове акции.

За класове акции говорим само, когато в устава на АД е предвидило емитирането на привилигировани акции.
„Клас акция” означава акции, които материализират едни и същи по вид и обем права. Пр. АД, емитирало привилигировани акции, има няколко класа акции: А) Клас „А”: акциите, к са обикновени и не съдържат никакви привилегии; Б) Клас “B”: тези, акции, които съдържат по-голям дивидент; В) Клас „C”: съдържат гарантиран дивидент; Г) Клас “D” и т.н.

5. Стойности на акциите

5.1. Номинална стойност: стойността, отразена на лицевата страна на акцията;

> АД не може да издава акции с различна номинална стойност.

> Според чл. 175(1) ТЗ акцията е ценна книга, която удостоверява, че притежателят й участва с посочената в нея номинална стойност в капитала. Капиталът на АД е съвкупността от номиналната стойност на акциите.

> акциите могат да са с номинал минимум 1 лв.

5.2. Емисионна стойност: стойността, която трябва да плати учредителя, за да придобие акцията на първичния капиталов пазар (при емитирането й) – пр. 20 лв.

> Според чл. 176(2) ТЗ емисионната стойност не може да бъде по-малка от номиналната (може да е равна сякаш – аз). Дизажио е случая, когато емисионната стойност е по-малка от номиналната. Това е забранена при акциите, защото дружеството ще се декапитализира със самото си създаване. Дизажио е възможно при облигациите.

Разликата между емисионната и номиналната стойност се нарича АЖИО. Тя не се отразява в капитала, а според чл. 176(3) ТЗ отива във фонд „Резервен” на дружеството, т.е. става част от в свободното имущество.

5.3. Балансова стойност

Балансовата стойност понякога се означава като счетоводна, действителна, съответната част от чистото имущество, пропорционална на номиналната стойност на акцията.
балансовата стойност на акцията съответства на едно от значенията на дружествен дял на ООД (съотв. част от чистото имущество, пропорционална на участието в капитала)

5.4. Пазарна (курсова) стойност на акцията: стойността на която акцията се търгува на вторичния капиталов пазар. Всеки ден по борсовите бюлетини се появяват курсовете на акциите. Пазарната стойност на акциите се движи около балансовата стойност, но не е задължително да съвпада с нея. Пр. ако има слухове, че ще рухне дружеството, пазарната стойност може да падне под балансовата; ако прогнозите са добри, пазарната стойност е над размера на балансовата.

6.Сделки с акции – поемане на емисия, продажба, апорт, заем. Придобиване на собствени акции.

1. Общи положения за сделките с акции

Акцията е ЦК и като такава е обект на ПО, т.е. може да предмет на сделки.
Според чл. 1, ал. 1, т. 3 покупката на ценни книги с цел да се продадат е абсолютна търговска сделка.
Има два принципа за сделките с акции, от които има изключения.
1. Акцията може да е предмет на всяка сделка (транслативни, нетранслативни) Има изключения – не може да е предмет на лизинг, наем и др.
2. Сделките с акции се извършват по общите правила – в много случаи има специални правила за сделките с акции.
  - Има и специфични сделки с акции: поемане на емисия и т.н.

Уредба на сделки с акции.
1. общата уредба на сделките от ЗЗД;
2. специална уредба, която се съдържа в ТЗ;
3. „още по-специална”, която се съдържа в ЗППЦК. (ТЗ е специален спрямо ЗЗД, но общ по отношение на ЗППЦК)
Способи за прехвърляне на акции – транслативни сделки с акции:
Поименните акции – ЗАПОВЕДНИ ЦК. За да се прехвърлят, трябват два ЮФ:
1. Транслативен договор – продажба, замяна,
2. ДЖИРО – чак след като се джиросат настъпва прехвърлителния ефект.
Безналични акции –ПОИМЕННИ ЦК. За да се прехвърлят, трябва два елемента:
1. ЦЕСИЯ;
2. Вписване в централния депозитар – вписването на цесията е първично придобивно основание (размива се правоприемството.
Акции на приносител – ЦК НА ПРИНОСИТЕЛ. Необходимо Е:
1. Договор, по силата на който се поема задължението за прехвърляне на определен брой акции на приносител.
2. ПРОСТО ПРЕДАВАНЕ –

2. Поемане на емисия

Специфичната сделка с акции т.нар. поемане на емисия акции или поемане на акции. Тази сделка е специфична за инвестиционните ЦК, като неин предмет може да са и облигации. Уредбата на тази специфична сделка се съдържа в ЗППЦК.
Поемането на акции е договор между емитента (АД, което издава акциите) и поемателя (нарича се „инвестиционен посредник”), по силата на който договор поемателят се задължава да придобие и предложи на първичния капиталов пазар емисия или част от емисия на акции за своя сметка срещу възнаграждение.
- Поемането като сделка е двустранен възмезден договор.
- Страните по този договор са: емитента – АД, и поемателят, който е инвестиционен посредник.
- Поемателят действа от свое име и за своя сметка. Това е класическото поемане. Има разновидности, но с тях няма да се занимаваме
Последици от сключване на сделка за поемане на емисия:
- Поемателят става титуляр на акциите, защото придобива собствеността в/у тях.
- Поемателят придобива тези акции не с цел да придобие членство в дружеството, а със спекулативната цел да ги предложи на т.нар. първичен (емисионен) капиталов пазар, т.е. на тази, които ще станат акционери.
- Именно тази спекулативна цел показва, че липсва анимус за придобиване на членство и затова няма и анимус за упражняване на членствените права от страна на поемателя.

3. Продажба на акции

Общата уредба на продажбата на акции се съдържа в чл. 183 ЗЗД: „договора за продажба продавачът се задължава да прехвърли на купувача собствеността на една вещ или друго право срещу цена, която купувачът се задължава да му заплати.” В това друго право се обхващат акциите.
Предмет на договора за продажба на акции:
Наличните акции;
Безналичните акции – в този случай предмет на сделката са правата, които са инкорпорирани във виртуалната акция.
Когато предмет на сделката са акции на приносител, трябва изцяло да е платена стойността на акцията – номинална или емисионна. Чак при изплащане на стойността на акцията, тя се предава на акционера и от там нататък става годна за прехвърляне по-нататък.
Правен режим на продажбата на акции – два варианта: гражданскоправна продажба и търговска продажба със спекулативна цел.
Гражданскоправна продажба: по общия режим на ЗЗД. Плащането на цената и предаването на предмета на сделката, т.е. на акциите не са елементи от ФС на прехвърлянето, а се правят в изпълнение на сключения договор (задължението за dare). Oснование – облигаторновещния ефект в чл. 24 ЗЗД.
Търговскоправна продажба – това е спекулативната продажба, уредена в чл. 1, ал. 1, т. 3 ТЗ. Извършва се на регулираните пазари на ценни книги. Има две особености в отклонение от общия режим на ЗЗД:
1. Плащането на цената е елемент от ФС, т.е. не се ли плати цената договорът не е сключен.
2. Вписване в централния депозитар – конститутивен ефект. Договорът, с който се прехвърля собствеността на тези акции, произвежда действие от момента на вписването на сделката в централния депозитар.
Вписване при прехвърляне на поименни налични акции: прехвърлянето на поименни акции се извършва с джиро и трябва да бъде вписано в КНИГАТА НА ПОИМЕННИТЕ АКЦИОНЕР, за да произведе действие за дружеството (185). è при невписване сделката е действителна, но титулярът на акцията НЕ МОЖЕ да упражнява правата си по нея. Но може като титуляр на тези акции на свой ред да ги продаде и ако новият приобретател се впише в книгата на акционерите ще може да упражнява правата си на акционер.

4. Апорт на акции

Апортът е непаричната вноска, която може да бъде направена и като datio In solutum è следователно акциите могат да бъдат апортирани.
Като всяка непарична вноска и акциите трябва да бъдат оценени от 3 независими вещи лица и т.н.

5. Заем на акции

заем за потребление, а не за послужване, защото акциите са заместими вещи è дължи връщане на същият вид и количество акции (няма качество).
договори за заем на акции се сключват по правило от инвестиционен посредник, когато сключва договор за продажба на акции, които в момента не притежава. (касае акциите на приносител само?)

6. Придобиване на собствени акции (принцп за запазване на капитала на АД)

Родина на собствените акции са САЩ след края на II СВ. Това е висшата математика в акционерното право.
Терминът собствени акции е технически, защото човек като се замисли какво значи собствена акция – всеки, кoйто си има акции са му собствени. Тук собствени акции ще рече акцията да принадлежи на емитента на акциите, а той е АД-то. Следователно самото АД от тази гледна точка се явява участник в самото себе си.
Тъй като акцията материализира титулярство на членство, участие в самото дружество, следователно АД-то ще членува в самото себе си. Именно защото това е невъзможно от правно догматична гледна точка, правата, к се материализират в акцията се суспендират, т.е. дружеството не може да гласува като акционер в самото себе си, не може да получава дивидент, не може да получава ликвидационен дял в прекратяването.
Самото дружество като титуляр на собствени акции запазва едно единствено право – това е т.нар. предимствено право на акционерите при придобиването на новите акции, когато се увеличава капитала на дружеството. С изкл на това право, АД-то като титуляр на тези собствени акции не може да упражнява никакви други права
Правна уредба 187а-187е ТЗ.

1.Същност

Тези собствени акции служат за т.нар. финансов мениджмънт. Наличието на собствени акции позволява на дружеството да играе на борсата с повишени възможности за печалба, защото чрез пускане на акции на борсата може да се използва конюнктурата и да се печели. Това е един от механизмите, к се използва при тези акции.
На слeдващо място притежаването на тези акции помага на дружеството да се защитава от т.нар. поглъщане от други дружества. Едно търговско дружество започва да изкупува акциите на друго АД и така то започва да завладява дружеството – това е т.нар. поглъщане.
Наличието на собствнеи акции крие известни опасности за АД-то, защото за да придобие акции дружеството трябва да плати. Следователно от чистото имущество на дружеството трябва да излязат средства, за да се добият такива акции. Това може да доведе до декапиталиризиране, т.е. чистото имущество да спадне под размера на капитала на дружеството. Затова законът предвижда редица ограничения по отношение на възможността дружеството да притежава, да придобива собствени акции.

2.Придобиване на собствени акции – хипотези

В чл. 187а, ал. 1, т.1-8 ТЗ са посочени хипотезите, в които се стига до придобиване на собствени акции. На първо място е посочен случая, когато дружеството реши да намалява капитала. В този случай един от механизмите за намаляване на капитала е дружеството да придобие определена част от акциите и след като ги придобие да ги обезсили и унищожи и по този начин се стига до намаляване на капитала è придобиване на собствени акции с цел намаление на капитала, к се постига чрез обезсилване на придобитите от дружеството акции.
На сл. място може да се стигне до придобиване на собствени акции в случаите на универсално правоприемство.
- Такова универсално правоприемство, водещо до такова придбиване, е тогава, когато акционер завещае част или всички акции, к притежава на самото дружество.
- На сл място може да се стигне до универсално правоприемство, когато едно търговско предприятие бъде купено – покупко-продажба на търговско предприятия. По силата на универсалното правоприемство на покупко-продажбата придобитите материали става собственост на дружеството , к е изкупило предприятието.

При сливане, вливане – не може да се придобиват акции за себе си. Тази категория е изрично изключена.

На сл място е възможно дружестовто да придобие акции безвъзмездно. Пр – аз подарявам акциите, к имам в АД на самото АД. Тук не настъпва никаква опасност за дружеството, защото не изтичат никакви средства. Затова и ограниченията не важат за този начин за придобиване на акции.
На сл място ако дружеството е от категоряияата на инвестиционните дружества, инвестиционни посредсници, к в кръга на своето занятие търгуват с акции, то може да ги придобие като собственик за да изпълни поръчката.
На сл място, изклюване на акционер – когато акционерът не изпълни единственото си задъжение за плащане на дължимата вноска, и изтичане на срок, той бива изключен, в който случай дружеството придобива неговите акции, за да може да ги обезсили и унищожи, като на тяхно място ще издаде нови акции, ако няма да намалява капитала.
По-нататък, възможно е акционер да е в неизпълнение на задължение към АД-то. В този случай един от механизмите, в който може да се удовлетвори дружеството като кредитор е да придобие неговите акции и по този начин може да се удовлетвори.
Сл хипотеза. Възможно е дружеството още при своето учредяване да емитира опр брой акции като „привилигировани”, като още при емитирането на тези акции се знае, че в един момент, в който дружеството реши тези акции ще станат негова собственост. Тези акции, привилигировани с клаузата да бъдат изкупени в един момент, се доближава до облигациите. Т.е. акционерът ползва това, че е акционер – 2,3 години получава дивидент, но в един момент дружеството ги изкупува.
Сл. хипотеза – обратно изкупуване на акциите. За да се стигне до обратно изкупуване на кации, трябва да има решение на ОС, в което да се съдържа броя на акциите за обратно изкупуване. На сл. място условията и реда, по който ще бъдат обратно изкупени тези акции, като се определя срок, който не може да бъде по-голям от 18 месеца (не е токова важно, важното е, че има срок). Също така в решението трябва да се посочи и цената, на която ще стане това обратно изкупуване, като понеже дружеството ще плаща тази цена решението трябва да съобрази, че от патримониума на дружествоот не могат да излязат повече с редства, отколкото е размера на записания капитал, за да не се стигне до декапитализация на дружеството.

3.Случаи в закона, които са приравнени на притежаванет на собствени акции:

1) Когато акции се придобиват от 3то лице за сметка на дружеството, т.е. 3тото лице е косвен представител на дружеството и трябва да се отчете като прехвърли акциите.

2) Когато акциите се придобиват от дружество, което се контролира от АД. Според Кацарски това е хипотеза на “взаимно притежаване”, но не всяко “взаимно притежаване” трябва да бъде ограничено от закона. Нашият законодател е възприел европейските стандарти, като това правило засята случаите, когато дъщерно дружество притежава акции на дружеството майка, но не и обратно.

3) Когато дружеството приеме в залог собствени акции, защото е вероятно да се удовлетвори от тях и да ги придобие. В този случай дружеството, което е кредитор ще се удовлетвори от собствените си акции, това не е обезпечение.

4) Когато дружеството дава заем на 3то лице или обезпечава 3то лице за закупуване на собствени акции. Това ограничение не се прилага за сделки сключвани от банки и небанкови финансови институции при обичайната им дейност. При тях има специални правила относно този проблем.

4. Последици от придобиването на собствени акции:

1) Дружеството не може да упражнява правата по тези акции. Според Кацарски тук се имат предвид всички възможни права по тези акции – имуществени и неимуществени, индивидуални и малцинствени. Според него собствените акции не се смятат при определяне на представляваната от акционерите част от капитала, необходима за упражняване на малцинствени права. Той вижда и възможност част от правата, за които това е възможно (напр. право на дивидент) да бъдат упражнение от приобретателя на акциите след прехвърлянето им.

2) Ако дружеството счетоводно отчете теза акции като активи, те не трябва се вземат предвид при определяне на чистата (“нетната”) стойност на активите (това е понятие, което се използва при разпределение на дивидентите и лихвите).

3) Дружеството трябва да отрази това придобиване в годишния счетоводен отчет, за да са информирани 3тите лица. Чл. 187д: В годишния счетоводен отчет на дружество задължително се посочват: 1. броят и номиналната стойност на придобитите и прехвърлените през годината собствени акции; 2. основанието за придобиванията, извършени през годината, както и заплатената цена; 3. броят и номиналната стойност на притежаваните собствени акции.

4) Придобитите акции по т. 2-8 трябва да бъдат прехвърлени в 3 годишен срок. Изключение от това правило според Кацарски е т. 7, тъй като последните изобщо не се отчитат в 10%. Ако се притежават акции от различни класове редно е да се прехвърлят съразмерно акции от всички класове.

5) Когато собствените акции не надвишават 10% от капитала и са придобити по предвидените в закона способи за дружеството не съществува задължение да ги прехвърли. Различно обаче е положението спрямо собствените акции придобити в нарушение на чл. 187а –187в. В тази хипотеза трябва да бъдат прехвърлени не конкретните акции придобити в нарушение на правилата, а същия брой от съответния клас акции. От друга страна обаче неправомерно придобитите акции не се взимат предвид при определяне съотношението собствени акции – капитал.

6) Когато задължението за прехвърляне на акции, които или надвишават 10% или са неправомерно придобити, то следва акциите да се обезсилят па правилата на чл. 200, т.2, т.е. с тях се намалява капитала.

4.Ограничения, с оглед неутрализиране на опасностите от притежаване на собствени акции:

Първото ограничение засяга общата номинална стойност на собствените акции – тя не може да надвишава 10 % от капитала на дружеството . Има два случая, в които този лимит не важи:
1. В случаите на намаляване на капитала. Тогава дружеството може да придобие собствени акции повече от 10 %, може двойно да намали капитала, може да изкупи собствени акции, за да намали капитала.
2. Няма ограничение и в случаите, к тези акции се издават като привилигировани – в тези случаи може да са над 10 %
Има задължение за дружеството в тригодишен срок да се освободи от акциите, които са над 10 %. Т.е. то може да придобие над 10 % , но има три години срок, в който трябва да се освободи от разликата. В противен случай ще се обезсилят и ще се намали капиталът. В случая, че АД е придобило акции нарушение на този разрешителен режим – има едногодишен срок, в к да се освободи от тези собствени акции.
Записването на собствени акции трябва да се посочи в годишния счетоводен отчет, който се представя в търговския регистър.
Освен това, тъй като няма кой да направи вноска за акциите, които дружеството придобива, законът предвижда, че за вноската солидарно отговорят или учредителите или членовете на управителния орган (УС или СД). Макар дружеството да е титуляр на акциите в неговият патримониум ще влезе имущество от вън (от учредителите или членовете на УС или СД).

7. Права и задължения на акционерите. Принцип на равното третиране. Кадуциране на акции.

Правата и задълженията на акционерите са материализирани в акции, независимо от това дали акциите са налични или безналични. Особеното е, че тези права са установени в закона по един и същ начин за всички акционери или за големи групи акционери. С последните изменения в ТЗ е изрично прогласено и се засилва приложението на правилото на чл. 181, ал.3, изр.2: Не се допуска ограничаване на правата на отделни акционери от един клас, т.е. различно правно положение е допустимо само за акционерите от различни класове. Това е защитна мярка за акционерите, която намира приложение в правилото за гласуване по класове. Членствените права са парцелирани на отделни съвкупности – отделните акции са неделими и правата по тях също са неделими (не е допустимо напр. две лица да си разпределят правата по акцията, а трето да поеме задълженията). Тези права и задължения се прехвърлят заедно. Това обаче не винаги е така има случаи, когато членствените права могат да се упражняват и прехвърлят по отделно – правото на дивидент в латентно състояние е част от акцията и не може да се прехвърля, когато обаче настъпи фактическият състав за получаване на дивидента то се откъсва от акцията и може да се прехвърли и въобще да се борави с него, като с всяко друго вземане, същото е и с ликвидационния дял.

1. Задължения на акционерите

ЕДНО ЕДИНСТВЕНО ЗАДЪЛЖЕНИЕ è ЗАДЪЛЖЕНИЕТО ЗА ВНОСКА.

Строго погледнато акционерът може да няма никакво задължение, след като е направил вноската си при учредяването.
Вноската може да бъде направена изцяло или частично (минимум 25% към момента на учредяването.) В Устава се посочва срок за изпълняване на задължението за вноска докрай и той не може да е повече от 2 години. Ако акционерът не изпълни това задължение своевременно, той дължи лихва, ако в устава не е предвидена неустойка. Може да се търси и обезщетение.
Когато при учредяването е платена част от вноската, в устава може да се предвиди, че за невнесената част акционерите представят обезпечение à ЗАДЪЛЖЕНИЕ ДА СЕ ДАДЕ ОБЕЗПЕЧЕНИЕ ПРИ ЧАСТИЧНО ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ЗАДЪЛЖЕНИЕТО ЗА ВНОСКА – възможно акцесорно задължение за акционер, неизпълнил ефективно задължението си за вноска изцяло.
Може да се говори и за още едно задължение – задължението за лоялност. В АД по правило то е с най-слаб интензитет. Ако АД-то е с малко акцинери, интензитета може да се повиши. Всеки участник в дружество иматакова задължение за лоялност.
Последици от неизпълнението на задължението за вноска:
- АД отправя 1-месечно писмено предизвестие на акциона в забава, че ако не направи дължимата вноска в срок, се смята за изключени.
- Предупреждението трябва да бъде обявено в търговския регистър.
- След безрезултатното изтичане на този срок акционерът се счита изключен.
- Изключеният губи акциите си и направените вноски (вноските отиват във фонд „Резервен”);
- Акциите на изключения се КАДУЦИРАТ, т.е. обезсилват се и се унищожават (мортификация на акциите).
- На мястото на кадуцираните акции се издават нови, които се предлагат за продажба, защото в противен случай би се намалил капиталът. Това, което акционерът е внесъл до изключването, се изважда от капитала и отива във Фонд „Резервен”, затова на мястото на кадуцираните акции трябва да дойдат нови.

2. Права на акционерите – имуществени и неимуществени.

Имуществени права на акционера – условни /като при OOД/
На дивидент (на част от чистата печалба) – не се различава от правото на дивидент при ООД. То възниква от сложен фактически състав, състоящ се от същите 4 елемента като при ООД (изтекла финансова година, наличие на печалба, приет финансов отчет и решение за разпределение на печалбата). Правото на дивидент може да се упражнява и да не изпълнено задължението за вноска. След като възникне дивидентът може да се прехвърля.
На ликвидационна квота/дял – и тук както при ООД правото ще се рализира едва при прекратяване на дружеството и приключване на ликвидационното производство с остатък.
Право на лихва – пак евентуално право. Ще го имат в два случая:
- Ако се отлага започването на дейността на АД. Учредява се дружество за добив на определени метали, но няма още получена концесия. Ако са внесени сумите на акционерите, които са лихвоносни, в банките – може да имат правото на част или цялата лихва (Устава?). Според чл. 190(1) на акционерите не могат да се изплащат лихви за направените вноски освен в случаите, посочени в устава.
- Когато акционерите са направили частични вноски в различно съотношение върху разликата в повече се дължат лихви, ако е предвидено в устава – пр. част плащат 100 %, а други внасят по 25 %. Платилите изцяло могат (ако се предвижда от Устава), да получават лихви върху разликата от направените вноски (т.е. 75 %).

Неимуществени права на акционерите
Управителни права:
1. Право да участват в общото събрание на акционерите;
2. Право на глас в ОС. Принципът е, че една акция дава 1 глас, но има две изключения от него – многогласни акции и безгласни акции. Правото на глас възниква с изплащането на вноска, но това е диспозитивно правило и в устава може да се уговори друго. Правото на глас може да се упражнява лично и чрез представител, който трябва да е упълномощен с изрично писмено пълномощно. Ако акцията е съсобствена, то правото на глас се упражнява от всички собственици заедно или от техен представител. По особени изисквания за упълномощаване има при някои специални дружества.
  1. Правото на глас не може да упражнява при конфликт на интереси. Изрично са предвидени 2 хипотези:1) при вземане на решение за завеждане на иск срещу акционера; 2) при вземане на решение за ангажиране на отговорността на акционера към дружеството.
  2. Ако има различни класове акционери те взимат решения по въпросите засягащи само тях чрез отделно гласуване или на отделно ОС (това е по-рядката хипотеза и от практическа гледна точка).
3. Правото на акционера да избира и да бъде избиран в управителните органи на дружеството.
Контролни права – Право на информация – силно редуцирано в сравнение с останалите ТД. а. право на акционера да се запознае с писмените материали, свързани с дневния ред на предстоящото ОС и право да получи безплатно материалите и то най-късно 30 дни преди датата на ОС; б. право на акционера да получи протоколите от миналите ОС и приложенията по тях. Акционерът има право на тази информация, без да може да влиза в детайли на дейността на АД-то; няма достъп до търговските тайни. Това е така, защото към него няма никакво задължение за въздържане от конкурентна дейност.
Защитни права:
1. Право да атакува решенията на общото събрание, когато те противоречат на закона или на устава. Упражнява се пред окр. съд.
2. Малцинствени права. Те са колективни права на акционерите, които притежават част от капитала на дружеството (теоретично може да е и 1 акционер).
  1. Акционери с 5 % от капитала, могат да искат свикване на ОС, както и да включват въпроси в дневния ред на ОС. 1
  2. Акционери с 10 % от капитала могат да предявяват иск за обезщетение срещу членове на управителните органи (УС, Надзорен съвет, СДиректорите) за вреди, причинени на дружеството. Този иск е известен като action pro socio – чл. 240а ТЗ. Това е упражняване от свое име на чуждо право. В патримониума на дружеството ще влязат средства за обезщетение, а акционерите имат интерес от това – дружеството да е богато.

а. Предпоставки за иска – това е иск за вреди, които са причинени на дружеството. Вредите могат да бъдат имуществени или неимуществени, претърпени загуби или пропуснати ползи, като не е необходимо вредите да са значителни. Разпоредбата трябва да се тълкува разширително и да може да се приложи и при дружествата с едностепенна система на управление, т.е. вредите може да са причинени и от член на СД. Широката формулировка правилото включва всякакви юридически факти, които могат да са основание за причиняването на вредите, както сделки така и извъндоговорни източници. Поведението на членовете на съветите трябва да е виновно – умишлено или небрежно. Отговорността за членовете на съветите е солидарна – чл. 240, ал. 3.

б. Процесуални особености на аctio pro socio. Правото на малцинството може да се упражнява само чрез иск, които е подсъден на ОС по седалището на дружеството. Ответниците по иска са членовете на съответния орган на дружеството. Титуляр на правото на иск е малцинството, но то не е титуляр на материалното право, т.е. в петитум на иска трябва да се търси осъждане не в полза на малцинството, а в полза на дружеството. Понеже не е носител на спорното правото, малцинството не може да извършва действия на разпореждане с него, напр. да сключва съдебна спогодба. Ответниците по предявения иск ще основават защита си въз основа на материалноправните си отношения с дружеството, а не с малцинството. Тъй като членовете на съветите са солидарно отговорни, те помежду си са обикновени другари в процеса. Малцинството е обвързано от силата на пресъдено нещо, но то не придобива никакви права, неговата полза е косвена, защото с подобряването на икономическото положение на дружеството се подобрява и положението на всички акционери.

Право на акционер да иска замяна на поименни акции с акции на приносител или обратното (ако в устава е предвиден ред за това) – допълнително право.
Предимствено право – право на участие в увеличението на капитала съобразно досегашното участие в капитала. В някои случаи може да бъде ограничено или отнето по решение на Общото събрание с квалифицирано мнозинство.
Особени привилегии, които могат да имат акционерите с привилегировани акции.

L Според К: 3 и 4 са имуществени права

Има принцип на равното третиране на акционерите с еднакво положение, т.е. акционерите с равни права трябва да бъдат засегнати наравно (пр. при принудително обезсилване на акции акционерите от един клас трябва да се третират еднакво).

8.Управление на АД. Системи на управление – органи и компетентност.

1. Управление на АД.

> АД е институционализирано ЮЛ и като такова то се управлява чрез органите си. Уредбата е императивна.

В сравнителноправен аспект има три системи на управление на АД:
Немска: 2-степенна система – ОС и УС и Надзорен съвет.
Английска – 1-степенна система – ОС и Съвет на директорите;
Френска – опционна система – акционерите сами решават по коя от двете системи да се управляват. ЕС направи реверанс към Франция и възприе в основата тази опционна система à нашият ТЗ също я възприе.

2. Системи на управление

2.1. Общо събрание – орган общ за двете системи

Всяко АД има Общо събрание. Това е органът, чрез който акционерите упражняват правата си. По отношение на АД това, че Общото събрание е върховен орган на дружеството, не е съвсем точно да се каже. В АД по-скоро имаме разпределение на функциите и компетенциите между различните органи.
Състав на общото събрание на акционерите:
Всички акционери с право на глас – участват лично или чрез представител (не може да е член на управителен орган). не влизат в ОС акционерите с поименни акции, които не са ги вписали в нарочната книга.
Акционери без право на глас – носителите на безгласни акции. Имат съвещателен глас.
Членовете на управителните органи (СД/УС и НС) – ако не са акционери ще имат само съвещателен глас.
Представители на облигационерите – когато АД-то е емитирало облигации.
Представител на работниците/служителите – когато те са над 50 души– те си излъчват този свой представител. И той е със съвещателен глас.
Компетентност на ОС: В чл. 221 ТЗ има неизчерпателно изброяване – личи от т. 11 – „и по други въпроси, предвидени в устава“. Уставът не може да предвижда такива въпроси, които с императивни правни норми са предвидени в компетентността на други органи.:
- да изменя и допълва Устава;
- да увеличава и намалява капитала;
- да преобразува и прекратява дружеството;
- да избира и освобождава членовете на съвета на директорите и на надзорния съвет (УС се избира от НС).
- решава издаването на облигации и т.н
ОС има и други компетенции извън чл. 221 è В чл. 236 (2) ТЗ е изброен набор от сделки, които могат да се сключат само по решение на ОС. Дори и да липсва решение сделката е действителна, но нарушителите ще отговарят пред дружеството. Такава сделка е прехвърляне на цялото търговско предприятие.
Видове общо събрание:
- Редовно общо събрание – провежда се 1 път в годината – след приключване на финансовата година – до 6 месеца след това трябва да се проведе – приема се годишен финансов отчет, приема се решение за разпределение на печалбата, взема се решение за не/освобождаване от отговорност на членовете на управителните органи.
- Извънредно общо събрание – Всяко друго. Има случаи и в които задължително да се свика такова – когато загубите надвишат ½ от стойността на капитала, в 3-месечен срок трябва да се свика такова ОС.
Кой свиква общо събрание?
Съвета на директорите или Управителния съвет. .
Надзорния съвет;
Акционери с 5 % от капитала.
От окръжния съд – когато свикването е наложително, но горните не поема инициативата, тогава всеки отделен акционер може да сезира окръжния съд и съдът ще прецени дали да се свика.
Как става свикването на ОС? (правилата за начина на свикване и провеждане на ОС са императивни и тяхното нарушение е основание за отмяна на решенията по чл. 74). Свикването се извършва чрез покана, обявена в търговския регистър. Ако няма издадени акции на приносител (т.е.всички са поименни), уставът може да предвиди свикването да стане само с покани.
В поканата се посочва дневния ред и проекти за решения по съответните точки от дневния ред. Възможно е ОС да разглежда и въпроси извън дневния ред, но само в един случай, когато присъстват всички акционери и всички те са съгласни с това. Извън тази хипотеза не могат да се разглеждат и решават въпроси невключени в дневния ред. Времето от обявяването в търговския регистър до откриването на общото събрание не може да бъде по-малко от 30 дни.
Изискване за кворум от капитала: КВОРУМЪТ В АД НЕ Е ЗАДЪЛЖИТЕЛЕН. Определя се в Устава дали да има, или да няма кворум, освен при решаването на някои най-важни въпроси: изменение на устава; изменение на капитала; преобразуване или прекратяване на дружеството, като дори и в тези случаи е предвиден спадащ кворум – ако в деня на ОС не се явят акционери, покриващи кворума, събранието се отсрочва с 14-дни и е редовно проведено, независимо от това каква част от капитала е представена. Това идва от положението, че акционерите не са длъжни да участват в работата на ОС.
ТЗ не допуска възможност за неприсъствени заседания. Самата организация на заседанията изисква да се изберат председател, секретар и преброители на гласувалите (може да се изберат и други органи, предвиден в устава). Заседанието се ръководи от председателя, като дневния ред е определен в поканата и не се гласува на събранието. Може ли ОС да вземе решение по въпрос невключен в поканата, не по принцип освен ако присъстват всички акционери и никой не възрази (това е проявление на идеята за информираност на акционерите). За работата на ОС се води протокол, който се подписва от председателя секретаря и преброителите. Освен това се съставя списък на присъстващите акционери и се добавя към протокола. Към протокола се прилагат и документите за свикване на събранието. АД е да пази протоколите и приложенията в срок от 5 години и всеки акционер трябва да има достъп до тях при поискване.
Гласуване:
- Право на глас има акционер, изплатил изцяло вноската си, освен ако уставът не предвижда друго.
- Гласуването е по класове, като за всеки клас важат изискванията за кворум и мнозинство.
Мнозинство:Решенията се вземат по правило с обикновено мнозинство, освен в случаите, при които законът или уставът предвиждат квалифицирано.
Решенията, които се взимат, влизат по правило веднага в сила, но някои от решенията влизат в сила след вписване в регистъра (изменение на устава, изменение на капитала, преобразуването на дружеството) – списването има конститутивно действие. Те са особен вид сделки – сделки-решения.

2.2. Общи правила за двете системи на управление

Всяко дружество може да избере едностепенна или двустепенна система за управление и да промени системата си на управление по всяко време.

Мандат: 5 години, освен ако в устава не е определен по-дълъг срок. Членовете на първия СД или НС се избират за срок ДО 3 години.
Изисквания за член на съвета: дееспособно физическо лице. Ако уставът допуска, може да е юридическо лице.
Представителна власт: членовете на СД или УС представляват дружеството колективно, освен ако уставът предвижда друго.
Кворум и мнозинство:
- кворум – най-малко половината членове (или представители);
- мнозинство – решенията се вземат с обикновено мнозинство, освен ако в устава е предвидено друго. Ако в устава е предвидено, решенията може да се вземат неприсъствено è винаги с единодушие.
Изискване за предоставяне на гаранция: минимум 3-мес. възнаграждение, тъй като носят отговорност (солидарна), ако причинят вреди на дружеството.
Общи правила за заседанията на всички видове съвети. Актовете на колективните органи са актове-решения, които се приемат на заседания. Законът предвижда императивно правило за кворум – минимум 1/2 от членовете на съответния съвет (това е така, защото ОС не управлява текущата дейност на дружеството, а цялото оперативно управление е съсредоточено в съветите). За да не се допусне подмяна на волята на ОС, което избира съветите, член на съвета може да бъде представляван, но само от друг член на съвета не и от 3то лице. Ако член на съвета представлява друг член то той може да представлява не повече от 1 друг член.
Решенията на съветите се приемат с обикновено мнозинство освен ако е предвидено друго. Законът предвижда, че съветите могат да приемат решения и неприсъствено – ако всички членове на съвета са дали писмено съгласието си. За заседанията на съветите се изисква протокол, който да е подписан от всички членове на съвета. Това изискване може да създаде проблеми, защото ако някои от членовете на съвета откаже да подпише протокола той може да блокира вземането на решение.
Управителните органи са колективни, законът предвижда изисквания към членовете им – те трябва да са дееспособни физически лица (това изискване е обяснимо, защото органите трябва да формират волята на АД. ТЗ допуска и юридически лица да са членове на съветите – тогава те трябва да определят свои представители дееспособни физически лица. Тази техника с юридическите лица се използва, за да може да се подменят членовете на съветите без решение на ОС, защото всяко юридическо лице може само да подменя представителя си. Чл. 234, ал. 2 дава отрицателните предпоставки за членовете на съветите: Не може да бъде член на съвет лице, което: 1. е било член на управителен или контролен орган на дружество, прекратено поради несъстоятелност през последните две години, предхождащи датата на решението за обявяване на несъстоятелността, ако са останали неудовлетворени кредитори; 3. не отговаря на други изисквания, предвидени в устава. С последните изменения на ТЗ условията са либерализирани, като забраните от 3 са сведени до 2, а и текстът на т.1 е придобил по-разумна редакция. Изборът на дадено лице за член на съвета не е достатъчен за назначаването му, необходимо е и неговото съгласие. Задълженията и правата на членовете на съветите се конкретизират в договорите, които те сключват с дружеството – това са мениджърски договори (теоретично тези отношения може да се уреждат и с трудов договор, но на практика това не се използва).
Управлението и при едностепенната и при двустепенната система е съсредоточено в един орган СД или УС. Границите на управителната власт обхващат всички въпроси, които не са предоставени на ОС. Управлението се разглежда като правомощие на съветите, т.е. право и задължение. Управлението обхваща 3 групи дейности:
- Организация на дружеството:

– въпроси по подготовката на ОС и изпълнението на решенията му;

– въпросите на изграждането на вътрешното устройство на дружеството, производствените и организационните структури;

– назначаване и освобождаване на персонал;

– счетоводна отчетност;

– работна заплата и т.н.

Ръководство – планиране и координация на цялостната дейност на дружеството;
Контрол – напр. контрол върху изпълнението на решенията на ОС или на самия съвет, изграждане на система за вътрешен контрол.

Права и задължения на членовете на съветите – чл. 237, ал. 1: Членовете на съветите имат еднакви права и задължения независимо от: 1. вътрешното разпределение на функциите между членовете на съвета; 2. разпоредбите, с които се предоставя право на управление и представителство на изпълнителните членове. Те са длъжни да изпълняват задълженията си в интерес на дружеството и да пазят неговите тайни, дори и когато престанат да са членове. За неизпълнение на задълженията си членовете отговарят солидарно към дружеството, а понеже задълженията им са конкретни отговорността е договорна. Ако член на съвета е юридическо лице то носи солидарна отговорност за поведението на лицето, което го е представлявало. По въпроса за отговорността се произнася ОС и то може да освободи от отговорност член на съвета, като това не означава, че от него не може да се търси отговорност ако е причинил вреди. За да обезпечат отговорността си членовете на съветите трябва да представят гаранция в пари или ЦК в размер поне на 3месечното им възнаграждение. Това задължение не е сериозно, защото се контролира от самите тях.
Управлението се разграничава от представляването. По закон дружеството се представлява от един от органите, ако системата е едностепенна това е СД, ако е двустепенна – УС и това е единствения орган, който може да представлява дружеството. Ако друго не е предвидено представителството е колективно – 3те члена трябва да са навсякъде заедно. За това законът предвижда, че СД или УС може да овласти 1 или няколко лица да представляват дружеството – тези лица не са пълномощници, а на тях съвета делегира правото да представляват дружеството, юридически те заместват самия орган. Тези лица, на които се делегира това право се вписват в търговския регистър и имената им се обнародват – това е нововъведение повлияно от 1та директива. В търговския регистър те трябва да представят нотариално заверени образци от подписа си. ТЗ не допуска учредяването или съществуването на недееспособно АД – всички ограничения в представителната власт било на органите или на лицата, на които е възложено представителството нямат действие спрямо 3тите лица. Лицата които представляват дружеството могат на общо основание да упълномощават пълномощници и дори прокурист. Овластяването може да се оттегли по всяко време от органите стига да е вписано в търговския регистър и обнародвано.

2.3. Двустепенна система

А) Управителен съвет

Той управлява и представлява АД.
Избира се от надзорния съвет, а не от общото събрание.
Членовете са между 3- 9 и се вписват в ТР. УС има представителни функции.
Принципът е, че колективно упражняват представителната власт, но този принцип има повече изключения от самия принцип.
- В Устава може да се определи един или неколцина да представляват дружеството.
- УС е ограничен в представителната си власт – има сделки, които за да се сключат е необходимо решение на Надзорния съвет или на Общото събрание, но и тук сделка, извършена в нарушение на това ограничение ще е действителна, само че този, който я е извършил, ще понесе неблагоприятните последици от това.
Права и задължения на членовете на УС. Те имат принципно еднакви права:
- Задължения:
  - да полагат грижата на добрия търговец,
  - задължение да действат в интерес на дружеството и акционерите;
  - Забрана за конкурента дейност – дължат да уведомят за участие в други ТД и нямат право да сключват сделки за себе си или за другиго, както и да участват в други ТД, които развиват конкурентна дейност. Всичко това може да се преодолее със съгласието на останалите.
- Права на членовете на УС:
  - Право на възнаграждение, което се посочва в договора за възлагане на управлението, който се изисква да е в писмена форма.
  - Право на тантиеми – евентуално.

Б) Надзорен съвет

Упражнява контрол над УС. Основна функция – НАДЗОРНАТА.

Образно казано, окато „УС е орган на АД”, „НС е орган на акционерите” (не схващай буквално. Това означава, че УС действа като органен представител на ТД, а НС се грижи за интересите на акционерите и затова упражнява надзорни функции над УС, защитавайки интересите на акционерите.

Важат изискванията за мандатност – до 5 години, няма ограничение за преизбиране. ФЛ, дееспособни, може да се предвиди и за ЮЛ. Важат условията и като за УС – вписани в ТР.

Членовете на НС се избират акционерите: а) първият НС се избира от учредителното събрание; б) следващите – от общото събрание.

Членовете са от 3- 7. Приблизително казано, НЯМАТ УПРАВИТЕЛНИ И ПРЕДСТАВИТЕЛНИ ФУНКЦИИ

КОМПЕТЕНТНОСТ НА НС:
- Представлява дружеството в отношенията с УС (само там)
- Управленски функции: а) Свикване на ОС; б) Избира/освобождава УС и определя тяхното възнаграждение; в) Дава съгласие за най-важните решения при сключване на сделки – органичението е вътре в дружеството – извършена в нарушение сделка си е действителна.
- Основната функция на НС е надзорната – НС дължи да докладва на всеки 3 месеца и незабавно при всеки случай на нужда. Той има право да иска сведения по всички въпроси, да иска експертно мнение и т.н. Надзорният съвет не може да спира действие на УС, още по-малко – да ги отменя.

2.4. Едностепенна система – СЪВЕТ НА ДИРЕКТОРИТЕ

> Избира се от ОС, а при учредяването – от учредителното събрание; 3-9 лица; управлява и представлява АД. Не е хомогенен има 2 вида членове:

Едните са ИЗПЪЛНИТЕЛНИ ЧЛЕНОВЕ (изпълнителни директори) – на тях (може и един) СД възлага управлението на дружеството и определя възнаграждението.
Нямат легално определение, но могат да се нарекат надзорни членове. Изискването е надзорните членове да са повече от изпълнителните.
в СД се съвместяват както УС в лицето на изпълнителните членове, така и НС в лицето на надзорните членове. Изпълнителните членове докладват незабавно на председателя на СД всички обстоятелства, които са от значение за дружеството.
Отношенията между дружеството и изпълнителните членове се уреждат с договор за възлагане на управлението.

9. Облигации – понятие. Условия за емитиране. Видове и класове. Ипотечни облигации. Стойности на облигацията.

1. Понятие за облигации.

АД е единственото ТД, което може да издава облигации. Облигациите могат да се разглеждат от 2 аспекта:

1) Като заем (паричен), който облигационерите дават на дружеството. Особеното е, че има много на брой заеми с еднакви условия, заемодателите разполагат с равни права, но имат и колективни права. От тази гледна точка най-ясно се разбира разликата между облигационера и акционера – облигационера е кредитор на дружеството, не участва в стопанската дейност и не носи пряко последиците от нея. Облигационерите се удовлетворяват преди акционерите.

2) Облигацията е ЦК, която се издава от АД и материализира 2 вземания – вземане за главницата и вземане за лихви. Не винаги обаче е така – може да има облигации и без право на лихви. У нас няма практика, но при сравнение с ДЦК (също облигации) по-краткосрочни ЦК няма задължение за лихва, а предимството е, че облигациите се купуват с котиране на цена по малка от номинала. Облигациите както и акциите се издават на емисии – големи групи ЦК, които материализират парва. Облигациите от една емисия с еднакъв номинал осигуряват еднакво право на вземане (чл. 204, ал. 4). Това правило крие неясноти – може ли да се издават облигации от една емисия с различни номинални стойности, изглежда може.

Облигациите са ценни книги, които материализират право на вземане на главницата + отнапред определени лихви.

Сравнение между облигации и акции:
- Общото
  - ценни книги от категорията на легитимационно-разпоредителните. При тях правата възникват вън и независимо от издаването на ценната книга като документ. Другият вид са конститутивните ценни книги – правото възниква едва след издаването на ценната книга.
  - източник на средства за дружеството,
  - емитират се все от АД;
  - могат да бъдат налични или безналични.
- Разлики между акция и облигация:
  - Акцията е средство за финансиране на дружеството, докато облигацията е форма на кредитиране на дружеството.
  - Акцията материализира членството в АД, докато облигационерът е само кредитор на АД.
  - Акцията се отразява на капитала, защото е част от него, докато облигациите нямат общо с него.
  - Акционерите са подвластни на стопански риск в много по-голяма степен в сравнение с облигационерите. Облигациите не са свързани със стопанските резултати на дружеството. Затова облигациите се считат за едни от нискорисковите ценни книги.

Най-близо до облигационния заем стои договорът за заем по ЗЗД, но в ЗЗД той е уреден като един неформален реален договор, а облигационният заем е един публичен заем, за който е необходимо решение на Общото събрание. Облигационерите ще придобият и т.нар. колективни права.

2. Издаване на облигации

може да ги издава АД, което има поне две години от учредяването си и има приети поне 2 годишни финансови отчета. Това е изискване с оглед сигурността на оборота. Ако облигациите са емитирани от търговска банка или от държавата, не е необходимо да са изминали тези две години и два отчета.
Емитирането на облигации предполага решение на Общото събрание, но то може да овласти Съвета на директорите или Управителния съвет да емитира облигации.
Емитирането на облигации става по 2 начина:
- по реда на ЗППЦК. Това е така нареченото публично предлагане на облигациите чрез публична подписка. АД публично обявява облигационния заем, като се посочва размерът на заема, броят, номиналната и емисионната стойност на облигациите, падежът на заема, лихвата и другите условия. Желаещите могат да станат облигационери, да си купят облигации.
- Т.нар. вътрешен заем – дружеството се обръща към акционерите и им предлага да си купят облигации, т.е. да сключат с него един заем.
Издаването на облигации става след пълното изплащане на емисионната стойност на облигациите (акцията – 25 %), като тук, за разлика от акциите, е ВЪЗМОЖНО ДИСАЖИО (обратно на ажио): 10 лева е номиналната стойност, но облигацията се предлага за 8 лева, разликата – слизането под номиналната стойност – е дисажиото è Облигацията също има номинална и емисионна стойност. (т.е. облигацията съдържа вземане за 10 лв, но я продавам за 8).

3. Видове облигации.

Обикновени и привилегировани облигации: наподобява на делението на акциите на обикновени и привилегировани. Привилегированите могат да бъдат различни: привилегирован режим на изплащане, по-голям лихвен процент, индексирани облигации (съобразени с инфлацията), допълнителни права на облигационерите – включително привилегироваността да се състои в това, че тези облигации да дават право на част от печалбата на дружеството. В зависимост от различните възможни привилегии облигациите се подразделят на класове: Клас А – обикновени; Клас В – с по-висок лихвен процент; Клас С – индексирани и т.н.
Поименни облигации и облигации на приносител.
- Поименните облигации имат характеристиката на заповедни ценни книги. Прехвърлят се чрез джиро.
- Облигации на приносител – прехвърлят се чрез простото предаване.
Налични и безналични облигации: Безналичните се регистрират по сметка в Централния депозитар.
Винкулирани облигации. При тях разпореждането е ограничено.
Ипотечни облигации: (те били numerus clausus)

– Правна уредба – Закон за ипотечните облигации от 10.10.2000г.

– Те са вид облигации, като характерното за тях е, че се издават само и единствено ОТ търговски банки.

– Те се издават на основата на портфейл от кредити на банката, обезпечени с недвижими имоти. Многото договори с длъжници се наричат кредитен портфейл. Става дума за ипотеки от първи ред (застроен недвижим имот).

– Трябва имотът да е застрахован.

– Когато банката емитира облигациите, правото на облигационера е правото на вземане, което банката има по отношение на кредитополучателите. В този случай банката все едно цедира своето право на вземане по договорите за кредит от кредитния портфейл, който е в основата на облигационния заем. Всъщност облигационерите кредитират заемателите, но го правят индиректно чрез единствената институция, която може по занятие да отпуска кредити – търговската банка. (Касабова на лекции каза: „Когато говорим за ипотечна облигация имаме предвид, че вземането по този облигационен заем е обезпечено не с директна ипотека върху недвижим имот, а с вземането, което банките имат към своите длъжници и което вече е обезпечено с ипотека”)

Конвертируеми облагации – могат да се превръщат в акции. Те са вид привилегировани облигации. Привилегията се състои в това, че при определени условия могат да се превърнат в акции, което означава, че облигационерът ще стане акционер с всички права, които му дава акционерното участие.

4. Права на облигационерите.

Облигационерът става такъв тогава, когато плати емисионната стойност на облигациите, които придобива, и оттук нататък той няма никакви задължения.

Права на облигационерите

1.1. Имуществени права на облигационерите – Индивидуални (калая)

Право да получи главницата – сумата, която е посочена върху самата облигация като ценна книга. Т.е. номиналната стойност на облигацията.
Право на лихва – предварително е определена. Тя може да се плаща ежегодно или накуп на падежа на облигационния заем.
Допълнителни форми на доход за облигационера – например дисажиото, привилигировани облигации с право на част от печалбата и т.н.

1.2. Неимуществени права – Те са КОЛЕКТИВНИ (калая).

Облигационерите упражняват неимуществените си права колективно, чрез техния орган, който се нарича Общо събрание на облигационерите.
- Първото ОС на облигационерите се свиква от органите на АД чрез покана, която се обнародва в ДВ и законът предвижда това да стане в едномесечен срок след края на подписката. Минимален кворум за ОС на облигационерите е 1/10 от заема.
- Следващото ОС не се свиква по начало от органите на АД, а от представители на облигационерите или от облигационерите, които представляват 1/10 от заема или ако АД е в ликвидация от ликвидатора. Представителите на облигационерите са длъжни да свикат ОС при уведомяване от органите на АД при следните обстоятелства:
  - предложение за изменение на предмета или вида на дейност;
  - преобразуване на дружеството;
  - нова емисия на привилегировани облигации.
- Права на ОС – доста ограничени:
  - избира и освобождава от длъжност представителите на облигационерите;
  - дава съгласие за издаване на нова емисия привилегировани акции;
  - когато се издават конвертируеми облигации, ОС на облигационерите с конвертируеми облигации трябва да даде съгласие за издаване на нова емисия, защото това ще засегне правата им;
- То избира свои представители – 3-ма души – които участват в работата на Общото събрание на акционерите, за да защитават интересите на облигационерите. Участниците в ОС на дружеството нямат право на решаващ глас, но ОС на дружеството е длъжно да ги изслушва по всички въпроси, к.оито засягат техните интереси. Нещо повече, има един въпрос, по който Общото събрание на АД не може да вземе решение без съгласието на облигационерите, което се изразява от тези тримата. Този въпрос е емитирането на нови привилегировани облигации. Тези облигационери, които участват в Общото събрание на дружеството, имат право на възнаграждение.

5. Превръщане на облигации в акции (конвертируеми облигации)

Облигациите при определени предпоставки могат да се превърнат в акции – т.нар. конвертируеми облигации. Те са вид привилегировани облигации. Това става при определени условия, посочени в самата емисия (и хоп – облигациите стават акции).
Възможно е емитирани като обикновени облигации също да се конвертират в акции – по решение на Общото събрание със съгласие на облигационерите. Не е допустимо АД с над 50% държавно участие да издава конвертируеми облигации, защото това ще доведе до намаление на държавното участие в капитала.
Последици от конвертирането на облигации в акции:

Увеличава се капиталът на АД – на мястото на облигациите възникват акции.
Задължението на АД по облигационния заем се погасява или поне редуцира.
Облигационерите стават акционери. Облигациите, които те притежават, се обезсилват и унищожават, и на тяхно място се издават акции. Самите облигационери имат интерес от конвертирането, затова конвертируемите облигации се считат за привилегировани.

10. Основания за прекратяване на АД.

> има два варианта на прекратяване –с или без ликвидация. Тук говорим за прекратяване с ликвидация.

> Основанията за прекратяване на АД биват законовоустановени и установени в устава. Законовоустановените са:

Решение на общото събрание, взето с квалифицирано мнозинство.
С изтичането на срока, ако е образувано срочно.
Когато дружеството е обявено в несъстоятелност.
По решение на съда по искане на прокурора, ако дружеството преследва забранени от закона цели.
Ако чистото имущество спадне под размера на вписания капитал и в продължение на повече от 1 година не се предприемат мерки за преодоляване на декапитализацията (чл. 252 т. 5 ТЗ). – по иск на прокурора.
Ако в продължение на повече от 6 месеца членовете на УС или СД/Надзорния съвет спадне под определения минимум – прокурорът може поиска прекратяване на такова АД от съда;с
В закона се казва – други основания, предвидени в устава.

11. ЕАД

Нещата стоят принципно по същия начин като при ЕООД

> Пак е необходим учредителен акт, който тук вече възпроизвежда реквизитите на УСТАВ, като задължително трябва да бъде афиширан едноличния собственик на капитала, който се вписва в ТР.

> Фирмата и тук трябва да указва едноличния характер на дружеството.

> Управление на ЕАД: управлява се по същия начин като обикновено АД с единствената разлика, че ролята на Общо събрание играе едноличния собственик на капитала и той има свободата да избира между едностепенна и двустепенна система на управление. От тук нататък, ако е избрал двустепенна система, което би било странно, но не е изключено, ще има избран от него Надзорен съвет, който от своя страна ще избере управителен съвет. Ако е избрал едностепенната система, ще има само Съвет на директорите, като с членовете на тези съвети се скл мениджърски договори.

> Прекратяване на ЕАД (Чл. 252(2) ТЗ – ЕАД НЕ СЕ прекратява със смъртта или с прекратяването на едноличния собственик на капитала. (Аз – на пръв поглед има вътрешно противоречие, но на практика дори и едноличният собственик на капитала да умре, си има Съвет на директорите, който ще продължи управлението)

12**. Бонуси за АД – Няма ги за държавния*

1. Понятие за публично дружество

Има специална уредба в ЗППЦК, а уредбата на АД в ТЗ има субсидиарно приложение.
Публично дружество е онова АД, което се характеризира със значително имущество (обикновено над 500 000 лв.) и значителен брой акционери. Затова подлежи на специална уредба, защита, контрол (осъществява се от Комисията по финансов надзор), именно с оглед защита на итнересите на многото акционери.
Понятието емитент: Понятието емитент включва всесе субект, който може да емитира ЦК, а не само АД.
Има четири способа, по които едно обикновено АД може да се трансформира в публично:
- Още при самото си учредяване: то трябва да е издало акции чрез първично публично предлагане чрез проспект – до неограниен кръг лица е отправена офертата за записване на акции. В този случай то се вписва още с възникването си в ТР като ПАД.
- Дружеството да е възникнал като обикновено АД, да е вписано в ТР, но в последствие то толкова да е увеличило имуществото си, финансовите си активи, че неговите акции да са приети за търговия на регулиран пазар. (регулиран пазар = това е пазарът на фондовата борса – това е едно АД със специфичен предмет на дейност, което осигурява инфраструктурата, информационната технология, най-общо пазарната среда, в която се търгуват ЦК, както базови, така и деривативни. Синоним на регулиран пазар в България е Българската фондова борса.)
- Третата възможност е дружеството в рамките на две последователни години да има акционери над 10 000 души. То тогава ex lege се превръща в публично дружество, като идеята тук е да се защитят интересите на този огромен брой акционери.
- Чрез преобразуване в случаите, в които поне едно от дружествата, кoето участва в този процес, е публично дружество.
Обратно, дружеството престава да бъде публично, ако акционерите му спаднат под триста или имуществото му под 500 000 лв., по решение на ОС на дружеството.

Акции на публичното дружество

Акциите задължително са безналични (разлика с АД). Те са регистрирани по сметка на дружеството в Централния депозитар. Безналични са, защото единственият начин, по който акции могат да се търгуват на фондовата борса е да са безналични. Иначе не могат да се погълнат от информационната система.
не трябва да бъдат винкулирани, т.е. да са свободно прехвърлими, защото това е основната им функция – да се търгуват на фондовата борса.
По начало тези акции носят право на един глас, като правото на глас възниква с изплащане на пълната емисионната стойност на акцията от акционера. До изплащане на тази стойност правото му на глас се суспендира.
Какво носи една акция на акцинер традиционно? Да получи дивиденти. При АД право на дивидент има онзи акционер, който има това качество към датата на Общото събрание, на което се взема решение за разпределяне на дивидент. При ПАД правото за дивидент възниква не за лицето възниква към не датата на вземане на решение, а на 14-я ден след това (последният ден, в която акцията се продава с дивиденти).
По същия начин, но огледално е уредено правото на глас в ОС – кръгът на акционерите, вписани в Централния депозитар 14 дни преди датата на ОС. Тези особености се обясняват с динамиката на процеса на прехвърляне на акции.В публичното дружество непрекъснато се сменя акционерния състав, защото една от задачите му е акциите да се търгуват на регулирания пазар.

Особености в капитала

При увеличение капитала на ПАД е недопустимо увеличението на капитала да стане с непарична вноска, под условие или с увеличение номиналната стойност на акцията.
Най-често използваният способ за увеличение на капитала на ПАД е, чрез издаване на нови акции, като тук възниква следващата особеност:
- Първо – публичното дружество взема решение за увеличение на капитала.
- Второ – публичното дружество издава т.нар. деривативни ценни книги, наречени „Права” (не право като субективно право, а като име на книгата). Какво е деривативна ценна книга?
  - Базовата ценна книга (основната ЦК) е акцията и облигацията.
  - Върху една базова ЦК емитента може да надгражда т.нар. деривативни ЦК, които произхождат от базовата ЦК, но са с по-тесен обем. Деривативната ЦК произлиза от основната ЦК, надгражда се над нея и е с по-тесни права (нещо като ограничено вещно право). Това е една от причините за финансовата криза – надграждане на дериванти на базови ЦК и накрая се е стигнало до липса на стойност.
- Трето – акционерът има следните възможности:
  - Ако има достатъчно финансови средства, желае да увеличи акционерното си участие, ще упражни това „Право” и ще закупи новите акции от увеличението;
  - Ако не желае да участва в увеличението на капитала или няма финансови възможности за това, той може да продаде на фондовата борса тази деривативна ЦК, това „Право”, което се търгува самостоятелно и да осредбри по този начин своето акционерно участие. (Всъщност аналогът на правото като Деривативна ЦК е това, к сме учили в обикновеното АД – чл. 194(3). Това е правото на предпочитание)

Въпрос 50. Публично дружество – управление. Сделки на публично дружество.

Особености в управлението на публичното дружество спрямо АД

1.1. Особености по отношение на ОС

А) ОС трябва да се проведе в седалището на дружеството. А обикновеното АД трябва да се проведе на територията на РБ. При ПАД още повече се стеснява – седалището.

Б) Поканата, освен в търговския регистър, трябва да бъде публичкувана на интернет страницата на ПАД.

В) Начина на гласуване – за да се улеснят трансграничните гласувания, е допустимо да се гласува било по електронен път, било директно онлайн, включително се предвижда възможност това да става по пощата, е-поща, онлайн и пр.

Г) Допустимо упълномощаването на инвестиционния посредник да гласува от името и за сметка на дребните акционери бъде също по е-път (е-поща – няма заверки на подписи и пр). АКо инвестиционният посредник гласува без пълномощно или извън пределите на представителната си власт (по различен начин от пълномощното) има едно отклонение от режима на чл. 42 ЗЗД, а именно ако в ГП е прието, че действие на представителя excesus mandate (при превишаване на представителната власт) или falsus procurator (без представитена власт) е висящо недействителна, т.е. може да се ратифицира, но ако не се ратифицира се приравнява на нищожна. Тук в отклонение от този режим инвестиционен посредник, който действа при превишаване или без представителна власт, няма възможност за ратификация и сключените сделки са нищожни, като не могат да се потвърдят.

1.2. Управителни органи

А) По отношение на управителните органи имаме по-високи изисквания за професионални и морални качества;

Б) Задължително една трета от състава на тези органи трябва да бъде от т.нар. незаинтересовани лица. Това са лица, които не се намират в някаква професионална или лична зависимост и обвързаност с акционерите. В такава зависимост могат да са адвокатите на дружеството, одитори, счетоводители, консултанти. Те не могат да са членове на управителните органи.

В) През 2002 г. от англо-американското право се въведе едно специфична фигура, че дружеството трябва да назначи и т.нар. директор за връзка с инвеститорите. Това е една специфична фигура, която го отличава от обикновеното АД. Тя се изразява в това, че тази фигура, този директор се избира от управителния орган, но отчита дейността си директно пред ОС и основната му задача е да установява връзка с акционерите, с инвеститорите и осъществява една такава професионална (във вътрешен план даже надзорна) дейност в дружеството.

Особени правила, по които сключват сделки ПАД

По съществуващата практика активите на публичните дружества да се източват по решение на управителните органи като се сключват сделки било с мажоритарните акционери, било с други заинтересовани лица в ущърб на дружеството, се въведоха текстовете на 114 и 114а ЗППЦК, които съдържат специални разпоредби и процедури за сключване на сделки на висока стойност. Тези текстове са една еманация на чл. 236 ТЗ и който също урежда специални правила за сключване на сделки с от АД.

Само че тук в ЗППЦК пределно е разширен видът на сделките, които попадат под този режим. Имат се предвид не само разпоредителни сделки с дълготрайни активи, а също и придобивни сделки (купувания разни), даване на обезпечение, предоставяне за ползване, като за да попаднат в този режим сделките трябва да бъдат на стойност 1/3 от дълготрайните активи на дружеството, а ако страна по сделката са заинтересовани лица 2 % от активите.

С цел да не се заобиколи това ограничение на закона, се въвежда и правилото, че ако в рамките на три години последователно се сключват единични сделки на по-ниска стойност, но те в своята съвкупност достигат до тези стойности, които посочихме, също подлежат на съответния разрешителен режим.

Процедура за вземане на решение за на тези сделки.

1) Управителният орган на дружеството трябва да предостави преди датата на ОС мотивиран доклад за целесъобразността, за условията при които се сключва сделката, за да могат акционерите да вземат едно информирано, мотивирано решение на ОС.

2) Решението на ОБЩОТО СЪБРАНИЕ, с което се разрешава сключването на тази сделка, се взема с мнозинство ¾ от капитала, когато става въпрос за придобиване и разпореждане с дълготрайни активи, а при останалите сделки с обикновено мнозинство.

è Ако една сделка е сключена в нарушение на тази процедура, то ЗППЦК изрично я обявява за НИЩОЖНА. Тази уредба е в отклонение от 236 ТЗ, който предвижда, че ако обикновеното АД сключи сделка в нарушение на процедурата, то сделката е действителна. Идеята при обикновеното АД, възприета от Директива 12, е че по този начин се дава на управителния орган на дружеството да поеме един разумен риск (пр. на пазара излиза някакъв много атрактивен недвижим имот, но управителният орган не може да скл сделката, тъй като трябва покана, ОС и пр. Ако сделката е изгодна за дружеството, тя ще е в негова полза). Затова законът казва, че сделката е действителна, но ако управителният орган причини щети с тази сделка, ще се отговаря на общо основание (акционерите ще предявят иск за вреди – друг е въпроса че ако срещу 1 милион имат 1 апартамент в младост – тогава няма да има с какво да се възмездят).

Извън обхвата на този режим, въпреки че сделките са на висока стойност, са сделки, които се сключват ежедневно във връзка с обичайната дейност на дружеството, вътрешно предоставяне на кредити (Заеми) в рамките на една холдингова структура и при сключване на договор за дружество на съучастие.

Когато, независимо от стойността на сделката, страна по нея е заинтересовано лице (законът дава подробна дефиниция какво е заинтересовано лице), тогава тази сделка във всички случаи подлежи на предварително одобрение от ОС. ДО сега говорихме за разрешение за сключване на сделката, но в случая говорим за одобрение на сделката като последващ акт.

2.Инвестиционни дружества – понятие и видове. Управляващо дружество. Дружество със специална инвестиционна цел.

Инвестиционни дружества

Инвестиционното дружесво е АД, което емитира акции и което инвестира получените парични средства във високоликвидни ценни книги при диверсификация на риска. (Изключителен предмет на дейност – да инвестира в ЦК)
Инвестиционното дружество има две лица:
- емитент на акции, а с получените пари е
- инвеститор по занятие. Това ще рече, че с получените парични средства дружеството инвестира, т.е. закупува ценни книги – акции, облигации, права, ДЦК, общински облигации и пр., т.е. прави една кошница, но в която няма вещи, активи, недвижими имоти, а единствено и само ценни книги.
Високоликвидни ЦК – това ще рече, че тези ЦК са издадени от много надеждни дружества, обикновено публични.

Разлика между обикновеното АД и ИД:
- Общото е, че и двете дружества емитират акции,
- но инвестиционното дружество не може да осъществява друг предмет на дейност, а единствено и само като инвестира, като закупува ценни книги. Това е изключителният му предмет на дейност. Докато обикновеното АД емитира акции не по занятие и то осъществява предмет на дейност такъв, какъвто намери за добре.
- Инвестиционното дружество няма право да емитира облигации и по тази логика не може да взема заеми, за да финансира дейността си, докато АД е абсолютно свободно само да преценява дали да емитира облигации.
Как се управлява ИД? Има сложна структура на управление. ИД е АД ерго то си има собствени органи, ОС и т.н. Има две специфични фигури – Управляващо дружество, което взема инвестиционните решения и Банка Депозитар (отношенията между тях и инвестиционното дружество се уреждат с ненаименуван договор)
- Управляващо дружество: Но извън това задължителна фигура в структурата на управление е т.нар. УПРАВЛЯВАЩО ДРУЖЕСТВО, което е самостоятелно ЮЛ, което е също акционерно дружество, но което има един абсолютно лимитиран предмет на дейност и той е да взема инвестиционните решения. ПО между ИД
- Наред с фигурата на управляващото дружество има още една фигура и тя е на Банка Депозитар, в която задължително се съхраняват паричните средства на инвестиционното дружество, по нейна подсметка в Централният депозитар се водят и акциите на инвестиционното дружество. Тя изпълнява нарежданията за плащане, но има и контролни функции за разлика от една обикновена банка, защото може да откаже да изпълни противозаконни решения, нареждания, които прави било инвестиционното дружество, било управляващото дружество.

Видове инвестиционни дружества – от отворен и от затворен тип.

1) Инвестиционно дружество от отворен тип

Често се чува за „взаимни фондове”. Няма такова понятие и такава уредба в БГ. В същност тези взаимни фондове, както се наричат в публичното пространство, са инвестиционни дружества от отворен тип и техен предчета са mutual trust – американски образувания.

ИД от отворен тип е длъжно непрекъснато да емитира акции, но то непрекъснато трябва да прави оценката, т.е. да формира цената на тези акции въз основа на нетната стойност на активите си. Цената на акциите трябва да е равна на нетната стойност на активите. Какво значи това? Дружеството е напълнило кошница с ЦК. Цената на тези ЦК се променя. Кошницата е синоним на имуществото, активите на дружеството. Идеята е, че дружеството не може да продава акциите на цена, която е по-висока от моментното имущество. Оценява се имуществото какво е и въз основа на това се променя цената на акциите. Това гарантира, че зад акциите има реална стойност, не е измислен стойност, балон. Че има реално покритие и затова цената се променя, т.е. цената не се променя от пазар, не е борсова спекулация, а е реална цена.

Право на акционерите да искат дружеството да изкупи обратно акциите в 10 –дневен срок: Втората особеност на дружеството е, че акционерите, които притежават и купуват тези акции, имат правото, което е и корелативно задължение насреща на дружеството, да искат то да изкупи обратно акциите им и то е длъжно да направи това в 10 дневен срок. Кога акционерът има интерес за изкупуване обратно? Когато цената на акцията се е повишила и той има интерес да получи нови средства и да ги инвестира другаде. Т.е. акционерното му право се трансформира в облигационно право на вземане към дружеството – това е едностранно потестативно право. Дружеството не може да откаже изплащането на тази цена. В този смисъл интересите на акционерите са гарантирани. Защо е необходим 10 дневния срок, а не извади веднага пари от касата? Дружеството не държи милиони в джобовете си, а държи ЦК. Той трябва да отдели част от ЦК, да ги продаде, т.е. да си осребри активите и стях да плати. Неговите активи не са парични средва, а ценни книги.

2) Инвестиционно дружество от затворен тип

То е дружество, което се създава с нарочната, специална цел неговите акции да бъдат приети за търговия на фондовата борса. Ако в едногодишен срок от своето създаване, учредяване, вписване в ТР неговите акции не бъдат приети за търговия на фондовата борса, на регулиран пазар, то не е постигнало целта, за която е създадено. Това е основание дружеството да прекрати дейността си и да се пристъпи към процедура на неговата ликвидация. По-малко са тези дружества от затворен тип. Това, което е доминиращо на пазара са ИД от отворен тип. Това, което беше най-доминиращо преди година-две беше дружеството със специална инвестиционна цел, които ще разгледаме по-долу.

Дружество със специална инвестиционна цел (АДСИЦ)

Предтеча на тези дружества са т.нар. real estate investment trust, които се появяват през 90-е години на 19 в, но истинският бум в Америка е през 50-е на 20 в., като това са акционерни дружества, които се създават, за да инвестират в недвижими имоти, които в последствие да отдават под наем и от това да печелят или в изкупуване на ипотечни облигации.

Ипотечна облигация – Това не означава, че дружеството е емитирало облигации и взмането на облигационерите към него е обезпечено с ипотека. (това е ипотечен кредит). Когато говорим за ипотечна облигация имаме предвид, че вземането по този облигационен заем е обезпечено не с директна ипотека върху недвижим имот, а с вземането, което банките имат към своите длъжници и което вече е обезпечено с ипотека (т.е. това е портфейл от кредити, обезпечени с ипотека).

В БГ през 1992 г. приехме ЗДСИЦ, като приемането на този закон съвпадна с бума на цените на недвижими имоти. Само две години след приемането на закона възникнаха не малко дружества в тази сфера, които оперираха с милиарди лева.

Какъв е икономическия замисъл на българския АДСИЦ? То е едно АД, което емитира акции, но и облигации за разлика от публичните дружества и за разлика от инвестиционните дружества. Поради бума на тези дружества на самата ни фондова борса се появи нов индекс REITS. Събраните парични средства от емитирането на акции и облигации, дружеството инвестира в един от два портфейла. Първият портфейл е в недвижими имоти, като това може да бъде изкупуване на селскостопанска земя, изкупуване на поземлени имоти и строителство върху тях. За разлика от американсия тръст (ПРЕДТЕЧАТА) българският има право не само да отдава под наем закупените недвижими имоти, а има право и да ги продава и да печели от разликата с цената.

Вторият портфейл, който АДСИЦ може да формира, е като изкупува вземания (най-често по несъбрани кредити от банки), като едно дружество не може да съчетае двата портфейла, т.е. създава се с цел или само инвестици в недвижими имоти, или само във вземания!

Този процес наричаме секюритизация (от security = ЦК), което се нарича процес на трансформиране на недвижимите имоти в ценни книги. Това ще рече, че дружеството играе ролята на посредник между акционерите, притежаващи акции, и които на практика чрез притежаването на тези акции са собственици на атрактивни строителни обекти като ваканционни селища, яхтени пристанища, молове. Акционерът става собственик и на практика ще прехвърли тази собственост, ще се освободи от нея като продаде акциите си.

АДЦИС-а възниква като едно обикновено акционерно дружество и се вписва в ТР и заедно с наименованието СИЦ (без АД), т.е. „специална инвестиционна цел” се вписва без дружеството още да отговаря на тази характеристика. От този момент за него възниква задължение в 6-мес. срок да пристъпи към увеличение на капитала си чрез публична подписка, чрез публично предлагане, за да може да набере капитал 500 000 лв., колкото специалният закон изисква. Ако набере този капитал с тази публична подписка, то придобива статута на публично дружество, вписва се в КФН (тя води регистъра) като такова и ако не успее да набере този капитал „СИЦ”-а в ТР се заличава и то продължава да съществува като едно обикновено АД по ТЗ.

Задължително изискване – поне 30 % от капитала на дружеството да се притежава от т.нар. институционални инвеститори. Това са банки, пенсионни фондове, застрахователни дружества. Идеята е присъствието на тези институционални инвеститори в дружеството да служи като една негова репутация, като една гаранция за дребните инвеститори, че проектът, в който дружеството иска да инвестира е достатъчно надежден.

И тук има особеност при управлението. Необходими са също две допълнителни фигури – ОБСЛУЖВАЩО ДРУЖЕСТВО и БАНКА ДЕПОЗИТАР. Обслужващото дружество не е задължително да е АД, както управляващото дружество при ИД. Може да е всяко едно от 5-е вида по ТЗ. (не е задължително да е капиталово) и не се нуждае от лиценз. Основната идея е цялата специализирана дейност по строителство, по инвеститорски контрол, по отдаване под наем и събиране на наем, по водене на счетоводство и адвокатски дела (Ако е инвестирано във вземания) да се изнесе в обслужващото дружесво. Целта е АДСИЦ-а да не се превърне от едно ИД, каквото е, в строител и събирач на вземания. Банката депозитар има същите функции, каквито има в предходното дружество – осъществява плащанията, води сметката на безналичните акции при себе си, съхранява паричните средства на АД-то.

Този тип дружество е атрактивно за инвеститорите с това, че задължително 90 % от печалбата се разпределя под формата на дивиденти за акционерите. Това означава, че ОС на дружеството не може да вземе решение, че няма да раздаде дивидент, а ще използва печалбата за капитализиране, което често се прави при обикновените дружества.

Освен това самото дружество като ЮЛ не подлежи на облагане с данък печалба. Облага ли се с данъци самата печалба, която печелят акционерите от дивидент? Виж си.

Управляващо дружество при ИД <> Обслужващо дружество при АДСИЦ

1) УД задължително е АД, което подлежи на лицензиране от КФН, докато обслуждаващото дружество може да е всяко ТД и не подлежи на лицензиране.

2) УД взема инвестиционните решения – на практика замества волята на дружеството, докато ОД не взема инвестиционните решения, те се вземат от самия АДСИЦ и то осъществява една спомагателна дейност по строителство, експлоатация на обектите, респ. събиране на вземанията.

3.Командитно дружество с акции.

Понятие за КДА

Слабо разпространено, измислено от французите от 18 в. като опит да се заобиколи тромавата разрешителна система за АД – представлява симбиоза от АД и КД. В България имало 7 такива дружества, като две от тях в ликвидация.
253-260 ТЗ
Според определението на чл. 253 ТЗ командитното дружество с акции се образува с договор, като за вноските на ограничено отговорните съдружници се издават акции. Броят на ограничено отговорните съдружници не може да е по-малък от 3.
- Една част от съдружниците са неограничено отговорни (комплементари), а другите, които са ограничено отговорни срещу вноските придобиват акции. (командитисти)
ТЗ изрично препраща за съответно приложение правилата на АД. ТЗ нищо не казва дали такова съответно приложение трябва да намират и правилата за обикновеното КД, но няма как да е иначе, след като и тук както при обикновеното КД спецификата е, че има два вида съдружници, едните неограничено, другите ограничено отговорни. С тази вече съвсем специфика за КДА, че срещу вноските на ограничено отговорните, те получават акции.
Друга особеност – командитистите, т.е. ограничено отговорните, трябва да са най-малко 3.

Учредяване на КДА.

Инициативата принадлежи на неограничено отговорните съдружници, които сключват ДРУЖЕСТВЕН ДОГОВОР.
Същите тези неограничено отговорни съдружници, които скючват договора, ще трябва да си ИЗБЕРАТ ОГРАНИЧЕНО ОТГОВОРНИТЕ СЪДРУЖНИЦИ, т.е. акционерите. ТЗ казва, че това става с публична подписка. Тук се поставя големия въпрос наистина ли става с публична подписка? Този въпрос идва от там, че до 2000 г. АД се образуваше по две системи – едната, наречена симултанна, която е съхранена към момента (при нея акциите се записват на самото учредително събрание), а втората – сукцесивна, което означава, че акционерите се набират, чрез т.нар. публична подписка, което най-фигуративно казано означава тези, които са инициатори-учредители се обръщат към публиката и казват какви ще са параметрите на дружеството и всеки който желае се отзовава на тази публична подписка и пр. След 2000 г. тази сукцесивна система отпадна и остана съхранена само за публичните дружества по ЗППЦК, при обикновените АД-та вече я няма. Въпросът е дали при КДА ще се съхрани публичната подписка и ще се приложи както е при публичните дружества. Според Герджиков – по-скоро не, ама нямало категоричен отговор.
КДА изисква учредяването да стане с УЧРЕДИТЕЛНО СЪБРАНИЕ. Това е второто от всички 5 дружества, които изискват учредително събрание. На това учредително събрание трябва да се приеме устав на дружеството, който се изготвя от комплементарите и се приема и от двата вида участници в дружеството – и комплементарите, и командитистите.
Възниква с вписването в ТР – заявяване от комплементар.
Търговска фирма на КДА – едно единствено изискване по отношение на нея е да има означение на дружеството „КДА” – не се изисква във фирмата да има името на поне един неограничено отговорен съдружник.

Капитал и имущество на КДА.

Командитистите получават срещу вноските акции è това дружество формира капитал във формирането на който задължително участват командитистите, като срещу вноските получават акции и сборът от номиналната стойност на акциите формира капитала на КДА.
Какво правят комплементарите? Те също правят вноски в дружеството, като тук вариантите са два:
- единият вариант е тези вноски да не се отразяват в капитала, а те да отидат в свободното имущество, извън числото на записания капитал.
- Няма пречка обаче неограничено отговорен съдружник да участва в капитала на КДА. Т.е. срещу направените вноски И той да получи акции, но обстоятелството, че срещу вноската неограничено отговорен съдружник получава акции НЕ повлиява на отговорността на този съдружник. Той продължава да е неограничено отговорен.
Капиталът на КДА трябва да бъде минимум 50 000 лв., каквото е изискването и за обикновеното АД.

Обобщение:

В КДА командитистите задължително са акционери, докато комплементарите могат да бъдат, но могат и да не бъдат акционери. Независимо обаче дали придобиват или не акции срещу вноските комплементарите са все по един и същи начин отговорни за задължението на дружеството, а именно неограничено отговорни с личното си имущество.

Как се управлява КДА?

Законът казва „управлява се по едностепеннта система на управлене на АД”. Едностепеннта система включва Общо сънрание и Съвет на директорите. ГОЛЯМА ОСОБЕНОСТ è В ОБЩОТО СЪБРАНИЕ ПРАВО НА ГЛАС ИМАТ САМО КОМАНДИТИСТИТЕ, а неограничено отговорните съдружници, дори когато притежават акции, участват само със съвещатален глас. Тук ОС има много ограничени правомощия (за разлика от другите). Почти цялата власт е съсредоточена в СД

СЪВЕТЪТ НА ДИРЕКТОРИТЕ СЕ СЪСТОИ ОТ КОМПЛЕМЕНТАРИТЕ. Няма изискване за брой è колкото и да са комплементарите, те всички правят съвета на директорите.

Най-важните въпроси от живота на дружеството като изменението на договора, както и прекратявяането на дружеството се решава общо от комплементари и командитисти, т.е. това не е работа само на ОС, а и СД трябва да участва във вземането на това решение.

Права и задължения на съдружниците в КДА

А) Права на съдружниците в КДА

Имуществени права
- Правото на част от печалбата: имат както комплементарите, така и командитистите, само че правото на част от печалбата на командитистите се определя само от тяхното капиталово участие, от това че те са титуляри на акции, докато правото на част от печалбата на комплементарите се определя от тяхното лично участие в работата на дружеството, а отделно може да се определя и от тяхното участие в капитала, к е възможно, а не задължтелно.
- Правото на ликвидационен дял – зависи от имущественото участие на съдружниците, независимо дали са акционери или не, т.е. зависи от вноските които са направили, независимо дали вноските се отразяват в капитала или се отразяват само на имуществото на КДА.
- Имуществените права на комплементарите – като тези в СД; на командитистите – като тези в АД.
Неимуществени права:
- Командитистите почти нямат неимуществени права – силно редуцирано право на глас и право на контрол
- Но същинските управителни права – право на глас, контрол, вето принадлежат само на комплементарите.

Б) Задължения

Задължението на командитиста е само ЕДНО – да направи дължимата вноска срещу която ще получи съответния брой акции. Евентуално при забава на изпълнението на това задължение, командитистът ще дължи лихва, респ. обезщетение, ако лихвата не покрива вредите евентуално)
Комплементарите:
- също имат задължение за вноска – независимо дали ще участват в капитала.
- задължението да полагат лични усилия и грижи,
- да осъществят дейността на дружеството.
- да се въздържат от конкурентна дейност.

Отговорност на КДА.

> За задълженията на дружеството отговаря първо самото дружество със своето имущество, но наред с него отговорност носят и неограничено отговорните съдружници и тяхната отговорност е същата, каквато е отговорността на съдружниците в едно СД (лична, неограничена, солидарна, субсидиарна и ретроактивна).

> Докато командитистите не носят никаква отговорност, ако са си изпълнили задължението за вноска. Ако са направили това, те само рискуват направената вноска, но не отговарят за задължението на дружеството. Ако обаче командитист не е изпълнил задължението си за вноска изцяло или частично, то по аналогия с чл. 111 ТЗ кредитор на дружеството ще има пряк иск срещу такъв командитист за неизпълненото задължение към дружеството.

Прекратяване на КДА

> То е една особена симбиоза между прекратителното основание на КД и на АД.

По съгласие на участниците в дружеството. Изисква се съгласие на комплементари и командитисти.
При изтичане на прекратителен срок/условие.
Обявяването в несъстоятелност на дружеството.
С падането на чистото имущество под размера на записания капитал, ако това продължи повече от една година – по иск на прокурора от съда.
Смъртта или прекратяването на ЮЛ – комплементар. Възможно е да се преодолее това прекратително основание, т.е. останалите да решат, че дружеството може да продължи съществуването си и дейността си въпреки отпадането на съответния комплементар.

Прекратяване на членството: комплементар – СД; командитист – АД;

4. Търговец – публично предприятие. Учредявне на търговски дружества – публични предприятия. Публични предприятия, създадени със закон.

Понятие за търговец – публично предприятие (държавно или общинско)

Това е един особен вид търговец. Законът никъде не си служи с омонима частно предприятие, но тук си служи в чл. 61, 62 ТЗ с публично предприятие.
Под търговец – публично предприятие, се разбират две неща:
- Държавно или общинско предприятие, заварено от ТЗ, но прогласено от него като търговец, за да се знае, че тези заварени държавни, респ. общински предприятия ще работят при условията на този ТЗ, сключвайки тези търговски сделки предвидени в него и пр.
- Търговско дружество, в което държавата (общината) е единствен титуляр на капитала ИЛИ има преобладаващо участие в него..

è ВЪВ ВСИЧКИ СЛУЧАИ СТАВА ВЪПРОС ЗА СУБЕКТИ НА ЧАСТНОТО ПРАВО!!!

Учредяване на търговски дружества – публични предприятия (ТПП, к са във формата на търговски дръжества, било то с еднолично, било то с преобладаващо участие на държавата.)

С ВЛАСТЕНИЧЕСКИ АКТ НА ДЪРЖАВЕН ОРГАН:
- На Министерски съвет – актът е разпореждане
- На ресорен министър – актът е заповед
- На общинския съвет – актът е решение – общинско предприятие, т.е. когато единствения съдружник/акционер е общината.
Образуването на такива предприятия става по РАЗПОРЕДИТЕЛНАТА СИСТЕМА с ИАА, като този ИАА има гражданскоправни последици, защото възниква субект на частното право.
ПРИВАТИЗАЦИЯ: Един от най-разпространените начини за образуване на такива публични търговци е по пътя на приватизация. Принципи на приватизация на едно дъравно/общинско предприятие:
- прави се оценка на неговото имущество;
- това имущество се разпределя на дялове/акции;
- единственият титуляр на тези дялове/акции става държавата.
- От момента, в който имуществото е разделено на дялове/акции и единственият титуляр е държавата, собствеността принадлежи на дружеството, а не на държавата. Следователно от този момент нататък държавата не може с властнически актове, с административни актове на разпореждане да се разпорежда с тази собственост, защото собствеността не й принадлежи, тя е на дружеството. Когато едноличният собственик на капитала. Пр. съответния министър не се разпорежда с властнически актове, а се разпорежда с дружествени актове – с решения, които са дружественоправни, а не са властнически. Така че това е съвършено различна природа на разпореждане.
- После всички или част от акциите могат да се продадат.
Особености в режима на управлението на ТД – публични търговци:
- принципът е идентичност на органовата структура. При ЕАД е дадена пълната свобода да се изберат и двете системи на управление, но особено когато държавата е единствен акционер, не е рационална двустепенната система. При такива ЕАД се избира едностепенната система по принцип.
- Особеност 1: вместо общо събрание има едноличен собственик на капитала – характерно е едноличния собственик на ЕАД е, че има доста повече правомощия в сравнение с общо събрание на АД, респ. е стеснена компетентността на другите органи на управление.
- Особеност 2: броят на членовете на управителните органи, може да е най-много до 5 лица (не до 9).
ЗАЩИТА НА ДЪРЖАВНИЯ ИНТЕРЕС – това цели режимът. Проявления:
- При разпореждане с вещи, собственост на дружеството, това трябва да става чрез търг или конкурс, като основно средство за извършване на разпоредителната сделка и чак ако не дадат резултат, тогава може да се прибегне до преговори с потенциален купувач.
- Разширяване компетенциите на едноличния собственик, играещ ролята на ОС
  - продължава се една линия, дадена в чл. 236(2) ТЗ, където са дадени една категория правни действия, които за да бъдат извършени, се иска решение на ОС. Ако сделката е извършена в нарушение на текста на 236(2), тя е действителна по принцип,
  - Тук в още по-голяма степен се разширяват правомощията на този, който играе ролята на ОС – едноличният собственик трябва да разпореди сделки с дълготрайни активи, наеми и пр. Тук по същия начин, ако сделката бъде извършена от представител на дружеството, тя пак е действителна.
- Членовете на органите на управление трябва да сключат с МС/министъра договор за управление и контрол (т.нар. мениджърски договор). Този договор прилича на два договора – на договора за мандат и на трудовия договор, но е самостоятелен договор.
  - Наподобява прокурата, но не е прокура, защото този договор за управление цели да се постигнат определени резултати (бизнес задачи), докато при прокуриста е характерно, че там обема на представителната власт се предопределя от самия закон, тя не може да бъде валидно ограничавана от принципала и прокуриста е служител на търговеца, докато тук мениджъра е самостоятелен, той не е служител на търговеца.
  - На сл. място този договор може да се съпостави с трудовия договор, приличат си, но трудовия е по правилата на КТ, а този мениджърски дог е по правилата на частното търговско право.
- Според чл. 62, ал. 3 ТЗ – със Закон могат да бъдат образувани държавни предприятия, които не са търговски дружества.

Въпрос 10. Обекти на правоотношенията – понятия и видове. Вещи, видове вещи. Нематериални блага. Пари и ценни книжа. Търговско предприятие. Наследство. Работна сила

1. Обекти на ГПО – понятие и видове

1.Понятие

> определение: определена материална или нематериална ценност (благо), с която е свързано съдържанието на гражданското правоотношение – възникващитето за страните субективно права и задължения. Носителят на субективното право извлича полза от благото, докато носителят на правното задължение е обвързан или да съдейства за реализирането му или да не го накърнява.

> доктринален термин;

> Законодателят говори за предмет – 129, ал.1, 132 ЗЗД и др., като има предвид „предмет на задължение”, т.е. съдържанието на това, което се дължи.

=> Нашата доктрина основно приема термина обект;

> ОГПО е ценност, която притежава качеството полезност – не е абсолютно, а зависи от това, кактв интерес може да задоволи.

Делерикция – действие, чрез което титулярът се отказва от правото на собственост

2. Видове ОГПО

По отношение на обектие на ГПО в теорията са застъпени два различни възгледа:

А) монистичен възглед: според монистите има само един обект и това е поведението на ГП субекти, които са адресати на ПН. => не се споделя в БГ;

Б) плуралистичен възглед: според плуралистите обект на ГПО е не само поведението, ами и вещи, пари, ценни кница, субективни права и задължения, съвкупност от парично оценими права и задължения – имущество, нематериални блага. Налице са много на брой и различни по съдържание ГПО;

> Видовете обекти и правният им режим са регламенирани в група закони : чл.110 ЗС; чл. 98 ЗС; чл. 38 ЗС ; чл. 3,4 ЗАПСП; чл. 200 ЗУТ

1) Вещи: материални обекти – телесност; отличително за всички правоотношения, регулирани от норми на вещното право е, че в центъра стои една вещ, върху която страната има вещни правомощия, а насрещнозадължените лица трябва да се въздържат от въздействия спрямо нея.

2) Ценни книги – (опр. по – долу)

3) Пари – (опр. по – долу)

4) Нематериални блага – става въпрос за нематериални блага, които се ползват с правна закрила (авторска творба, марка ,полезен модел)

5) Човешко поведение – изразява се в действие или бездействие, с което се постигат обективни резултати, които не са вещи.

6) Отделни субективни права и задължения – обект на правоотношението могат да бъдат и единични индивидуалноопределени права и задължения (договор за цесия – чл. 99 ЗЗД – едно субективно право, което цедентът прехвърля на цесионера). Задължението също може да е обект на гражданско правоотношение – встъпване в дълг, заместване в дълг.

7) Съвкупност от имуществени права и задължения – договор за продажба на наследство – чл.212 и 213 ЗЗД: продавачът прехвърля върху купувача цялата наследствена маса, без да индивидуализира състава й; продажба на търговско предприятие – чл. 15 и 16 ТЗ – търговското предприятие като съвкупност права, задължения и фактически отношения.

Човешките същества не са обекти на гражданките правоотношения, в частност децата. Те са единствено субекти на правоотношенията.
Човешките органи или тъкани, включително телесните течности могат да бъдат обекти на гражданските правоотношения, само ако са отделени от човешкото тяло със съгласието на лицето – третират се като вещ, но със специфичен режим.
Трупът не е обект на право на собственост на наследниците му.

2. Вещи и видове вещи

1. Вещ

> Вещите са материални обекти;

> Признаци на вещта:

1) корпоралност (телесност) – свързва се с материалния сустрат на веща, с възможността веща да бъде възприета от човешките сетива и използвана. Всяка вщ съществува вън и независимо от човешкото съзнание.

2) самостоятелна обособеност – (от останалите обекти на матер. действителност) – реална физическа или правна обособеност на вещите една от друга. При поземлените участъци е достатъчно документното обособяване на гранците им, за да бъдат третирани като недвижими вещи. Юр. обособяване множе да бъде извършено по отношение на постройките спрямо земята върху, която са построени. Течностите и газовете де обособяват чрез поставянето им в съд.

3) възможност за осъществяване на фактическа власт върху веща

4) наличие на потребителска или икономическа стойност (полезност)

– трябва да са кумулативно налични;

– течностите и газовете могат да бъдат обекти на граждански правоотношения, само ако се обособят от другите обекти в пространството (газове в бутилка, течности в съдове)

– небесните тела не са обекти на гражданските правоотношения – човечеството не може да упражнява фактическа власт върху тях

– земята се третира като вещ, когато е обособена с отделни граници (чл. 110 ЗС);

– електрическата и атомната енергия са полева форма на материята (нямат телесност). Според чл. 110, ал. 2 ЗС енергията е движима вещ => фикция, защото няма телсност; криминално деяние – кражба на енергия.

– Съвкупността от вещи не се третира като една вещ – сервиз за чай, колекция – всяка вещ в състава се третира като самостоятелна, но поради спецификата на свързаността те циркулират заедно с останалите от съвкупността. От съвкупността се отличава сложната вещ – една вещ в гражданския оборот – лек автомобил, телевизор. Третира се като една вещ – само в този вид може да изпълнява функциите си. Ако бъде разчленена всеки един детайл има характера на самостоятелна вещ, но не може да служи като сложна вещ.

2. Добиви от вещи

> облаги, които се получават пряко от една вещ или по повод на вещ без да се накърнява съществено нейната субстанция.

> Добивите включват етествени плодове и граждански плодове от веща.

А) естествени плодове: винаги са движими вещи.

органични – отделят се от веща–майка по естествен начин (мляко, яйца, теле);

неорганични: въглища,камъни,пясък,руди; чл.93 ЗС

Б) граждански плодове: доходи, които се получава по повод облигационни отношения, имащи за обект вещта – наем, аренда, лихва;

> други термини, използвани в закона:

– прираст: увеличаване на теглото и стойността на вещта вследствие на биологически процеси в нея; (пр. увеличаване теглото на добитък)

– приращение: към една вещ се прикрепя друга (пр. чл. 92 ЗС „Собственикът на земята е собственик и на постройките и насажденията върху нея, освен ако е установено друго.”)

> правен режим:

93 ЗС – „Добивът от вещта, като плодове, прираст от добитък, наем и други такива, принадлежи на собственика й.” Отклонения от този принцип=>

чл. 56 и сл. ЗС – „Правото на ползване включва правото да се използва вещта съгласно нейното предназначение и правото да се получават добиви от нея без тя да се променя съществено.” => плодът от плодоносната вещ принадлежи на ползвателя;

Чл. 71. „Добросъвестният владелец се ползува от вещта и получава добивите, които тя е дала, до предявяването на иска за връщането й.”

3. Видове вещи

ДВИЖИМИ И НЕДВИЖИМИ (най–важно за гражанския оборот)

> критерий – дали вещта е трайно закрепена към земята или може да се отдели от нея без увреждане;

> Чл. 110. ЗС „(1) Недвижими вещи са: земята, растенията, сградите и другите постройки и въобще всичко, което по естествен начин или от действието на човека е прикрепено трайно към земята или към постройката.

(2) Всички други вещи, включително и енергията, са движими вещи.”

> Плодовете на недвижимите вещи са винаги движими, но преди да бъдат отделени от вещта–майка са недвижими.

> Значение на разграничението :

1) Различия във формата за действителност на прехвърлителните сделки:

а) НВ: чл. 18. ЗЗД „Договорите за … учредяване на … вещни права върху недвижими имоти трябва да бъдат извършени с нотариален акт.”; иначе =>

чл. 26(2) ЗЗД – „Нищожни са договорите, при които … липсва..предписана от закона форма….”

– сделките за прехвърляне вещни права върху неджими имоти се вписват в имотния регистър и чак след това стават противопоставими на 3-и лица (провери);

б) ДВ: сделките, засягащи движими вещи, по правило са неформални; Изключения:

сделки с МПС: Чл. 144 ЗДП „(1) Собствеността на моторните превозни средства се прехвърля с писмен договор. (2) При прехвърляне на собствеността на регистрирани автомобили, на регистрирани ремаркета с товароносимост над 10 тона, на регистрирани колесни трактори и на регистрирани мотоциклети с работен обем на двигателя над 350 куб. см подписите на страните трябва да бъдат нотариално заверени.”

сделки с търговски кораби: Чл. 10. КТК”…(2) Формата на договора, с който се прехвърля право на собственост или се учредяват вещни права върху кораб, се урежда от закона на мястото, където се сключва договорът.”

Чл. 46. КТК „(1) Сделките за прехвърляне на собственост или право на оперативно управление, както и за учредяване на морска ипотека върху кораб или върху кораб в строеж се извършват в писмена форма с нотариално заверени подписи.”

Сделки със самолети: Закон за гражданското въздухоплаване Чл. 23.

„(1) Прехвърлянето на правото на собственост, учредяването и прехвърлянето на вещни права и учредяването на вещни тежести върху въздухоплавателно средство се извършват в писмена форма.”

2) Различия в продължителността на срока на придобивна давност

а) Недвижима вещи се придобива по давност при обикновеното непрекъснато владение за 10 г., а при добросъвестно за 5 г. (чл. 79 ЗС);

б) Движима вещ се придобива по давност с непрекъснато владение в продължение на 5 години. (чл. 80 ЗС)

3) Различия във вида на обезпеченията

а) ипотека може да се учреди само върху недвижими имоти;

> изключение – върху кораби;

б) движимите вещи са обект на залог;

4) Различия в реда за принудително изпълнение;

ВЕЩИ В ОБОРОТА И ВЕЩИ ИЗВЪН ОБОРОТА

> критерий: подлежат ли на прехвърляне правото на собственост върху тях;

А) Преобладаващата част са вещи в оборота – вещните права върху тях подлежат на прехвърляне.

Б) Вещите извън оборота са вещите от обществен интерес, т.е. вещите публична държавна и публична общинска собственост; Те са изброени в чл. 18, ал.1 КРБ; чл. 2 ЗДС; чл. 3 ЗОС

Значение: сделки за прехвърляне на вещни права върху вещи извън оборота са нищожни на основание чл. 26(1), т.е. поради противоречие със закона;

ИНДИВИДУАЛНО И РОДОВО ОПРЕДЕЛЕНИ

> критерий: как с волеизявленяита на страните по сделката е определен нейния обект – дали като точно определена вещ или като вещ, която принадлежи към даден род материални обекти

А) Индивидуално определени – вещи, които саспецифицирани от страните по правоотношението с посочване на техните признаци, които ги отличават от всички останали вещи от този род.

пр. МПС с определен номер на мотора и шасито; конят Херкулес;

Б) Родово определени – вещи определени по своя род; това са основно количествени вещи, които се мерят, теглят, броят пр. пари;

Значение: чл. 24 ЗЗД „(1) При договори за прехвърляне на собственост и за учредяване или прехвърляне на друго вещно право върху определена вещ прехвърлянето или учредяването настъпва по силата на самия договор, без да е нужно да се предаде вещта.

(2) При договори за прехвърляне на собственост върху вещи, определени по своя род, собствеността се прехвърля, щом вещите бъдат определени по съгласие на страните, а при липса на такова, когато бъдат предадени.”

=> при погиване на индивидуална определена вещ преди да е изпълнено задължението за предаването й, настъпва невъзможност за изпълнение.

=> при сделки, насочени към учредяване и прехвърляне на права и облигационни задължения за dare – автоматично с договора.

ПОТРЕБИМИ И НЕПОТРЕБИМИ

А) Потребими – вещи, чието използване е свързано с частично или пълно унищожение на тяхната субстанцията; изконсумират се(суровини, храни)

Б) Непотребими – използването им не засяга съществено тяхната субстанция, а дори и дая засяга се износват бавно; пиано; недвижими имот; дрехи;

Правно значение на делението на потребими и непотребими вещи:

– потребимите вещи не могат да бъдат обект на договор за заем за послужване и върху тях не могат да се учредява ограничено право на ползване по чл. 56 ЗС. Потребими вещи могат да се дават в заем за потребление, като се връщат вещи от същия вид, количество и качество. (Потребими вещи могат да се дават и в заем за послужване, НО по изключение – ябълки за изложение).

Не са казани на лекции:

ЗАМЕСТИМИ И НЕЗАМЕСТИМИ

> Критерията е обективен и е свързан с гражданския оборот;

А) Заместими – имат равностойни на тях по количество, качество и вид други вещи в оборота – серийно произвеждани стоки, еднородни количествени вещи, които се мерят, теглят, броят.

Б) Незаместими – които нямат равностойни на тях други вещи в оборота- произведени уникати, конят Херкулес.

значение: свързано е с проблема за нищожността на договорите, имащи невъзможен предмет по чл. 26(2) ЗЗД – пр. сключване на договор за рядка семейна картина, която е погинала в пожар => договорът е ex lege нищожен.

– в хипотезата на чл. 87, ал. 2 ЗЗД станалото отчасти или изцяло невъзможно изпълнение на задължение по договор е основание за разваляне на договора от кредитора без даване на предупредителен срок за изпълнение, след който договора ще се счита развален.

ДЕЛИМИ И НЕДЕЛИМИ

> Критерий – дали естеството или правния режим, на които е подчинена вещта, позволява тя да бъде разделена на реално определени части, които могат да съществуват като самостоятелни вещи в гражданския оборот, без първоначалната вещ да загуби способността си да служи по предназначение.

А) Неделими: от тълкуването на чл. 34 ЗС => неделимите вещи са вещи, чиято делба е несъвместима с естеството (животно) и предназначението (общи части в етажна собственост) на вещта. Може да са неделими и по закон (поземлен имот с минимални размери);

Б) Делими: могат да се разделят на реално определими части и всяка от тях да може да се използва според предишното предназначение.

Значение: с оглед на начина, по който ще се извърши делбата на една обща вещ – при делимите вещта може да се раздели на реално определени вещи;

– при неделимите делбата може да се извърши чрез осребряване на вещта и разделяне на парите от продажбата й;

УЧЕБНИК:

– прости и сложни

Вещите, които се състоят от един материален обект, са прости вещи. Голяма част от вещите са съставени от две илии повече материални части, които при съединяването си в едно цяло загубват своята самостоятелност и служат заедно за определени цели. Тези вещи сса сложни – часовник, компютър. Когато сложната вещ се разпадне на съставните си части под влияние на природни сили или на човешко поведение, отделните части, ако имат потребителна стойност, се превръщат в самостоятелни вещи.

Правното значение на това деление се проявява при определяне на обекта на гражданското правоотношение с правни актове, най-често договори, дали той е сложна вещ и от какви части се състои.

– Главна вещ и принадлежност – главни са вещите, които могат да се използват самостоятелно без други вещи. Принадлежностите могат да се използват само заедно с други вещи. Принадлежностите са отделни вещи и сами могат да бъдат обекти на граждански правоотношения. Но, ако страните не са уговорили друго или в правен акт за придобиване не е установено друго, принадлежността следва правното положение на главната вещ – чл 98 ЗС.

3. Ценни книги

1. Ценните книжа като обект на ГПО

В законодателството не съществува единна правна уредба, единен общ режим на ценните книги. С оглед на законодателна уредба се обособяват два основни режима. Първият е режим на налични ценни книги. Наличната ценна книга е частен документ с установена от законодателя форма и съдържание, който материализира волеизявления (някои говорят за сделки) и произтичащи от тях права, по такъв начин, че упражняването и разпореждането с тези права е обусловено от фактическата власт върху документа. Те имат три функции. Първата се определя като транспортна функция – чрез нея се прехвърлят материализираните в нея права. Освен това ценната книга има легитимираща функция – определя, посочва лицето, което ще упражни правата по нея, като лицето, което притежава правомерна фактическа власт върху ценната книга, се счита, че е титуляр на материализираните в нея права. Последната функция е т. нар. защитна функция – добросъвестният приобретател на ценната книга може да упражнява всички права по нея, макар че я е придобил от лице, което не е титуляр на тези права. Тя е свързана с чл. 78 ЗС.

Наличната ценна книга се разглежда и като движима вещ, с оглед на това, при или във връзка с тези ценни книги възникват две категории права. От една страна, вещни права върху материалния носител (документа като вещ), от руга страна – права, материализирани в съответната книга. Какво е съотношението? В първия аспект, когато веднъж се състави писменият документ, правата, които той материализира, са неотделими от него, т.е. ако не се представи документът, няма как да се упражнят правата. На следващо място, упражняването на материализираните в ценната книга права е предопределено от притежаването фактическата власт върху документа. На следващо място, прехвърлянето на правата по ценната книга, е обусловено от прехвърлянето на материалния носител. При наличните ценни книги само съзнателното унищожаване на материалния носител от неговия собственик, води до изгубване на съответните материализирани права. Изгубването на правото на собственост върху ценната книга, без съгласието на притежателя ѝ не го лишава от съответните права. С оглед на това, в чл. 460 и сл. ГПК законодателят урежда процедура по обезсилване на документи и издаване на дубликати. Когато наличната ЦК е била физически унищожена – открадната е или е изгубена, има специално производство за възстановяване на правата – не се губят. По принцип правата, материализирани в ценната книга се прехвърлими. Има хипотези, при които законодателят ограничава, не допуска прехвърлянето на ценните книги. В литературата се посочват две такива хипотези – това са купоните към наличните акции (не могат самостоятелно да се прехвърлят – затова са несамостоятелни ЦК). ЗППЦК не допуска, забранява публично предлагане на безналични ценни книги (най0-вече безналични акции), за прехвърлянето на които са предвидени съответни ограничения и условия. Това се свързва с идеята поименните акции – при които се допуска в устава на АД да се предвиди ограничение – винкулирани акции.

Вторият режим – за безналични ценни книги – в ЗППЦК и в Закона за пазари на финансови инструменти. Безналичните ценни книги се определят като права, регистрирани в сметки в Централния депозитар или сметки, водени от съответния емитент. Издаването, прехвърлянето на безналични ценни книги е свързано със съответно вписване в Централния депозитар или във водената от емитента книга. Приема се, че вписването има конститутивно действие. Във връзка с притежаването на безналични ценни книги, може да се издаде съответен документ, който има само удостоверителен характер (значение) – значи не е ценна книга. У нас Централният депозитар издава т. нар. депозитарни акции.

Как се прехвърлят безналичните ЦК – много е спорно. Преобладаващо се приема, че прехвърлянето става чрез договор за цесия и вписване в съответната сметка.

Кои са предимствата на безналичните ценни книги? Първо, те не могат да се изгубят и унищожават. Ако съответно се изгуби депозитарната разписка или бъде унищожена, процедурата е много лесна – отива се при Централния депозитар и той издава нова депозитарна разписка. Второ, тъй като те нямат веществен носител, не е възможно да се придобиват на основание чл. 78 ЗС.

2. Функции на ценните книжа:

икономическа реализация

1) Част от тях се ползват като платежно средство – чековете, акредитиви;

Средство за кредитиране – облигации, менителниците, записите на заповед;
Средство за инвестиране на средства (държавните съкровищни бонове).

3.Видове ценни книжа

1.Първата класификация е съотносима към наличните ценни книги. Тя е в зависимост от това кога възникват правата по книгата – имаме конститутивни ценни книги. При тях издаването на документа е условие за възникването на материализираните в тях права. Такива са менителница., запис на заповед, чек и др.

Легитимационно-разпоредителните ценни книги – правата по тях възникват преди издаването на документа, но след като бъде издаден, правата могат да бъдат упражнявани само срещу този документ. Такива са акции, облигации, коносамент.

Наличните ЦК – в зависимост от начина на обозначаване притежателя на ценната книга и способа за нейното прехвърляне. Става въпрос за комплексен критерий – той се извлича въз основа на разпоредбите на 115 и 119 КТК. Ценните книги биват поименни ценни книги – издават се в полза на определено лице, чието име или наименование е обозначено в документа. Следва задължително да съдържат и уговорката „не на заповед“ или друг равнозначен термин. Поименните ЦК се прехвърлят с договор за цесия. Прехвърляне има и при наследяване и друго универсално правоприемство.

Вторият вид са ЦК на заповед (заповедни ЦК) – издават се в полза на определено лице и съдържат или не съдържат т. нар. заповедна клауза – клауза, която посочва, че книгата е издадена на определено лице или на негова заповед. Има ценни книги, при които се приема, че ценната книга по същността си е на заповед и не може да бъде друг вид – при тях не е необходимо да има заповедна клауза -0 такава е менителницата. Други, за да бъдат заповедни, задължително такава клауза тр да съдържат – търговската асигнация. Джирото е специфичният прехвърлителен способ.

ЦК на приносител – лицето, което притежава фактическата власт се счита, че е и притежател на правата в тази ценна книга. Прехвърлят се чрез транслативна сделка плюс предаване на фактическата власт върху документа – става въпрос за реална сделка.

Възможно е да има неяснота относно прехвърлителния способ и следователно –вида на ценната книга. Съществуват две разрешения в този случай. Едното е когато законодателят е регламентирал изрични правни норми – напр. 183/3 и чл. 543 ТЗ . Акция, респ. чек, в който не е обозначен първият собственик (или поемателя), тя се счита за издадена на приносител при акциите. При превозните договори – 110 КТК. Второто разрешение е възприетото в доктрината правило, че предаването се предпочита пред джирото, а джирото се предпочита пред цесията. Защо е възприето това правило? Най-лесният способ за прехвърлянето е предаването (бързина на оборота); следващият по трудност е джирото (волеизявление на гърба на ЦК); най-сложният е цесията, защото доказването е свързано с предаване на документите.

Прехвърлителният способ на ЦК се определя от издателя ѝ и се приема, че той не може да бъде променян. Ако способът бъде променен, се счита че е налице подправяне на ценната книга.

Следващо деление – то е приложимо спрямо наличните ценни книги – в зависимост от материализираните в книгата права. Говори се за т. нар. членствени ценни книги. Това са акциите. Говори се и за парични ценни книги – менителница, запис на заповед, чек, облигациите. Следващите се определят като стокови ценни книги – коносаментът и складовият запис. Говори се и за т. нар. ценни книги, които материализират преобразуващи се субективни права – това са т. нар. конвертируеми акции.

Следваща класификация на ценните книги, приложима както към безналични, така и към налични ЦК е делението им на инвестиционни и търговски ценни книги. Инвестиционни ценни книги са ценни книги, свързани с осъществяването на определена инвестиция. Инвестицията се определя като влагане на средства в актив за създаване на доход. Активите винаги са някакви права. Доходът може да са лихви, дивиденти и др. Характерно е, че инвестицията има дълготраен характер и от нея се очаква доход през продължителен период от време. При емисионните ценни книги рискът от неизпълнение на задълженията на инвеститора, във връзка със съответния доход на широк кръг лица. Инвестиционните книги по принцип се издават като еднородни групи, определяни с понятието класове, с едни и същи права. С оглед на действащото законодателство. Инвестиционни ценни книги се издават от акционерни дружества или лица на публичното право (каквото е държавата). Ивестиционните ЦК винаги са безналични ЦК – акции, облигации, държавни ценни книги и др. Следваща категория са търговски ценни книги – издават се поединично – стойността им е значително по-ниска от тази на ивестиционните ЦК – по принцип се издават във връзка с осъществяване на търговска дейност и е характерно, че по принцип търговските ценни книги не се търгуват на регулирани пазари – това са менителница, чек, складов запис, коносамент, запис на заповед и др.

Като самостоятелен вид ценни книги се разглеждат т.нар. дългови ценни книги – представляват прехвърлими вземания за определен или определяем период от време срещу емитента, които вземания възникват вследствие на предоставени в заем на емитента пари или други имуществени права. Това могат да бъдат налични или безналични – такива са облигациите, държавните ценни книги.

ЗППЦК – на ценни книжа. Ние говорим за ценни книги. Книжа е по-остарялата терминология. ЗППЦК въвежда класификацията на ЦК на дялови и недялови ценни книги. Дялови ценни книги са акции; ценни книги, които са еквивалентни на акции; ЦК, които дават право да се придобият акции или еквивалетнти на тях ЦК посредством конвертирането им или упражняването на права по тях. Към тях спадат конвертируемите акции, както и т.нар. депозитарни разписки за акции. Депозитарна разписка се използва в различен смисъл в законите. В случая това е ценна книга, която дава право на доход от емитента в размер на дохода на емитента от друг емитент. Едно лице притежава акции – въз основа на притежанието им емитира депозитарни разписки за акции. Доходът от тях е дивидентът, който би се получил т акцията. Тази разписка дава и правото на замяна с акция. Всички останали ценни книги са недялови – към тях спадат облигациите, държавните ценни книги и др.

ЗППЦК и Закона за пазарите на финансови инструменти дават основание за делението на ценните книги на базови и деривативни ценни книги. Базови ценни книги са акции, облигации, държавни ценни книги и приравнените на тях ценни книги. Деривативните ценни книги са други права, свързани с акции, облигации или дългови ценни книжа. Към деривативните ЦК спадат варантът, депозитарната разписка за акции; българска депозитарна разписка; само депозитарна разписка. Към деривативните ЦК спадат т.нар. права. Правата представляват ценни книги даващи право на записване на определен брой акции във връзка с взето решение за увеличаване на капитала на публично акционерно дружество.

4. Парите като обект на ГПО

1. Понятие за пари

Традиционно и неправилно са определяни като ценни книги. Според Калайджиев ЦК са частен документ, а парите са емитирани от държавата. Това обяснение не е съвсем издържано, защото съществуват дългосрочни държавни облигации, кои са публично издадени. Разликата е, че ценните книги материализират права, докато парите – не. От правна гледна точка парите са законно платежно средство, с което може да се погаси всякакъв дълг – чл. 25, ал. 2 БНБ „Банкнотите и монетите, издадени от банката, са законно платежно средство и задължително се приемат за плащания в пълната им номинална стойност без ограничения“. Емитираните банкноти са по-малко от парите в обръщение (салдата по сметките). Книжните пари са единствените пари, тъй като златото вече няма такава функция. Законно платежно средство са националните пари. Чуждите пари не са пари в тесни смисъл на думата, а са девизи.

Стойност на парите:

Вътрешна стойност – имат само металните пари. Това е металът, от който са направени (благороден/ неблагороден). Книжните пари нямат вътрешна стойност макар за производството им да са похарчените пари. При монетите от метала може да се направи нещо друго.
Номинална стойност – посочената върху тях сума (левове и стотинки). Принципът на номинализма е закрепен в чл. 25, ал. 2 ЗБНБ – задължително се приемат за плащания в пълната им номинална стойност. Способите за отклоняване от последиците на номинализма са стопанската непоносимост; при забава кредиторът да иска обезщетение за вредите от обезценяването на парите; замяна на вещи; уговорка за плащане в чужда валута. Конов определя два способа за защита на кредиторите при разсрочено плащане. Начинът е различен в зависимост от това от какво се страхува кредитора – промени в курсовата стойност или във функционалната.

Златна клауза – плащането ще е книжни пари, но валутата е злато (пр. толкова лева да се плати колкото струва 1 кг. злато). Дължат се не пари по номиналната стойност, а толкова пари, колкото представлява определено количество злато. След 9 септември тази клауза е забранена.
Валутна клауза – дължат се EUR 50, платими в лв. по централния курс на БНБ. Валутата на дълга е една, а на плащането е друга. До 2000 г. чл. 10, ал. 1 ЗЗД забраняваше това. Днес тези клаузи са разрешени, но не са дотам необходими. Прилагането на тази клауза, когато няма валутен риск е опасно.
Антиинфлационна клауза – за да се избегне промяната във функционалната стойност на парите. Пр. ако цената на няколко продукта се повиши с 10%, то и цената на наема да се повиши с 10%.

Курсова стойност – определя съотношение на националните пари към девизите.
Функционална стойност – покупателна стойност. Когато парите губят функционална стойност, а стоките поскъпват се наблюдава инфлация.
Нумизматична стойност – напр. юбилейни монети.

Вещноправен режим на парите:

Движими вещи – банкноти и монети;
Неделими, непотребими и абсолютно заместими (единственото право върху парите е правото на собственост – за да се придобие по принцип се изисква предаване).
Представляват дълг за стойност;
Родово определени вещи (нямат средно качество) – важно е тяхното количество. Родът на парите е най-неичерпаемият род. Парите са от род, който не погива (ако бъдат изтеглени от обръщение се заменят с други), т.е. не може да има нито виновна, нито невиновна трайна обективна или субективна невъзможност за изпълнение. Неизпълнението на парично задължение е винаги забавено.
Парите, които са в моя джоб са мой.

Извадените в обръщение пари не са законно платежно средство, мярка за стойност или средство за натрупване (чл. 26 ЗБНБ).

Паричните задължения се изпълняват чрез плащане – в брой или безкасово. Ако е уговорено плащане по сметка, кредиторът може да приеме в брой. Ако е уговорено плащане в брой преводът по сметка е неточно изпълнение. От 2011 г. плащанията на задължения в размер на 15 000 лв. и нагоре се извършват само чрез превод или внасяне на платежна сметка. Плащането по сметка е по-удобно, проследимо и у нас е публично налагано. Ако не е уговорен начинът на плащане – в брой (чрез предаване).

Има различни становища за правната същност на плащането в брой. Според Павлова това е юридическа постъпка – налице е волеизявление, но то не е насочено към правните последици (погасяването). Според Калайджиев е едностранна сделка, с която се прехвърля собствеността на парични знаци. Изисква се дееспособност и намерение за плащане.

Пари са и парите по сметка (вземания за пари). За разлика от задължението за плащане в брой, задължението за безкасово плащане (по сметка) е задължение за заместимо правно действие. Безкасовото плащане представлява система от правни сделки и действия, с които една или повече банки поемат, изменят или прекратяват парични задължения по банкови сметки на платеца и получателя на плащането. Плащанията се извършват въз основа на платежно нареждане, което е неотменимо (при директен дебит може да се отмени най-късно до края на работния ден). Когато плащането става чрез задължаване и заверяване на банкова сметка, задължението се счита за погасено със заверяване сметката на кредитора (чл. 75, ал. 3 ЗЗД). Задължението за безкасово плащане се урежда от същите правила, както и за в брой.

SWIFT е абревиатура на Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication. Към нея се присъединяват тези банки, които желаят мигновено да изпращат финансови съобщения. За международни плащания системата действа с кодирани нареждания. За локални плащания има два способа:

Net settlement – всички банки имат сметка в БНБ. В края на деня изпращат платежните нареждания и се прави взаимно прихващане на отделните банки. Ако не може да стане прихващане системата се „запушва“. При тази система за да мине плащането трябва да дойде часът на клиринга.
Gross settlement – е в реално време. Всяка банка има разплащателна сметка в централната банка. Използва се swift и всичко става веднага.

Банкови карти: 1. Кредитни – тръгват от купонна система (ваучери). Банката е кредитор. 2. Дебитни – възникват като електронни. Банката е длъжник.

Електронните пари представляват закодирана информация в електронно устройство, която сме предплатили и при плащане изчерпва стойността си. Те са предплатена услуга, пари без сметка. Тези електронни пари са удобни за малки плащания, защото се дължат комисионни. Напр. регистриране в сайт за получаване на някаква услуга. Електронните пари са пари, когато са издадени от едно лице и се плаща на друго.

2. Принцип на „номинализма”

>В българското право е установен принципа на „номинализма”, което означава, че съдилищата присъждат парични задължения в такъв размер , който е равен на уговореното (не ги преоценяват). Не може да се слага процент на инфлация.

> Защитна клауза в периоди на инфлация– паричната равностойност ще се дължи в твърда валута, която не е драстично засегната от инфлацията.

> Принципът на „номинализма”основно почива на чл. 20а ЗЗД („Договорите имат сила на закон за тези, които са ги сключили.”) Изключение от принципа е инсититутът на стопанска непоносимост – Чл. 307 ТЗ. Съгласно него съдът може по искане на една от страните да измени/прекрати договорът изцяло/отчасти, когато между сключването на договора и падежа са настъпили обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят и договорът, ако се запази в първоначалния му вид, ще противоречи на правилата на справедливостта и добросъвестността.

3. Са или не са „ценна книга парите” ?

В ГП теория същестуват 2 основни противоречиви възгледа:

Част от авторите смятат, че парите представляват вид ценна книга на приносител. Особеното е, че единствено държавата е овластена да издава този вид ценни книжа- монопол на държавата.
Други автори (вкл. Матеева) отричат качеството „ценна книга” на парите с аргумента, че ценните книги са по правило частни диспозитивни документи и то такива, които материализират права. Парите са единствено и само официални документи- банкноти, защото се издават от БНБ в кръга на предоставените й от закона компетенции и се издават от името на РБ. Другото възражение е, че в днешно време парите вече не материализират права, тъй като е отпаднала съществуващата в миналото възможност срещу парите да се получи определено количество злато при предаване на парите в банката. Парите материализират само стойност, а не права.

5.Нематериални блага

1. Понятие

Под Нематериални блага се разбират продукти на интелектуалния труд, материализирани в завършено творческо произведение или отличителни знаци, които могат да се използват за задоволяване на определена материална или нематериална потребност на субекти на ГП и затова притежават качеството ПОЛЕЗНОСТ.

> За да станат обекти на ГП, нематериалните блага трябва да бъдат обективирани по такъв начин, че да могат да бъдат възприемани от останалите участници в гражданския оборот извън техните създатели.

Патентноспособните изобретения, полезните модели, промишленният дизайн и отличителните знаци

= ОБЕКТИ НА ИНДУСТРИАЛНА СОБСТВЕНОСТ (А); Авторските творби и сродните им обекти по ЗАПСП = (Б);

(А) + (Б) = ОБЕКТИ НА ИНТЕЛЕКТУАЛНА СОБСТВЕНОСТ!

Обектите на интелектуалната собственост се отличават с това, че върху тях се пораждат абсолютни и срочни субективни права – авторските се защитават пожизнено + 70 години след смъртта. Патентноспособните – 20 години. Марки – 10 години от регистрацията.

2. Видове нематериални блага

1) Към нематериалните блага отнасяме авторските произведения по ЗАПСП. Обект на авторското право са произведения на литературата, изкуството и науката, които са резултат от творческа дейност и са изразени в каквато и да е външна проявна форма. Съгласно чл. 3 ЗАПСП в тази категория попадат литературни произведения, компютърни програми, музикални произведения, сценични произведения, филми и други аудио-визуални произведения, произведения на изобразителното изкуство, произведения на архитектурата и др. Обекти са преводите, преработките, аранжиментите и др. Обектите на сродните на авторското право права са изпълнения на артисти, звукозаписи, радио и телевизионни програми и др.

2) Втората група обекти представляват патентоспособни изобретения и

полезни модели. Тяхната регламентация се съдържа в ЗПРПМ. Става дума за идеите, резултат на техническо или естетическо творчество, които са обективирани по подходящ начин и могат да намерят приложение при производството на стоки, съответно при извършването на услуги, предназначени за пазарна реализация. Съгласно чл. 6 ЗПРПМ патентоспособни са изобретенията от всички области на техниката, които имат признака новост, изобретателска стъпка и са промишлено приложими. Правната закрила на патентоспособни изобретения се осъществява чрез предоставяне на патент по смисъла на чл. 12. Патентът удостоверява изключителното право на притежателя му върху означеното в него изобретение. Към тази категория обекти се отнася и промишленият дизайн. Чл. 3 Закона за промишления дизайн дефинира това понятие като ново и оригинално творческо решение за външно оформление на някакво изделие, което е произведено по промишлен или по занаятчийски начин. Що се отнася до понятието полезен модел като нематериално благо, то се дефинира в чл. 73 ЗПРПМ.

3) Третият вид нематериални блага са отличителни знаци, наречени марки, и географски означения. Функцията на отличителните знаци е да индивидуализират участниците в гражданския оборот, но съвременната икономическа действителност им придава и рекламна функция. Правната регламентация се съдържа в Закона за марките и географските означения. Марките биват: търговска марка, марка за услуга, колективна марка и сертификатна марка. По дефиницията на чл. 9, ал. 1 ЗМГО марката е знак, който е способен да отличава стоките, респективно услугите на едно лице, от стоките/услугите на други лица. Има изискване и този знак да може да бъде представен графично.

Патентоспособните изобретения, полезните модели, промишленият дизайн и отличителните знаци се обозначават с родовото понятие индустриална собственост. За да възникнат субективни граждански права върху такива обекти на индустриална частна собственост, нужно е да са спазени формалните изисквания на закона и съответните обекти да са признати чрез експертиза като годни за правна защита с надлежен акт на компетентен държавен орган, който е Патентното ведомство. Обектите на индустриалната собственост + обектите на авторското право и обектите на сродните му права влизат в една още по-широка категория, която се нарича интелектуална собственост. Характерно за последната е, че регламентацията на обектите се извършва не само с вътрешноправни нормативни актове, а се извършва с източници на международното право. Обектите на интелектуалната собственост се отличават с това, че върху тях се пораждат абсолютни по характера си и срочни субективни граждански права. Авторските права се защитават най-много пожизнено + 70 години след смъртта на автора. За патентоспособните изобретения защитата е 20 години. Правата върху различните видове марки се защитават в срок от 10 години. Особено важно е, че нематериалните блага като обект на субективни граждански права са numerus clausus. Виж чл. 587 и следв. ТЗ за лицензионните договори. Лицензионният договор подлежи на вписване в нарочен регистър на Патентното ведомство. Вписването не е елемент от фактическия състав.

Ноу – хау – не се закриля , но то може да бъде преотстъпвано на други лица с лицензионен договор (подлежат на вписване в нарочния регистър към Патентното ведомство).

2.4. Други нематериални блага ОГПО

Нематериалните блага, защитени от правото, са numerus clausus – установени в закона и изчерпателно изброени.

Извън тези нематериални блага съществуват и други нематериални обекти на гражданското правоотношение, но не се ползват с такава правна защита – производствен архив, производствени тайни, техническа информация- know how = производствен опит.

> Те се предоставят/отстъпват само на база ЛИЦЕНЗИОННИ ДОГОВОРИ, регламентирани като абсолютна търговска сделка – българският законодател урежда тези договори в чл 587- 599 ТЗ

Лицензионният договор е формален. За действителността му се изисква писмена форма, подлежат на вписване в нарочен регистър на Патентното ведомство. Вписването на Лицензионния договор има значение за противопоставимосста на правото, което лицензопритежателят черпи от лицензодателя в отношението м/у лицензополучателят и всички останали лица. Няма конститутивно действие.

6.Търговско предприятие – понятие и съдържание. Сделки с търговско предприятие. Защита на кредиторите. (Лекции Герджиков – принципно само т. 1 е в конспекта)

1.Търговско предприятие (или само предприятие) – понятие и съдържание.

Търговското предприятие по смисъла на чл. 15 е организация на дейността на търговеца. Понятие, което се покрива донякъде с понятието “имущество”, но е по-широко от него (на практика търговското предприятие е имуществото на търговеца). По нашето право търговско предприятие е обект, а не субект на правото, за разлика от други правни системи.

Понятието търговско предприятие е относително ново. То се поражда през първата половина на 19 в. Първо във Франция, а след това и в останалите държави.
Търговското предприятие в основата си е едно икономическо понятие, но правото не е безразлично към него. В нашия закон има уредба на предприятието в ТЗ на две места:
- основно в глава 4, чл. 15, 16, 16а ТЗ (три лаконични текста)
- в чл. 61, 62 ТЗ, където се говори за държавни и общински предприятия.
- Търговското предприятие от икономическа и юридическа гледна точка
  - Икономически аспект на предприятието
- Предприятието в основата си е едно икономическо понятие.
- От икономическа гледна точка търговското предприятие е организация за производство на стоки и услуги за пазара или иначе казано търговското предприятие е организацията на дейността на търговеца /фабрика, цех/. (определение)
  - Юридическия аспект на понятието
- От юридическа гледна точка предприятието може да се разглежда в две насоки, а именно като обект на правото (параобект) и като субект на правото. От тази гледна точка говорим и за обектна и персонификационна теория.

А) Предприятието като (пара)обект на правото (чл. 15 ТЗ)

В чл. 15 ТЗ търговското предприятие е представено като съвкупност от права, задължения и фактически отношения.

Тук предприятието не е представено като субект на правото, защото субектът на правото не е някаква съвкупност.

Като четем по-нататък чл. 15 ТЗ казваме, че тази съвкупност може да е предмет на транслативни сделки (бел. ред. на лекции Герджиков каза, че предприятието може да е предмет не само на транслативни сделки, поне според теорията за обекта. Не стана ясно дали легално е възможно), което означава, че предприятието е обект на правото и като такъв може да бъде предмет на сделки.
Възражение на тази теория. Разбирането, че предприятието е обект среща следното възражение. За да бъде нещо обявено за обект на правото като предмет на сделка, той трябва да е единен, което значи с един единствен акт да може да настъпи транслативния ефект. Когато се продава едно търговско предприятие, обаче, се оказва, че един единствен акт не е достатъчен, тъй като има елементи на предприятието, за които се иска да се извършват отделни правни сделки. Следователно липсва това единство на обекта и затова Герджиков смята, че предприятието би могло да се третира като „параобект” на правото (от гръцкото „пара” = „нещо близко до”), т.е. наподобява обект, но му пречат някои характеристики да го квалифицираме като обект.
Всъщност търговското предприятието по чл. 15 ТЗ е бизнеса на търговеца или по-точно юридическият израз на бизнеса на търговеца.
От това значение на предприятието изхождат и редица други закони (напр. ЗКИ, ЗБН, ЗППЦК, КСО и др.)

è търговското предприятие е именно съвкупност от права, задължения и фактически отношения, а има и други битиета на термина предприятие, които си имат техните специфики. Т.е. в чл. 15 ТЗ нашият законодател е възприел обектната теория. /Стефанов/

Б) Предприятието като субект на правото (персонификационна теория)

Стефанов. ТЗ не е последователен при нормативното уреждане на предприятието, тъй като не го разглежда само като търговско (като съвкупност от права, задължения и фактически отношения), а влага в този термин и други значения.
- Търговското предприятие не съвпада напълно (различава се) от вложеното в чл. 1, ал. 3 ТЗ разбиране за предприятие, чийто предмет и обем водят до придобиване на търговско качество на образувалото го лице.
- Съгласно чл. 61 ТЗ предприятието се разглежда като субект на правото.
И други закони третират предприятието като субект на правото (напр. ЗК, ЗБДЖ, ЗОС, ЗСч, ЗЗК).

Съдържание (състав) на търговското предприятие (по чл. 15 ТЗ)

Търговското предприятие не е хомогенно, а хетерогенно.

А) Права

Вещни права – право на собственост или ограничени вещни права (право на ползване, право на строеж, сервитути и др.) върху движими и недвижими вещи.
Облигационни права – правото на вземане,
Нематериални права – правото на търговска фирма,
Права по трудови правоотношения (в Стефанов го пише)
Права, свързани с обекти на интелектуална собственост – произведения на науката, изкуството и литературата, марки, полезни модели, изобретения, промишлени дизайни и др.
Ценни книги.
В търговското предприятие влизат преимуществено имуществени права (вещни и облигационни права), които имат съдържание, което е пряко оценимо в пари и подлежат на счетоводно записване. Там влизат и елементи, които нямат имуществен (пряк стойностен) характер. Такива са правото на фирма, правото на марка, както и фактическите отношения (Стефанов).

Б) Задължения (всякакви) – образуват пасива на имуществото.

Облигационните задължения (дълговете),
Публичноправни задължения към държавата или общината (данъци, такси, митни сборове, акцизи, глоби и др.),
задължения по сключени трудови договори и др.

В) Фактически отношения (нематериалните елементи)

Какво са фактическите отношения? Те включват много разнородни неща като например:
1. доброто име,
2. клиентелата,
3. каналите за пласиране на продукцията,
4. създадената търговска организация и т.н.

Сами по себе си тези елементи от фактическите отношения нямат нито икономическа, нито юридическа стойност извън предприятието, но като съставна част на търговското предприятие и чрез взаимодействието си с другите негови елементи (преди всичко правото на фирма и марка), фактическите отношения са важен ценообразуващ фактор при сделките с предприятието.
Колко предприятия може да има един търговец? Има две становища: само едно или няколко.
1. Стефанов приема първото становище, защото търговското предприятие няма отделна регистрация, каквато имат субектите на търговското право. С тяхното вписване в ТР се счита за вписано и търговското предприятие.
2. съдия Райковска – може един търговец да има и повече от едно предприятие, стига да може да се обособи счетоводното оформяне, балансът и други.
3. L Калайджиев: Всеки търговец (ЕТ или ТД) може да има повече от едно търговско предприятие, без дори да регистрира клон – това личи от Националните сметкови стандарти, които предвиждат възможност за водене на отделна отчетност. Отграничение между търговските предприятия на един търговец се прави на базата на предмета на дейност, а ако са с еднакъв предмет на дейност въз основа на отделното счетоводство. Доказването дали определени елементи са в състава на търговското предприятие става обикновено от счетоводната отчетност. Смисълът от възможността за множество предприятия е прехвърлянето на едно от тях като съвкупност. Поставя се въпрос дали може да се прехвърли част от предприятието, а да се приеме, че има прехвърляне на цялото предприятие – смята се, че могат да се извадят определени права, без обаче да се накърнява същността на предприятието. Според едно съдебно решение прехвърляне на предприятие има дори и само при прехвърляне на фактическите отношения, при положение, че ЕТ още не е започнал да развива дейност и няма права и задължения.

2. Прехвърлителни сделки с търговско предприятие

Чл. 15, ал. 1 ТЗ изрично урежда възможността за прехвърляне на търговско предприятие. Имат се предвид транслативните сделки с облигационно-вещно действие – продажба, замяна, дарение, даване вместо изпълнение, апортиране в търговско дружество, завещание. (Стефанов)
Поначало търговското предприятие може да бъде предмет на всякакви прехвърлителни сделки, както inter vivos, така и mortis causa.
Предмет на транслативна сделка, която в огромния брой случаи е продажба, може да бъде както цялото предприятие, така и част от него. Може да се прехвърля както обособена част от предприятието, така и необособена, идеална част от него. (прави се рядко, но няма пречка).
Формата на транслативната сделка – писмена форма с нотариална заверка на подписите, независимо от това какъв е съставът на предприятието. В ТП най-тежката форма е писмената с нотариална заверка на подписите.
1. Пр. прехвърлянето на недвижим имот, част от предприятието, става по силата на самия договор за продажба на предприятието, без да има нужда да се съставя нотариален акт. (Р-594-2004 ВКС, ТК). Според чл. 15, ал. 4 ТЗ „Когато с договора се прехвърля недвижим имот или вещно право върху такъв имот, договорът се вписва и в службата по вписванията.”
Предприятието не може да се разглежда като единен обект, защото може да включва права, за които има специален ред за прехвърляне.
1. Ценни книги. Ако в състава на едно предприятие има заповедни ценни книги – менителница, чек, запис на заповед, търговска асигнация, коносаменти на заповед, прехвърлянето на тези ценни книги става чрез джиро. Следователно, извън този писмен договор, в който могат да се опишат тези ценни книги, но не могат да се прехвърлят по неговата сила, трябва всички те да се джиросат. Трябва отделен акт, за да се прехвърлят правата, инкорпорирани в заповедните ценни книги.
2. Право на марка. В състава на предприятието може да има марка. Марките се прехвърлят чрез лицензионен договор, който също е отделен договор, който трябва да се насложи към основния договор.

(Стефанов твърди, че едни такива допълнителни правни постъпки биха имали само декларативно действие, но не и прехвърлително действие (стр. 181). Според Стефанов отчуждаването на всички елементи на търговското предприятие става по силата на договора за прехвърлянето му.)

Чл. 15, ал. 2 ТЗ. Когато се прехвърля едно търговско предприятие законът изисква и съгласие на съдружниците и акционерите в съответното ТД.
Накрая, за да се завърши ФС на прехвърлянето се изисква вписване на прехвърлянето в Търговския регистър. Чл. 16 ТЗ (1) прехвърлянето на предприятие се вписва в ТР едновременно по делото на отчуждителя и правоприемника. (4) Когато с договора се прехвърля недвижим имот или вещно право върху такъв имот, договорът се вписва и в службата по вписванията.
ФС на прехвърлянето на търговско предприятие включва:
1. Договор с нотариална заверка на подписите;
2. Съгласие на съдружниците и акционерите в съответното ТД;
3. Вписване на прехвърлянето в ТР.
Страни по една прехвърлителна сделка на предприятие са търговецът, титуляр на предприятието (той е продавачът), а купувачът може да бъде както търговец, така и нетърговец. Ако е нетърговец, обаче, той би трябвало в седмодневен срок от придобиване на предприятието да се впише в ТР като търговец, ако става дума за купувач, който е ФЛ. Съдебната практика обаче смята, че купувач на едно ТП може да е само търговец, но според Герджиков това разбиране не е коректно.
Сделки за прехвърляне на предприятие (всички):
1. Продажба – най-разпространената сделка за прехвърляне на ТП.
2. Апорт – ТП може да се апортира като непарична вноска в търговско дружество (режим на апорта – чл. 72 ТЗ: при апорта трябва да имаме предварителна оценка, която се прави от вещи лица).
3. Завещание – завещателят трябва да извърши сделката във формата, предвидена в ЗН (нотариално или саморъчно), която е специална спрямо чл. 15 ТЗ и я дерогира (Т. Райковска).
4. Дарение – безвъзмездно прехвърляне на ТП. В състава на предприятието обаче влизат освен права и задължения. Задължения поначало не могат да се прехвърлят с договор за дарение. Приема се, че в този случай по изключение може и задължения да преминават – така заприличва на дарение с тежест (Т. Райковска).
Нетранслативни сделки с предприятие: ТЗ не предвижда извършване на нетранслативни сделки с предприятие. Чл. 9 ЗЗД – свобода на договарянето.
1. Особен залог: ТП може да бъде заложено като съвкупност по ЗОЗ. Изисква се писмена форма с нотариална заверка на подписите, вписва се в централен регистър на особените залози и пр.
2. Лизинг: ТП може да бъде дадено на лизинг. Лизингът повсеместно не се разбира, защото масово се рекламира „продава се нещо на лизинг”. На лизинг нищо не може да се продаде, нито да се купи, защото лизинга не е транслативна сделка (това си е продажба на изплащане). Лизингът е наем. Както наемът не купува, така и лизингът не купува. Това е един особен наем, тъй като съдържа общите правила за наем + някои особености. Има още една особеност при лизинга на предприятие, а именно, че в полза на лизингополучателя възниква едно потестативно право – правото да изкупи лизингуваната вещ по т.нар. остатъчна стойност, но то може да се упражни или не. Освен това ако се упражни, това става с втори договор – за продажба. При лизинга на предприятието има една особеност, защото по правило лизингуваната вещ трябва да бъде върната в състоянието, в което е взета /затова е и ”съответно приложение намират правилата за лизинга”/.

3. Особености по прехвърлянето на задълженията в състава на предприятието

3.1. Пасивна солидарност между прехвърлителя и приобретателя (до размера на получените права) – чл. 15, ал. 3 ТЗ

Първата такава специфика е свързана с предвидената в закона пасивна солидарност между прехвърлителя и приобретателя на търговското предприятие по отношение на задълженията в състава на това предприятие, като отчуждителят отговаря солидарно с правоприемника до размера на получените права. Това правило е диспозитивно и може да бъде дерогирано по споразумение с кредиторите.
Особеност на тази солидарност (императивна норма)
1. Ако става въпрос за търсими задължения (при тях местоизпълнението е по седалището / постоянния адрес на длъжника; непаричните задължения;), тогава законът предвижда поредност. При търсимите задължения титулярът на правото трябва да се обърне първо към прехвърлителя и след това, ако не може да се удовлетвори от него, да се обърне към приобретателя (има субсидиарност).
2. При паричните задължения, които са носими (изпълняват се по постоянния адрес / седалището на кредитора по време на изпълнението), няма такава поредност. Приобретател и прехвърлител са солидарно отговорни и кредиторът може да насочи срещу всеки от тях по свое желание.

3.2. Защита на кредиторите (необезпечените) – чл. 16 ТЗ

Защо е предвидена такава защита и каква е опасността за кредиторите, когато се прехвърля едно ТП? Обикновено купувачът на едно търговско предприятие е титуляр на друго такова, който решава да разшири дейността си, купувайки си още едно ТП. Може да се окаже обаче, че ТП, което придобива и това, което вече има, са с различни активи или образно казано „едното е бедно, а другото е богато”. Кредиторите на богатото предприятие по правило са спокойни. Когато търговецът придобие друго ТП, което е с много пасиви, изведнъж се оказва, че общото състояние на търговеца се влошава и тези кредитори са застрашени за тяхното удовлетворяване.
Според чл. 15, ал. 1 ТЗ прехвърлителят на предприятието е длъжен да уведоми кредиторите и длъжниците за извършеното прехвърляне.
При прехвърляне на ТП, се предвижда задължение за приобретателя в 6-месечен срок отделно да управлява двете предприятия (т.е. водене на отделно счетоводство – Т.Р.), за да не се смесват имуществата на двете предприятия.
В рамките на този 6-месечен срок на отделно управление необезпечените
1. кредитори на изискуеми (в рамките на тези 6 месеца) вземания, могат да поискат изпълнение, а
2. кредитори на неизискуеми вземания (защото примерно са с падеж след 1 г.), могат да поискат обезпечение за своите вземания.
Титуляри на тази защита са кредиторите с необезпечени вземания, защото тези с обезпечени вземания нямат нужда от защита.

è Необезпечените кредитори на отчуждителя или правоприемника, чието вземане е възникнало преди датата на вписване на прехвърлянето на ТП в рамките на 6 месеца от вписването могат или да искат изпълнение, ако е изискуемо вземането им, или да искат обезпечение, ако не е изискуемо.

Ако приобретателят на предприятието НЕ изпълни това си задължение за отделно управление, респ. не изпълни изискуемите и не даде обезпечение за неизкуемите задължения, то ТЗ предвижда ex lege за кредиторите на предприятието (прехвърленото) да възникне правото на предпочтително удовлетворение, т.е. законът създава една привилегия за тези кредитори, които не са получили изпълнение или ефективно обезпечение. В това се изразява защитата на кредиторите в случаите на прехвърляне на ТП.

7. Наследство

Понятие за наследство

> Предмет на наследяването (преминаване на имуществото на едно починало ФЛ към други лица) са наследимите имуществени права и задължения на починалото ФЛ към момента на смъртта му, които преминават към определените със завещание или от закона лица. Т.е. наследството е обектът на наследствено правоприемство.

> Наследството като цяло е предмет на наследяване при общото наследствено правоприемство, а при частното – само определени имуществени права (не и задължения);

> Като съвкупност наследството може да бъде предмет на сделки – ЗЗД урежда продажбата на наследство:

Чл. 212 ЗЗД: Този, който продава едно наследство изцяло, без да посочи неговите предмети, е длъжен да обезпечи само качеството си на наследник.Продажбата на наследство трябва да бъде извършена писмено и подписите на договарящите да бъдат нотариално заверени.Договорът за продажба на наследство, в което има недвижими имоти, може да бъде противопоставен на трети лица само ако е вписан.

Чл. 213 ЗЗД. Ако преди продажбата на наследство продавачът е събрал някое вземане или е отчуждил някои предмети, той е длъжен да върне на купувача полученото.

Купувачът е длъжен да върне на продавача това, което последният е платил за задълженията и тежестите на наследството.

Наследими права

1) Собственост и ограничени вещни права – с изключение на правото на ползване;

2) Вземанията (облигационните права) с имуществен характер – вкл. претенцията за вреди от непозволено увреждане.

> изключения – не са наследими:

– с оглед на личността на кредитора (напр. издръжката; поначало личните неимуществени права се погасяват със смъртта, с изкл. напр. на авторското право, където неимуществените са нужни за упражняване на имуществените));

– Сумата по застраховка „Живот“ не влиза в наследството (чл. 235 КЗ).

– Според съдебната практика правото на обезщетение на неимуществени вреди не се наследява (Р 2732/1975-I)

3) Правото върху средствата по индивидуалните партиди на осигурените лица – чл. 170, 245, 289 и 296 КСО (но пенсията не се наследява!!!)

4) Правото на наследяване (при наследствена трансмисия – правото на едно лице върху открито, но още неприето наследство – чл. 57 ЗН);

5) Преобразуващи права с имуществен характер (право да се развали договор, право да се иска определяне на по-голям дял от СИО);

6) Права върху обекти на интелектуална собственост:

А) Има особени правила за авторското и сродните му права:

Имуществените права на автора се наследяват (чл. 32 и 33 ЗАПСП);
Неимуществените права „се упражняват от наследниците“ – чл. 17 ЗАПСП (с изключение на праото да променя произведението и да спре ползването му;)
Срок на защита – до 70 години от смъртта на автора (чл. 27 ЗАПСП);

Б) Права на индустриална собственост по принцип са наследими (ЗПРПМ; ЗМГО)

7) Процесуални права – чл. 227 ГПК;

8) Правото на членство в ЮЛ – правото на членство в ТД също както авторското е комплексно право и съдържа имуществени и неимуществени елементи (Таджер). Поначало неимуществените права и задължения са ненаследими, защото са строго лични. По изключение обаче неимуществено право може да е прехвърлимо, доколкото някои не са създадени с оглед личността. Следователно правото на членство е наследимо само по изключение:

– акциите се наследяват; Според А. Станева (Тасев подкрепя) – „Наследяване на членството е налице само при същинските капиталови дружества“, защото законът не се интересува от носителят на правото.

– за встъпване в членството в ЖСК има специални правила – чл. 23 ЗЖСК (при смърт на член-кооператор, П и З се наследяват от членовете на семейството му; правото на членство в ЖСК не е имуществено право и затова не може да премине към наследниците по завещание);

– (М. Марков) при СД и ООД – в зависимост от уговореното в дружествения договор. (Тасев) при т.нар. „персонални юридически лица“, при които се държи на личността на титуляра, наследяването е недопустимо.

9) Съвкупности – търговски предприятие (чл. 60 ТЗ). При наследяване на предприятие, дори правоприемството да е частно, преминават и включените в него задължения. Предмет на правоприемството са и включените в предприятието фактически отношения.

ЗН не съдържа особени разпоредби относно наследяването на ЕТ. Наследствената маса включва както „личното“ имущество, така и предприятието на ЕТ. Друг е въпросът, че „наследниците на ЕТ, които поемат предприятието, могат да запазят и неговата фирма“ (чл. 60, ал. 2 ТЗ).

10) Правни очаквания – погасителна или придобивна давност (М.М. – но наследникът трябва да установи владение); Тр. Тр. не е много сигурно, че става въпрос за наследяване обаче…Тасев не го е споменал.

Наследими задължения

1) Задължения, които са прехвърлими – както частноправни, така и публични. Непрехвърлимост по закон (и по естество):

> договорните задължения intuitu personae (напр. по договор за поръчка, освен ако е уговорено друго);

> по закон (напр. по ТПО; за издръжка – императивни забрани);

> непрехвърлимост по силата на договорна клауза обвързва наследниците;

> особена уредба при договора за изработка – чл. 269 ЗЗД: „(1) Ако изпълнителят умре или стане неспособен да извърши работата, договорът се прекратява, освен ако не е бил сключен с оглед личността на изпълнителя и ако наследниците му се съгласят да продължат изпълнението. (2) При прекратяване на договора поръчващият трябва да заплати извършената работа и полезно вложените материали съобразно уговореното възнаграждение.“

2) Самостоятелно или като елемент от съвкупност

Извод: не всички имуществени права и задължения на наследодателя преминават по наследство. По своя състав и обем наследствената маса не съвпада с имуществото на наследодателя към момента на смъртта му.

8.Работна сила

Определение за трудов договор (Мръчков): съглашение между Р/С и работодателя, с което Р/С се задължава да предостави работната си сила за ползване на работодателя, като изпълнява работата, за която се е уговорил, и спазва установената трудова дисциплина, а работодателят – да осигури на Р/С условия за изпълнение на работата и да му плаща възнаграждение за извършената работа.(чл. 124 КТ) Всъщност работната сила стои в основата на ТПО въобще.
Предмет на ТД е предоставянето и използването на работната сила. Именно по предмета си се различава от изработката и мандата.
1. Разлика с договора за изработка: сключва се за определен трудов резултат, а трудовият договор има за предмет процеса на извършване на дадена работа.
2. Разлика с договора за поръчка: при поръчката довереникът се задължава да извършва само определени правни действия, а при трудовия договор Р/С се задължава да предостави работната си сила и да извършва определена работа (трудова функция), която може да се свежда и до фактически действия.
Работната сила е съвкупността от умствените и физически способности на човека. Тя е неотделима от човека и е неговата способност/възможности за труд. „Предоставянето“ на работрна сила означава отдаването й на разположение и в разпореждане на друго лице, за да бъде използвана от него. Работната сила е способност, която се съдържа в живата човешка личност и е неотделима от нея. Затова лицето, което я притежава, отдавайки я под наем, поставя и себе си в лична юридическа зависимост, на разпореждане и в подчинение от лицето, на което я отдава (работодателя). Р/С е страната по ТПО, която отдава под наем и предоставя работната си сила за ползване от другата страна. Работодателят е страната, която наема работната сила на Р/С за ползване. Затова работодателят, разполагайки с работната сила, разполага и с личността на Р/С. Това разполагане не е неограничено. Тази зависимост е юридическа зависимост, тъй като Р/С е длъжен да се подчинява на нарежданията на работодателят è неговия труд е несамостоятелен и зависим.
Трудът е форма за използване на работната сила. В самото предоставяне на работна сила е вложена идеята за труда като нейно използване от лицето, комуто е предоставена. „Трудът“ е целесъобразна човешка дейност, при която човекът, използвайки своя физически и психически капацитет, създава блага, които имат потребителска стойност. (целесъобразна – не е самоцел; потребителска стойност – създават се блага, служещи за задоволяване на човешките потребности).

Въпрос 11. Придобиване и изгубване на права. Правоприемство – понятие и видове. Първично и производно придобиване. Правоприемство в трудовото право. Изгубване на права.

1. Придобиване на права и задължения

1. Понятие

Гражданските субективни права, както и задълженията, се придобиват или изгубват в резултат от осъществяването на определени ЮФ. Пример за ГП последици, породени от административен акт, е чл.496 ГПК – постановление на съдия-изпълнител за възлагане на недвижим имот на купувача по публичен търг ; чл. 16 Закон за горите и горския фонд – как се учредява сервитут. Право на преминаване и право на ползване върху тези гори се учредява в решение на МС по предложение на мин. на земеделието . Други примери в това отношение за административни актове с вещноправно действие откриваме в Закона за водите, в Закона за за енергетиката и ЗСПЗЗ.

ЮФ, независимо на ГП или на други правни отрасли, от чието проявление се пораждат субективни права за един гражданскоправен субект, наричаме придобивни основания. Не рядко се говори и за придобивни способи. За част от придобивните основания действа принципът numerus clausus. На този принцип са подчинени способите за придобиване и изгубване на вещни права по българското законодателство, тъй като вещните права са затворена система и това предопределя изчерпателност на уредбата. Най-общо казано чл. 55 и следв., чл. 77 и чл. 99 ЗС са текстовете, от чието систематично тълкуване извличаме принципа numerus clausus. В други дялове на ГП действа приниципът за свобода на договарянето, включително способите за придобиване и изгубване на права (облигационното право) – чл. 9 ЗЗД. Достатъчно е съответните ЮФ да са допустими от закона, но няма лимитативна уредба на способите за възникване и прекратяване на тези права.

От специално изясняване се нуждаят случаите, при които се казва, че субективното гражданско право се придобива пряко по силата на закона. Например вземането за семейноправна издръжка (чл. 139 и следв. СК). Друг пример са родителските права и задължения, представителната власт при задължителното представителство и т.н. Ex lege, защото не е необходимо нарочно правно волеизявление на правен субект, насочено към пораждане на тези правни последици.

2. Видове придобивни способи

1) В зависимост от това, дали приобретателят извежда придобиваното право от патримониума на друг правен субект (негов праводател), или за придобиване на субективното право не е необходимо то да бъде притежавано преди това от друг правен субект. Способите за придобиване или изгубване на субективни граждански права се делят на първо място на първични (оригинерни) и производни (деривативни):

2.1 Първични (оригинерни) – за да се придобие субективното право, не е необходимо то да се притежава от друг правен субект – праводател, и да бъде извадено от неговия патримониум. По тази причина субективното право се придобива без тежести и обезпечения върху вещта (ипотекиран имот се придобива по давност след 10 години => владелецът ста.ва собственик на имота, без вещни тежести.) Правото често е било в патримониума на някого, но това е ирелевантно за първичното придобиване. Оригинерното придобиване на права прекъсва веригата от правоприемства, ако такава е съществувала до момента на първичното придобиване.

Пример за първично придобиване е придобивната давност (чл. 79 и следв. ЗС), придобиването на плодовете от плодоносна вещ от добросъвестния владелец по чл. 71 ЗС до предявяване на ревандикационния иск за връщане на имота, придобиване на движима вещ чрез преработване или чрез присъединяване, придобиването по приращение (чл. 92 ЗС), придобиването на намерени вещи (чл. 87 и следв. ЗС), придобиването по чл. 78 ЗС , намиране на съкровище – чл.91 ЗС преработване и присъединяване – чл.94 ЗС , чл.17 ал.2 ЗЗД – едно трето лице придобива права от приобретател по привидна сделка – тя е нищожна , но третото лице е добросъвестно , поради което правата му ще се запазят , освен по очевидни случаи (чл.114а ЗС). Това е разпоредба , която пази приобретателя по такива сделки. При първичните способи няма изискване друго лице да е притежавало преди това придобиваното субективно право. Оттук следва изводът, че приобретателят на една вещ по първичен придобивен способ я придобива чиста от всякакви вещни тежести или права на други лица, които могат да му се противопоставят. Пример: при завладяване на недвижимо имущество на лице , което преди това е учредило върху имота ипотека. Владее се по реда 10 години, след което се снабдява по чл. 586 ГПК с конститутивен нотариален акт за придобиване на имот по давност. При производните способи това правило не важи. Придобиването на вещта чрез първичен придобивен способ прекъсва цялата верига от правоприемства, ако такава е съществувала. Тази конструкция е изключително удобна, когато нотариусът проверява правата на праводателя при учредителни и правопрехвърлителни сделки с вещни имоти (чл.586, ал. 1 ГПК).

Примери за първично придобиване:

– придобивна давност по чл. 79 и сл. ЗС;

– приращението по чл. 92 ЗС. (Пример за приращение: владелец на имот построява постройка върху земята, която владее, понесъл е всички разноски по изграждане, материали и др. => собственик на тази сграда по приращение става собственикът на земята, независимо дали знае и иска.)

– придобиване на плодовете от плодоностна вещ от добросъвестен владелец;

– придобиване на намерени вещи, съкровища – 89-91 ЗС.

– типичен първичен способ – по чл. 78(1) ЗС;

2.2. Вторични (деривативни) – за да се придобие субективното право от правопопучателя, е необходимо то да се притежава от друг правен субект – праводател, и да бъде извадено от неговия патримониум. В тази хипотеза говорим за сукцесия (правоприемство).

Най-често придобиваното с производните придобивни способи субективно право е идентично по вид и съдържание с това субективно право, което се е намирало в патримониума на праводателя (винаги е така при наследяване по закон, както и при др. видове универсално правоприемство). Възможно е обаче въз основа на субективното право на праводателя да се изведе по-тясно по съдържание и различно по вид субективно право. Обратното (по-широко) не е възможно. В такъв случай у праводателя ще останат остатъчни правомощия от първоначално притежаваното от него право, а във видоизменен вид другата част се трансферира в патримониума на правоприемника (конститутивна сукцесия).

ФС при всички производни придобивни способи включва по хипотеза (по условие) наличие на едно субективно право в патримониума на праводателя, от чието имущество приобретателят извежда правото (говорим за сукцесия или правоприемство). Най-често придобиваното при производните придобивни способи право от приобретателя е идентично със съществувалото в патримониума на праводателя право. Така е винаги при наследяването по закон, както и при наследяване въз основа на общо завещателно разпореждане по чл. 16, ал. 1 ЗН. Друг пример е учредяването на ограничено вещно право от собственика на вещта – чл.55 ЗС. Така е винаги в хипотезите на универсално правоприемство – при вливане и сливане на ЮЛ. Възможно е обаче придобиваното от приобретателя субективно право да е по-тясно по съдържание от това субективно право, което съществува в патримониума на праводателя. Така е във всички случаи, при които собственик на една вещ учредява ограничено вещно право в полза на друго лице. Учредяващият ограниченото вещно право остава гол собственик (nuda proprietas) на вещта, тъй като изважда част от правомощията, образуващи съдържанието на неговото субективно право, обособява ги в ограничено вещно право и ги прехвърля на приобретателя, като запазва в патримониума си незасегнатата част. Примери: суперфиция, право на ползване по чл. 56 и следв. ЗС, сервитути и т.н.

Извод: на основата на направения анализ се стига до извод, че има два вида сукцесия (правоприемство): транслативна (прехвърлително правоприемство) и конститутивна:

Транслативна и конститутивна сукцесия

При всяко производно придобивно основание възниква правоприемство.

При него правоотношението възниква между две лица – праводател и правополучател.

Правоприемството бива 2 вида според това дали върху правоприемника преминава идентично по вид и съдържание право като това в патримониума на праводателя, а той съответно го губи, или се прехвърля ново право, а у праводателя остават отделни правомощия:

– правопрехвърлително правоприемство (транслативна сукцесия)

– правоучредително правоприемство (конститутивна сукцесия)

3.1. Транслативна сукцесия

При транслативната сукцесия правото преминава върху правоприемника в същия вид и обем, в който е съществувало в патримониума на праводателя, а това право се изгубва за праводателя.

При транслативната сукцесия субективното право преминава от правоприемника в същия вид, в който е съществувало в патримониума на неговия праводател. Вследствие на това праводателят изгубва цялостно своето право. Този извод може да се основе на тълкуването на чл. 99 ЗС. Прехвърлителен ефект настъпва при редица прехвърлителни договори: продажба, замяна, дарение, прехвърляне на имот срещу задължение за издръжка и гледане, цесия, даване вместо изпълнение, извършване на непарична вноска в ТД, получаване на дружествен дял или акции в ТД и др. Такъв ефект настъпва във всички случаи при общи завещателни разпореждания (чл. 16, ал. 1 ЗН), както и във всички случаи при наследяване по закона. Други примери:

> чл. 99 ЗС: „Правото на собственост се изгубва, ако друг го придобие или ако собственикът се откаже от него.”

> Такъв ефект настъпва при прехвърлителните договори:

– продажба – чл. 183 и сл. ЗЗД,

– замяна – 222-223 ЗЗД

– дарение – чл 225-227 ЗЗД

– договор за прехвърляне на имот срещу задължение за издръжка и гледане;

– цесия – чл 99 и сл. ЗЗД

> Такъв ефект имат и общите завещателни разпореждания – чл 16, ал 1 ЗН, както и всяко наследяване по закон.

3.2. Конститутивна сукцесия – въз основа на едно свое притежавано субективно право праводателят учредява едно несъществуващо до момента в патримониума в този вид субективно право и го прехвърля на правоприемника, като в патримониума на праводателя остават някакви остатъчни правомощия – тези, които не са обект на правоприемство. Чрез конститутивна сукцесия се учредяват и придобиват ограничени вещни права, когато те се учредяват от собственика на имота – право на строеж (чл. 63-67 ЗС), право на ползване, сервитутите. Това е моделът, чрез който се учредяват обезпечителни вещни тежести – ипотека, съответно залог върху движими вещи. При тези вещноправни хипотези у голия собственик остават само тези вещни правомощия, които не влизат в съдържанието на учреденото от него вещно право.

>Чрез конститутивна суксцесия се учредяват и придобиват ограничени вещни права:

– правото на ползване по чл. 56-62 ЗС;

– право на строеж по 63-67 ЗС;

– поземлените сервитути;

– ипотека;

– пристрояване; – залог;

3. Принципи при придобиването на права

При всички хипотези на правоприемство се прилагат два основни принципа, върху които се крепи нашата правна система и на които разчита за сигурността на оборота.

А) „Никой не може да прехвърли повече права, отколкото има.”

> Ако продавачът (прехвърлителят) не е бил собственик на прехвърлената вещ, то и купувачът не може да стане собственик. Вследствие на това купувачът ще претърпи евикция поради обстоятелството, че прехвърлената вещ не принадлежи на праводателя. Хипотезата на евикция и правните последици се регламентират в чл. 188 и следв. ЗЗД.

Б) „С отпадане правата на праводателя отпадат правата на правоприемника.”

> Ако прехвърлителният договор бъде унищожен или развален с обратна сила или съдебно решение с конститутивен ефект го обезсили по реда на ГПК приобретателят следва да върне полученото по сделката с начална липса на основание или с отпаднало по обратна сила основание. (чл. 55(1) ЗЗД – „който е получил нещо без основание или с оглед на неосъществено или отпаднало основание, е длъжен да го върне”)

4. Изключения (корективи) от тези принципи

Стриктното прилагане на горните два принципа може да застраши сигурността на гражданския оборот, тъй като приобретателят няма да е сигурен за придобитите от него права. Затова ГП допуска известни корективи като ги установява като изключения от принципите в изчерпателно изброени хипотези. Не е налице единодушие в доктрината дали при тези изключения се касае за оригинерно или деривативно придобиване на права. Според по – широкото виждане (М. Павлова) придобването от праводател-несобственик настъпва по силата на закона по първичен начин.

5.1. Първо изключение – чл. 78 ЗС – Когато купувач придобива по възмезден начин владение върху движима вещ или ценна книга на приносител на правно основание, което е годно да го направи собственик, но без да знае, че продавачът не е собственик, този купувач придобива собствеността върху вещта на основание чл. 78(1) ЗС. Това правило не се прилага спрямо движими и недвижими вещи, чието прехвърляне трябва да се извърши с нотариален акт или с нотариална заверка на подписите. (независимо дали е добросъвестен или не)

> Чл. 78. (1) ЗС „Който придобие по възмезден начин владението на движима вещ или на ценна книга на приносител на правно основание, макар и от несобственик, но без да знае това, придобива собствеността, освен когато за прехвърлянето на собствеността върху движимата вещ се изисква нотариален акт или нотариална заверка на подписите. Това правило се прилага и за придобиване на др. вещни права върху движима вещ”

> чл. 78(2) ЗС „!Собственикът на открадната или загубена вещ може да я иска (ревандикационен иск) от добросъвестния владелец в тригодишен срок (преклузивен) от кражбата или изгубването.! Това правило не се прилага, когато владелецът е придобил вещта от държавно или общинско предприятие.!”

5.2. Второ изключение –

В случаите, при които исковата молба за симулация по чл. 17(2) ЗЗД, за разваляне на сделка (чл. 88(2) ЗЗД), за унищожаване на сделка (чл. 33, ал. 2 ЗЗД), за отмяна на дарение (чл. 227(5) ЗЗД) или за обявяване на недействителност по чл. 135 ЗЗД подлежи на вписване, третото лице – приобретател става собственик, ако е придобило вещта преди вписването на исковата молба. Ако се отнася до вещно право върху недвижим имот, изискването на чл. 17(2) е третото лице да е придобило правото на собственост преди вписване на исковата молба за разкриване на симулацията.

> Подобно е разрешението на чл. 88(2) ЗЗД, който казва, че „развалянето на договори, които подлежат на вписване, не засяга правата, придобити от трети лица преди вписване на исковавта молба.”, както и на чл. 135(1) ЗЗД – „Кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда, ако длъжникът при извършването им е знаел за увреждането. Когато действието е възмездно, лицето, с което длъжникът е договарял, трябва също да е знаело за увреждането. Недействителността не засяга правата, които трети добросъвестни лица са придобили възмездно преди вписване на исковата молба за обявяване на недействителността.”)))

2. Общо и частно правоприемство

> критерии: в зависимост от това дали приобретателят придобива конкретно определени субективни права или придобива една неиндивидуализирана по състав съвкупност от права и задължения;

6.1. Частно (сингуларно) правоприемство: върху правоприемника се прехвърлят точно определени права, конкретизирани с индивидуализиращи ги белези. Това е и масовата хипотеза. (пр. договор по чл. 183 и сл. ЗЗД, преобразуване на ЮЛ чрез разделяне или отделяне и т.н.)

6.2. Универсалното (общо) правоприемство: прехвърля се един комплекс от прехвърлими права и задължения без да са по единично конкретизирани с индивидуализиращи белези. При универсалното правоприемство се прехвърля съвкупност от права. Правоприемството е винаги универсално:

– при наследяването по закон – чл 5-10 ЗН. (винаги транслативна сукцесия)=>

чл. 60(1) ЗН – „(1) Наследниците, приели наследството, отговарят за задълженията, с които то е обременено, съобразно дяловете, които получават.”

– при преобразуване на ЮЛ чрез вливане, сливане;

– при преобразуване на ТД чрез промяна на правноорганизационната им форма- пр. ООД -> АД;

– при продажба на наследство по чл. 212-213 ЗЗД;

ИЗВОД: При универсалното правоприемство всички права и задължения, включени в комплекса, преминават едновременно в патримониума на правоприемника.

4. Правоприемство в задължения

Нашият граждански правопорядък допуска не само приемство в права, но и в задължения (макар да няма отделен термин за него). При универсалното правоприемство задълженията преминават по правило заедно с всички права в същия момент в патримониума на приобретателя (така е при наследяване по закон и при наследяване въз основа на общо завещателно разпореждане). Съгласно чл. 60, ал. 1 ЗН наследниците, които са приели наследството, отговарят за задълженията на наследодателя по принципа на разделността, а не солидарно, и отговарят всеки съобразно своята наследствена квота. При приемството в задълженията се поставя специфичен въпрос: как да бъде охранен интересът на кредитора при смяна на длъжника. За да охрани интересите на кредиторите, законът установява общи и особени правила за двата случая на приемство в задължения.

а) Встъпване в дълг по чл. 101 ЗЗД – „Трето лице може да встъпи като съдлъжник в определено задължение по съглашение с кредитора или с длъжника. Ако кредиторът е одобрил съглашението за встъпване, то не може да бъде отменено или изменено без негово съгласие. Първоначалният длъжник и встъпилото лице (приело задълженията) отговарят солидарно.„

б) Заместване в дълг по чл. 102 ЗЗД – „(1) Трето лице може да замести длъжника само с изрично съгласие на кредитора. Заместеният длъжник се освобождава от отговорност към кредитора.”

– Заместването в дълг не е равносилно на изпълнение чрез трето лице;

– може да стане, само когато задължението не е intuito personae;

3. Правоприемство в трудовото право

Трудовото право разкрива известни усложнения и особености в материята на правоприемството, които са следствие на спрецифичната престация при ТПО – работната сила, която определя личния характер на трудовите права и задължения. Законът извежда общото правило, че отказът от трудови права, както и прехвърлянето на трудовите права и задължения са недействителни. С оглед на това за правоприемство в трудовото право говорим при промяна на работодателя, при която трудовото правоотношение на работника или служителя не се прекратява.

7.1. Промяна на работодателя по ТПО със запазване на ТПО

Става въпрос само за промяна на работодателя, защото ТПО е с оглед личността на Р/С.
Правната уредба е дадена в чл. 123 и чл. 123а КТ. Това са две големи хипотези на промяна на работодателя. Тези текстове казват кога ТПО с Р/С не се прекратява при промяна на работодателя. Това е субективна новация с особености.

Формите на промяна в работодателя са изброени в закона. Според характера им те могат да бъдат разделени на две групи. Едната обхваща промените в организацията и управлението на дейността на работодателя и неговото правно положение. Те са уредени в чл.123, ал.1, т.1-4 КТ.

а) Сливане. То е налице, когато две или повече отделни предприятия се обединяват и създават едно предприятие. Новосъздаденото предприятие продължава да изпълнява в бъдеще обединения предмет на дейност на двете или няколкото досегашни предприятия;

б) Близко до сливането е и вливането, при което в едно предприятие се включва („влива“) друго.;

в) Преминаване на обособена част от едно предприятие и прехвърлянето й кьм друго съществуващо предприятие. Отделената част се присъединява към друго предприятие и то, уголемено с нея, продължава да осъществява дейността й заедно с досегашната си дейност.;

г) Разпределение на дейността на едно предприятие между две и повече предприятия. То е обратната страна на сливането и вливането. То може да обхване както разпределянето на предприятието между няколко предприятия, така и отделянето от предприятието на една част от него и обособяването й в самостоятелно — отделно предприятие.

Другата група са промените, които настъпват в собствеността на предприятието на работодателя — нейното прехвърляне, ползване и стопанисване. Тяхната уредба се съдържа в ал.1, т.5-6 на чл. 123 КТ.

а) Смяна на собственика на предприятието или на обособена част от него. Тази форма се изразява в извършващата се в страната приватизация на държавните и общинските предприятия в съответствие със Закона за приватизация и следприватизационен контрол (чл. 2—5, 31—35). Чрез приватизацията държавната и общинската собственост се превръща в частна.

б) отдаване.на предприятието или на обособена част от него под наем, аренда или концесия.

За трудовото право ключово значение имат въпросите за последиците на тези промени за трудовите правоотношения. Основното разрешение, което възприема правната уредба, е: трудовите правоотношения на работниците и служителите се за¬пазват и продължават да съществуват, въпреки и независимо от настъпилите съществени промени в работодателя (чл.123, ал.1 КТ).

При настъпилите промени работодател е този, който непосредствено използва наетата работна сила, организира и управлява трудовия процес и извлича и доходите от стопанската дейност. Важни въпроси поставя и определянето на задължения правен субект за изпълнение на задълженията към работника или служителя, възникнали преди, промяната по чл. 123, ал. 1 КТ. Те са уредени в|чл. 123, ал. 3 КТ.Тази законова разпоредба е диспозитивна и предвижда две разрешения: а/ първото е: предишният и новият работодател могат да се уговарят помежду си за разпределението на тези задължения, б/ второто разрешение е: ако предишният и новият работодател не са се уговорили за уреждането на този въпрос, законът установява на свой ред две решения.

Едното е предвидено в чл. 123, ал. 3, т. 1 КТ: при сливане или вливане на предприятия — отговорността се поема от новия работодател.

Другото разрешение е „за останалите случаи“. Това са случаите по чл. 123, ал. 1, т. 3—6 КТ. Те обхващат: разпределението на дейността, преминаването на част от едно предприятие към друго и промените в собствеността и нейното ползване. За тях законът установява солидарна отговорност на двамата работодатели: предишния и новия работодател — след промяната. Тази солидарна отговорност е законова. Тя е установена в ал. 3, т. 2. и се реализира съгласно чл. 121—129 ЗЗД. А при солидарната отговорност на двамата работодатели тя може да бъде законова соли¬дарност, която възниква между двамата работодатели по т. 2, ако не е уговорено друго между тях, и договорна — по т. 1 и 2, ако тя е изрично уговорена между тях.

Възлагането на специфични задължения на работодателя, до който се отнасят промените: Първото от тези задължения е задължението за уведомяване. То ще рече: предоставяне на информация-(сведения) по няколко важни въпроса, свързани със същността на предстоящата промяна на работодателя: дата на извършването й, причините, които я налагат, последиците от нея за работниците и служителите; изпълнение на задълженията на работодателя към работниците и служителите за задължения, възникнали преди промяната на работодателя. Идеята на закона е: да се създаде яснота за предприетите промени и работниците и служителите да получат яснота за тях и за бъдещето на техните трудови правоотношения, трудова заетост и пр. Тази информация се дължи на работниците и служителите или техните представители. Тази информация трябва да бъде предоставена не по-късно от 2 месеца преди настъпването на последиците за трудовата заетост и условията на труд на работниците и служителите. Когато промяната при преобразуването на предприятието по чл.123, ал. 1 КТ се съпровожда от мерки, които засягат работниците и служителите и тяхната трудова заетост: съкращения на работни места, промяна в технологията и организацията на производството и др. под., на работодателя се възлага едно второ задължение — за консултации. Съгласно новата редакция на чл. 123, ал. 6 КТ това задължение се състои в: а) провеждане на консултации с представителите на синдикалните организации в предприятието и с представителите на работниците и служителите в предприятието по чл. 7, ал. 2 КТ. Това означава не само да ги уведоми за предстоящите промени, но и да обсъди тези промени с тях, да изслуша тяхното мнение и предложения; б) тези консултации се провеждат „своевременно“. Това ще рече: преди работодателят да е уведомил представителите на работниците и служителите за предстоящите промени, т.е. повече от 2 месеца, преди да настъпят последиците от промените за работниците и служителите.

Въвеждането на едно трето задължение на работодателя: да положи усилия за постигане на споразумение с представителите на синдикалните организации и на работниците по чл.7, ал.2 КТ

4. Изгубване на права

Изгубването на права в ГП представлява лишаване на правния субект от правото за в бъдеше или отпадане на правото с обратна сила.

Разграничения

> Прекратяване и изгубване: прекратяването на правото винаги води до загубването му – то отпада от правната действителност. Правото може да бъде загубено и без да се прекратява, когато премине у друг.

> Погасяване и загубване: погасеното право продължава да съществува, но задълженото лице може да му противопостави възражение и да откаже изпълнение;

> Прехвърляне и загубване: прехвърлянето (отчуждаването) е основание за загубване на правото от праводателя с негово съгласие (при транслативна сукцесия). (М. Марков – разпореждането е по-широко понятие, защото обхваща и обременяването на правото с тежести). СП може да премине към други лица и без съгласието на титуляра (пр. при наследяване).

Основания за загубване на субективни права:

1) правилото – ЗАНАПРЕД при:

отказ за абсолютните субективни права – чл. 100 ЗС, но не и за личните субективни права, недопустим е и отказ от невъзникнали права);
опрощаване (на задължения – чл. 108 ЗЗД);
придобиване на правото от друго лице (чл. 99 ЗС);
сливане на несъвместими качество по едно ГПО (собственик и тутуляр на ограничено вещно право; кредитор и длъжник);
погиване на обекта;
изтичане на срока (уговорен или определен в закона;
изпълнение на задължението (при облигационните права) и др.

2) С ОБРАТНА СИЛА – само в предвидените в закона случаи:

настъпване на прекратително условие (чл. 25, ал. 2 ЗЗД);
унищожаване на сделки (арг. от чл. 34 ЗЗД);
разваляне на договор, освен ако е с продължително изпълнение (чл. 88 ЗЗД – то е занапред);
отмяна на дарение (чл. 227 ЗЗД);
отказ от наследство и др.

Въпрос 12. Правни сделки. Понятие. Отлика от други юридически факти. Видове сделки. Съдържание и форма на сделките. Тълкуване. Търговски сделки – понятие и видове.

1.Правни сделки – понятие

1. Понятие за правна сделка

1.1. Определение – правната сделка е правомерен ЮФ на ЧП, който има за свой съществен елемент едно или повече взаимно свързани волеизявления на частноправни субекти , насочени към пораждане, изменение или прекратяване на гражданскоправни последици, чиито вид и съдържание се определея от тези волеизявления.

– теоретична абстракция, обединяваща общите признаци на една от най-важните групи ЮФ на ЧП.

– намира приложение във всички частноправни отрасли.

– В действащото у нас законодателство не се съдържа легална дефиниция на правната сделка. Понятието е заимствано от немския термин Geschaeftung.

1.2. Уредба на сделките в ЗЗД

Сега действащият ЗЗД по традиция урежда общи правила за договорите (чл. 8-43 ЗЗД) и с една единствена обща разпоредба използва техниката на съответното препращане, за да разпростре общите правила относно договорите и върху едностранните сделки (чл. 44).Липсват правила относно многостранните договори и сделките решения. На практика родовите белези на понятието правна сделка като ЮФ на ГП се извличат de lege lata от правилата за договорите и едностранните сделки като два от видовете сделки по нашето законодателство. Първата важна разпоредба е чл. 8, ал. 1 ЗЗД, която дефинира договора като съглашение между две или повече лица. Това определение възпроизвежда старата дефиниция за понятието договор по отменения ЗЗД. Що е съглашение? Смисълът на понятието съглашение извличаме чрез тълкуване на чл. 13 и 14 ЗЗД, които уреждат пътя за постигане на съглашението. Тълкуването им води до извода, че договорът представлява съвпадение по съдържание на волеизявленията на две или повече лица, с които се цели пораждане, изменение или прекратяване на правни последици. На свой ред чл. 44 ЗЗД (Правилата относно договорите намират съответно приложение към едностранните волеизявления в случаите, в които законът допуска те да пораждат, изменят или прекратяват права и задължения) определя едностранните сделки като едностранни волеизявления и те са numerous calusus .

1.3. Родови белези (признаци) на правната сделка

> Извличат се от правилата за договорите и едностранните сделки – чл 8(1) ЗЗД във връзка с чл. 44 ЗЗД във връзка с чл. 13 и чл. 14 ЗЗД.

> От систематичното тълкуване на тези 4 норми се извлича дефиницията:

Правната сделка представлява съвпадение по съдържанието на волеизявления на две или повече лица, с което се цели пораждането, изменението, прекратяването на гражданскоправни последици.

1) всяка сделка е правомерен ЮФ, тъй като законодателят изрично я допуска, урежда реда за нейното сключване и изискванията за нейното съдържание.

2) по естеството си този ЮФ представлява едно или повече волеизявления на гражданскоправен субект.

3) тези волеизявления се правят от лица, които не действат в качеството на носители на империум, а действат като равнопоставени участници в гражданския оборот. – Дори и да имат публични правомощия, сключвайки сделка като ЮФ на ГП, те не действат като носители на тези публични властнически правомощия, те действат в качеството си на субекти на ГП. Властнически волеизявления са от типа на съдебните решения, съдебните определения, административните актове, нотариалните удостоверявания (по чл. 569 ГПК), нормативните актове по чл. 1а ЗНА, но никое от тях не може да се определи като сделка поради обстоятелството, че субектът е носител на властнически публични правомощия.

4) волеизявлението винаги е насочено към пораждане, изменение, прекратяване на гражданскоправни последици;

5) чрез волеизявленията стр-те определят съдържанието и вида на правните последици;

Извод: за да е налице ГП сделка като ЮФ на ГП, тя трябва да поражда, изменя, прекратява граждански субективни права и задължения на субекти на ЧП. Важно за ГП сделки е, че те винаги определят съдържанието на ГП последици, към които са насочени.

Волеизявление – представлява съзнателно осъществен волеви акт на субект на ГП, с който той изразява желание да настъпят определени гражданскоправни последици. Волеизявлението предпоставя наличието на правно валидна воля, затова като обща предпоставка за действителността на сделките се изисква субектът да е дееспособен. Когато волеизявленията са на две или повече лица трябва да са взаимно свързани и да има съвпадение в съдържанието им. Да са взаимно свързани означава да се припокриват и да са юридически свързани. Волеизявлението като есенциален елемент на сделката предпоставя по хипотеза наличието на правновалидна воля у субекта, поради което обща предпоставка за действителността на всички сделки е изискването лицето, което ги сключва, да е дееспособно.

2.1. Мотивът, предхождащ волеизявлението:

Като външно обективиран волеви акт волеизявлението се предшества от вътрешни психически изживявания, които довеждат до формирането на волево решение на лицето да извърши необходимото, за да възникнат определени правни последици.

> Психическите преживявания, както и мотивационния процес, са правно ирелевантни.

> Мотивът за сключване на сделка в ГП има правно значение само в изрично посочените от закона случаи. Те са два и са свързани с безвъзмездни сделки:

1) чл. 226(3) ЗЗД – договор за дарение е нищожен, ако мотивът е противен на закона или добрите нрави.

2) чл. 42, б „в” ЗН – когато мотивът, поради който единствено е направено разпореждането, е противен на закона, на обществения ред или на добрите нрави, завещателното разпореждане е нищожно.

Извод: Мотивът има правно значение при безвъзмездни разпоредителни сделки inter vivas и mortis causa.

2.2. Видове волеизявления: волята винаги трябва да е изразена така, че да е ясна.

– изрични: извършат се чрез изрични думи, жестове;

– конклудентни: по подразбиране; чл. 49, ал 2 ЗН урежда приемането на наследство с конклудентни действия, които несъмнено изразяват волята на лицето да настъпят определени правни последици. („Приемане има и когато наследникът извърши действие, което несъмнено предполага неговото намерение да приеме наследството, или когато укрие наследствено имущество. В последния случай наследникът губи правото на наследствен дял от укритото имущество.”)

=> Изричните и конклудентните волеизявления имат равно значение в ГП;

> От конклудентните действия трябва да се разграничи мълчанието. В ГП мълчанието е приравнено на съгласие само в изрично посочени случаи. Иначе е липса на волеизявление. Според чл. 292 ТЗ мълчанието е равнозначно на приемане. (292. (1) Предложението до търговец, с когото предложителят е в трайни търговски отношения, се смята за прието, ако не бъде отхвърлено веднага. (2) При отхвърляне на предложението по ал. 1 търговецът е длъжен да пази изпратеното му за сметка на предложителя, освен ако не е обезпечен за разноските или ако пазенето му причинява неудобства, по-големи от обичайните”)

– според необходимостта от адресирането им

а. Волеизявления с адреат: те са такива волеизявления, които се нуждаят от получаване от определн субект, за да породят правно действие – например предложение за сключване на договор. Те от своя страна се разделят на непосредствени и посредствени – в зависимост от това дали се извършват в присъствието на адресата им или чрез изпозлзване на различни технически средства.

б. Волеизявления без адресат: Става въпрос за в, които не се нуждаят от адресиране, за да породят правно действие – например отказът от право на собственост в/у движима вещ чрез унищожаването и.

в. Волеизявления нуждаещи се от разгласяване: изскване с оглед гарантиране на правната сигурнос – приемане и отказ от наследство.

– според значението им за определяне на правните последици:

а. Главни в. – определят съгдържанието на пр последици, които пораждат. При сделка скл от непълнолетно лице със съдействието на единия му родител – в на непълнолетното лице е главно.

б. Добавъчни в. – имат обуславящо действие. При сделка скл от непълнолетно лице със съдействието на единия му родител – в на родителя е добавъчно.

Правни последици, които пораждат сделките (Матеева не го каза на лекция)

Волеизявлението не само поражда правните последици, но чрез него участниците в сделката определят съдържанието на тези последици. Правните сделки са тези правни явления, чрез които частноправните субекти упражняват своята автономия в частноправната област в границите, установени в закона – доколкото техните волеизявления не нарушават повелителни правни норми и добрите нрави – чл 9 ЗЗД.

> правните последици могат да се проявят в няколко насоки:

-пораждане на субективни права и правни задължения

-изменение на породените вече правоотоншения в ЧП – например договор за удължаване на падежа на задължение за връщане на дадена в заем парична сума.

-съхраняване на породени правоотношения

-прекратяване или отмяна с обратна сила на породени правоотношения – например прекратяване на наемно правоотоншение с едностранно предизвестие по чл 238 ЗЗД; разваляне на двустранен договор по чл 87, ал 1 и 2 ЗЗД

-погасяване на субективни права

> Възможно е една и съща сделка да породи едновременно два или повече различни вида правни последици, например да прекрати едно праввотношение и да породи друго като новационния договор, споразумението за даване вместо изпълнение.

> Важна характеристика на правните последици, които сделките пораждат е, че те са желани от страните по ПО. Не е задължително обаче сделката да породи само такива правни последици. Възможно е в редица случаи да настъпи и правно действие, което страните не са уговорили, например отговорността за недостатъци при продажбата.

2. Разграничение от други ЮФ

Гражданскоправна сделка и юридическа постъпка

> Общото: и двете са правомерни действия на субекти на ГП. Това са 2 вида ЮФ на ГП, по чието проявление се пораждат, изменят или прекратяват правни последици.

> Разлики: юридическите постъпки се различават от сделките по това, че

А) Не се предприемат с цел да се породят съответните последици.

> Последиците се пораждат по силата на изрични правни норми, независимо от това дали лицата, които ги извършват, желаят или не тяхното настъпване.

Б) Субектите, които извършват юридическите постъпки не определят съдържанието и вида на правните им последици.

>Примери за юрид. постъпка: създаването на авторска творба, изработването на нова вещ, присъединяването на една движима вещ към друга (чл. 94-96 ЗС) =>

В) при по-голямата част от юридическите постъпки законът не изисква субектът да е дееспособен, а при сключването на сделки това е изискване , за да са действителни – чл. 26 и чл. 27 ЗЗД. При някои юридически постъпки като водене на чужда работа без пълномощно, е необходимо субекта да е дееспособен поради спецификата.

> Правна уредба на юридическите постъпки:

Поради липса на ГК у нас липсват общи правила за юридическите постъпки като ЮФ на ГП. Поради голямото им разнообразие те са регламентирани в различни граждански закони – ЗС, ЗАПСП, ЗЗД, ЗПРПМ.

За неуредените в спец. закони въпроси, свързани с юридическите постъпки, теорията приема, че по аналогия се прилагат общите правила за договорите в ЗЗД: чл. 8 – чл. 43.

ГП сделки и ЮФ на ПП с гражданскоправни последици

Гражданскоправната сделка трябва да се разграничава от онези ЮФ на ПП, които съдържат волеизявления на субект с властнически компетенции и пораждат гражданскоправни последици.

> Примери за ЮФ на ПП с гражданскоправни последици:

– решение на поземлената комисия по чл. 5 ЗСПЗЗ => ИАА с вещноправни последици;

– съдебни решения по уважени контитутивни искове като тези по чл. 19(3) ЗЗД, чл. 33(2) ЗС;

– постановления на съдия-изпълнител по чл. 496 ГПК за възлагане на имот на купувач след процедура по публична продан; (много добър пример)

> За разлика от сделките изброените в примерите актове представляват акт на компетентен държавен орган и по същността си са властнически актове, издадени при упражняване на публични правомощия за разлика от гражданскоправните сделки, които се сключват от лица, които са равнопоставени.

Гражданскоправни сделки и търговски сделки

>Понятието за търговска сделка е легално. Извлича се от чл. 286(1)(2) ТЗ => установява 2 нормативни критерия за категоризиране на сделка като търговска:

А) Формален критерий (обективен): чл. 286(2) във връзка с чл. 1(1), т.1-т.15 ТЗ; търговски са сделките, изброени в чл. 1(1) без оглед на това кой ги сключва. Това е категорията на абсолютните търг. сделки. Те са законоуст. и изчерпателно изброени.

Б) Материален критерий (субективен): извлича се от чл. 286(1) ТЗ; според него „търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие”. Това не са абсолютни търговски сделки, но щом се сключват от търговец във връзка с упражняваната от него дейност, те стават търговски – относителни търговски сделки. Наричат се и презумптивни, защото ал. 3 установява оборимата презумпция, че при съмнение се счита, че извършената от търговеца сделка е сключена във връзка с дейността му. Относителните търговски сделки се основават на презумпции.

Извод: Разграничението между търговски и гражданскоправни сделки трябва да се търси не, за да се обоснове някаква по-различна правна същност. Трябва да се изхожда от съотношението между специални и общи разпоредби на ЧП. Обособяваме категорията търговски сделки, защото са подчинени не на общия правен режим за гражданскоправните сделки (lex generalis), а са регламентирани от специални закони (lex specialis) – част 3 ТЗ. Специалната дерогира общата норма, а според чл. 288 ТЗ за неуредените в ТЗ въпроси, свързани с търговските сделки, се прилагат правилата на ГП.

2. Видове правни сделки

Съществуват различни класификации на ГП сделки. Има различни класификационни критерии и в завимост от критерия съществуват и различни ГПС (гр. пр. сделки)

В основата на всеки класификационен критерий стои определен правен признак.

I. Първи класификационен критерий – В зависимост от броя и характера на волеизявленията, които трябва да направят страните, участващи в сделката, за да настъшят гражданскоправните последици различаваме:

Едностранни; 2. Двустранни; 3. Многостраннни; 4. Сделки-решения;

Едностранни правни сделки

При едностранните е необходимо само едно волеизявление.. Това важи и за едностранните сделки, които се нуждаят от приемане. При адресираните ФС се изчерпва с волеизявлението на субекта, но за да се осъществят правните последици сделката трябва да бъде доведена до знанието на дадено лице. Класическа адресирана едностранна правна сделка е припознаването на извънбрачно дете по чл. 64 СК. Новото българско законодателство не допуска припознаване чрез завещание. На основата на чл. 44 ЗЗД се поддържа, че едностранните волеизявления пораждат правни последици само когато правни норми допускат това, т.е са numerous calusus. Примери за едностранни правни сделки са:

упълномощаването (чл. 36-43 ЗЗД), – адресирана
завещанието (чл. 13 ЗН),
отказ от право на собственост (чл. 100 ЗС)
волеизявление за разваляне на едностранен договор по чл. 87, ал. 1 ЗЗД,
приемане и отказ от наследство (чл. 47, 48, 49, 50, 52 ЗН),
менителниците, записите на заповед и пр.,
потвърждаване на унищожаеми сделки по смисъла на чл. 35 ЗЗД,
компенсация на насрещни вземания (чл. 104 ЗЗД).

> За всички тях действащото законодателство съдържа особени правила, а за неуредениете от закона въпроси чл. 44 ЗЗД препраща към правилата относно договорите чл. 8- 43 ЗЗД като се съобрази спецификата на отношенията.

2. Двустранни правни сделки – ДОГОВОРИ

> легална дефиниция за „договор”- чл. 8(1) ЗЗД – „Договорът е съглашение между две или повече лица, за да се учреди, измени или унищожи една правна връзка между тях.” > ФС на договорите винаги включва две или повече насрещни взаимосвързани волеизявления на различни правни субекти. Договорът винаги е двустранна сделка!!!

> С оглед на съдържанието на техните правни последици договорите се делят на:

1) Едностранни договори: Едностранният договор е винаги двустранна сделка. Деленето на договорите на едностранни и двустранни е в зависимост от съдържанието на техните правни последици. Eдностранните пораждат правни задължения само за едната страна по правоотношението или изобщо не пораждат правни задължения, а само субективни права за другата страна по правоотношението. Такива са договор за заем за послужване, за дарение, за влог.

2) Двустранни договори: при двустранните възникват права и задължения за двете страни. При двустранните договори е характерна т.нар. синалагма (синалагматична връзка) – едната страна се задължава, защото другата го прави. Такива са повечето облигационни договори: продажба, наем, договор за изработка, договор за превоз, договор за замяна. Класически едностранен договор е заемът за послужване, договорът за влог и договорът за дарение. В случаите, при които от едностранния по дефиниция договор възникват задължения и за другата страна по договора, той конвертира в несъвършен двустранен.

Несъвършени двустранни договори: са онези едностранни договори, при които при разваляне на задължението bona fide са били признати допълнителни искове – обратен иск на длъжника към кредитора. Длъжникът по заем за послужване е само длъжник, но ако вещта му причини вреди от скрити недостатъци, за които заемодателят е знаел, длъжникът може да се защити. Длъжник по този договор може да иска и заплащане на направени извънредни разноски за запазване на вещта. И двата иска не са свързани с волята на страните. Те произтичат от извъндоговорни източници – деликт и неоснователно обогатяване. Така е при мандатния договор, който по дефиниция е безвъзмезден. Съдържанието на обратния иск не се договоря и не следва от волята на страните, а от ОП. За несъвършените двустранни договори не се прилагат правилата на двустранните. При влога и поръчката правото допуска да се уговорят като възмездни. Ако се уговори възнаграждение те се превръщат в съвършени двустранни договори. Несъвършени са само онези едностранни договори, при които възниква обратен иск.

Многостранни сделки

При тях две или повече лица правят волеизявления, които са с еднакво съдържание или са взаимно свързани и са насочени към постигането на една обща цел.

> При многостранните договори не се говори за страни като при едностранните и двустранните договори, а за участници.

> При многостранните сделки не се поражда взаимни задължения за размяна на насрещни престации (различно е от синалагмата). Разграничение между двустранен и многостранен договор се правни не с оглед броя на участниците, които правят волеизявление, а дали лицата правят насрещни волеизявления или еднакви волеизявления, насочени към постигането на една обща цел. При многостранните договори участниците поемат задължение за извършване на имуществени вноски или за определено поведение, чрез което се осигурява постигането на общи цели.

> Типичен многостранен договор е договорът за дружество – чл. 357 и сл. ЗЗД. Учредителните договори за създаване на договорните ТД са БЕЗ изключение Многостранни!!! Дори и да са само 2-а съдружници, пак е многостранна сделка.

Сделки решения – това са частноправни актове, които са волеизявления на органите на ЮЛ (спецификата).

> Примери: – решение на националния съвет на една политическа партия;

– решение на Общото Събрание на сдружение с нестопанска цел по ЗЮЛНЦ;

> Предпоставка за постановяване на валидни решения от колегиални органи е наличието на кворум – наличието на необходим брой лица, които трябва да присъстват, за да се вземе валидно решение. Най-важно за Сделките решения е необходимостта лицата, формиращи персоналния състав на органа, да направят определен брой еднакви по съдържание волеизявления („за”или „против”). За различните видове решения се прилагат две правила, които определят колко волеизявления са необходими за постановяване на решение. При принципа на единодушието е необходимо всички членове на органа да изявят воля за пораждане на правните последици. На нуждите на практиката в по-голяма степен отговаря принципът на мнозинството, който се прилага по-често при вземане на решения в областта на частното право.

II. Втори класификационен критерии: В зависимост от това дали условие за действителност на сделката е тя да има кауза (основание, причина) или такова изискаване не съществува делим сделките на каузални и абстрактни. (спорно деление)

Каузални сделки – за да са действителни, законът изисква наличието на кауза. Проблемът за наличието и отсъствието на кауза има практически смисъл само при т.нар. престационни сделки: продажба, дарение, наем, завещание и пр. Това са сделки, при които правните последици се изразяват в разместване на имуществото от патримониума на едната страна в патримониума на другата. Лицата, които искат да учредят дружество, могат да уговарят действията, които трябва да извършат, за да се подготви учредяването на дружеството). Под кауза се разбира типичната непосредствена правна цел, която се преследва с тази имотна облага, така че да се постигне целеният ГП резултат. Примри за каузи :

acquirendi causa – да се придобие едно право. Тя е характерна за сделки, въз основа на които се придобива право срещу поемане на задължение за имуществена престация: продажба, замяна, прехвърляне на имот срещу право на гледане и тн.
Credenti causa – да се придобие едно облигационно право. Например договор за заем – правото на заемодателя да получи обратно заетата сума.
Donandi causa – безвъзмездното облагодетелстване на едно лице
Testanti causa – при завещанията и тн.

При двустранните сделки задължението на всяка от страните си има кауза. Трябва да се прави отчетлива разлика между мотив и кауза. Липсата на кауза влече ндействителност.

Каузата в облигационното право (Конов)
Каузата е основанието, причината на договора;
Чл. 26, ал. 2 ЗЗД казва две неща:
- че са нищожни договорите, при които липсва основание;
- основанието се предполага до доказване на противното, т.е. има законоустановена оборима презумпция за наличието на основание;
Същност на каузата:
- Според немското учение каузата е типичната правна цел на сделката;
- Според френското – каузата е конститутивен елемент на договора;
- У нас сякаш преобладава разбирането, че каузата е непосредствената и типична цел на договора. Няколко са по-често срещаните каузи – acquirendi (да се придобие едно право); credendi (да се придобие едно вземане – частен случай на първото); donandi (да се прехвърли безвъзмездно имущество); novandi (да се новира право) и др.; солвенди кауза? (datio in solutum)
Според доц. Т. Конов каузата, основанието е икономическото, житейско отношение, чийто правен модел страните искат да създадат, поемайки права и задължения; (пр. уж е сключен договор за дружество, но волеизявленията са насрещни, а не успоредни и преследващи обща икономическа цел). Т.е. каузата е икономическата цел, която преследваме; икономическото обяснение на една операция;

Абстрактни сделки в облигацията (Конов) – сделките, които не че нямат основание, но основанието не оказва влияние върху пораждането на правните последици. Каузалните сделки съдържат каузата в себе си, а абстрактните я намират отвън, в друго отношение, и затова могат да обслужват различни каузи.

Сарафов: При възгледа на Конов на практика се оказва, че ние нямаме абстрактни договори, защото всеки договор се явява каузален – има си основание. Това е причината, поради която в 13 въпрос в конспекта по облигационно не се говори за абстрактни договори, а за абстрактни сделки. Просто защото при възгледа на Конов не можеш да имаш абстрактен договор. Поради това абстрактните сделки ще бъдат само едностранните сделки: запис на заповед, чек, менителница.
Конов приема, че цесията е абстрактен договор, но причината за това е в чл. 99(3) ЗЗД – изискването за писмено потвърждаване на прехвърлянето, защото чрез него ние започваме свободно да легитимираме правото си на вземане без да разкриваме каузата на договора (в името на какво е направено то). Павлова също приема, че цесията е абстрактен договор, но с различни аргументи. При нея тъй като не можем да фиксираме точно определена цел (3 цели), имаме абстрактен договор.

NB! Ако те питат за абстрактен договор: кажи мнение и позоваване на авторитет: Конов, Павлова;

1.1. Деление на каузалните сделки на възмездни / безвъзмездни

> класификационен критерий: Дали и двете страни по сделката получават имотна облага или само едната.

А) Възмездни каузални сделки: всяка страна получава някаква имотна облага, срещу която дава или се задължава да даде насрещна имотна облага.

> Икономическата равностойност на престациите се определя съобразно уговореното м/у страните, без да е необходимо да същестува някаква аритметична равностойност м/у облагата, която дава страната и това, което постъпва в патримониума й.

=> критерият е имуществено субективен, а не обективен пазарен критерий.

> Законът все пак установява някои обективни граници и при прекрачването им може

– да се иска унищожаване на сделката по чл. 33 ЗЗД: когато съдът прецени, че даден договор е сключен поради крайна нужда при явно неизгодни условия той може да го унищожи изцяло или само за вбъдеще. Унищожението обаче не се допуска, ако другата страна предложи да отстрани ощетяването. Хипотезата на чл. 33 може да се приложи, ако липсва равностойност на разменените престации.

– друга такава хипотеза ни предлага чл. 307 ТЗ, регламентиращ института на стопанската непоносимост.

Б) Безвъзмездни каузални сделки: само една от страните получава имотна облага от другата страна. Такива са дог за дарение ( чл. 225-227 ЗЗД); дог за заем за послужване (чл 243 и сл. ЗЗД); дог за поръчка (чл. 280-292 ЗЗД)

ДОГОВОРЪТ ЗА СПОНСОРСТВО Е ВЪЗМЕЗДЕН!!! <= господстващо становище;

> Законът забранява сключването на предварителен договор за дарение (безвъзмездна сделка). чл. 226(1) ЗЗД– „обещание за дарение не произвежда действие”.

Различия между режима на възмездните и безвъзмездните сделки: (Не го е казвала)

Законодателят установява съществени различия между режима на двата вида сделки. При безвъзмездните сделки интересите на приобретателя са по-слабо защитени. Не се носи при тях отговорност за недостатъци и евикция. От друга страна, когато се придобива движима вещ възмездно от несобственик и този, който я придобива не знае, но е установил владение и е бил добросъвестен, той става ex lege собственик- чл 78(1) ЗС => при възмездните сделки законът третира по-благоприятно приобретателя!!!

Възмездни и безвъзмездни договори (Облигационно право)

Според Калайджиев:
- Възмездни са договорите , при които има имуществено разместване, а
- Безвъзмездни са договорите, при които еквивалентност липсва.

Като критерият за делението им е икономически, а не правен, тъй като дали престациите на страните са равноценни е въпрос на стойност, а не на права. Поначало страните са тези, които определят дали и кога насрещните престации имат еквивалентен характер.

Според Кожухаров:
- Възмезден е този договор, при който всяка от страните се задължава срещу насрещна престация. Не необходимо двете насрещни престации да са еквиваленти, ае достатъчно страние да ги считата за такива;
- Безвъзмезден е договорът, с който еданта страна дава на другата или се задължава за нещо в нейна полза без насрещна престация – без насрещен еквивалент.
Конов опровергава предните двама и се връща към логиката на Апостолов, в която той обяснява безвъзмездните сделки на базата на дарението. Критерият е да видим дали имаме дарствено намерение – анимус донанди в договора
- Безвъзмезден ще е договорът, при който имаме дарствено намерние.
- Възмезден – ако нямаме дарствено намерение при една сделка, нямаме друг изход освен да я квалифицираме като възмездна сделката.
Това деление има огромно практическо значение, защото правото защитава по-добре възмездно придобитите права, отколкото безвъзмездно придобитите права. Примерно – чл. 78 ЗС, чл. 135 ЗЗД и още множество искове особено в материята за несъстоятелността
NB! КОНОВ КАЗА Когато анализираме облигационни фигури трябва да се пазим от даване на пример с дарението. Всеки опит да се даде ясен пример и да се спасим от някакво усложнение като тръгнем да разсъждаваме с примера на дарението, ще доведе до катастрофален резултат на изпит!!!- за това : заем за послужване – чл. 243 и следв. ЗЗД; по хипотеза договорът за поръчка чл. 280 и 292 ЗЗД

III. Трети класификационен критерии: дали за валидността на сделката законът изисква тя да е сключена в определена форма или страните могат свободно да изберат формата: формални и неформални.

При формалните изпълнението на формата е елемент от ФС на сключването на сделката, което означава, че ако не е изпълнена формата за действителност на сделката, нямаме завършен ФС за сключване на сделката – чл.26, ал.3 ЗЗД – нищожност на договорите при които липсва предписаната от закона форма. Най-често изискването за форма на действителност се свързва с предмета на сделката. Например:

чл. 18 ЗЗД – Договорите за прехвърляне на собственост или за учредяване на други вещни права върху недвижими имоти трябва да бъдат извършени с нотариален акт.
Друг пример е договорът за ипотека (чл. 167, ал. 1 ЗЗД) – сключването включва освен форма на нотариален акт, още и вписване в имотния регистър.
саморъчното завещание (обикновена писмена форма, елемент е собственоръчно изписване на текста на завещанието, дата и подпис – чл. 25 ЗН);
публично завещание (нотариално завещание – чл. 24 ЗН) – изисква се съставяне на нотариален акт;
договорът за аренда – писмена форма с нотариална заверка на подписа на арендодателя.
Друг пример е договорът за продажба на наследство (чл. 212-213 ЗЗД).

В други хипотези законът установява форма на действителност заради вида на сделката. Поначало договорът за заем е неформален, но когато се уговаря заем с лихва, законът изисква за отношения между нетърговци писмена форма за действителност на договора (чл. 240, ал. 2 ЗЗД). Друг специфичен пример е при договора за поръчителство (чл. 138, ал. 1 ЗЗД) – законът изисква писмена форма. Пример е и договорът за делба – писмена форма с нотариална заверка на подписите (чл. 35 ЗС).

Докато форма за действителност в ГП може да се изисква само от законова норма, то при търговските сделки формата за действителност може да се уговори между страните – чл. 293, ал 2 ТЗ: Изявлението по сключването, по изпълнението или по прекратяването на търговската сделка е нищожно, ако не е отправено в установената от закон или от страните форма.

IV. Четвърти класификационен критерий: Дали ФС на сделката включва само волеизявленията на страните или обхваща и предаване на вещ, която е предмет на сделката: консенсуални и реални

> НЕ ТРЯБВА ДА СЕ СМЕСВА С ДЕЛЕНИЕТО НА ФОРМАЛНИ/НЕФОРМАЛНИ!!!

Maтеева:

При реалните сделки, при които ФС включва и предаване на вещ, действието по предаване на вещта не е акт по изпълнение на възникнало от договора задължение, а елемент по сключване на сделката. Пример за реални сделки: договор за залог (чл. 156, ал. 1 ЗЗД), договор за заем за послужване, договор за влог (чл. 250 ЗЗД) и др.

При консенсуалните договори действията по предаване на една вещ са винаги действия по изпълнение, т. е предаването на вещ не е елемент от ФС на сделката. Консенсуална сделка е , покупко-продажба, замяна, дарение, договорът за наем, договор за изработка, договор за дружество.

Извод: При консенсуалните предаването на веща е част от изпълнение на задължение по вече сключена сделка, докато при реалните предаването на веща е част от ФС по сключването на договора.
Kонов: Консенсуални, реални и формални договори (Конов)
Критерий: с оглед елементите на фактическия им състав;
- Консенсуални договори
Консенсуалните договори изискват само съгласие, за да породят действие, т.е. това са тези договори, при които простото съгласие обвързва.
Съвременното право излиза от принципа на консенсуалното начало, т.е. съвременното право излиза от генералната идея, че съгласието обвързва.
- Чл. 8 (1) ЗЗД: Договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях.
- Чл. 24 (1) ЗЗД: При договори за прехвърляне на собственост и за учредяване или прехвърляне на друго вещно право върху определена вещ прехвърлянето или учредяването настъпва по силата на самия договор, без да е нужно да се предаде вещта.
Като изключение от принципа на консенсуаността съществуват две групи договори, при които не че нямаме съгласие (има си съгласие), но това съгласие не е достатъчно да породи ефекта, а е необходимо още нещо – реални и формални договори.
- Реални договори
Те са такива, че за да се осъществи ФС на един реален договор е необходимо не само съгласието, но и предаването на една вещ. Т.е. допълнителният елемент е предаване на вещта. При реалните докато не е предадена вещта не възниква облигация.
Реални договори са заемите, залогът, влогът.
- Формални договори
Това са тези договори, при които, за да настъпи облигационният ефект на договора, не е достатъчно съгласието, а трябва това съгласие да се облече в някаква форма. Т.е. при формалните договори съгласието трябва да се облече във определена форма.
Основна особеност на формалните договори е, че при тях съгласието се облича в определена форма заради типа договор. Т.е. тези договори са формални именно заради типа договор.
- Договорът за поръчителство – чл. 138 ЗЗД – писмена форма;
- Учредяването на ипотека – нотариален акт.
- Договорът за дарение – „Дарението на движими имущества трябва да стане в писмена форма с нотариално заверени подписи или чрез предаване”
- Брачният договор (чл. 39 СК) – Семейно право – писмена форма с нотариална заверка на съдържанието и на подписите.
От тази гледна точка Конов е склонен да разглежда като същински формални договори тези, за които е предвидена форма за действителност, именно заради типа договор (поръчителство, дарение, продажба на наследство и пр.)
Нотариалната форма е форма за действителност на договора, а не форма за противопоставимост на трети лица.

V. Пети класификационен критерий: Дали към момента на сключване на договора на страните е известна очакваната от договора имотна облага: комутативни и алеаторни

> това разделение има смисъл само при сделките, предоставящи имотна облага;

Комутативи сделки: облагата е известна; Повечето договори са комутативни: продажба (класически пример); замяна; дарение; наем; договор за превоз, за влог;
Алеаторни сделки: облагата не е известна => рискови сделки;

– договор за продажба на бъдеща реколта (продажба на зелено);

– всички договори за застраховка;

– договор за прехвърляне на имот срещу задължение за гледане и издръжка.

Кожухаров:
Критерий за делене на комутативни и алеаторни: Договорите се делят на комутативни и алеаторни, според това дали към момента на сключване на договора на страните е известна очакваната от договора имотна облага.
Комутативни са договорите, при които облагата, която всяка страна ще извлече от договора, е известна и определена още в момента на договарянето. Повечето договори са такива.
Договорът е алеаторен, ако облагата, която едната или двете страни ще извлекат от договора, не е известна и определена при сключване на договора, а зависи от едно бъдещо, случайно и неизвестно събитие.
- Договор за застраховка, договор за издръжка и гледане; Договор за продажба на бъдеща реколта – продажба на зелено.
Конов:
- Алеаторен идва от „alea” – шанс или хазарт.
- Алеаторни са договорите, в които иманентно е включен елемент на шанс или риск, но те не се изчерпват с този елемент (както е при баса ). Критерият дали един договор е алеаторен или комутативен следва от възможността страните да преценят интереса си от сключването на договора.
- Сред тях е договорът за застраховка. Аз имам икономическия интерес някой да ми плати, когато някой ми повреди колата. Застрахователят има икономическият интерес да поема рисковете, защото това е неговият бизнес. Независимо от моя здрав икономически интерес е неизбежен елемента на риск или на шанс, защото може година след година си плащам 7 % от стойността на колата, но нищо не и стане. Казано иначе в зависимост от това дали ще се случи застрахователното събитие ще се окаже дали имам полза от договора за застраховка или не. При договора за застраховка задължението на застрахователя е да носи риск и това задължение той престира през цялото врема, а дали е платил или не зависи от реализацията на риска.
- Друг алеаторен договор е договорът за прехвърляне на недвижим имот срещу издръжка и гледане: не се знае нито колко ще живее бабиката, нито колко дълго ще я гледам. Ако бабичката, която съм се съгласил да гледам ме надживее – риск губи.
Алеаторните договори са тези, при които има някакъв елемент на риск или на шанс. Тези договори са по дефиниция необходимо алеаторни.
- При тях заради едно правило на чл. 212, ал. 1 ЗЗД отнасяме и продажбата на наследство. Тя също е винаги алеаторен договор, защото продавача гарантира единствено качеството си на наследник, а не състава на самото наследство. От тази гледна точка може да се окаже, че наследството съдържа повече задължения (пасиви), отколкото права
- Възможно е обаче един договор да е алеаторен и по желанието на страните. Казано иначе един иначе комутативен договор да бъде сключен като алеаторен – пр. продажбата на зелено.
- Особено мнение на Конов: При алеаторния договор въобще не става въпрос за престацията – тази „неопределеност на престацията” в дефинициите за алеаторни договори е грешна.
  - Пример – отиваме с колата при автомоньор и се надяваме, че с лек ремонт колата ще се поправи, но всъщност се оказва, че колата е тежко повредена. Тук алеаторност няма, макар че не е ясно нито колко ще работи монтьора, нито колко ще платя аз, т.е. има неопределеност на престациите без алеаторност.
- Договорът е алеаторен, когато между тях действа шанс, т.е. когато едната от страните ще спечели на гърба на другата. Вярната дефиниция не е свързана с неопределеността на престацията, а с това, че встъпвайки в договора ние не можем да преценим интереса си от неговото сключване – дали договорът ще се окаже удачен за нас и неизгоден за другата страна или неудачен за нас и изгоден за другата страна.
- Алеаторен е този договор, при който при сключването му страните не може да преценят интереса си от него. Защото риска и шанса действа и за двамата => няма как да се получи едностранно или двустранно алеаторен договор.
- Това, което пише по учебниците отчасти е вярно, но не е точно обяснено и може да се подведем. Безпредметно е дасе поставя въпросът дали алеаторният договор е възмезден или безвъзмезден, защото страните не си подаряват нищо, а използват шанса за постигане на определени икономически цели.

VI. Шести класификационен критерий: Дали сделката поражда действие с настъпването на юридическото събитие смърт на една от страните по правоотношението – сделка между живи и сделка с оглед на смъртта.

Сделки между живи (inter vivus) – имат незабавен прехвърлителен ефект, т.е. пораждат незабавно със сключването им целени правни последици, освен ако самите страни чрез волеизявления не са предвидили друго.

Сделки с оглед на смъртта (mortis causa) – сделките произвеждат правните си последици с оглед на смъртта, т.е. прехвърлителният ефект е отложен post mortem. Сделките с оглед на смъртта са формални. Такива сделки са завещанието и завета по чл. 16 ЗН във връзка с чл. 23 и сл. ЗН; договор за застраховка живот.

Правното значение: институт на приживната делба (чл. 77-80 ЗН)

Съществуват 2 вида приживна делба: 1) делба дарение- с незабавен прехвърлителен ефект; 2) делба завещание – ще произведе действие с оглед на смъртта.

VII. Седми класификационен критерий – Според вида и съдържанието на правните последици – сделки на обикновено управление и сделки на разпореждане.

> нормативна основа: чл. 229(2) ЗЗД – „Лицата, които могат да вършат само действия по обикновено управление, не могат да сключват договор за наем за повече от три години.”; няма легална дефиниция.

> Най-ясно разграничението между тези 2 типа сделки- тълкувателно решение №91 от 1974г. на ОСГК на ВС;

Сделки на обикновено управление: сделки, насочни към запазване, поддържане и възстановяване на една вещ, събирането на плодовете от нея, плащането на свързаните с нея задължения, отдаването й под наем за срок до 3 години, както и предявяването на владелчески искове- чл. 75, 76 ЗС. Примери:

– даване на една вещ в заем за послужване;

– даване на една вещ по договор за влог;

– отдаване под наем за срок до 3 години;

– сключване на договор за аренда;

Сделки на разпореждане: сделки, насочени към учредяване, прехвърляне, обременяване или прекратяване на вещни права върху една вещ, учредяване на вещни тежести и обезпечения на вземания; промяна на предназначението и статуса на вещта. Примери:

– учредяване на ипотека;

– учредяване на особен залог;

– действие по физическо разрушаване на една вещ

– действие по промяна на статуса на една вещ (правене на магазин, на мяст, предназначено за гараж);

– продажба; замяна; дарение;

– отказ от право на собственост; учредяване на право на собственост;

– учредяване на сервитут;

> Правно значение: проявява се главно с оглед чл. 24 и сл. СК при приложим режим на съпружеска имуществена общност. „Чл. 24. (1) Съпрузите имат равни права върху общото имущество. Докато трае бракът, никой от съпрузите не може да се разпорежда с дела, който би получил при прекратяване на имуществената общност. (2) Управлението на общо имущество може да извършва всеки от съпрузите. (3) Разпореждането с общо имущество се извършва съвместно от двамата съпрузи. и т.н.
+ чл. 229(2) ЗЗД – виж горе.

Деления, които Матеева не е казвала

1) В зависимост от съотношението между правно средство и правна цел:

– обикновени – има съвпадение между правно средство и правна цел (договор за продажба);

– фидуциарни сделки – страните за постигането на една по-ограничена цел извършват правна сделка, чиито правен резултат надхвърля преследваната цел (продажба с уговорка за изкупуване).

2) Деление на:

– главни – тези, които сами по себе си могат самостоятелно да породят правни последици;

– акцесорни сделки – пораждат правни последици във връзка само с главните сделки (договор за залог, ипотека, поръчителство, банкова гаранция).

3. Форма на сделките

Определение: специалните правни изисквания, които законодателят поставя във връзка с начина на извършване на волеизявлението и с чието наличие законът свързва пораждането на целените правни последици.

> Иначе казано, въпросът за формата на сделката се свежда до това как да се направи волеизявлението на страната, така че да се породят целените правни последици.

> по правило сделките в ГП са неформални, но има много изключения.

Видове форма на сделката

> критерий: правното значение на формата на сделката.

– Матеева смята, че по-скоро са 3 вида, но според други автори са 4.

А) Форма за действителност: материалноправен проблем, защото се урежда с МГПН.

-Уредба: чл.18 ЗЗД, чл. 212 ЗЗД, чл. 138 ЗЗД; чл. 19(1) ЗЗД; чл. 18 ЗС; 35 ЗС, чл. 100 ЗС;

– Неспазването влече автоматично нищожност на сделката (чл.26, ал.2 ЗЗД).

– формата за действителност винаги се предписва с императивни пр. норми.

– там, където законодателят предвижда вписване, по правило вписването на договора не е елемент от формата за действителност, а е само conditio iuris, т.е. условие за противопоставимост на правата, придобити от сделката.

– Когато вписването има конститутивно действие, това изрично се указва от закона, както е при ипотеката, т.е. ако няма вписване, няма ипотека. Така е и при отказът от право на собственост по чл. 100 ЗС, т.е. при него вписването е елемент от ФС.

Б) Форма за доказване – процесуалноправен проблем, урежда се с ПроцГПН;.

– чл.164(1), т.3 ГПК: недопустимост на свидетелски показания при договор за над 5000; и без да сключен в писмена форма договор за над 5000 лв. е действителен, но липсата й води до невъзможност в случай на съдебен спор да се докаже вземането/сключването на сделка. Защото законът не допуска свидетелски показания в този случай, освен ако и двете страни не се съгласят да ги допуснат.

В) Форма за противопоставимост: тогава, когато се изисква даден договор да се сключи в писмена форма, за да може да се черпят от него възражения срещу трети лица, които не са страни по договора.

> чл.292, ал.2 ЗЗД – договор за поръчка; косвено представителство от свое име, но за чужда сметка. В случая правата, придобити за сметка на представлявания от името на представителя са противопоставими на добросъвестните кредитори на представителя, ако „договорът за поръчка има достоверна дата, която предхожда налагането на запора”. По отношение на недобросъвестните кредитори това правило се прилага и без договорът да има достоверна дата.(достоверна дата = нотариална заверка на подписите)

> чл.156(2) ЗЗД – във връзка с противопоставимост на трети лица на договор за залог на недвижими вещи, когато обезпеченото вземане е повече от 5 лв. Формата за противопоставимост е „писмен документ с достоверна дата, съдържащ означение на вещите и на вземането.”

> чл.237(1)(2) ЗЗД – относно противопоставимост на правото на наемателя на недвижим имот спрямо приобретатаел на вещни права върху имота по време на действие на договора за наем. Тук формата за противопоставимост е писмен договор с нотариална заверка на подписите и договорът да е вписан => ако не е вписан договорът за наем е противопоставим за не повече от 1 година, ако е е противопоставим за срока за който е сключен. (Чл.21, ал.1 ЗЗД – относително действие на договора за наем)

Г) Форма за издаване на заповед за изпълнение (Дискусионната форма) – трябва да се изпълни определена форма, за да отговаря частноправният акт на изискването за несъдебно изпълнително основание по смисъла на чл. 417, т.3 ГПК.

> Когато сделката е сключена във формата на нотариален акт, или с нотариално заверка на подписи, тази форма има правозасилващо действие, тъй като актът придобива въз основа на заповед изпълнителна сила относно възникналите от него имуществени задължения за плащане на пари или предаване на заместими вещи, или предаване на индивидуално определени вещи.

Пример: договор за изработка: например, строителен предприемач се е задължил да изгради сградата до някаква дата. Срещу това някой има задължение за плащане. Сградата е построена, но не е предадена и този някой не е въведен във владение. Ако е сключен в обикновена писмена ф-ма, трябва да се осъди … и с влязло в сила съд. решение да се предаде имота. Ако е във ф-ма на нотариален акт (чл.417, т.3), такъв договор има х-р на несъдебно изпълнително основание.

Видове форма за действителност (В едни случаи спазването на установените от закона формални изисквания е елемент от ФС за пораждане на правните последици на сделката. Формата в тези случаи има конститутивно действие, тя е условие за действителност на правната сделка. Тази форма се нарича форма за действителност . Сделки, за които е установена такава форма, са формални сделки.

В други случаи законодателят предписва спазването на определена форма, за да могат да се докажат определени юридически факти – това е доказателствено форма.)

3.1. Частна (проста) писмена форма – форма, при която съдържанието на сделката се обективира с писмени знаци върху документ, написан и подписан от участниците в нея.

> Няма значение как е изписан документът – дали на ръка, на пишеща машина или на компютър. В един случай нашият законодател изисква писмената форма да е извършена чрез саморъчно изписан текст – саморъчното завещание по чл. 25 ЗН.

>!!! Документът, в който се обективира сделка в проста писмена форма, е винаги частен писмен документ по смисъла на чл. 180 ГПК и се ползва само с формална доказателствена сила, но не и с материална доказателствена сила.

> Издателят на частния писмен документ, т.е. лицето, подписало документа, е винаги частноправен субект, който не действа като носител на властнически правомощия.

> към частната писмена форма е приравнен и изходящият от частноправен субект електронен документ по чл. 3 ЗЕДЕП. При някои видове сделки като например сделки с налични ценни книжа, завещания, приложението на електронен подпис и електронен документ е изключено от закона с императивна норма.

> примери: Простата писмена форма се изисква в чл 19, ал 1 ЗЗД относно действителността на предварителен договор за сключване на определен окончателен договор, който следва да бъде сключен под форма на нотариален акт или в нотариално заверена форма. Друг случай е изложен в чл 138, ал 1 ЗЗД относно договор за пооръчителство – с договор за поръчителство поръчителят се задължава спрямо кредиторът на друго лице да отговаря за изпълнението на неговото задължение. Този договор трябва да бъде извършен в писмена форма. Друг пример – при договора за заем с лихва, но само при отношенията между търговци – чл 240, ал 2 ЗЗД.

3.2. Официална писмена форма – форма, при чието създаване участва длъжностно лице, което в кръга на предоставените му властнически функции следва да издаде определен акт (удостоверение), за да извърши формата.

> чл 179, ал 1 ГПК. „Чл. 179. (1) Официален документ, издаден от длъжностно лице в кръга на службата му по установените форма и ред, съставлява доказателство за изявленията пред него и за извършените от него и пред него действия. (2) Официално заверени преписи или извлечения от официални документи имат същата доказателствена сила, както и оригиналите.”

> В редица случаи официалната писмена форма било за действителност, било за доказване се създава чрез нотариално съдействие и по реда на нарочен вид охранително производство по ГПК – това са нотариалните производства по чл. 569 и сл. ГПК.

> Видове официална писмена форма:

А) Писмена форма с нотариално удостоверен подпис на страните.

– при припознаване на дете – чл. 64 СК;

– при договор за делба – чл. 35 ЗС;

– при договор за продажба на наследство – чл. 212, ал 2 ЗЗД;

Б) Писмена форма с нотариално удостоверено съдържание:

– при изрично опрощаване на недостойнство – чл 4, ал 1 ЗН – „Недостойният може да наследява, ако наследодателят го е признал изрично за достоен чрез акт с нотариално заверено съдържание или чрез завещание.”

– нотариалният акт за завещание – чл. 24 ЗН; (важи си основанието за нишожност по чл. 42 ЗН)

В) Писмена форма с едновременно удостоверяване на подпис и съдържание:

– сключване на брачен договор по чл. 39(1) СК;

– упълномощаване за сключване на договор, за който се иска нотариална форма- 37 ЗЗД

Г) /не го е казала/ Писмена форма с нотариално удостоверена дата – писменият документ придобива вследствие на заверката достоверна дата, поради което в определени от закона случаи правните последици на сделката могат да се противопоставят на добросъвестни трети лица (за противопоставимост на договор за залог – чл. 156, ал 2 ЗЗД; при договор за поръчка – чл. 292, ал 2 ЗЗД; при противопоставимост на договор за наем – чл 237,ал 2 ЗЗД)

3.3 Нотариален акт – чл. 578-586 ГПК във връзка с чл. 18 ЗЗД. Изискване за нотариален акт в особена форма се поставя при нотариалното завещание, където нотариусът съставя акт за това, че е възприел последната воля на завещателя.

>> !!! Констативните нотариални актове по чл. 578 – 586 ГПК във връзка с чл. 18 ЗЗД не са форма за действителност, а само констатират придобиването – имат !!! Не създават право на собственост.

4. Съдържание на сделките

Съдържание на сделката – видове и начини за определянето му. Тълкуване на сделките.

Понятие за съдържание на сделката.

Под съдържание на сделката разбираме съдържанието на волеизявленията на страните, т.е. формулирането на техните уговорки във вид на изречения, които посочват обема и вида на правните последици от сделката, които страните целят. От гледна точка на вътрешната си организация и структура съдържанието на сделката се образува от клаузи, от уговорки.

При едностранните сделки говорим за реквизити на съдържанието. Реквизитът представлява нормативно предписано съдържание на сделката, чието отсъствие повлича нищожност на сделката като такава от този тип (виж чл. 455 ТЗ относно реквизитите на менителницата; чл. 535 относно реквизитите на записа на заповед; чл. 539 относно реквизитите на чековите сделки). При тях, ако друго не е предвидено в закона, отсъствието на изброените в посочените разпоредби компоненти превръща сделката във всичко друго, но не в сделка от съответния вид.

Понятието съдържание на сделката не бива да се смесва с понятието съдържание на правоотношението, което възниква от тази сделка. Съдържанието на сделката, това са уговорките, това са клаузите, докато съдържанието на ПО са субективните права и задължения, които се пораждат като правна последица от сключването на сделката.

Видове съдържание.

Доктрината и практиката различават три вида съдържание на сделката:

съществено съдържание,
несъществено съдържание,
естествено съдържание.

Същественото съдържание на сделката се формира от тези договорни клаузи, по които страните задължително трябва да постигнат съгласие, за да е налице сделка от съответния вид. Това са уговорките, които съществено типизират сделката и я отличават от останалите видове сделки в нашето ГП. Например същественото съдържание на договора за продажба обхваща съгласието на страните относно прехвърлянето правото на собственост върху продаваната вещ за определена цена. Същественото съдържание на сделката е от основополагащо значение за нейната правна квалификация (виж например чл. 146, ал. 1, т. 2 ГПК – тази разпоредба задължава съда да направи правна квалификация на правата, които се претендират в процеса (правата предмет на делото), а за да може да се направи тя, трябва да се стъпи върху правната квалификация на сделката, от която се черпи претендираното субективно право).

Несъществено съдържание на сделката (случайно съдържание) е това, което страните уговарят в отклонение от типичните правни последици на сделката от съответния вид, предвидени в закона с диспозитивни правни норми. Това е допустимо, стига да не влиза в противоречие с императивни правила на закона и правилата на морала. Несъщественото съдържание са клаузи, които уговарят нещо различно. Например:

в отклонение от чл. 231, ал. 1 ЗЗД страните по договора за наем уговарят, че дребните поправки на наетия имот ще бъдат също за сметка на наемодателя.
Друг пример е чл. 68 ЗЗД – страните уговарят търсимост на паричните задължения.
Удължаване, съкращаване на сроковете за искове на купувача при продажба на движими и недвижими имоти по 197 ЗЗД

Към несъщественото съдържание на сделката причисляваме и модалитетите на волеизявлението, т.е. такива допълнителни уговорки между страните, които поставят действието на договора в зависимост от изтичането на определен срок или в зависимост от бъдещо несигурно събитие или поставят някаква тежест.

Естественото съдържание на сделката се образува от клаузи, които се считат мълчаливо приети, тъй като произтичат пряко от закона – било защото са предвидени с императивни правни норми, било защото са предвидени с диспозитивни правни норми, но страните не са пожелали да се отклонят от тях. Например договорът за аренда се сключва най-малко за 4 последователни години – счита се дори без да е възпроизведен този срок в договора. Друг пример е чл. 64 ЗЗД – естествено съдържание е задължението на доставчика да достави стока поне от средно качество.

III. Начини на определяне на съдържанието на сделката.

На първо място съдържанието на сделката може да се определя от 1) правните норми и това е характерно за всички видове договори, които са наименовани: наем, влог, изработка, поръчка, гражданско дружество (договори, които имат правна уредба в действащото законодателство).

2)На второ място съдържанието на договора може да се определя чрез ненормативни примерни образци: типови клаузи, типови договори, клаузите на чартарите, инкотермс (могат да имат външния вид на типов договор или на типизирани клаузи). Например различните видове чартъри (в морското търговско право). На трето място съдържанието на договорите се определя чрез общи условия (чл. 16 ЗЗД).

3)Чрез общи условия

4)Типови договори

5) На следващо място особено при ненаименованите договори съдържанието на договорите се определя изцяло свободно от страните по тях в рамките на свободата на договаряне по чл. 9 ЗЗД – договор за прехвърляне на имот срещу задължение за издръжка и гледане, договор за франчайс

6)Съдържанието на договора може да бъде определено по волята на страните от едно трето лице, в смисъл, че страните по сделката предоставят на едно трето лице да определи изцяло или отчасти съдържанието на договора. Разпоредбите на ЗЗД не съдържат общи правила по този въпрос, но такива правила има в ТЗ и те могат да бъдат използвани съответно във връзка с ГП сделки. Съгласно чл. 299 ТЗ третото лице е длъжно да се съобрази с целта на договора, с останалото му съдържание и да държи сметка за търговския обичай. В ЗЗД е уредена една особена хипотеза, при която едно трето лице е овластено да избере при алтернативни задължения (задължения с право на избор, регламентирани в чл. 130-131 ЗЗД). В предвидени в закона случаи определянето на съдържанието може да се извърши от съда – 131, ал3 33Д.

7) Определяне на съдържанието на договорни клаузи може да се извърши от съда. Ако страните са уговорили при определени обстоятелства договора да бъде допълнен, тогава всяка от тях може да иска от съда да допълни договора – чл. 300 ТЗ. И в 6) и 7) съда замества непостигнатото съгласие м/у страните. Съда се намесва в ЧП отношения, не за са разрешава правен спор, а за да замести липсващата воля, да администрира договора – производства по съдебна администрация, за това решението НЯМА сила на пресъдено нещо. Ако страните са уговорили при определени обстоятелства договорът да бъде изменен или допълнен от тях, но те не могат да се споразумеят за промяната, в тези случаи чл. 300 ТЗ допуска намесата на съда, който да поеме функциите по извършване на това допълнение.

8) Една близка хипотеза на намеса на съда при определяне на съдържанието на договора е уредена и в чл. 307 ТЗ. Стопанска непоносимост. Ако не се споразумеят една страна може а поиска от съда/арбитража, да измени или прекрати договора.

Договори, при които не могат да бъдат изменяни от съда:

Прим: Новият СК не допуска намеса на съда в съдържанието на брачния договор (с аргумент от чл. 42 СК).

Модалитети на волеизявлението

4.1. Обща характеристика:

> модалитетите са обуславящи волеизявления, които се числят към несъщественото съдържание на сделката и модифицират нейното правно действие, т.е. видоизменят правните й последици. Те са направени по воля на страните по сделката, които постановяват пораждане/изменяне/прекратяване на правни последици в зависимост от настъпването на правното ограничение. Чрез тях се усложнява действието на сделката.

> Щото няма ГК, няма обща правна уредба. Правилата се извличат чрез тълкуване на:

– чл. 25 ЗЗД – „Действието на договора или прекратяването му може да бъде поставено в зависимост от едно бъдещо несигурно събитие…”);

– чл. 226(2) ЗЗД – нищожност на дарение, отнасящо се до бъдещо имущество;

– чл. 17(2) ЗН – общо завещателно разпореждане, направено под краен срок, се смята за завет на плодоползуване върху цялото наследство или върху съответния дял;

– чл. 42, б. „в” ЗН – завещанието е нищожно, когато условието е невъзможно.

>Приложното поле на модалитетите не е неограничено (юридическа недопустимост):

– чл. 54(1) ЗН: „Приемането и отказът, направени под условие, за срок или за част от наследството, са недействителни.”

– СК: не се допускат модалитети при волеизявление за граждански брак – чл. 5 СК, при волеизявление за припознаване на извънбрачно дете по чл. 64 СК;

– при сделки с ценни книжа (главно търговски ценни книжа);

=> Като извод можем да обобщим:

1) По правило модалитетите не намират приложение при едностранните сделки, но има изключение: може да има завещание/завет с тежест или под условие- чл. 17(1) ЗН.

2) Основно приложение модалитетите намират при сделките в облигационното и вещното право;

> Тежестта е характерна за безвъзмездните сделки (дарение, завещание, завет);

> Условието е характерно за договорите:

– продажба при разсрочено плащане по чл. 205 ЗЗД – запазване на собствеността до последната вноска;

– договор за продажба с уговорка за опитване/оглеждане по чл. 204 ЗЗД.

> !!! Условието и тежестта трябва да са възможни (фактически и юридически), да не са противни на закона или на добрите нрави (чл. 226, ал. 2 ЗЗД; чл. 42, б. „в” ЗН) => Ако това го няма е възможно нищожността на клаузата за модалитета да повлече нищожност на цялата сделка (чл. 26, ал. 4 ЗЗД).

> Срокът е приложим във вещното право (най-вече прекратителният). Примерно учредяване срочно право на ползване върху недвижим имот или др. ограничени вещни права. В някои случаи законът забранява уговаряне на отлагателен срок. Примерно завет под отлагателен срок е юридически нищожен („смята се неписан”), докато завет под прекратителен срок е действителен – чл. 17(2) ЗН;

4.2. Видове модалитети

Условие (Conditio) – правна уредба в чл. 25 ЗЗД;

> определение: договорна клауза, която поставя действието на договора в зависимост от едно бъдещо несигурно събитие.

Видове условия

А) Според въздействието на това събитие върху правните последици на сделката (критерий), различаваме:

1) Отлагателно условие: при него пораждането на правните последици на сделката се отлагат до настъпването на едно бъдещо несигурно събитие. До сбъдването на отлагателното условие сделката е в състояние на висящност, т.е. тя е висяща, но не и действителна, а за страните съществува само правно очакване.

2) Прекратително условие: при прекратителното условие сделката поражда правните си последици незабавно, но сбъдването на условието води с обратна сила до тяхното прекратяване. Според чл. 25(2) ЗЗД „сбъдването на условието има обратно действие”.

Б) Според това дали сбъдването на условието зависи от поведението на определено лице или не, то бива:

1) Потестативно условие(произволно)-сбъдването му зависи от волята на 1 от страните по сделката или на трето лице (пр. ако вещта, предмет на продажбата, се одобри от купувача).

2) Казуално условие(случайно): то не зависи от човешкото поведение, а от обективни фактори – природни сили и закономерности (пр. ако слана повреди насажденията).

3)Смесено условие(комбинирано): сбъдването му зависи едновременно и от човешко поведение, и от обективни фактори (пр. ако бъде изменен застроителният и регулационен план за даден имот).

> Това деление има значение за приложение на фикциите в чл. 25(1), изр. 2 ЗЗД.

В) Според естеството на условието

1) Положително условие: условие, за което се изисква настъпването на определена промяна, т.е. осъществяването на определен юридически факт.

– ако се реализира доход; ако се завърши строежът и т.н.

2) Отрицателно условие: изисква се да не се промяна съществуващото положение;

– ако не си измени местожителството, ако не си намери работа.

> тази класификация има значение, за да се изясни дали се е сбъднало условието.

Срок (Dies)

> определение: договорна клауза, която обуславя действието на договора от настъпването на едно бъдещо сигурно събитие.

> Начинът за определяне на сроковете е регламентиран в чл. 72 ЗЗД.

> договорът за наем, за изработка, за строителство, за превоз, за лизинг и др. при някои договори законът предвижда прекратителен срок, ако страните не са го уговорили –

чл. 229 ЗЗД установява правилото, че договорът за наем не може да бъде сключен за повече от 10 години или, ако се сключва от лице, което може да извършва само действия на управление – до 3 години. („Ако договорът бъде сключен за по-дълъг срок, той има сила за 10, съответно за три години”)

=> Срокът често има правно значение на падеж на задължението (моментът, когато то става изискуемо).

Видове срокове

А) Според начина, по който се отразява срокът върху последиците от сделката:

> разграничението се извежда на основание чл. 17(2) ЗН

1) Отлагателен срок (начален – арх. терминология): отлагателен е срокът, с изтичането на който се пораждат правните последици от сделката (цели се отлагането на правни последици за бъдещ момент).

– чл. 17(2) ЗН забранява правенето на общо завещателно разпореждане по смисъла на чл. 16(1) ЗН под отлагателен срок

2) Прекратителен срок (краен): настъпването на прекратителният срок води до прекратяване на възникнали вече правните последици за в бъдеще.

– чл.17(2)ЗН позволява правенето на общо завещателно разпореждане под прекратителен срок.

Б) Според степента си на определеност:

1) Относително определени срокове: те настъпват от проявлението на определен юридически факт; някакво сигурно бъдещо събитие, чиято дата не е сигурна.

> чл. 1 ЗН: наследството се открива в момента на смъртта на наследодателя.

пр. след смъртта на дядо Огнян (дядо Огнян 100 % ще умре).

2) Абсолютно определени срокове: при тях е фиксиран срокът, който трябва да изтече

(може и чрез конкретно посочена дата).

=> при срока (за разлика от условието) настъпването на бъдещото събие е сигурно!

Тежест (Modus)

> определение: тежестта е факултативна клауза, която възлага на страната, получаваща някаква облага, да изпълни определено задължение

> основание: чл. 17(1) ЗН: „Завещателните разпореждания могат да бъдат направени под условие или тежест.”

> Тежестта може да поражда задължение за facere (действие), за non facere (бездействие), за dare (да се даде нещо).

> Основно приложенно поле: безвъзмездните сделки – дарение по чл. 225 и сл., завещанието (чл. 17, ал. 1 ЗН.). Според чл. 226(3) ЗЗД, ако в дарението е уговорена невъзможна тежест, то това влече нищожност на цялото дарение.

> Правното действие на тежестта: уредено в чл. 18 ЗН: „Всеки заинтересуван може да иска изпълнение на наложените със завещанието тежести. Неизпълнението на същите не влече след себе си унищожаването на завещателното разпореждане.”

На база чл. 18 ЗН стигаме до извода, че от клаузата за тежест възникват правни задължения, когато тежестта е уговорена в полза на насрещната страна или трето лице. Всяко лице с правен интерес може да иска реално изпълнение чрез пряк осъдителен иск за изпълнение по чл. 404 и сл. ГПК срещу облагодетелстваното лице. Но тъй като неизпълнението на тежестта няма за последица отмяната или развалянето на сделката, не можем да предявим конститутивен иск . (Важно е да се отбележи, че законът не признава пасивна завещателна правоспособност на неща тип папагали).

5. Тълкуване на сделката

(По М. Марков – Модус Студенди – ГП)

Необходимост и уредба:

> и при сделките, както при правоприлагането е необходимо тълкуване – мисловна дейност (процес на познание), при който се провежда научнообосновано изследване на клаузите на сделката и съобразно с уредбата на тълкуването се изяснява действителната воля;

> способите за тълкуване са същите, както при тълкуване на нормативните разпоредби;

Особености при тълкуване на сделките:

> трябва да се изясни действителната вътрешна воля и намерение на страните. По принцип всяка сделка се тълкува (В. Таджер), но на практика – при неяснота или спор (А. Калайджиев). Критерии на чл. 20 ЗЗД (уредбата е за договорите, но имаме чл. 44 ЗЗД, к.

препраща съответно за едностранните сделки): „При тълкуването на договорите трябва да се търси действителната обща воля на страните. Отделните уговорки трябва да се тълкуват във връзка едни с други и всяка една да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността.“

1) Конкретни особености – отделните клаузи да се тълкуват в логическо единство:

С оглед връзката между тях;
В съответствие със смисъла на цялата сделка;
Съобразно с целта на сделката;

2) Общи – в съответствие с:

Обичаите в практиката – повтарящо се поведение при сключване на този вид сделки, трайно установен смисъл на определени клаузи;
Добросъвестността – разбиранията за коректност, почтеност и честност;

3) Може да се ползват и правилата на отм. ЗЗД (М. Павлова) – при двусмислие на клаузите да се предпочита:

Това значение, съгласно което те имат правно действие;
смисълът, който отговаря на предмета на сделката;
значението, което е против страната, която е предложила клаузата;
разпростиране действието на сделката не само по отношение на посочените примери.

Могат да се използват: изявленията, правени в хода на преговорите; трайната практика в отношенията между страните (ако има такава). (По този начин може да се установи разминаване между вътрешна воля и изявеното. Тогава е налице възможност за унищожаване на сделка

6. Търговски сделки – понятие и видове

1. Понятие за търговски сделки

1.1. Правна уредба на търговските сделки

Правната уредба на търговските сделки се съдържа основно в част трета на Търговския закон (чл. 286-606а), влязла в сила през ноември 1996 г. (т.е. последна, тъй като част четвърта – несъстоятелност, е приета 1994 г.);
Според чл. 288 ТЗ, озаглавен „Източници” и ситуиран в общите правила за търговските сделки (чл. 286-317 ТЗ), съдържащи отклонения от общите норми за договорите и облигационните задължения по ЗЗД^[3]: За неуредените с търговския закон положения за търговските сделки се прилагат разпоредбите на (1)гражданското законодателство, а при непълнота и в него – (2) търговските обичаи. При различия в търговските обичаи се прилагат (3) обичаите по местоизпълнението.
- Правилото, че за неуредените с търговския закон положения за търговските сделки се прилагат разпоредбите на гражданското законодателство следва да се тълкува разширително (корективно) в няколко насоки:
  - Препращането е не само за неуредени положения при търговските сделки, а за неуредени положения във всички източници на търговското право се прилага субсидиарно гражданското законодателство.
  - Не само по отношение на уредбата на търговските сделки специално в Търговски закон, а по отношение на цялата уредба на търговските сделки в източниците на търговското право – законови и подзаконови (КЗ, КТК, ЗКИ, ЗКонц., ЗЗК, ЗППЦК, ЗЕТ и др.) се прилага субсидиарно гражданския закон. Т.е. всеки един източник на търговското право има приоритет пред положенията на гражданското законодателство (най-вече ЗЗД).

Търговски обичаи^[4]: За да бъде признат за правен източник (т.е. правен обичай), обичаят трябва да се прилага продължително (consuetudo inveterata) със съзнание за неговия задължителен характер (opinio necessitatis)^[5]. Тази задължителност трябва да бъде призната нормативно или съдебно (т.е. санкция от държавата – третият елемент).
- Сегашната уредба отчита многогодишното прекъсване на търговскоправните традиции – търговските обичаи са позагубили значението си поради неприлагане. Запазени са и действат предимно търговските обичаи във външнотърговските отношения (т.нар. международни търговски обичаи)^[6]. Например в международния търговски обмен се считат за общоприети общите определения на условията за доставки на стоки: клаузите „ФОБ“ (free on board), „СИФ“ (cost, insurance, freight) и т. н. През последните години се наблюдава постепенно възстановяване на обичайте правила в търговията.
- В следните примери обичаят черпи задължителната си сила непосредствена от закона (secundum legem):
  - Чл. 37 ТЗ (Възнаграждение на търговския представител): Когато размерът на възнаграждението (на търговския представител) не е уговорен, смята се, че той е равен на обичайния размер за този вид дейност. Ако обичайният размер не може да се установи, възнаграждението се определя от съда по справедливост.
  - Чл. 51 ТЗ (Възнаграждение на търговския посредник): Търговският посредник има право на възнаграждение, което се дължи от едната или от двете страни съобразно уговорката им. Ако няма уговорка, дължи се обичайното възнаграждение за този вид дейност според случая и от двете страни.
  - Чл. 299 ТЗ от общите правила за ТС: (1) Когато страните са предвидили трето лице да определи отделни уговорки, те стават задължителни за страните само ако третото лице ги е определило в съответствие с целта на договора, с останалото му съдържание и с търговския обичай. (2) Ако третото лице не извърши определянето или го извърши в несъответствие с ал. 1, всяка от страните може да поиска определянето да се извърши от съда.
  - Чл. 326 ТЗ (Цена при търговска продажба): (1) Цената се определя от страните при сключването на договора. (2) Ако цената не е определена и не е уговорено как ще бъде определена, се смята, че страните са се съгласили с цената, която обикновено се плаща по време на сключването на продажбата за същия вид стока при подобни обстоятелства.
  - Чл. 356(2) ТЗ (Цена при комисионния договор): Доверителят е длъжен да заплати на комисионера направените разноски за изпълнение на поръчката и уговореното възнаграждение. Когато не е уговорено възнаграждение, се дължи обичайното.
- Тук е важно да се знае, че съдът е длъжен да знае законите (т.е. писаното право), но не и правния обичай. Затова страната, която се позовава на правния обичай трябва да докаже на съда съществуването му. Правният обичай се доказва с писмени доказателства, сборници с правни обичаи (пр. в областта на морската търговия) и вещи лица.

Обичаи по местоизпълнението^[7]: при различие в търговските обичаи се прилагат обичаите по местоизпълнението. Става въпрос за обичаите по местоизпълнението на задължението по търговската сделка. Примерно според чл. 154 КТК („Разходи по разтоварването”): Ако договорът или разпоредби и обичаи, действуващи в пристанището, не предвиждат друго, разноските по снемането на товара от кораба върху кея или мястото по протежение на борда са за сметка на превозвача, а всички други разходи за вдигане на товара и за предаването му на получателя или на съхранение са за сметка на получателя. ==> при разпределяне на разходите по разтоварване, пренасяне и т.н. на товар се гледат обичаите в пристанището;
- Обичаите в пристанищата Варна и Бургас по товаренето и разтоварването на корабите са регистрирани от Българската търговско-промишлена и публикувани.
Справедливостта: може също да се разглежда като източник при търговските сделки. Търговският закон изрично препраща към справедливостта в материята на стопанската непоносимост (чл. 307). Освен това справедливостта се третира като източник на правото в гражданските закони (чл. 52 ЗЗД, чл. 162 ГПК) и по пътя на субсидиарлното им приложение тя отново играе ролята на такъв източник. Международните актове (пр. Виенска конвенция за международна продажба на стоки) също са източник на търговското право в материята за сделките.
Правилата на морала/добрите нрави: Според Герджиков добрите нрави не са юридически източник, а служат основно като критерий за тълкуването на нормите (чл. 46 ЗНА) и за оценка на поведението на правните субекти. Дори, кгоато законът обявява сделкта за нищожна поради накърняване на добрите нрави (чл. 26, ал. 1 ЗЗД), не те са източник на правото, понеже нищожността произтича не от тях, а от нарушението им, което е въздигнато в юридически факт, предвиден в хипотезата на правната норма на чл. 26, ал. 1 ЗЗД. Това важи и за търговските сделки, които се подчиняван на режима на недействителността на договорите по ЗЗД.

1.2. Понятие за търговска сделка

Търговската сделка е вид сделка. Търговската сделка е вид сделка, т.е. генезиса й е в гражданското право и тя е разновидност на гражданскоправната сделка, поради което трябва да носи всички родови белези на сделката. Сделката е волеизявление (или юридически факт с основен елемент волеизявлението) на едно или повече лица (съгласие), насочено към пораждане на определени правни последици.
Differentia specifica на търговската сделка (или кое прави една сделка търговска). Спецификата на търговската сделка може да бъде изведена на основата на два вида критерии – икономически и юридически.
1. Икономически критерии за определяне на една сделка като търговска. Съобразно този криерий търговски са сделките, които
  1. Обслужват непосредствено (опосредяват) процеса на обращение на стоките и услугите, т.е. това са сделките обслужващи търговията в стопански (по-широк) смисъл на понятието. Това са сделки опосредяващи оборота на стоки и услуги, т.е. юридическия инструмент за преминаване на стоките от сферата на производство, в сферата на потребление. В тази област можем да говорим за търговската покупко-продажба като основен икономически способ.
  2. Сделките свързани с процеса на обращение на стоките и услуги (а не непосредствено опосредяващи това обращение) – т.нар. търговски сделки „по приращение”. Идеята е, че продажбата предполага редица дейности, които са свързани с нея и я обслужват. Такива са превозните и складови сделки, банковите сделки, затрахователните сделки и пр. Т.е. наслагват се редица други дейности опосредени от съответните юридически инструменти – всички идват да обслужат процеса на преминаване на стоките от сферата на производство, в сферата на потребление. Всички те са търговски сделки.
2. Юридически критерии – имат водещото значение за определяне на сделката като търговска. Търговското право си служи с два юридически критерия за квалифициране на сделките като търговски – първият е свързан с особеностите на сделките (означава се като обективен критерий), а вторият с особеностите на лицата, които ги извършват (субективен критерий).
  1. Обективен критерий – в закона се съдържа списък със сделки (чл. 1, ал. 1 ТЗ), като те винаги са търговски сделки, независимо от качеството на лицата, които ги извършват. Затова се казва, че този критерий отчита особеностите на самите сделки.
    - Затова тези сделки се обозначават като обективни или АБСОЛЮТНИ ТЪРГОВСКИ СДЕЛКИ. Те са търговски, независимо от това кой ги извършва, следователно могат да бъдат извършван и от нетърговци. Това нито отнема търговския характер на сделките, нито придава търговско качество на лицето, което ги извършва (нужна е още една предпоставка – те да се извършват по занятие, т.е. системно ==> абсолютните търговски сделки правят лицето търговец, когато то ги извършва по занятие.

Правно основание: чл. 286, ал. 2 ТЗ във връзка с чл. 1, ал. 1 ТЗ.

Чл. 286(2) ТЗ: Търговски са и сделките по чл. 1, ал. 1 независимо от качеството на лицата, които ги извършват.

Чл. 1 (1) Търговец по смисъла на този закон е всяко физическо или юридическо лице, което по занятие извършва някоя от следните сделки (както са дадени в учебника на Герджиков)

Покупка на стоки или други вещи с цел препродажба (било в първоначален, преработен или обработен вид);
Продажба на стоки от собствено производство;
Покупка на ценни книги с цел препродажба;
Сделките, които търговските представители и посредници извършват при осъществяване на дейността си;
Комисионни, Спедиционни и Превозни сделки;
Застрахователни сделки;
Банкови и валутни сделки;
Менителници, Записи на заповед и Чекове;
Складови сделки;
Лицензионни сделки;
Договорът за стоков контрол;
Сделки с интелектуална собственост;

13.Хотелиерски, Туристически, Рекламни, Информационни, Програмни, импресарски или други УСЛУГИ;

Покупка, както и сделките свързани със Строеж или Обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба;
Лизингът.

Някои от тези сделки нямат аналог в гражданското право – превозните и застрахователните сделки, някои от банковите сделки, валутните сделки и др., а други са разновидности на гражданскоправни сделки:
1. Разновидности на продажбата по чл. 183 и сл. ЗЗД:
  1. Търговската продажба във формата на спекулативна покупко-продажба: покупка на стоки/ценни книги/недвижими имоти с цел препродажба – т. 1, 3, 14.
  2. Продажбата на стоки собствено производство (т.2).
2. Разновидности на договора за поръчка (мандат) по чл. 280 и сл. ЗЗД:
  1. Комисионен договор;
  2. Спедиционен договор.
3. Някои банкови сделки:
  1. Обикновен влог (чл. 250 ЗЗД) > Банков влог.
  2. Заем за потребление (чл. 240 ЗЗД) > банков кредит и т.н.
4. Субективен критерий: търговска е всяка сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие (чл. 286, ал. 1). Този критерий отчита качеството на лицата, които извършват сделките. Затова тези сделки се обозначават като субективни или ОТНОСИТЕЛНИ ТЪРГОВСКИ СДЕЛКИ.
  - При съмнение се смята, че извършената от търговеца сделка се счита за търговска (чл. 286, ал. 3 ТЗ). Следователно законът въвежда презумпцията като допълнителен критерий, за да окачествим сделката като търговска, когато се извършва от търговец. Предполага се, че тя е свързана с упражняваното от него занятие, и затова се нарича презумптивна търговска сделка.

Правно основание:
1. Чл. 286. (1) Търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие.
2. (3) При съмнение се смята, че извършената от търговеца сделка е свързана с неговото занятие.

ИЗВОД: Не съществува единен критерий в закона за определяне на сделките като търговски, а се използва смесена система.

Ø Веднъж се използва обективен критерий, при който се изхожда от списък със сделките, обявени отнапред за търговски (чл. 286, ал. 2, във вр. с чл. 1, ал. 1).

Ø Втори път се използва субективен критерий. При него за търговски се смятат сделките, които се извършват от търговец в това му качество. За да се определи дали извършената от търговеца сделка е свързана с това му качество, т.е. дали е свързана с упражняваното от него занятие, се използва презумпция, която е оборима (напр. когато търговец наема помещение, предполага се, че то му е необходимо с оглед осъществяваната от него дейност (напр. офис, склад и пр.). Възможно е обаче наеманото помещение да има друго предназначение, например да служи като жилище на семейството на търговеца. Тук презумпцията може да бъде оборена.

1.2.3. Значение на делението на сделките на гражданскоправни и търговски:

А) В правния режим: значението се състои в това, че за гражданскоправните сделки ще се прилага общият режим на сделките, установен в ЗЗД. За търговските сделки се прилага специалният режим, установен в ТЗ и другите нормативни актове на търговското право. Примерно, ако сделката е търговска, за нея ще се приложат специалните правила за лихвите (чл. 294), солидарността (чл. 304), неустойката (чл. 309) и др.

Б) Особено исково производство по търговски спорове по новия ГПК. Такива са наред с останалото и споровете, свързани със сключването, тълкуването, действителността, изпълнението, неизпълнението и прекратяването на търговската сделка (чл. 365, т. 1 ГПК).

2. Видове търговски сделки

2.1. Във връзка с нормативните критерии за определяне на една сделка като търговска (и най-вече, за да се прокара демаркационната линия между граждански и търговски сделки):

Абсолютни (обективни) търговски сделки (чл. 286, ал. 2 вр. с чл. 1, ал. 1 ТЗ): това са сделките, посочени в списъка на чл.1(1)ТЗ. Те са търговски по силата на самия закон, независимо от това кой ги извършва.
Относителни (субективни) търговски сделки (чл. 286, ал. 1 ТЗ): там определящо е кой извършва сделката. Ако сделката се извършва (1) от търговец при (2) упражняване на неговото занятие, това прави сделката. Но ние не можем да знаем отнапред дали търговецът извършва една сделка в кръга на търговията или не (примерът с наема по-горе – там на помощ идва презумпцията, че сделка, сключена от търговец, е търговска).
Презумптивни търговски сделки (чл. 286, ал. 3) – щом търговецът сключва една сделка, то тя се смята, че е сключена в кръга на неговата търговска дейност, освен ако се установи, че той сключва сделката не с оглед кръга на неговата дейност, а с други потребителски нужди. В примера с наема по-горе, докато не се обори презумпцията от закона се смята, че наемът на апартамента е търговска сделка, от категорията на презумптивните търговски сделки (аз).

2.2. Общовалидна класификация на сделките в гражданското право (с някои особености в ТП) – на нея се подават и търговските сделки:

Едностранни, двустранни и многостранни сделки (с оглед броя и характера на волеизявленията):
1. Едностранната сделка съдържа волеизявление само на едната страна по правоотношението. Едностранни сделки в търговското право са търговската асигнация, менителницата, записът на заповед, чекът, джирото, акредитивът и др.
2. Двустранните сделки (договорите) съдържат волеизявления на двете страни по правоотношението, които трябва да се покрият и да образуват съгласие. Търговските договори са: търговската продажба, комисионния и спедиционният договор, договорът за превоз, застрахователният договор, договорът за кредит, лизингът…
3. Многостранни сделки (многостранни договори) – при тях волеизявленията на субектите са идентични и насочени към постигане на обща цел – създаване на гражданско или търговско дружество^[8], кооперация или сдружение с нестопанска цел. Понеже в случая интересите на страните са еднопосочни, за разлика от двустранните сделки, те изразяват обща воля и по същество правят едно волеизявление. Затова многостранните сделки могат да се разглеждат като разновидност на едностранните. Многостранните сделки не се делят на граждански и търговски.

Едностранни и двустранни търговски сделки (според качеството на лицата по правоотношението): наред с посочения по-горе критерий (броя на волеизявленията) търговското право използва втори класификационен критерий според който самите търговски сделки биват едностранни или двустранни. Този търговскоправен критерий е качеството на лицата по правоотношението.
1. Двустранна търговска сделка – когато и двете страни по ПО са търговци.
2. Едностранна търговска сделка – само една от страните по ПО е търговец.
Този класификационен критерий се извежда на основата на чл. 287 ТЗ: Разпоредбите за търговските сделки се прилагат и за двете страни, когато за едната от тях сделката е търговска и не следва друго от този закон. Това означава, че и нетърговецът ще бъде обвързан от разпоредбите на търговското право, освен в случаите, когато законът изрично изключва това. Такова изключение има в чл. 318, ал. 2 ТЗ: Не е търговска продажбата, която има за предмет вещ за лично потребление и купувачът е физическо лице^[9].
Сделки-решения: решенията поначало са особен вид сделки, които се приемат от правна общност, която може да е институционалиирана в орган на юридическо лице или не. Такива сделки-решения в ГП са решенията на: общо събрание на етажната собственост,съдружници в гражданско дружество, управителен съвет на ЖСК и др.^[10] Няма обаче принципна разлика в правния режим на сделките-решения в гражданското и търговското право. Те се подчиняват на общи изисквания, като предвидените в закона различия имат правно-технически харакер – относно кворума и начина на вземане на решенията – с единодушие, с обикновено или квалифицирано мнозинство. Сделки-решения в търговското право са: решенията на съдружниците в търговското дружество, респ. от техните общи събрания или управителни и други съвети.
Формални и неформални сделки (критерий: дали формата е задължителен елемент от фактическия състав за действителността на сделката или не). Когато валидността на сделката е обусловена от спазването на определена форма, сделката е формална, а в останалите случаи – неформална. Режимът на формалните търговски сделки е различен от този на сделките по гражданското право:
1. В ТП страните могат да уговарят формата: В гражданското право формална е сделката, при която законът предписва формата. В търговското право, наред с този критерий (чл. 293, ал. 1 ТЗ) формалният характер на сделката се определя и от установената от страните форма (чл. 293, ал. 2 ТЗ). Това означава че страните или всяка от тях може да обуслови действието на сделката от спазването на определена форма.
  1. Чл. 293, ал. 1 ТЗ: За действителността на търговската сделка е необходима писмена или друга форма само в случаите, предвидени в закон.
  2. Чл. 293, ал. 2 ТЗ: Волеизявлението по сключването, по изпълнението или по прекратяването на търговската сделка е нищожно, ако не е отправено в установената от закон или от страните форма.
2. Изключение от правилото за нищожност на сделката при неспазена форма в ТП: в гражданското право нарушаването на предписаната форма по необходимст води до нищожност на сделката (чл. 26, ал. 2 ЗЗД). В търговското право последицата по правило е същата, но с едно важно изключение, установено в чл. 293, ал. 3 ТЗ: Страната не може да се позовава на нищожността, ако от поведението й може да се заключи, че не е оспорвала действителността на изявлението. В случая е установено сериозно отклонение от режима на недействителността на сделките по гражданското право. Гражданскоправният режим е императивен и последиците от нищожността настъпват вън и независимо от поведението на страните по сделката. ТЗ, напротив, обуславя настъпването на нищожността поради неспазването на формата от поведението на страната, която се позовава на това основание а нищожност.
Консенсуални и реални (според това дали предаването на вещта е елемент от фактическия състав на сделката или консенсуса е достатъчен)^[11]: това деление важи с пълна сила както за гражданското, така и за търговското право. Реални договори: договор за ЖП превоз, договор за крайречен воден превоз (непроверени лекции).

Така и по отношение на сделките на управление и сделките на разпореждане;

Комутативните и алеаторните сделки (според това дали към момента на сключване на договора страните могат да преценят интереса си от сключването на договора; т.е. облагата, която ще получат); Алеаторни договори – договор за продажба на зелено, застрахователни договори.
Каузални и абстрактни – докато в гражданското право почти не може да се види абстрактна сделка, в търговското право има твърде много абстрактни сделки.
1. Абстрактни сделки – при тях правото не се интересува защо се извършва съответната сделка. Сделката е откъснато от основанието (икономическо/юридическо), което е в основата й. Имущественото разместване, което се постига чрез абстрактните сделки, е само за себе си, без да е обусловено от предхождащите или съпътстващи правоотношения, които неминуемо стоят в неговата основа. Абстрактните сделки поначало са едностранни сделки.
2. Примери за абстрактни търговски сделки: менителничните ефекти – менителницата, записът на заповед и чекът; търговската асигнация, джирото и др., банковата гаранция (пример от Калайджиев, А. Облигационно право, стр. 130. Според него също така страните не могат да уговарят абстрактен характер на договорите. Те са допустими само ако са уредени в закона.).
Деления, които (почти) отсъстват в търговското право
1. Сделки, предоставящи и непредоставящи имотна облага (престационни/непрестационни) – непрестационни сделки в ГП са упълномощаването, припознаването и др. В търговското право няма сделки, които не предоставят имотна облага. Вярно е, че упълномощаване има и в търговското право, но при него то не е самостоятелна сделка, а може да е клауза в договор за прокура,за търговско упълномощаване или за търговско представителство. В случаите, когато това упълномощаване се прави, дори да е в самостоятелене акт, то се подчинява изцяло на нормите на гражданското право, а не на някакъв друг вид търговско упълномощаване. На основата на сделките, предоставящи имотна облага се прави и делението на възмедни и безвъзмездни.
2. Възмездни и безвъзмездни – в търговското право това деление няма значение, защото господства принципът на възмездно-еквивалентния характер на отношенията.
  1. Договорът за спонсорство не е безвъзмедна сделка. Предоставянето на имотна облага при него се прави среу насрещна престация – реклама, която е задължителен елемент от съдържанието на този договор.
  2. ИЗКЛЮЧЕНИЕ: има едно единствено изключение, при което е възможно търговска сделка да е безвъзмездна – ЗАЕМ МЕЖДУ ТЪРГОВЦИ С ИЗРИЧНА УГОВОРКА ДА Е БЕЗЛИХВЕН. Според чл. 294(1) ТЗ: Между търговци лихва се дължи, освен ако е уговорено друго. Подобни изключения са възможни само в субективните (относителни) търговски сделки, но като цяло в ТП всичко е възмездно.

Електронни договори: означението им като електронни се определя от начина на тяхното сключване – по електронен път, чрез интернет. Нормативната уредба на този вид договори се съдържа в Закона за електронната търговия и в ЗЕДЕП.

1. Недействителност на сделките – понятие и видове

1. Понятие за недействителност и правна уредба на института.

Терминът недействителност на правните сделки може да бъде разглеждан с оглед на няколко негови значения, т.е. той е един многозначен термин:

1) Най-напред терминът недействителност на сделките изразява един институт на ГП, чиято уредба поради липса на ГК се съдържа в правилата на чл. 26-35 ЗЗД, както и в редица други разпоредби, разпръснати в ЗЗД: чл. 40, 94, 113, 152, 170, 192, ал. 2, 209, 226 и др.; редица други разпоредби: чл. 42-44 ЗН, чл. 67 СК, чл. 130, ал. 4, изр. 1 СК и т.н. Чрез механизма на препращата норма на чл. 44 ЗЗД правилата относно недействителността на договорите се прилагат и спрямо едностранните правни сделки. Що се отнася до недействителността на сделките-решения на органи на ЮЛ, недействителността им се урежда със специални правни норми, които са разпръснати в различни нормативни актове: чл. 74 ТЗ (виж и ТР №1/2002 г. ОСГК ВКС), чл. 25, ал. 4 ЗЮЛНЦ, чл. 58 ЗК, чл. 39 ЗЖСК и др. При тези ГП сделки са налице някои специфични основания за недействителност, които не са присъщи на общия режим на недействителността на ГП сделки – например противоречие с устройствения акт е основание за атакуване на решението. Законодателството определя кратки преклузивни срокове за атакуване (между 7 и 14 дни) при решенията.

В отклонение от становището на проф. Павлова за института на недействителния брак проф. Матеева счита, че недействителността на брака е самостоятелен институт на семейното право поради обстоятелството, че бракът представлява отделен ЮФ, а не е договор по смисъла на чл. 8 ЗЗД. Бракът, както се дефинира в чл. 4 СК, не е сделка. Недействителността на брака се регламентира в чл. 44, т. 3 и чл. 46-48 СК. Недействителността на брачния договор има отделна уредба в СК в чл. 43 СК с препращане към основанията на ЗЗД. По-подробно виж стр. 201-204 от Матеева, Ек. Семейно право на Република България.

Като ГП институт недействителността на сделките урежда тези правни пороци (недостатъци) при сключването на сделката, които са основание за „инвалидизация“ на сделката като ЮФ на ГП, урежда предпоставките и реда за предявяване на недействителността и правните последици от нея, реда и условията за потвърждаване на недействителните сделки. Уредбата на недействителността на ГП сделки е дадена с императивни правни норми. Те са установени в обществен интерес, с тях се защитава действащият у нас правопорядък, откъдето следва, че основанията, редът за предявяване на недействителността, последиците са уредени на принципа numerus clausus. Недействителността на сделките не бива да бъде смесвана с недействителността на други правни актове по българското законодателство. Например недействителност на административни актове, недействителност на съдебни решения, на нотариални удостоверявания и пр. Недействителността на тези категории юридически актове се урежда с отделни правни норми (напр. чл. 270, ал. 1 и 2 и чл. 281, т. 1 ГПК; чл. 173, чл. 168, ал. 3, 128, ал. 1, т. 7, чл 149, ал. 5 и др. АПК; чл. 576 ГПК). Тълкуването на тези разпоредби показва, че за всяка от тези категории юридически актове нашият закон установява отделна система от основания за недействителност, която не съвпада с основанията за недействителност на ГП сделки.

2) На второ място терминът недействителност на ГП сделки може да се разглежда като юридическа характеристика за състоянието на една сделка, при сключването на която са били допуснати определени правно значими пороци, вследствие на които сделката или не поражда изначално целените от страните правни последици, или ако все пак ги поражда, то същите могат да отпаднат с обратна сила или за в бъдеще, ако бъде релевиран порокът. От тази гледна точка да се каже, че една сделка е недействителна, означава, че й се дава правна квалификация.

3) Третото значение, в което употребяваме термина недействителност – разглежда се като най-тежката ГП санкция заради това, че сделката е била сключена по такъв начин или с такова съдържание, които противоречат на императивни правни норми или на правилата на морала. Като говорим за недействителност на сделките в този смисъл, разбираме вече санкционните правни последици от проявлението на един неправомерен ЮФ, какъвто е порокът при сключването на сделката. Порокът е издигнат в материалноправно основание за недействителност.

Съдържанието на правните последици от проявлението на този неправомерен ЮФ на този порок се изразяват именно в осуетяване на целените от страните правни последици или във възможност да се предизвика с едностранно волеизявление отпадане с обратна сила на породените от порочната сделка правни последици. От една страна, недействителността е призвана да санкционира сключването на сделки с порок, от друга страна – недействителността е предназначена да осигури правна защита за действащия порядък чрез несъвместими с него правни последици.

2. Видове недействителност на сделките.

Недействителността на сделките е родово понятие, което включва два вида недействителност: нищожност и унищожаемост на сделките. Налага се да се тълкуват разпоредбите, за да се определи дали законодателят (чл. 48, 94, 113, 209 и пр. ЗЗД) е използвал родовото понятие, или като синоним на нищожност. В посочените разпоредби се говори за недействителност, но се има предвид нищожност.

Различията между двата вида недействителност се търсят по линия на няколко разграничителни критерии:

Степента на тежест и естеството на порока.

С оглед на този критерий нищожността се явява ГП санкция за допускането на най-тежките и опасните за сигурността на гражданския оборот пороци на сделката. По тази причина нашият закон допуска всяко лице с правен интерес по всяко време да се позове на нищожността на една сделка. Нищожността се предявява безсрочно. Основанията за нищожност са 9 на брой и те са: противоречие на сделката с императивни правни норми, заобикаляне на императивни правни норми, противоречие с добрите нрави, сключване на договори върху неоткрити наследства, начална невъзможност на предмета на сделката, липса на воля/съгласие, липса на форма за действителност, липса на основание (кауза) – за каузалните сделки, сключване на привидна сделка.

Напротив, при унищожаемите сделки основание за унищожаемостта е наличието на порок в самото волеизявление на страната по сделката (чл. 27-33 ЗЗД). Недостатък, който може да се прояви:

недееспособност (чл. 27, предл. 1 ЗЗД);
нарушение на правилата относно сключване на сделката от законен представител, респективно при попечителско съдействие (чл. 27, предл. 2 ЗЗД);
грешка (чл. 28 ЗЗД);
измама (чл. 29 ЗЗД);
заплашване (чл. 30 ЗЗД);
с оглед на актуалната неспособност на едно дееспособно лице да разбира свойството и значението на постъпките си и да ги ръководи (чл. 31 ЗЗД);
при сключване на сделка поради крайна нужда при явно неизгодни условия (чл. 33 ЗЗД).

Естеството и степента на обществена опасност на недостатъка е такова, че той опорочава само волята на съответната страна по сделката. От тази страна зависи дали да се съхранят правните последици, или те да отпаднат, най-често с обратна сила.

С оглед пораждането на правни последици от сделката (целените от страните правни последици).

Нищожните сделки не пораждат изначално правните последици, към които са насочени. Тук говорим за начална нищожност на сделката.

Унищожаемите сделки пораждат целените от страните правни последици от момента на тяхното сключване, но те могат да отпаднат, ако сделката бъде унищожена по съдебен ред с влязло в сила съдебно решение. Настъпването на този ефект зависи от волята на лицето, чиято воля е опорочена. За него възниква потестативно право за унищожаване на сделката и съдът с конститутивно съдебно решение предизвиква отпадането на правните последици с обратна сила.

Начинът, по който настъпва недействителността.

Нищожността на сделката се проявява по право (eo ipso). Всеки правен субект, който има интерес от това, може да се позове на нищожността на сделката и да черпи изгодни правни последици от този факт. В случай на правен спор нищожността се предявява с първоначален или насрещен отрицателен установителен иск по чл. 124, ал. 1, предложение 2 ГПК или с инцидентен установителен иск в рамките на висящо производство. Последният способ е възражението.

Напротив, унищожаването на сделката настъпва само въз основа на влязло в сила съдебно решение по уважен конститутивен иск (чл. 124, ал. 3 ГПК). Унищожаване може да се постигне с възражение срещу иск за изпълнение на задължение по унищожаемата сделка. Унищожаване не може да се иска извънсъдебно.

Докато всяко лице с правен интерес може да се позове на нищожността, то унищожаване може да иска само страната по сделката с опорочената воля. При спазване на законовите предпоставки (чл. 31, ал. 2 ЗЗД) унищожаване на сделката може да се поиска и от наследниците на лицето с опорочената воля. Само в изрично предвидени от закона случаи унищожаване може да се иска от трето лице – правото на поръчителя по чл. 142 ЗЗД да не изпълни задължението на длъжника. Кредиторите не могат по реда на косвения иск (чл. 134 ЗЗД) да искат унищожаване на сделка, сключена от техния длъжник, поради порок във волята заради обстоятелството, че предявяването на иска за унищожаване зависи от чисто личната преценка на длъжника.

Персоналният кръг на лицата, които имат право да предявяват всеки от двата вида недействителност.

Поради това, че нищожността настъпва заради наличието на най-тежките правни пороци, които са несъвместими с устоите на правопорядъка, на тази нищожност на сделката може да се позовава всяко лице, което има правен интерес (дори и да не е страна по сделката). Лице с правен интерес е това лице, което ако не предяви недействителност по конкретната сделка, за него биха настъпили неблагоприятни правни последици (може да е кредитор, трето лице, наследник и т.н.).

Легитимацията по искове за унищожаване на сделката е ограничена. Унищожаване на сделката може да иска по начало само страната, в чийто интерес законът допуска унищожаемостта, а това е страната с опорочената воля (чл. 32, ал. 1 ЗЗД).

Нищожността по българското законодателство може да бъде прогласена ex officio (служебно, по инициатива на съда). Това е възможно да стане в мотивите на съдебното решение по повод на правен спор, произтичащ от нищожната сделка. Съдът по своя инициатива не може да унищожи една сделка, ако не е сезиран с иск на правоимащата страна, респективно на нейн универсален правоприемник.

Наличие или отсъствие на установен от закона срок за предявяване по исков ред на всеки от двата вида недействителност.

Установителният иск за нищожност на сделката може да се предявява безсрочно – не е установен нито преклузивен, нито давностен срок. Всеки, който има правен интерес, може по всяко време да предяви иск.

Възможността за предявяване на конститутивен иск за унищожаване на една сделка е ограничена винаги във времето с давностен срок (чл. 32, ал. 2 ЗЗД предвижда, че унищожение на сделката може да се иска в тригодишен давностен срок). Давността започва да тече: 1. от деня, в който правоимащото лице е навършило пълнолетие (при унищожаемост по чл. 27, ал. 1, предложение 1 ЗЗД); 2. от деня, в който запрещението е било вдигнато (по чл. 27, ал. 1, предложение 1 ЗЗД); 3. от деня, в който грешката или измамата са били открити (по чл. 28, респективно чл. 29 ЗЗД); 4. от деня, в който заплашването на лицето е било преустановено (по чл. 30 ЗЗД); 5. във всички останали случаи давностният срок започва да тече от деня на сключване на договора (чл. 14, ал. 1 ЗЗД).

Специален едногодишен давностен срок е предвиден само за унищожаване на сделката, сключена поради крайна нужда при явно неизгодни условия. Съгласно чл. 33, ал. 2 ЗЗД този давностен срок започва да тече от датата на сключване на унищожаемия договор.

Когато унищожаемостта се предявява не по исков ред (с първоначален или насрещен конститутивен иск), а с възражение, тригодишният давностен срок по чл. 32, ал. 2, съответно едногодишният по чл. 33, ал. 2 ЗЗД, не намират приложение. Възражението е само процесуално средство за отблъскване на една претенция, произтичаща от една унищожаема сделка. То може да бъде направено само от ответник по иск за изпълнение на задължение по унищожаем договор. Съгласно чл. 32, ал. 2 унищожението може да бъде поискано и чрез възражение и след като давностният срок е изтекъл.

Персонално действие на двата вида недействителност – кому може да бъде противопоставена недействителността на сделките.

Нищожността може да бъде противопоставена на всяко лице (erga omnes), независимо дали е страна по сделката. Унищожаемостта на сделката може да бъде противопоставена само по отношение на страната по сделката или нейн универсален правоприемник – унищожаемостта има само относително действие (рамката е в чл. 21, ал. 1 ЗЗД).

Разликата в режима на двата вида недействителни сделки се проявява и в начина, по който отпада действието на порочната сделка.

Докато нищожността проявява действието си още от момента на сключване на сделката, то при унищожаването сделката поражда целените правни последици, но с влизане в сила на съдебното решение за унищожаването й тези правни последици отпадат с обратна сила. Изключение от това представлява сделката, сключена при крайна нужда – съдът унищожава сделката за в бъдеще.

Линията на възможността за тяхното саниране (заздравяване).

По начало нищожните сделки не могат да бъдат заздравявани. Под заздравяване на сделката се разбира отстраняване на порока и превръщане на сделката в действителна. Нищожността по начало може да бъде санирана само със закон, с правна норма, която валидира нищожната сделка, като й дава нова правна оценка и с обратна сила я признава за действителна.

По волята на страните по нищожната сделка заздравяване може да настъпи само ако това се допуска с изрична правна норма, и то при предпоставките, посочени в нея. Пример в това отношение е чл. 42, ал. 2 ЗЗД относно сделки, сключени без представителна власт. Тази хипотеза се означава като висяща нищожност.

Напротив, унищожаемите сделки могат да бъдат заздравени чрез потвърждаване (аргумент от чл. 35 ЗЗД). По същността си потвърждаването на унищожаема сделка представлява на свой ред едностранна правна сделка на страната, чиято воля е била опорочена. Тази едностранна правна сделка изразява волята на това лице да се запази действието на унищожаемата сделка. Волеизявлението на правоимащото лице има правопогасяващо действие по отношение на потестативното право на това лице да иска от съда унищожаването на порочната сделка. По същността си правото на потвърждаване на унищожаема сделка представлява едно непритезателно субективно право, което предпоставя съществуването на потестативното право да се иска унищожаване на сделката. Правото да се потвърди унищожаема сделка може да бъде упражнено най-късно до влизане в сила на съдебното решение за нейното унищожаване.

Чл. 35 ЗЗД урежда два способа за потвърждаване на унищожаема сделка – изрично и с конклудентни действия. Изричното потвърждаване представлява едностранна правна сделка, която се характеризира с нормативно установен субектен състав (кой може да я извърши), с нормативно установено съдържание и нормативно установена форма. Волеизявлението за потвърждаване на унищожаема сделка може да изхожда по начало само от страната, която може да предявява унищожаемостта, респективно от нейните правоприемници. Необходим и съществен елемент от съдържанието на сделката по изричното й потвърждаване е да се посочи основанието за унищожаемостта. Законът установява писмена форма за действителност на сделката по изрично потвърждаване.

Освен изрично, потвърждаването може да се извърши и с конклудентни действия. Според чл. 35, ал. 2 ЗЗД потвърждаване на унищожаема сделка съставлява и доброволното изпълнение на задължение по тази сделка от страна на лицето, което има право да иска унищожаването й. За да настъпи саниращият ефект на потвърждаването, трябва да се установи от обстоятелствата, че потвърждаващият е знаел основанието за унищожаемостта.

Единствената хипотеза, в която българският закон не допуска потвърждаване на унищожаема сделка, е крайната нужда по чл. 33 ЗЗД (виж чл. 35, ал. 3 ЗЗД). В тези случаи заздравяването на унищожаемата сделка може да се постигне по един-единствен начин – да се отстрани нееквивалентността в двете насрещни престации (да отпаднат явно неизгодните условия, при които сделката поради крайна нужда е била сключена), т.е. засегнатата страна има иск за стойностно изравняване. Отстраняването на нееквивалентността при сделки, сключени поради крайна нужда, не е разновидност на потвърждаване на унищожаема сделка според проф. Матеева, а всъщност това отстраняване представлява отделен ЮФ, който води до отпадане на потестативното право за унищожаване. Правните последици от потвърждаването на унищожаема сделка по реда на чл. 35 ЗЗД се изразяват в отпадане на потестативното право да се иска унищожаване на сделката. Сделката става неатакуема, действителна и породените вече от нея правни последици се стабилизират.

Хипотезите на потвърждаване на унищожаема сделка, респективно хипотезата на висящата нищожност по чл. 42, ал. 2 ЗЗД, не бива да бъдат смесвани с фигурата на конверсията при нищожните сделки. В резултат от потвърждаването на една унищожаема сделка тя става действителна и правните й последици стават окончателни. Това са същите правни последици, които са възникнали от унищожаемата сделка и са могли да отпаднат с обратна сила, ако сделката е била унищожена с обратна сила. При конверсията на нищожните сделки не е така. При конверсията на нищожни сделки към една нищожна сделка се привързват правни последици на друга сделка, чиито ФС и съдържание са запълнени с действителните елементи на нищожната сделка.

Виж например чл. 570 ГПК относно местната компетентност на нотариуса. Нищожният поради липса на нотариален акт договор за покупко-продажба на недвижим имот поражда последиците на един действителен предварителен договор за продажба по чл. 19, ал. 1 ЗЗД. Според някои автори конверсията на нищожна сделка в друг предварителен договор се основава само на презумптивната воля на страните. Според други автори на страните не бива да се натрапва този правен резултат, ако те не изявят изрична воля за конвертирането на нищожната сделка в друга действителна сделка. Страните трябва да се съгласят допълнително. Проф. Матеева смята, че ако се възприеме втората теза, това означава на практика сключване на нов договор и тук отпада същинският проблем за конверсията.

Неяснотите около същността и предпоставките на конверсията се дължат на обстоятелството, че нашето действащо законодателство не съдържа обща уредба на конверсията на нищожните сделки. Конверсията е била уредена най-напред в отменения Закон за гражданското съдопроизводство. Действащото ни законодателство употребява термина конверсия само в чл. 188 ГПК, където урежда фигурата на конверсия на официален писмен документ. Извън тази разпоредба действащото ни законодателство урежда по същество явлението конверсия само в норми, посветени на частни хипотези. Чл. 17, ал. 2 ЗН е друг пример. В някои случаи ефект на законна конверсия може да настъпи и когато нищожността засяга части от съдържанието на сделката и може да се предположи, че сделката би била сключена и без тези части (частична нищожност на сделката по чл. 26, ал. 4 ЗЗД) – например чл. 209 ЗЗД във връзка с чл. 183 и следв. ЗЗД.

3. Предявяване на недействителността на смесени ФС, от които се пораждат ГП последици.

По начало недействителността на всеки от елементите на един смесен ФС се преценява самостоятелно в съответствие с отрасловата правна уредба, на която той е подчинен. При спор за материално ГП гражданският съд ще може да се произнесе в рамките на косвения съдебен контрол за законосъобразност на административен акт само относно нищожността на административния акт, явяващ се елемент от процесния ФС. Ако обаче актът е оспорим, гражданският съд не е компетентен да го отменя. Това може да бъде сторено само по правилата на АПК. Когато в този смесен ФС ГП елемент е недействителен, тогава неговата недействителност осуетява настъпването на правните последици на целия ФС.

4. Отграничение на недействителността

Недействителността на сделките не бива да се смесва с хипотезите на незавършен ФС на сделката. При незавършен ФС на сделката липсата на целените от страните правни последици се дължи на това, че все още не са се осъществили всички елементи от ФС на сделката. Тези елементи от ФС на сделката могат да бъдат довършени по всяко време и при това положение сделката автоматично ще породи целените й правни последици. Докато недействителността на сделката е неправомерен ЮФ, то незавършеният ФС на сделката не е неправомерен ЮФ, защото стои открита възможността да се довърши този ФС. Например чл. 250, ал. 1 ЗЗД (договор за влог, при който не е предадена вещта). Последният следва да се отграничи от чл. 42, ал. 2 ЗЗД – потвърждаване на договор, сключен от лице без представителна власт.
При сделка в състояние на висящност ФС на сделката вече се е осъществил, но не са се осъществили условията на правото, поради което не могат да настъпят и целените от страните правни последици. В тези случаи сме изправени пред фигурата на правно очакване. Това не е хипотеза на висяща нищожност.
В по-старата ни доктрина случаите на относителна недействителностсе разглеждат като разновидност на института на недействителните сделки. Съвременната доктрина с основание счита, че сме изправени пред различни правни явления. Относителната недействителност не може да се разглежда като видово явление в рамките на родовото понятие недействителност. Примери за относителна недействителност се съдържат в чл. 76 ЗН, т. 1 от ТР №1/2004 ОС ВКС, чл. 135 ЗЗД, чл. 24, ал. 4 СК, чл. 452, ал. 1 и 2 и чл. 453 ГПК и др. Хипотезите, уредени в посочените разпоредби, са разнородни и на тяхна база е трудно да се правят обобщения. Общото все пак е, че във всички случаи на относителна недействителност сделката сама по себе си е действителна, тъй като не страда от правен порок, обосноваващ нищожност или унищожаемост. Сделката поражда целените от страните правни последици, но тези правни последици не могат да бъдат противопоставени на определени трети лица, тъй като засягат неблагоприятно техни правно защитени интереси – били в качеството на кредитори на страната, били в качеството на взискатели, на сънаследници, съпрузи и т.н. Въпросните трети лица, спрямо които сделката е недействителна, могат по силата на закона да черпят правни последици отпреди сключването на сделката, т.е. да считат за себе си, че такава сделка не е сключвана (сделката не може да им бъде противопоставена). Спрямо страните по сделката, както и спрямо всички останали правни субекти, в чиято полза не е призната относителната недействителност, сделката е напълно действителна и поражда целените правни последици. Относителната недействителност като правна фигура намира приложение главно в хипотези, при които сделката произвежда транслативен (вещноправен) ефект.
Недействителността на сделките трябва да се отграничава от развалянето, отмяната, прекратяването на един договор. Предявяването на недействителността на сделката и специално нейното унищожаване трябва да се отграничава от развалянето на двустранни договори поради неизпълнение (чл. 87-88 ЗЗД), от случаите на отмяна на договор (чл. 227 ЗЗД), от случаите на прекратяване на един договор по съдебен ред (например прекратявяне на договора поради стопанска непоносимост на изпълнението по чл. 307 ТЗ). Общото в съпоставяните хипотези е, че ефектът на унищожаването на договор, на развалянето, на отмяната и прекратяването се постигат в резултат от упражняване на едно потестативно право на правоимащата страна по договора. Другият общ момент е, че по право последиците от сделката отпадат с обратна сила (но има и изключения). Основната разлика се състои в това, че порокът, даващ основание за унищожаване на сделката, трябва да е съществувал при самото сключване на сделката. Само тогава той е правнорелевантен. Напротив, в хипотезите на разваляне, отмяна, прекратяване на договор, ЮФ, от който възниква потестативното право на едната страна да иска прекратяването, отмяната, развалянето на договора, се поражда впоследствие (след сключване на договора). На разваляне, прекратяване, отмяна подлежат само ненищожни договори. Няма пречка за разваляне, отмяна, прекратявване на един унищожаем договор.
Недействителността на сделката следва да се отличава от случаите, при които прехвърлителна сделка не може да произведе целения транслативен ефект поради това, че праводателят (продавач, заменител и т.н.) не е собственик на вещта. Продажбата на чужда вещ е напълно действителна, проблемът е, че продавачът не може да изпълни основното си облигационно задължение да прехвърли собствеността на продадената вещ. Нашият закон урежда един-единствен случай, при който сделката е нищожна поради това, че праводателят не е собственик (хипотезата на дарение на чужда вещ – чл. 226, ал. 2 ЗЗД).

2. Нищожност на сделките – понятие и основания

1. Основания за Нищожност на сделките по чл. 26, ал. 1 ЗЗД. Общи бележки.

Под основание за нищожност на сделката разбираме уреден с императивна правна норма ЮФ с правопепятстващо действие, чието проявление в правната действителност е пречка за настъпване на целените от страните правни последици.

Разпоредбата на чл. 26, ал. 1, изр. първо ЗЗД посочва четири основания за нищожност на ГП сделки, от които първите три (противоречие със закона, заобикалянето на закона и противоречието с добрите нрави) могат да се определят като общи основания – те ще се прилагат само при липса на друго специално основание за нищожност на сделката. Тези три основания ще се прилагат само субсидиарно, доколкото не липсва друго основание за недействителност.

Четвъртото основание за нищожност по чл. 26, ал. 1 ЗЗД, а именно сключване на сделка върху неоткрито наследство, е специално основание – то се разглежда при определени съвкупности от права, при които прехвърлителят очаква да придобие по наследство от още жив наследодател.

Конкуренция на основания: Ако при един и същи договор са налице едновременно две или повече основания за нищожност, те не се изключват взаимно. От всяко от основанията настъпват самостоятелни правни последици на нищожността, което значи, че всяко от няколкото едновременно налични основания за нищожност може да се предявява с отделен иск или с отделно възражение. Няма пречка обаче да бъдат комулирани.

Противоречие със закона (чл. 26, ал. 1 ЗЗД). Нищожни са договорите, които противоречат на закона. Има се предвид не само закон във формален смисъл по чл. 3 ЗНА, а всяка императивна правна норма, независимо от вида и юридическата сила на правния източник, от който произхожда. Нашият закон има предвид не само противоречие с норма на ГП, но и противоречие с норма от всеки друг правен отрасъл. В доктрината се приема, че нищожност може да настъпи и при противоречие на сделката с общ правен принцип.

Когато специална правна норма предвижда нищожност на сделката на конкретно основание, тази норма като специална измества от приложение общата норма на чл. 26, ал. 1, предл. първо ЗЗД. Например чл. 75, ал. 2 ЗН – нищожен е договорът за делба, ако в него не участват всички наследници. Тази норма е специална. По същия начин чл. 147, 149 СК, чл. 226, ал. 2 ЗЗД, чл. 152 ЗЗД и т.н.

Противоречието на закона засяга най-често съдържанието на сделката. Нищожност на сделката като цяло настъпва, когато същественото съдържание на сделката противоречи на императивна правна норма. Когато противоречието със закона засяга само отделна клауза от несъщественото съдържание на договора, ще настъпят правните последици на частичната нищожност по чл. 26, ал. 4 ЗЗД.

ФС на противоречието на сделката със закона е изцяло обективен – без значение за настъпване на нищожността е дали страните са знаели, дали са съзнавали, че сключват сделка в противоречие със закона. Вината е ирелевантна за последиците от нищожността. Противоречието със закона се преценява с оглед на състоянието на законодателството към момента на сключването на сделката.

Заобикаляне на закона по чл. 26, ал. 1 ЗЗД.

Не бива да с смесва с разширително тълкуване на изрична забранителна норма. Изричните забрани са изключение, те се тълкуват само стеснително, не разширителна и по аналогия. Заобикалянето на закона представлява самостоятелно основание за нищожност на сделката. Заобикаляне на закона е налице, когато страните искат да постигнат един забранен от закона правен резултат чрез изрично незабранени една или повече сделки. Страните в случая се стремят да постигнат забранен от закона правен ефект. Видът на сключената сделка и нейното съдържание не противоречат на закона, но правните последици, към които сделката е насочена, са забранени. Заобикалянето на закона има субективен състав за разлика от противоречието със закона. Страните трябва да са съзнавали, че чрез сключването на сделката се стремят към постигане на една забранена от закона цел с позволени правни средства. То трябва да се докаже, понеже не съществува оборима презумпция. Нужно е това съзнаване да е съществувало и у двете страни по сделката. Ако само една от тях е целяла неправомерния правен резултат, сделката ще се окаже унищожаема поради измама.

Пример за заобикаляне на закона: за да се заобиколи например чл. 185 ЗЗД, страните уговарят, че едната страна по сделката ще прехвърли недвижимия имот на далечен роднина на съдията, след което той по общия ред ще прехвърли имота на съдията.

Противоречие с добрите нрави.

Става дума за противоречие с морални норми, които законът въздига като критерий за оценка на ГП сделки. Нарушаването на правилата на добрите нрави се равнопоставя с нарушаването на императивни правни норми – чл.26, ал.1 ЗЗД. Под противоречие с добрите нрави се има предвид сделки, сключени в противоречие с нравствените критерии и норми в обществото (понятия за почтено и непочтено, добро и зло, справедливо и несправедливо и т.н.). Самите правила на добрите нрави не са неизменни. Обществото се ръководи от етични правила и ценности, с които оценява поведението на субектите. Противоречието с добрите нрави се урежда като отделно основание за нищожност, но много рядко се проявява самостоятелно в съдебната практика. Самостоятелното значение на добрите нрави се изразява в чл. 42, б. „в“ ЗН относно основанията за нищожност на завещанието.

Пример за противоречие с добрите нрави: споразумение между разведени съпрузи, при което съпругът обещава на жена си да не претендира родителски права по отношение на ненавършилите пълнолетие деца от брака, ако получи недвижим имот или пари.
Много чест пример в чуждата съдебна практика за противоречие с добрите нрави е договорът за сурогатно майчинство – чл.60 СК.
Уговорка между спортисти да бъде причинена травма на фаворита на съответното състезание
Кандидати за осиновители уговарят майката и бащата да дадът съгласие да се осинови детето с/у заплащане на съответна сума. – чл. 89, ал.6 СК

Най-често обаче противоречието с добрите нрави се проявява съвместно с друго основание за нищожност (например с противоречието със закона). При противоречие със закона може да се засегне типът сделка, докато при противоречие с добрите нрави се засяга най-често съдържанието на сделката (чл. 89, ал. 1, т. 2 СК). Противоречието с добрите нрави може да засегне и начина на сключване на самата сделка – примери в ЗЗК, раздел „Нелоялни търговски практики“. Съставът на това основание е изцяло обективен, което значи, че законът не изисква страните да осъзнават противоморалността на сделката. Последиците настъпват автоматично.

4.!!!!!! Сделки върху неоткрити наследства. !!!!!!!!!!!!

Според чл. 26, ал. 1 in finne ЗЗД под сделки върху неоткрити наследства се имат предвид договори, които имат за обект очаквани бъдещи наследствени права, които прехвърлителят би получил при смъртта на все още живия наследодател. При тълкуване на чл.26, ал 1 in finne – се стига да извода, че законодателя разглежда сделките върху неоткрити наследства като разновидност на противоречието на морала. Понятието неоткрито наследство се изяснява в светлината на чл. 1 ЗН. До настъпването на смъртта на наследодателя наследството не е открито и лицата са само потенциални бъдещи наследници – имат правно очакване, но не възникнало субективно право (чл. 48 ЗН). Законът забранява всякакви сделки на разпореждане или управление с бъдеща наследствена маса или нейни отделни части. Нищожен ще е също предварителен договор за прехвърляне на права от неоткрито наследство. Не сме изправени пред сделка върху неоткрито наследство в хипотезата на делба (чл. 77-80 ЗН), извършена от наследодателя приживе – наследодателя извършва актове на разпореждане с права, чиито титуляр е той. В момента ЕК е подготвила проект за регламент относно компетентостта и приложимостта на ЕП в областта на наследяването – общи образци за наследник. Нищожни са и едностранни сделки с неоткрито наследство (Пример: приемане или отказ от наследство).

При делбата дарение имаме едно дарение в полза на потенциалните наследници, което е неделимо в своята цялост – това ефекта на антиципирана делба.
Делба завещание – оставя на наследниците си определен актив – може да включват и бъдещи имоти стига да ги придобие до датата на смъртта.

Понятието сделки върху неоткрито наследство трябва да се различава от сделките, чието правно действие по волята на страните възниква след откриване на наследството. Сделки с отлагателен срок и се свързва с момента на смъртта.

Нищожността в/у СНН се свързва с действието на сделката в/у това наследство още преди да е открито. Те могат да засягат самото право на наследяване. Статия „Съвременно право кн. 6 1999г.“

2. Основания за нищожност по чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Общи бележки.

Общото при тази втора група основания за нищожност е, че страните са направили волеизявления за сключване на сделката, приключили са ФС по сключване на сделката но по такъв начин, че липсва някой от главните елементи от ФС на сделката, посочени в чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Сделката не може да произведе целеното от страните правно действие, защото нещо не й достига, липсва. Разликата от положението на незавършения ФС е, че в хипотезата на чл. 26, ал. 2 процесът по сключване на сделката е приключил.

При съпоставка на неопределен предмет и невъзможен предмет
- При неопределен предмет – състава е незавършен
- При невъзможния предмет – изначална нищожност.

Невъзможен предмет.

Трябва да се прави отчетлива разлика между неопределен и невъзможен предмет – при неопределения предмет има незавършен ФС, при невъзможния сме изправени пред начална нищожност на сделката. Чл. 26, ал. 2, предл. първо ЗЗД повелява, че нищожен ще е договорът, който има невъзможен предмет. Предметът е елемент от правоотношението, а не от ФС на сделката. Под предмет се разбира не само обектът на правоотношението, но и съдържанието на дължимата престация. Невъзможният предмет не бива да се смесва с непозволения от закона предмет ( Пример: непозволен от закона предмет е учредяване на право на строеж след като сградата, за която е направена сделката е в груб строеж – 181, ал.1 ЗУТ). Ако предметът е непозволен от закона, сделката ще е нищожна поради противоречие със закона. Невъзможният предмет е неосъществим поради поради субективни или обективни пречки, а самата невъзможност е фактическа или правна.

Пример за правна невъзможност е прехвърлянето на вещ, която е извън гражданския оборот.
Пример за фактическа невъзможност: когато една незаместима вещ се окаже погинала към момента на сключване на договора.

В подкрепа на чл. 26, ал. 2, предл. първо ЗЗД е чл. 184, ал. 1 ЗЗД. Невъзможността на предмета трябва да е начална. Ако тя е последваща, в тези случаи договорът е действителен, но има възможност за развалянето му по чл. 89 и 184, ал. 1 ЗЗД, но не е нищожен. Невъзможността може да е пълна или частична.При частичната невъзможност – сделката е действителна, но може да бъде развалена от кредитора. ФС на това основание е напълно обективен. Без значение е и кои е причинил невъзможността. Ако някоя от страните е действала недобросъвестно и виновно е причинила погиване на вещта, може да се търсят обезщетения по чл. 12 ЗЗД.

Липса на воля или съгласие.

Говори се за липса на воля при едностранните сделки, съответно липса на съгласие при договорите. И при двата случая става дума за съзнавано разминаване между външно обективирано волеизявление на страната и нейната вътрешна воля и намерение за обвързване с юридически задължения по сделката. Ако това разминаване е несъзнателно, ще сме изправени пред грешка (чл. 28 ЗЗД), т.е. договорът ще е унищожаем, а не нищожен.

Съществуват различни случаи на липса на воля/съгласие:

Несериозно волеизявление – казаното на шега и казаното като учебен пример. В тези случаи волеизявлението е направено по начин и при обстоятелства, при които се изключва възможността то да е сериозно.
Когато двете насрещни волеизявления на прехвърлител и приобретател не съвпадат по съдържание и не се отнасят до един и същи предмет. Възможно е да дойде оттам, че страните влагат различен смисъл в една и съща дума – хипотезата е гранична, тъй като е трудно да се отграничи от хипотезата на грешка.
Сключване на сделка при насилие върху правещия волеизявлението – за физическо насилие. Тази хипотеза не бива да се бърка със заплашването по чл. 30 ЗЗД или принуда (чл.46, т.2 СК): лицето прави волеизявление, но под внушен основателен страх от бъдещи действия.
Мислената уговорка – тя ще доведе до хипотеза на нищожност, щом е била изявена от лицето, правещо волеизявлението за сключване на сделката, била е заявена на адресата и е пристигнала до него най-късно с волеизявлението за сключването на сделката. Ако тя не бъде доведена до знанието на насрещната страна, сделката е напълно действителна. Може да намери приложение и при адресираните едностранни сделки.
Сключването на сделка от напълно недееспособно лице (малолетен или напълно запретен). Чл. 27 ЗЗД обявява сделки, сключени от недееспособни, за унищожаеми, но тази разпоредба трябва да се тълкува стеснително, корективно – има се предвид частично дееспособни, които са сключили сделката без попечителско съдействие.

Липса на форма.

Липсата на форма е основание за нищожност на сделките, когато те са формални (когато се изисква да бъдат сключени в определена форма). Това основание не се отнася до формата на доказване и формата на противопоставимост. Липсата на форма изразява липса на елемент от ФС. Ако не е изпълнена предписаната от закона форма, нищожен ще е договорът за поръчителство (чл. 138, ал. 1 ЗЗД), договорът за продажба на наследство по чл. 212 ЗЗД, договор за продажба на недвижими имоти (чл. 18 ЗЗД). За едностранните формални правни сделки възможните хипотези на нищожност са: чл. 37 ЗЗД, чл. 42, б. „б“ ЗН, изричното приемане и отказ от наследство (чл. 34 и 52 ЗН), отказ от право на собственост (чл. 100 ЗС), чл. 64-65 СК за припознаването на дете и др. Нищожността в горните хипотези може да се дължи било в неизвършване на самото волеизявление в предписаната от закона форма, било в нищожността на самото нотариално удостоверяване (на основание от чл. 576 ГПК).

Не извършено в предвидената от закона форма
Има порок при създаването на формата. – учредяване на ипотека, като НА е създаден от помощник нотариус.

Липса на основание при каузалните сделки.

Липсата на основание води до нищожност само при каузалните сделки. Нищожност поради липса на основание ще е налице, когато основанието не може да се извлече от съдържанието на сделката чрез тълкуването й по чл. 20 ЗЗД. За да се облекчи доказването на основанието, чл. 26, ал. 2, изр. 2 ЗЗД установява оборима презумпция за наличие на основание. Действието на тази оборима презумпция се урежда по правилата на чл. 154 ГПК.

3. Привидни и прикрити сделки

1. Привидни и прикрити сделки

Законът обявява симулативните сделки за нищожни (чл. 26, ал. 2 ЗЗД).

Външнoтo волеизявление на страните не съответства на действителната им вътрешна воля.
Страните съзнават несъответствието между външно обективираната тяхна воля и вътрешното им желание
и са се споразумели относно ненастъпване на типичното правно действие на сделката, която сключват.

Главното приложно поле на привидните сделки е при договорите. Фигурата на привидните сделки обаче е възможна и при едностранните сделки, които са от категорията на адресираните сделки. Типичен пример за такава е упълномощаването.

Привидната сделка следва да бъде отграничавана от волеизявленията с мислена уговорка. Тя няма правно действие, ако не бъде съобщена на другата страна по сделката и не достигне до нея най-късно с предложението. Сделка, сключена при невербализирана мислена уговорка, е напълно действителна, поражда обвързващо действие за страните.

На следващо място привидната сделка трябва да бъде отграничавана и от фидуциарните сделки. Фидуциарната сделка е действителна, докато привидната е ex lege нищожна. При фидуциарните сделки страните се споразумяват, че прехвърлителят прехвърля на приобретателя едно свое имуществено право, а той поема задължение към прехвърлителя в един по-късен момент да му прехвърли обратно това имуществено право. Прехвърлителят по фидуциарната сделка се нарича фидуциант, приобретателят се нарича фидуциар. Спрямо третите лица, които не знаят действителното правно положение, фидуциарът е собственик на имота, следователно може да се разпорежда с прехвърленото му вещно и имуществено право, но във вътрешните отношения между фидуцианта и фидуциара това лице има право само да управлява едно чуждо право, защото в по- късен момент трябва да го прехвърли на фидуцианта. В англо-американското право тази сделка стои най-близко до института на тръста (trust-trustee-beneficiary). У нас за разлика от привидните сделки фидуциарните са напълно действителни. Спецификата при фидуциарните сделки е само, че страните уговарят тези правни последици да са ограничени във времето, след което с нова прехвърлителна сделка тези последици ще отпаднат. Поради подобието между фидуциарните и привидните сделки в нашата по-стара ГП доктрина е поддържано неправилното схващане, че фидуциарните сделки са симулативни (Л. Диков). За разлика от привидните сделки при фидуциарните сделки страните наистина желаят настъпването на правните последици на сделката, но само временно и условно. В ЗЗД липсват общи правила относно фидуциарните сделки. Днешното законодателство урежда такива сделки: чл. 2, ал. 3 Закона за договорите за финансово обезпечение (относно договора за финансово обезпечение – ценна книга или вземане в полза на обезпеченото лице, с цел да се обезпечи едно финансово обезпечение) целта на страните е не да направят обезпеченото лице собственик, а само то да бъде обезпечено, временно прехвърляйки активите, които ще бъдат върнати на прехвърлителя, когато си погаси задължението. С изрична разпоредба чл. 16 от ЗДФО се изключва приложението на чл. 152 ЗЗД. Ако длъжникът не си изпълни задължението, обезпеченото лице ще стане пълноправен собственик.

2. Разкриване на привидността.

Привидната сделка е нищожна по право (eo ipso), без да необходимо съдът да прогласява нищожността. Всяко лице с правен интерес в случай на спор може да предяви безсрочно установителен иск за установяването на нищожността на привидната сделка с правно основание чл. 124, ал. 1, предложение 2 ГПК във връзка с чл. 26, ал. 2, изр. 1 ЗЗД. Ако процесната симулативната сделка е подлежала на вписване при спазване на правилата на чл. 112а ЗС, то и исковата молба за разкриване на привидността задължително ще подлежи на вписване (чл.114, б. „а“ЗС).

Тъй като страните по симулативната сделка се уговарят привидно да създават правно положение, което всъщност те не желаят, което не отговаря на действителното правно положение между страните за да си опазят интереса, трябва да изразят уговорката си за привидния характер на сделката в отделен писмен документ, наречен обратно писмо – задължителна писмена форма, независимо от формата на сделката. Смисълът на това обратно писмо е да направи възможно доказването на симулативния характер на сделката с помощта на свидетели (чл. 164, ал.1 ,т.2 във вр. 165, ал.2 ГПК). Ако има такова начало на писмено доказателство, тогава съдът ще допусне и свидетели, които да подкрепят твърденията. Обратното писмо трябва да е в писмена форма, независимо от формата на сделката. Изискването за съставяне на обратно писмо е мярка срещу евентуалния опит на страна по една сама по себе си действителна сделка да злоупотреби с правото си да предяви установителен иск за разкриване на привидна сделка. С оглед на чл. 164 ГПК съдът няма основание да допусне свидетелски показания, ако насрещната страна се противопостави. Ако обаче има обратно писмо, изходящо от нея, съдът ще изслуша свидетелски показания. Процесуалното значение на обратното писмо се регламентира в чл. 165, ал. 2 ГПК.

3. Действие на привидната сделка.

Тъй като разпоредбата на чл. 26, ал. 2 ЗЗД обявява привидната сделка за абсолютно нищожна, очевидно симулативният приобретател не придобива никакви права по нея и следователно не би могъл да прехвърля каквито и е да права по тази сделка. В интерес на сигурността на оборота чл. 17, ал. 2 ЗЗД предвижда, че правата, които третите лица са придобили добросъвестно от приобретателя по привидната сделка, се запазват, освен ако сделката има за предмет вещни права върху недвижими имоти, придобити след вписването на исковата молба за установяване на привидността на сделката по чл. 114, б. „а“ ЗС. В тези случаи третото лице, ако е добросъвестно (ако не е знаело, че придобива от несобственик), придобива тези права по първичен начин. Под понятието трето лице тук се разбира обаче само частен правоприемник на приобретателя по привидната сделка. В хипотезата на чл. 17, ал. 2 ЗЗД симулативният прехвърлител ще загуби своето право, защото третото лице го придобива по първичен способ и на практика това, което може да иска той, е само обезщетение за вредите, които е претърпял от това, че симулативният приобретател не си е изпълнил уговорката за привидността, че не изпълнил pactum de non cеdendo – договор за непрехвърлимост. Продължавайки логиката на чл. 17, ал. 2 ЗЗД, разпоредбата на чл. 17, ал. 3 ЗЗД защитава интереса на добросъвестните кредитори на симулативния приобретател, като им позволява да насочат принудително изпълнение върху правата, придобити от длъжника, когато тези кредитори са наложили запор или възбрана върху предмета, до който се отнася симулативната сделка. За да могат да се защитят кредиторите на привидния праводател, трябва да докажат хипотезата на чл. 134 ЗЗД

Разграничение м/у чл.

Чл. 78, ал 1 ЗС като първичен придобивен способ се прилага само по отношение на движими вещи и ценни книги, докато чл. 17 ЗЗД – за всякакви вещи. 2. чл 78, ал 1 изиска лицето да е владелец, докато по 17 ЗЗД владението може да е в прехвърлителят. 3. чл. 78 изисква възмезност на придобивното основание, което е годно да направи владелеца собсвтеник. Общото, което ги сплотява е че праводателя не е собственик и се изисква третото лице да е добросъвестно.

4. Видове симулация.

Налице са два вида симулация: абсолютна и относителна. Понятието абсолютна симулация е доктринално. То изразява сключването на една привидна сделка в случаите, при които страните не желаят действителното настъпване на правните последици, а целят да създадат само една външна привидност. Когато обаче прикрият една сделка, чиито последици действително желаят, с една привидна сделка, чието действие те не желаят, фигурата се нарича относителна симулация и е регламентирана в чл. 17, ал. 1 ЗЗД. Най-често в практиката договор за дарение се прикрива с договор за продажба или договор за прехвърляне на имот срещу задължение за издръжка и гледане с цел след смъртта на прехвърлителя да не може неговите наследници със запазена част да искат намаление на направеното дарение по реда на чл. 30 и следв. ЗН, в случай че се окаже, че това дарение накърнява тяхната запазена част. В хипотезите на относителна симулация привидната сделка е нищожна на основание чл. 26, ал. 2 ЗЗД, а прикритата сделка поражда на основание чл. 17, ал. 1 ЗЗД целените от страните правни последици, освен ако тази прикрита сделка сама по себе си се окаже нищожна на собствено правно основание – например защото с нея се заобикаля императивна правна норма или защото е нищожна поради липса на форма и т.н. Пример с договор за продажба на наследство (чл. 212-213 ЗЗД), който се сключва в писмена форма с нотариална заверка на подписите, се прикрива дарение на недвижим имот. В тези случаи привидната сделка е нищожна, прикритата сделка също е нищожна, защото законът изисква форма на нотариален акт. В тези случаи разкриването на симулацията с установителен иск на основание чл. 124, ал. 1, предложение 2 ГПК се изисква задължително вписване на исковата молба по 114, б. „а“ ЗС.

Извод: при относителната симулация сме изправени пред съчетание между две различни по вид и правни последици сделки. Привидната сделка е нищожна от момента на нейното сключване, прикритата сделка (тази, която е неизвестна на третите лица) ще произведе на основание чл. 17, ал. 1 ЗЗД присъщите й правни последици, ако са налице изискванията за нейната действителност.

Под присъщи правни последици се имат предвид тези правни последици, които произтичат по силата на закона от съдържанието на волеизявленията, направени от страните. Спрямо третите лица, които са добросъвестни, ще се проявят правните последици на привидната сделка до момента на разкриване на привидността, от този момент ще се проявят правните последици на прикритата сделка. Третите лица са защитени с ал. 2 и 3 на чл. 17 ЗЗД. От момента, в който се разкрие привидността на сделката, правните последици на прикритата сделка ще проявят действие спрямо третите лица, като тези трети лица запазват правата, придобити в резултат на привидната сделка, при условията на чл. 17, ал. 2 и 3 ЗЗД. Привидната сделка прявява последици ex nunk, макар че е нищожна ex tunk.

V. Персонална симулация (подставено лице). – Maтеева много си я обича

Два типа цели : да се прикрие вида на сделката и да се прикрир старана или само част от съдържанието на сделката – чл. 33 ЗС – симулативно по- тежки условия на сделката)

Когато се цели прикриване на самоличността на приобретателя по една сделка, страните прибягват до едно особено съчетание между привидна и прикрита сделка. Целта на персоналната симулация е у третите лица да се създаде впечатление, че приобретател е лицето, което придобива по привидната сделка, а всъщност настъпването на действителните правни последици се цели между страните по прикритата сделка, така че приобретателят по прикритата сделка да остане неизвестен. Най-често прикритият участник в сделката сключва сделка с третото лице в качеството си на негов привиден пълномощник. На практика при фигурата на подставеното лице е налице съчетание между две привидни и една прикрита сделка. Прикритият участник във сделката сключва сделка с трето лице продавач в качеството си на привиден пълномощник на прикритото лице. За да се осигури доказателство за привидността, ще трябва да се вземе контра летер, че това упълномощаване е привидно. При персоналната симулация – двете привидни сделки са упълномощаването и договорът за покупко-продажба и една прикрита сделка, при който третото лице е посочено като купувач, без значение знанието на продавача, т.е ФС е обективен. Правоотношения възникват само по прикритата сделка (не възникват правоотношения по нищожни сделки, т.е. не възникват правоотношения по привидните сделки). Разкриването на симулацията ще стане с установителен иск о съдебен ред, особенно ако сделката е имала за предмет прехвърляне на вещни права върху недвижими имоти.

Фигурата на подставеното лице трябва да не се смесва с института на косвеното представителство (скрито пълномощно). Косвеният представител, това е довереник по чл. 292, ал. 2 ЗЗД, съответно комисионер по чл. 348 и следв. ТЗ. Това лице извършва от свое име правни действия, които са му възложени по договор за поръчка, съответно комисионен договор (спедиционен договор), от неговия доверител (комитент), като действа за негова сметка, но от свое име. Косвеният представител в изпълнение на мандата, който има, сключва от свое име, и но за чужда сметка една сделка с трето лице, по която очевидно придобива някакви права и задължения. Той е длъжен да прехвърли тези права на своя доверител Тези права и задължения за пред третите лица той ги придобива на свое име, но във вътрешните отношения с доверителя (комитента) той дължи да му ги прехвърли.

Извод: при фигурата на косвеното представителство възниква когаот има система от три сделки, от които и трите са действителни, а именно: договор за поръчка (комисионен договор), изпълнителна сделка (сделка между довереника/комисионера и третото лице) и отчетна сделка, с която комисионерът/довереникът прехвърля придобитите права в патримониума на доверителя/комитента. Страни по тази сдлека

Страни по изпълнителната сделка са коствени предстваител и третот лице, скоо дооговаря – правните последици настъпавт вианги и само в правната сфера на косвения представител. Страни по терата слдека с косватния представител и косвения предствляван, При косвеното предствителство всички слдеки са дйствителни, при прсоналата симулация има два нищо

Напротив, подставеното лице не участва в правната сделка по придобиване на права от третото лице. в Подставеното лице само услужва с името си, за да прикрие този, който в действителност сключва сделката с третото лице и придобива правата по нея. При персоналанъта симулация между подставеното лице и третото лице не възниква никакво правоотношение, защото сделката като привидна е ex lege нищожна. При фигурата на подставеното лице липсва и правоотношение между подставеното лице и лицето, което се прикрива. На практика подставеното лице е в положението на гестор – водещ чужда работа без натоварване (извън догоровтен източник на облигационни отношения), затова отношенията между подставеното лице и прикриващото се лице се уреждат по правилата на чл. 60-62 ЗЗД (водене на чужда работа без пълномощие). При това положение подставеното лице трябва да издаде обратно писмо (чл. 165, ал. 2 ГПК), в което да се вижда действителното правно положение.

Фигурата на подставеното лице, при която е налице двустранно подставяне, трябва да се различава от т.нар. едностранно подставяне. Пример за едностранно подставяне: купувам вещ от мое име и с мои средства, но в гаранционната карта искам да се впише името на човека, за когото я купувам. Това лице ще придобие правата по гаранцията едва когато изяви воля да придобие вещта. Страна по сделката е лице, което не знае, че е посочено като страна – затова подставянето е едностранно. При едностранното подставяне лицето което посочено като страна по сделката ще узнае за това, че придобило по договор за покупко – продажба веща едва кога е подарено . Лицето става собственик на веща , когато изяви воля да придобие веща от момента когато приеме дарението.

4. Унищожаеми сделки поради недееспособност, грешка и измама.

Общото при всички унищожаеми сделки е, че основанието за унищожаването им е наличието на правен порок при формиране на волеизявлението по сключване на сделката, който води до неправилно образуване на волята на страната по сделката. Този порок въздейства върху волята на страната по такъв начин, че в крайна сметка обуславя едно несъответствие между волята на лицето и това, което то външно изявява. Правнорелевантен е само този порок, който е съществувал при самото сключване на сделката – ирелевантни са пороци преди този момент и след това. По същността си порокът, който дава основание за унищожаване на сделката, представлява един неправомерен ЮФ с правопрепятстващо действие – той пречи за формиране на свободната воля на страната да се обвърже с тази сделка. Правно значение има само този порок, под чието въздействие страната е изявила волята си при сключване на конкретната сделка, т.е. той трябва да има детерминиращо действие. Изброяването на основанията за унищожаемост на сделките се съдържа в правилата на чл. 27-33 ЗЗД. Извън ЗЗД са налице още множество други конкретни правни норми, които установяват основание за унищожаемост: чл. 43 ЗН – уищожаван на завещание, чл. 67 СК – унищожаване на припознаваме, чл. 43 СК основания за недействителност на брачните договори, чл. 74 ЗН – основание за разваляне на доброволна делба и т.н. Ако при един и същи договор са налице основания за нищожност и унищожаемост, принципът е, че нищожността поглъща унищожаемостта.

Сделки, сключени от представител на недееспособен без спазване на законовите изисквания (чл. 27, предложение първо ЗЗД).

Освен сделките, сключени от непълнолетни и ограничено запретени, сключени без попечителско съдействие, нашият закон обявява за унищожаеми и сделките, сключени от представител на недееспособен без спазване на изискванията за тях. Имат се предвид сделки на разпореждане с имущество на недееспособен по чл. 130, ал.3, които са сключени без спазване на разрешителния режим съд за тях. Нищожни, а не унищожаеми ще са сделките по чл. 130, ал. 4, изречение 1 СК.

Грешка като основание за унищожаемост (чл. 28 ЗЗД).

Грешката като порок, даващ основание за унищожаване на сделката, се дефинира като несъзнавано несъответствие между представата или знанието на лицето за обстоятелства, които са от съществено значение за сключване на сделката, и обективната действителност. Под решаващото въздействие на това несъответствие се прави волеизявление за сключване на сделката. Това несъответствие между субективните представи и обективната действителност трябва да е несъзнавано, нецелено и не се желае от никого. Лицето всъщност не желае това, което казва, обаче не съзнава разминаването между своята воля и нейния външен обективен израз. Доктрината и съдебната практика познават няколко вида правнорелевантна грешка:

грешка във вида на самата сделка (грешка в правните последици от сделката),
грешка в предмета
грешка в личността (грешка в личните качества на лицето),
грешка в съдържанието на волеизявлението. (грешка във вида на валутата, в която се сключва договора)

От разпоредбата на чл. 28, ал. 1 ЗЗД следва, че грешката в предмета е основание за унищожаване на сделката само когато грешката се отнася до съществени качества на предмета (с оглед обичайното и специфично уговореното предназначение на предмета). Грешката може да се отнася до качеството, но може да се отнася и до количеството (например площта на недвижим имот) . В материята на договора за продажба има специални правила за хипотезата, при която цената на имота е уговорена за единица площ. В тези случаи действа чл. 210 ЗЗД – при грешка в определяне на площта договора действителен , но може да се развали. Що се отнася до грешка в лицето – само при договори с оглед на личността (чл. 28, ал. 2 ЗЗД). Без правно значение за общия режим на унищожаемостта е аритметичната грешка при пресмятането (чл. 28, ал. 2 ЗЗД).

Разпоредбата на чл. 28, ал. 3 ЗЗД урежда правното значение на вината на лицето за изпадане в грешка. По начало вината не е елемент от ФС на грешката и няма правно значение за уважаването или отхвърлянето на иска. Законът прави разграничение между извинителна и неизвинителна грешка с оглед претенцията за обезвреда. Правното значение е само с оглед възможността да се иска обезщетение за вредите, които другата страна понася. Обезщетение за такъв тип вреди не се дължи, ако страната, която има право да иска унищожаване на договора, докаже, че няма вина за изпадането си в грешка, ако не – дължи обезщетение за вреди . Другият начин е другата страна да докаже, че насрещната страна е знаела за грешката и да се е възползвала от това.

III. Измама (чл. 29 ЗЗД).

За разлика от грешката измамата представлява умишлено въвеждане в заблуждение на едната страна по сделката относно обстоятелства, които са от съществено значение за сделката. Въвеждането в заблуждение представлява предизвикване, внушаване на погрешна представа (целенасочено) у измаменото лице, която не отговаря на действителното положение на нещата. Разглеждат се две форми на измама: активна и пасивна. Активната измама представлява активно внушаване на невярна представа, пасивната – съзнателно поддържане на вече изградена у другата страна невярна представа за действителността. Възможна е комбинация от двете форми. Във всички случаи състава е субективен – необходимо е заблуждението у едната страна да бъде предизвикано умишлено от другата страна или от трето лице, което действа от името на другата страна по сделката. Необходимо е сделката да бъде сключена именно поради това заблуждение.

ФС на измамата се различава от грешката по това, че състоянието на заблуждение трябва да е предизвикано или да се поддържа умишлено. Без значение са мотивите, поради които страната е въведена в заблуждение. Без значение е дали измамващият е искал да извлече някаква облага. Не е нужно измамата по чл. 29 ЗЗД да осъществява ФС на престъплението измама по чл. 209 НК. Когато измамата е предизвикана от трето лице, нужно е другата страна по сделката да е знаела за измамата или да е трябвало да знае за нея според обстоятелствата и да се е възползвала умишлено (чл. 29, ал. 2 ЗЗД). Този елемент от ФС, когато има измама чрез трето лице е много сложен за доказване, защото законодателят не установява презумпция за знание.

Заплашване (чл. 30 ЗЗД).

Заплашването съставлява основание за унищожаемост, когато страната е била принудена под въздействието на основателен страх от някаква предстояща злина, внушена от другата страна по сделката или от трето лице, да сключи сделка. Нужно е страната да е направила волеизявление под въздействие на страховите си представи. Тези страхови представи трябва да се отнасят до неблагоприятно засягане на страната или нейни близки или тяхно имуществено благо. Най-труден за преценка е компонентът основателен страх, защото трябва да се държи сметка за конкретната податливост на лицето. Основателния страх има два момента. От една стана има характера и интензитета на заплахата и от другата страна – конкретната податливост на заплашвания. Заплашването трябва да е направено по такъв начин, че да въздейства върху психиката на конкретното лице. Критерият за основателен страх е субективен (обратното твърди проф. Таджер). При заплашването винаги сме изправени пред въздействие върху волята на лицето, чрез упражняване на психическа принуда, а не с физическа принуда. Когато заплашването се изразява във физическа принуда, сме изправени пред нищожност по чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Когато заплашването се осъществява от трето лице хе нужно другата страна по сделката да е знаела за заплашването.

Отправянето на предупреждение за обективно съществуваща опасност не съставлява заплашване. За да има заплашване, нужно е осъществяването на предстоящата злина да зависи от заплашващия. Не е необходимо ФС на заплашването по чл. 30 ЗЗД да осъществява наказателноправния състав по чл. 143 НК (принуда), респективно чл. 214 НК относно изнудването.

Неспособност да се разбират и ръководят действията (чл. 31 ЗЗД).

Съгласно чл. 31, ал. 1 ЗЗД унищожаем е договорът, сключен от дееспособно лице, ако при сключването му лицето не е било в състояние да разбира свойството и значението на постъпките си и да ги ръководи. Актуалното състояние на това дееспособно лице изключва способността да формира разумно волеизявление. Става дума за временно състояние, което може да се дължи на болест, алкохолно опиянение, въздействие на наркотични вещества, хипноза, анестезия и т.н. Законът не се интересува от причините за това актуално състояние на недееспособност и неговата продължителност. Важно е лицето да се е намирало в него при сключването на сделката. За понятието дееспособно лице тук трябва да се има предвид, че се включват и лицата с ограничена дееспособност, които сключват сами без попечителско съдействие. (по чл. 4, ал. 2 ЗЛС). По начало унищожаване на сделката може да се иска само от лицето с опорочената воля. Послесмъртното унищожаване (чл. 31, ал. 2 ЗЗД) може да се поиска и от наследниците на лицето само ако са налице някоя от двете алтернативно посочени предпоставки:

а) или приживе лицето трябва да е било обект на искане за поставяне под запрещение,
б) или доказателството за неспособността да разбира и ръководи действията си трябва да произтича от самия договор (данните за неспособността на лицето трябва да произтичат от обстоятелствата, при които е бил сключен договорът) – относително определена норма.

Крайна нужда (чл. 33 ЗЗД).

ФС включва три кумулативно необходими елемента :

Състояние на крайна нужда – такова положение, което да принуди лицето да сключи сделката;
Причинна връзка на това състояние и сключването на подлежащата на унищожаване сделка.
Сделката да се сключена при явно неизгодни условия – преценка от правоприлагащия орган във всеки отделен случай – Значително разминаване м/у стойностите на двете насрещни престации към момента на сключване на сделката при съществуващите тогава условия на пазара. Стария ЗЗД определя като явно неизгодни условия случаите, когато цената е с поне 50% по ниска от средната пазарна цена в този момент. Съвременната юриспруденция изхожда от разбирането, че като основа за преценката за нарушаването на еквивалентността на насрещните престации се взима субективна еквивалентност – равностойност на дължимото от страните, която е установена по тяхно съгласие при сключване на сделката. Границата между свободата на договаряне прогласена в чл. 9 ЗЗД и ненарушаването на справедливостта, до която действащия правопорядък приема, че разликата в двете насрещни престации не нарушава еквивалентността е института на крайната нужда.

ФС на крайната нужда е изцяло обективен – той не зависи от знанието на другата страна, за положението на крайна нужда.

Крайната нужда намира приложение само при възмездните комутативни договори. Чл. 33 от ЗЗД, не се отнася за двустранните търговски сделки. Съгласно чл. 297 ТЗ. Няма пречка да се иска унищожаване при крайна нужда, когато едната страна е нетърговец при едностранните търговски сделки.

Особености :

При тези сделки е налице нетипичен правен способ на заздравяване. Унищожение не се допуска, ако другата страна предложи да отстрани ощетяването – ако се съгалси да отстрани стойностното неравновесие м/у две престации, като обезщети ощетената страна. Сделката се заздравява в момента в който страната отстрани обезщетяването.
Заздравяване на сделката не значи потвърждаване на тази сделка – чл. 35, ал 3 ЗЗД – не допуска потвърждаване на такава сделка.
Чл.33, ал. 2 установява по – кратък давностен срок – правото да се иска унищожение се погасява в едногодишен срок от сключването на договора.
В отклонение от правилото, че унищожаването има обратно действие, при крайна нужда договора може да бъде унищожен само за в бъдеще, като се запази действието до дата на неговото унищожаване.
Унищожението поради крайна нужда не засяга правата, придобити от трети лица преди вписването на исковата молба (къде).

5. Предявяване на недействителността

1. Релевиране на нищожността.

Принципният начин е отрицателният установителен иск. Този иск може да бъде предявен от всяка от страните по сделката и от всяко трето лице, което има правен интерес. Този отрицателен установителен иск може да бъде предявен както като първоначален, така и като инцидентен иск. Разликата между двете хипотези е, че когато въпросът за нищожността е главен, това е основен предмет на спора, а когато този въпрос се повдига с инцидентен иск, главният предмет на спора e друг (не нищожността).

Възражението е вторият способ за релевиране на нищожността. В този случай съдът няма право да се занимава с него в диспозитива на решението, а ще обсъди въпроса за нищожността на сделката единствено в мотивите си.

Третата възможност е съдът служебно да релевира нищожността, ако забележи, че дадена сделка е нищожна. В този случай обаче той ще се занимава с нейната нищожност единствено в мотивите.

Релевирането на нищожността не е ограничено със срокове.

Нищожността може да се релевира и от универсалните правоприемници на страните по сделката.

2. Релевиране на унищожаемостта.

Типичният способ за релевиране на унищожаемостта е конститутивен иск, а по изключение може да се релевира и чрез възражение. За разлика от нищожността тук легитимацията за релевиране е много по-тясна. Унищожаемостта може да се релевира само от страната по сделката, чиято воля е била опорочена, или от нейните универсални правоприемници. Приема се, че кредиторите не могат да действат чрез косвения иск по чл. 134 ЗЗД и да упражнят по този начин правото на техния длъжник да унищожи една сделка, защото това е въпрос на лична преценка на длъжника. За разлика от нищожността тук има срокове.

Частна хипотеза: иск за изпълнение след изтичането на срока за предявяване на унищожаемостта – възражението за унищожаемост не се погасява.

3. Предявяване на недействителността и други способи за прекратяване на договора.

Разграничение с разваляне на двустранни договори по чл. 87 ЗЗД.

Приликите между двете са принципното отпадане на последиците с обратна сила и това, че в двата случая става въпрос за потестативно право.

Различията: основанието да се унищожи една сделка е порок на волята, посочен в закона. Основание за разваляне на един двустранен договор е виновното неизпълнение на длъжника. Тук се касае за изпълнение на задължение по договора. Най-често двустранните договори се развалят извънсъдебно по чл. 87, ал. 1 или 2 ЗЗД, докато унищожаването на една сделка може да настъпи само след влязло в сила конститутивно съдебно решение.

Разграничение с отмяната.

Унищожаемостта следва да се разграничава от отмяната. Отмяната се използва при едностранните договори и при безвъзмездните сделки (дарение и завещание). Отмяната на дарението се урежда от чл. 227 ЗЗД.

Разграничение с прекратяването за в бъдеще.

Унищожаемостта следва да се разграничава от прекратяването за в бъдеще. Прекратяване се използва в следния смисъл – на някакво основание, предвидено в договора или закона, договорът се прекратява за в бъдеще. Типичен пример е изтичането на срока на един договор за наем.

6. Имуществени последици от недействителността

I.Имуществени последици между страните.

Първата група имуществени последици на недействителността се проявява само тогава, когато по сделката е престирано – било от едната страна, било и от двете страни. Тази първа група правни последици са последиците, очертани в чл. 34 във връзка с чл. 55 ЗЗД. Тези последици бихме могли да наречем кондикционни вземания (от кондикция). Не е правилно да се наричат вземания за неоснователно обогатяване. В тесен смисъл само чл. 59 ЗЗД урежда неоснователното обогатяване. Това, което се урежда от чл. 55 ЗЗД, може да се нарече даване и получаване без основание. Под основание се разбира едно съществуващо действително правоотношение, което да оправдае даването и получаването. Няма ли такова правоотношение, няма и основание. Това правно основание може да липсва изначално (при нищожните сделки) или да е съществувало и впоследствие да отпадне (при унищожаемите сделки). Исковете, които се уреждат от чл. 34 във връзка с чл. 55 ЗЗД, са облигационни искове – имат за предмет вземания. Това е вземането за връщане на даденото по сделката или на неговата парична равностойност. В определени случаи, които чл. 57 ЗЗД урежда, предметът на вземането може да бъде на по-ниска или на по-висока стойност от стойността на полученото без основание (чл. 57, ал. 2 ЗЗД). Исковете по чл. 55 се погасяват с общата 5-годишна давност. Те обикновено се съединяват с исковете (отрицателен установителен и конститутивен) при релевиране на недействителността.

Ищецът трябва да докаже, че е дал нещо на ответника. При това положение тежестта на доказване се пренася върху ответника и той ще трябва да докаже основанието да получи тази престация.

Вторият вариант, когато са разменени някакви вещни престации, е чрез ревандикационен иск. Ревандикационният иск има по-тясно приложно поле в сравнение с кондикциите – само когато е престирана вещ. Този вещен иск няма да подлежи на срок с погасителна давност, но ищецът следва да внимава с придобивната давност. Практиката приема, че когато ищецът е престирал вещ, той има право на избор дали да си я върне с облигационен иск по чл. 55 ЗЗД или с вещния ревандикационен иск. Като се говори за ревандикационен иск, трябва да се имат предвид правилата на чл. 70-74 ЗС.

Относно възражението по чл. 90 ЗЗД: в чл. 90 ЗЗД се говори за двустранно правоотношение – всяка от страните е длъжник и кредитор едновременно. Чл. 90 ЗЗД неправилно се нарича право на задържане. Страната не може да иска връщане на даденото, без да предложи връщане на полученото. Последното е извод от чл. 90 ЗЗД.

Вземания за вреди (гражданска отговорност за вреди). Гражданската отговорност се изразява във вземането на кредитора за една парична престация, изразяваща се в поправянето на причинените от насрещната страна по правоотношението вреди. Частното право познава два вида гражданска отговорност: договорна иизвъндоговорна. Тук ще се говори за извъндоговорна, защото договор няма (или е нищожен, или е унищожен). Общото основание на тази отоговорност не е чл. 45 ЗЗД, а е чл. 12 ЗЗД, който урежда т.нар. преддоговорна отговорност. Специално основание има в чл. 28, ал. 3 ЗЗД. Отговорността би могла да се основе и на общия състав на чл. 45 ЗЗД. Типичните хипотези на такава преддоговорна отговорност: най-често ще имаме хипотезата, при която договорът се оказва нищожен поради невъзможен предмет (начална невъзможност на предмета, защото вещта е погинала например). При измама и заплашване отново е релевантен чл. 12 ЗЗД.

Тази отговорност покрива само негативните вреди. Този термин не е легален. Отговорността обхваща само претърпяната загуба, но не пропуснатата полза. Тези две форми на имуществената вреда са уредени в чл. 82 ЗЗД. Според доц. Тр. Конов и проф. А. Калайджиев чл. 28, ал. 3 ЗЗД урежда т.нар. отговорност за нарушен негативен договорен интерес. Най-просто казано това е интересът от съществуването на един валиден договор. Веднъж вредата може да се прояви при направените разноски от страната по недействителен договор; втори път – при промяната на пазарните условия и невъзможността сделката да се сключи отново при същите пазарни условия. Законът не дава никакво основание вредите да се ограничават само до претърпяната загуба и би трябвало да се обезщетява и пропуснатата полза (въпреки това в хипотезата на чл. 28, ал. 3 ЗЗД ВКС е на противното мнение).

Действие на недействителността спрямо трети лица.

Общото правило е, че никой не може да прехвърли повече права , отколкото има. Има обаче изключения. При нищожните сделки в областта на движимите вещи третото лице ще придобие права по силата на чл. 78 ЗС. За движими вещи може да намери приложение чл. 17, ал. 2 ЗЗД. В областта на недвижимите вещи единствената защита на третите лица в случаите на нищожни сделки е предоставена от чл. 17 ЗЗД. Законът изисква освен добросъвестност на третото лице, още и то да е вписало правата си преди вписването на иска за разкриване на симулацията.

При унищожаемите сделки чл. 17 ЗЗД не действа. Тук действа специалното правило на чл. 33, ал. 3 ЗЗД. И тук трябва да се прави разграничение между движими и недвижими вещи – при движимите вещи третите лица ще могат да запазят правата си по чл. 78 ЗС и те няма да отпаднат с унищожаването на сделката. При недвижимите имоти принципът е, че правата на третите лица ще отпаднат. Само по изключение в специалната хипотеза на чл. 33, ал. 3 ЗЗД третите лица могат да запазят правата си. Чл. 33, ал. 3 ЗЗД не изисква добросъвестност на третото лице, достатъчно е да е придобило преди вписване на иска за унищожаване на сделката.

1. Относителна недействителност

(Модус – ГП)

Хипотезите

1) Сделки, с които длъжникът уврежда кредиторите си – по отношение на увредените кредитори (чл. 135 ЗЗД);

2) Разпореждания със запорирани вещи и възбранени имоти – по отношение на взискател, наложил запора или възбраната (чл. 452 и 453 ГПК);

3) Разпореждане на сънаследник изцяло или отчасти с отделна наследствена вещ преди делбата: това разпореждане е действително, ако тя се падне в негов дял при делбата (чл. 76 ЗН). В противен случай то е непротивопоставимо на останалите сънаследници (ТР 1/2004 г.);

4) Сделките, извършени с имущество, придобито от престъпна дейност: те са недействителни по отношение на държавата и даденото по тях подлежи на отнемане – чл. 7 ЗОПДИППД;

5) Сделки по чл. 216 ДОПК: по отношение на държавата;

Чл. 216. (1) Недействителни по отношение на държавата, съответно на общините, са сключените след датата на установяване на публичното задължение, съответно след връчването на заповедта за възлагане на ревизия, ако в резултат на ревизията са установени публични задължения:

безвъзмездни сделки с имуществени права на длъжника;
възмездни сделки с имуществени права на длъжника, при които даденото значително надхвърля по стойност полученото;
непарични вноски на имуществени права на длъжника;
сделки или действия с намерение да се увредят публичните взискатели;
погасяване на парични задължения чрез прехвърляне на собственост, ако връщането би довело до увеличаване на сумата, която публичните взискатели биха получили при разпределение на осребреното имущество на длъжника;
сделки, извършени във вреда на публичните взискатели, по които страна е свързано с длъжника лице.

(2) Недействителността по ал. 1 се обявява по иск на съответния публичен взискател или на публичния изпълнител по реда на Гражданския процесуален кодекс.

(3) Извън случаите по ал. 1 правата на кредитора по чл. 134 и 135 от Закона за задълженията и договорите могат да бъдат упражнени от съответния публичен взискател или от публичния изпълнител. В тези случаи знанието на лицето, с което длъжникът е договарял, за увреждането по чл. 135, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите се предполага до доказване на противното, ако третото лице и длъжникът са свързани лица.

Правни последици от относителна недействителност

> Сделките пораждат не само облигационно, но и вещно действие. То обаче не може да бъде противопоставено на определено трето лице, чийто интерес е защитен от закона (за него все едно сделката не е сключвана);

> Непротивопоставимостта може да отпадне:

1) Ако длъжникът погаси дълга – по чл. 135 ЗЗД и при запор/възбрана.

2) Ако имотът се падне в дял на сънаследника – по чл. 76 ЗН.

Механизми за предявяване на непротивопоставимостта – два:

1) Настъпва по право и се провежда принудително изпълнение (при запор и възбрана – чл. 452/3 ГПК);

2) Трябва да се постанови от съда:

При иск по чл. 135 ЗЗД, ако кредиторът докаже предпоставките:
- Вземането си;
- Че сделката го уврежда;
- Че третото лице, придобило възмездно предмета на сделката, е знаело за увреждането (ако е в семейноправна връзка с длъжника знанието се предполага);
При иск или възражение по чл. 76 ЗН (в производство по делба или по иск за собственост);

2. Висяща недействителност

(Висяща недействителност – нищожност; Модус ГП)

Хипотезата – сделка, сключена без представителна власт, която може да бъде потвърдена (чл. 42, ал. 2 ЗЗД);
Правни последици

> сключената в нарушение на закона сделка не поражда поначало правни последици. Тя е нищожна, но са разлика от общия режим, може да бъде санирана (така В. Таджер, обр. М. Павлова);

Какво е състоянието на сделката, сключена от мнимия представител с третото лице, до момента на потвърждаването й (статия на Невин Фети – ас. по ГП)

Разпоредбата на чл. 38 ал 1 ЗЗД урежда договарянето сам със себе си като извънреден случай представителство, допустим при определени в закона предпоставки. Правното явление е мислимо при двустранните сделки и на теория при многостранните сделки, проявява се в 2 случая:

едно и също лице се явява пълномощник и задължителен представител и на 2те страни по сделката – и на продавача, и на купувача.
едно лице действа като страна по сделка (например продавач) и едновременно с това като пълномощник на купувача.

Без съмнение сделка сключена в нарушение на тази забрана е недействителна, но каква е формата на недействителност? Налице са три становища:

сделката е нищожна на основание чл. 26 ал 1 – противоречие с императивна забрана на 38 ЗЗД
нищожна поради липса на съгласие – чл. 26,ал.2;
Сделката е в състояние на висяща нищожност поради възможността тази сделка да бъде потвърдена от страна на опълномощителя на лицето, договаряло само със себе си. институт на ратификация 42 ал 2 ЗЗД. (матеева – 3тото становище.). Ако упълномощителят не е изразил съгласие неговият пълномощник да договаря сам със себе си, няма пречка пост фактум да се потвърди чрез конклудентни действия или изрично (чл. 42, ал. 2 ЗЗД). Приложим е и аргументът за по-слиното основание при телеологиния тълкувателен подход, защото законът допуска по-голямото прегрешение, а именно лице без представителна власт да сключи договор и той да бъде потвърден, следователно по-малкото би трябвало по аналогия също да подлежи на потвърждаване. Забраната е относителна, само в интерес на представлявания (чл. 38 ЗЗД).

3. Частична недействителност

(Марков – Модус ГП)

Хипотезата:

> становища: 1) Опорочена е само част от ФС (В. Таджер); 2) Порокът засяга част от съдържанието на волеизявлението (М. Павлова);

> приложение по аналогия: при свързани сделки, които са житейски обединени

А) М. Павлова дава пример с продажба, но по-ясни са отношенията при заема. Ако ипотеката, която обезпечава заемът е нищожна, кредиторът би дал заем без обезпечение – следователно и заемът следва да е нищожен. М. М. – Така се влиза в противоречие с акцесорния характер на обезпеченията. Отношението следва да се уреди като разваляне на договора поради неизпълнено задължение за даване на обезпечение, което да се предвиди в договора.

Б) По-характерни са примерите, дадени от Ив. Русчев – нищожността на пълномощието води до нищожност на сключената от пълномощника сделка.

> частична може да е както нищожността, така и унищожаемостта (обр. Л. Василев). Но при някои основания за нищожност е мислима само пълна недействителност (напр. неспазена форма, невъзможен предмет, липса на основание или на волеизявление – М. Павлова; обр. Русчев).

> чл. 26, ал. 4 ЗЗД: „Нищожността на отделни части не влече нищожност на договора, когато те са заместени по право от повелителни правила на закона или когато може да се предположи, че сделката би била сключена и без недействителните й части.“

Общото правило – чл. 26, ал. 4 ЗЗД > Предпоставки (ако липсват – пълна недействителност):

1) Обективна предпоставка: действителната част на сделката да е годна да породи правни последици:

Ако е недействителен несъществен елемент на същата сделка; (Матеева: “ Когато противоречието със закона засяга само отделна клауза от несъщественото съдържание на договора, ще настъпят правните последици на частичната нищожност по чл. 26, ал. 4 ЗЗД.“)
Ако е недействителен съществен елемент, като се конвертира в друга сделка;

(Матеева: „В някои случаи ефект на законна конверсия може да настъпи и когато нищожността засяга части от съдържанието на сделката и може да се предположи, че сделката би била сключена и без тези части (частична нищожност на сделката по чл. 26, ал. 4 ЗЗД) – например чл. 209 ЗЗД във връзка с чл. 183 и следв. ЗЗД.“)

2) Субективна предпоставка: действителната част на сделката да е годна да породи правни последици. Трябва да се установи предполагаемата им воля с оглед на конкретните обстоятелства.

Специални правила

3.1. Съдържат се в различни закони – уреждащи частична недействителност на следните клаузи:

1) Пълномощното е неоттеглимо (чл. 38, ал. 2 ЗЗД);

2) За освобождаване от отговорност (чл. 94; чл. 192, ал. 2; чл. 193, ал. 3 ЗЗД);

3) Че заложена или ипотекирана вещ ще остане в собственост на кредитора (чл. 152 ЗЗД);

4) Т.нар. лъвска клауза в гражданско дружество (чл. 361, ал. 2 ЗЗД);

5) Неравноправни клаузи в потребителските договори (чл. 146, ал. 1 ЗЗП);

6) За отлагателен срок при завещанието (чл. 17, ал. 2 ЗН);

3.2. Когато нищожните клаузи се заместват по право от императивни правила на закона:

1) При нищожност поради противоречие или заобикаляне на закона – напр. надхвърляне на максималния срок при договора за наем (229 ЗЗД);

2) Когато законът определя съдържанието на задължителни клаузи, пропуснати от страните – напр. цената на търговска продажба (чл. 326, ал. 2 ТЗ); за някои от реквизитите на менителницата (чл. 456 ТЗ); записа на заповед (чл. 536 ТЗ) и чека (чл. 540 ТЗ);

3.3. Уговорено между страните – страните могат да уговарят за кои клаузи и при какви предпоставки ще е налице частична недействителност;

3.4. Недействителност на арбитражна клауза – въпросът за недействителност на арбитражна клауза се разглежда отделно от този за действителността на останалата част на договора (чл. 19 ЗМТА);

4. Недействителност в ТП

Нищожност поради неспазване на формата

> В гражданското право нарушаването на предписаната форма по необходимост води до нищожност на сделката (чл. 26, ал. 2 ЗЗД). В търговското право последицата по правило е същата, но с едно важно изключение. Страната не може да се позовава на нищожността, ако от поведението й може да се заключи, че не е оспорвала действителността на изявлението (чл. 293, ал. 3).Неспазването на формата не води автоматично до нищожност на сделката. За да се счете, че сделката е нищожна е необходимо съответната страна по сделката да е оспорила действителността на волеизявлението си. В съдебната практика се приема, че това оспорване може да бъде както изрично, така и чрез конклудентни действия. Самият закон не въвежда начин и форма, в която да бъде извършено оспорването. Не е необходимо оспорването да е изрично, се приема в решение на съда – страната, ако е приела изпълнението на насрещната страна, тя на практика потвърждава действителността на своето волеизявление и сделката е действителна и валидна.

> ГП режим е императивен и последиците от нищожността настъпват вън и независимо от поведението на страните по сделката. ТЗ, напротив, обуславя настъпването на нищожността поради неспазването на формата от поведението на страната, която се позовава на това основание за нищожност.

Действия без представителна власт

> В ГП е възможно мнимо представляваният да потвърди сделката, което я квалифицира като висящо недействителна, като за потвърждаването се изисква същата форма, която е предвидена за упълномощаването за сключване на договора.

> В търговското право нещата в известен смисъл са обърнати. Търговската сделка може да се сключи лично или с представител (законен или въз основа на упълномощаване). Когато една сделка е сключена без представителна власт, съгласно чл. 301 ТЗ, тя обвързва търговеца, ако той не ѝ се противопостави веднага след узнаването, т.е. по подобие на 292 ТЗ, и тук законодателят от бездействието на търговеца презумира одобрението на сделката. Приема се, че противопоставянето трябва да бъде изрично и в тази хипотеза законодателят не предвижда форма на волеизявлението за противопоставяне. Търговецът следва да се противопостави в разумен срок веднага след узнаването на извършването на действието. Приема се, че 301 въвежда необорима презумпция (има решения според които е оборима). Има спор относно приложното поле на чл. 301 ТЗ. Според преобладаващото становище 301 ТЗ е приложим по отношение на всички правни действия, извършени от името на търговец без представителна власт – извлича се от 301, където се говори за действия (а не само сделка), както и 288 ТЗ[12]. Според по-ограниченото становище 301 е приложим само по отношение на сделки, сключени от търговеца без представителна власт – с оглед на систематично тълкуване – намира се в част 3 ТЗ, раздел 2.

Крайната нужда не е основание за унищожаване в ТП

> Според чл. 297 ТЗ: „Търговска сделка, сключена между търговци, не може да се унищожава поради крайна нужда и явно неизгодни условия„. Причината е, че законът поставя към търговците по-високи изисквания, защото ги третира като професионалисти. Те не могат да се позовават на крайна нужда и да искат унищожаване на сделката, понеже е сключена при явно неизгодни условия.

> Поначало всички основания за унищожаемост, посочени в чл. 27 и сл. ЗЗД, могат да намерят приложение и при търговските сделки, с изключение на крайната нужда, ако тя засяга търговец (арг. от чл. 297).

5. Недействителността на трудовия договор

Понятие за недействителност по ТП

Правната уредба на недействителността в ТП е специална спрямо общия режим в ГП. За неуредените в ТП случаи се прилага субсидиарно общия режим по ГП.
Специфики на недействителността по ТП:
КТ не прави разлика между нищожност и унищожаемост, а си служи с общото понятие недействителност и го урежда общо. В ГП има род (недействителност) има и видове (унищожаемост и нищожност), а в ТП има само род, защото ефектът е еднакъв.
Недействителността в ТП никога не действа по право, а за да произведе действието си, тя следва да бъде обявена по надлежния ред. По това недействителността в ТП се доближава до унищожаемостта, но за разлика от нея при добросъвестност на Р/С няма реституция (връщане на полученото) и заличаване с обрана сила.
Правната уредба на недействителността на основанието за възникване на ТПО е дадена чрез модела на недействителност на трудовия договор, като чл. 76 КТ предвижда съответно прилагане и за другите основания за възникване на ТПО (конкурс; избор; трудов договор). “Съответно” означава да се прилага в съответствие с качествата на различните основания. Поради договорния характер на трудoвите правоотношения, там където няма изрична уредба се прилагат общите правила за недействителност на договорите – чл. 26-35 ЗЗД. Прилагането на тези норми се предполага не само от договорния характер на трудовите правоотношения, но и поради имуществения характер на тези правоотношения.

Основания за недействителност на трудовия договор (чл. 74 КТ)

Изброяването на основанията за недействителност в чл.74, ал.1КТ е примерно и обхваща само някой от основанията за недействителност на правните сделки. Ето защо основанията за недействителност на договорите, които установяват чл. 26 – 33 ЗЗД следва да намерят субсидиарно приложение. Това основно разбиране следва от договорния характер и наличието на имуществени елементи на ТД. Посочените в чл. 74 КТ основания са:

1) Противоречие със закона – обективно противоречие, несъответствие с императивни норми. Няма значение дали едната или и двете страни знаят за противоречието. Според чл. 74 ал. 1 трудов договор, който противоречи на закона, е недействителен. Противоречието със закона се изразява в несъответствие с императивна разпоредба на нормативен акт. То се изразява в обективно несъответствие между изискванията на закона и записаното в трудовия договор, например сключен е трудов договор за тежка работа с лице, което е навършило 17 години; предвидено е в трудовия договор трудово възнаграждение 120 лева при минимална работна заплата 280 лева. За противоречието със закона няма значение знанието нито на работника/служителя, нито на работодателя.

2) Противоречие с колективния трудов договор – изразява се установяване на по-неблагоприятни условия за даден работник или служител от посочените в колективния трудов договор. Според чл. 66 ал. 2 КТ с индивидуален трудов договор могат да се уговарят всякакви условия във връзка с изпълняването на работата, които са по-благоприятни за работника/служителя от установеното в колективния трудов договор.

1) и 2) е обективно несъответствие м/у техни разпоредби и съд на ИТД. Без значение е знанието на страната.

3) Заобикаляне на закона – постигане по косвен начин на недопустим от закона резултат, без да се нарушава конкретна законова разпоредба, както се използват празноти в закона или като на някокло етапа се постига забраненият резултат. Пример за това е сключване на ТД с лице между 16 и 18г., за работа, която не фиг. в списъка по чл. 304 КТ (тежка и вредна или опасна), а такава работа се възлага на непълнолетния

4) Заобикаляне на колективния трудов договор – постигат се по-неблагоприятни условия за работника или служителя без пряко да се нарушава колективния трудов договор.

При 3) и 4) винаги е налице умишлено нарушение на законовите разпоредби и договореностите в КТД. То е елемент от самото основание за недействителност.

Обявяване на недействителността

Това означава констатиране наличието на основание за недействителност и обявяването на тази недействителност. Прогласяването е различно от това в ГП, където се прогласява само унищожаемостта. Два са компетентните органи, които правят обявяването:

Съд – обявяването на недействителността е обща компетентност на съда, като той разполага с нея при всички основания за обявяването й.
Инспекция по труда – тя обявява недействителността само в един случай: когато основанието е приемане на работа на работник или служител, който не е навършил допустимата по КТ възраст.

2.Обявяването на недействителността по чл.74 става по реда на глава ХVІІІ КТ. Всяка от страните може да предяви иск за обявяване на недействителността. Компетентен е районният съд по седалището на р-ля, а искът е конститутивен. В чл.74 ал. 3 е разгледана една специална хипотеза – искът за обявяване на недействителността се предявява от контролен орган. Когато такъв орган сметне, че трудовият договор е недействителен на основание чл. 74 ал.1 /противоречи или заобикаля закона или колективния трудов договор /, то той трябва незабавно да сезира съда. Сезирането може да се извърши и от прокуратурата. Съгласно решение ВС 1129/ 1995 съдът може да се произнася по недействителността на трудовия договор не само в самостоятелен исков процес, но и в друг процес. Обявяването на недействителността може да се поиска с инцидентен установителен иск или чрез възражение, като съдът се произнася с решение. Когато обявяването на недействителността е в компетенцията на Инспекцията по труда (възраст) актът е постановление.

Кой може да иска прогласяване на недействителността от съда?
- Страните по ТПО – работодателят и Р/С;
- Инспекцията по труда – 74, ал. 3 КТ.
Как става сезирането на съда? По реда за разглеждане на индивидуалните трудови спорове. Сезирането става с конститутивен иск, отправен до районния съд по седалището на работодателя като се следват общите правила на ГПК.

Недействителността на основанието като крайно средство в ТП

Целта е запазване на ТПО:
- Недействителността не се обявява, ако недостатъкът на отпадне или бъде отстранен;
- Работодателят не може да се позове на недостатък, който той САМ може да отстрани – законът не е прецизен, създавайки впечатление, че недостатъкът трябва по принцип да може да се отстрани от някоя страна. Всъщност става въпрос само за работодателя.
- Частична недействителност – ако вместо отделни клаузи от договора, могат да се приложат императивни норми на закона или предвидените в КТД положения, съдът обявява за недействителни само тези отделни клаузи на договора, а ТПО се запазва (чл. 74, ал. 4 КТ). Тук важи общото правило от ГП.

Действие на недействителността (най-съществена особеност)

Уредба – чл. 75 КТ. Това законово положение е важно в две насоки:
- Отменя обратното действие на нищожността по ГП –
- Санира недействителната правна връзка, като установява фикция за действителност на ТПО за времето от неговото учредяване до момента на обявяването на договора за недействителен. Това означава, че се запазват всички трудови и осигурителни права така, както ако лицето бе работило по действително ТПО – трудов стаж, заплата и т.н.
Единственото условие е Р/С да е действал добросъвестно.
- Добросъвестен е този Р/С, който не е знаел за порока, основание за недействителността, и не е целял възникването на опорочено ТПО.
- Презумпция за добросъвестност – добросъвестността се предполага до доказване на противното (чл. 8, ал. 2 КТ);
Последици при недобросъвестност на Р/С: при липса на изрична уредба в КТ се прилага общия режим на ГП, а именно заличаване на връзката с обратна сила и връщане на полученото от всеки.
- Работникът трябва да върне трудовото възнаграждение, а работодателят трябва да върне труда.
- Но цената на труда е по-голяма от цената на възнаграждението. Така ще се стигне до недопустимо правно положение, че недобросъвестният работник ще черпи права от противоправното си поведение, т.е. ще получи едни пари отгоре, които добросъвестният не получава.
- Топалов: Трудовото възнаграждение е само част от цената на работната сила. Цената на труда включва заплатата и парите за осигуровки è парите за осигуровки ще се присвоят от работодателя

1. Представителство – понятие и видове

1. Понятие. Представително правоотношение.

Под представителство като правен термин се разбира извършването на правни действия от чуждо име, при които представляваното лице е автоматично обвързано от правните действия на представителя, извършени от името на представлявания. Представителят се сдобива с едно ново “аз” за правната действителност. Учредяването на представителната власт не ограничава по начало възможността на представлявания от правната възможност сам и лично да извърши действията, за които е упълномощил представител. Това важи стига представляваният да е дееспособен.

В ЧП доктрина терминът представителство има няколко правни значения:

като институт на ЧП
с този термин се изразява представителното правоотношение, което възниква между представителя и представляваното лице. В тази връзка като правно явление то представлява обвързаност на представлявания от правните последици, възникнали от правомерните правни действия, които попадат в обхвата на представителната власт.
терминът представителство се означава самото извършване на действията от представителя в упражняване на представителната власт.

1) Като правен институт

Правната му уредба на се съдържа в чл.36 – 43 ЗЗД. Това е и общата уредба на института. Наред с това регламентация се съдържа и в редица специални правни норми:

чл. 21 – 51 ТЗ – уредба на търговското представителство
чл. 7а – 7г и др. КТ
чл. 10 ЗЮЛНЦ
чл. 25 – 26, ал 1, т 2 ЗК
чл. 32, ал 1, т 1 ЗВО
чл. 3, ал 2 ЗЛС
чл. 129 СК
чл. 23 – 31 ЗУЕС
Процесуалното представителство се урежда основно в ч 29 – 36 ГПК – това е представителство за извършване само на процесуални правни действия.

Страни : Лицето, което действа от чуждо име за другиго се нарича представител, а лицето от чието име се действа – представляван. От действията на представителя възникват ПО му представлявания и третото лице. Представителят формира и изявява волята по сключване на сделката следователно наличието на порок на волята при сключване на сделката се преценява с оглед на представителя.

Представителството може да се разгежда в широк и тесен смисъл.

В рамките на широкото значение на понятието представителство се включва същинското и несъщинското представителство. При същинско представителство правните последици от действията на представителя настъпват директно в правната сфера на представлявания без да преминават през правната сфера на представителя. Този правен ефект на същинското представителство може да възникне по волята на представляваното лице (доброволно представителство) или по силата на закона (задължително представителство). Представителят не е страна по ПО, което възниква.

Напротив, при несъщинското представителство (косвено представителство) довереникът извършва от свое име, но за сметка на косвено представения (доверител) възложените му чрез мандатен договор от доверителя правни действия, като след това прехвърля с отделна правна сделка правните последици от извършеното в изпълнение на мандата към сферата на доверителя. При косвеното представителство правният резултат от действия настъпва непряко в правната сфера на косвено представляваното лице, като транзитира през правната сфера на косвения представител.

Разграничаването между двата вида почива на критерия от чие име се извършва. При същинското представителство представителят действа от свое име и правните последици се прехвърлят автоматично. Правно ирелевантно е за чия сметка, при косвеното представителство представителят действа от свое име, но за чужда сметка. При косвеното представителство правният резултат настъпва индиректно, непряко в правната сфера на косвено представлявания (чл. 292, ал 2 ЗЗД). Съществен правен белег на същинското представителство е това от чие име се извършват правните действия.

2) Представителството като ПО

Представителното отношение, в чиято сърцевина е представителна власт на представителя е схваната като непритезателно, субективно право на представителя. В съдържанието му влиза правната възможност на неговия титуляр да извършва от името на представлявания определени по закон или по волята на представлявания правомерни правни действия, чиито правни последици настъпват пряко в правната сфера на представлявания. Правната власт като съществено съдържание на представителното отношение се характеризира със своето съдържание и обем, които определят границите на нейното упражняване.

Обемът на представителната власт се определя от броя и вида на правните действия, които предсатвителия може да извършва от името на предствалявания с преки правни последици за него. Също зависи от времето и мястото на извършване. Границата се определя и от интереса на представлявания. В нашето законодателство извършването на действия от чуждо име, които излизат извън обхвата на представителната власт, т.нар. ексцез да представителната власт, представлява неправомерно правно действие равносилно на извършване на действия без правна власт (42 ЗЗД). В доктрината и в практиката тази фигура е известна като мнимо представителство или лъже представителство. В този случай за мнимо представлявания възниква правната възможност да потвърди действията представителя, които излизат извън пределите на представителната власт – чл. 42, ал 2 ЗЗД. При това положение с обратна сила правните поледици настъпват в патримониума на потвърдилото лице. В случай на изричен или мълчалив отказ, мнимия представител отговаря пред трети добросъвестни лица за вредите, които са му причинени от това.

Широтата на представителната власт е съществен признак на представителство. С оглед на широтата си представителната власт може да е пълна или ограничена.

Пълна е представителната власт, която се учредява за извършване на всякакви правни действия освен тези, които са строго свързани с личността на титуляря на правата. Пример:

сключване на брачен договор по чл. СК.
Сключване на граждански брак
опрощаване на недостойнства – чл. 3 и чл. 4 ЗН
извършване на нотариално завещание – чл. 24 ЗН
извършване на саморъчно завещание – чл. 25 ЗН
вземане обратно на депозирано завещание
отмяна на завещание – чл. 38 ЗН

За пълна представителна власт не можем да говорим за действия, за които закона изисква изрични упълномощавания – аналогията се извлича от чл. 34 ГПК. Изрично пълномощно в гражданския процес се изисква при искове за гражданско състояние, включително брачни искове; за сключване на спогодба, за признаване на исканията на другата страна и др.

Пълната представителна власт е по начало и активна, и пасивна, както за даване, така и за получаване. Активно е представителството, когато представителят има право да извършва волеви актове от името на представлявания – да сключва сделки, да отправя покани, съобщения, да упражнява субективни права. Пасивно е представителството, което се отнася само до получаване на волеизявления, съобщения, призовки, адресирани до представлявания. Такива права имат служителите, работещи в деловодствата и архиви на учреждения и други ЮЛ, тъй като са овластени само да получават писма и съобщения, адресирани до ЮЛ. Представителството може да бъде и смесено. Но при получаване на ценности – по чл. 34, ал 3 ГПК се изисква изключително пълномощно. Пълна е представителната власт в редица хипотези на задължително представителство – родители, настойници.

Ограничената представителна власт може да бъде учредена само за извършване на определено или определени действия – действия на управление, за получаване на документи, ценности, упражняване на права, може и за извършване на конкретни действия. В зависимост от начина, по който възниква представителството – с или без волеизявлението на представляваното лице – представителството бива доброволно и задължително.

2. Разграничения.

От гледна точка на ГП представителство не трябва да се смесва:

с пратеничеството: првно-техническо средство за предаване волеизявлението на едно лице до друго. Докато представителят задължително трябва да е дееспособен, то пратеникът може да е недееспособно лице. Пратеникът не изявява воля, а само пренася в пространството чуждо волеизявление.
посредничеството: посредника не е представител – само поставя в контакт страните по бъдещото ПО, но не изявява воля по сключването на сделката, нито действа от нечие име.
Да се отличава от тези сделки и правни действия, при които от извършването им настъпват правни последици в чужд правен кръг.
- Представителството да се отличава от сключване на договор в полза на трето лице (чл. 22 ЗЗД). Разликата е, че при договора в полза на трето лице уговарящият не действа от името на третото лице и това трето лице не става страна по правоотношението между уговарящия и обещателя. Пример: едноличен собственик на семейно жилище. С негово съгласие се сключва с едно трето лице (проминент) договор, по силата на който жилището се прехвърля срещу задължение за издържа и гледане. Съпругът не става страна по тази сделка, той е бенефициер по нея и в негова полза възниква пряк иск за изпълнение.
- Представителството трябва да се отличава от фигурата на водене на чужда работа без възлагане, натоварване (60-62 ЗЗД). При тази правна фигура (гестия) гесторът, водещият чужда работа, действа не от чуждо име, а от свое име. Ако гесторът е извършил правни действия от име на доминуса, доминусът може да ги одобри и тогава с обратна сила в неговия правен кръг ще настъпят последиците от правните действия на гестора (аргумент – 62 ЗЗД). За да настъпи обаче този ефект, е нужно изрично или мълчаливо волеизявление на доминуса.
от фигурата на подставеното лице (сламения човек/дървената глава), който действа от свое име, не от името на лицето, което прикрива, поради което лицето, подставено от сламеният човек не става страна по сделката.
не е налице представителство и в хипотезата на т.нар. косвен иск по чл. 134 ЗЗД. в хипотезата на косвения иск кредиторът упражнява от свое име едно чуждо субективно право, именно правото на свой длъжник, който бездейства и с бездействието си го уврежда, не си събира вземането и по този начин застрашава удовлетворяването на своя кредитор – чл. 133 ЗЗД. Кредиторът не действа като пълномощник. кредиторът предявява иска от свое име и от процесуална гледна точка – процесуална суброгация – законът позволява да предявиш иск за упражняване на чуждо право.

2. Прдставителство в ГП – възникване и прекратяване

1. Законово и договорно представителство

В зависимост от начина, по който възниква представителството се разделя на доброволно и задължително.

При доброволното представителство самата представителна власт, както и нейния обем и съдържание се определят по волята на представляваното лице – наричано упълномощител. Чл. 9 ЗЗД важи при учредяването на представителната власт – освен че е уредена по закон, тя все пак влиза в обхвата на правото на свободно договаряне. Доброволното представителство възниква въз основа на овластяване на представителя с упълномощителна сделка или трудов договор, извършени от представлявания. Такива сделки може да извърши представляваният, само ако е дееспособен. Пример за доброволно е чл. 37 ЗЗД; сключване на трудов договор, възникване на служебно правоотношение, когато трудовите или служебните функции, включващи сключването на сделки от името на работодателя.

При задължителното представителство този обем и съдържание се определят от правна норма. Задължителното представителство възниква въз основа на ЮФ, които не включват волеизявление на представлявания – съдебно решение, административен акт, раждане на дете. Задължително представителство възниква при представителство на малолетни и напълно запретени – упражнява се от родител/настойник – чл. 3, ал 2 ЗЛС и чл. 5, ал 3 ЗЛС.

Защо представителната власт е непритезателно субективно право? За представляваното лице възниква юридическото задължение да търпи в правната си сфера настъпването на правните последици от действията извършени от представителя стига да е извършено в рамките на представителната власт. На това СП кореспондира ЮЗ на представлявания да понесе последиците от юридическите действия на представителя. Това задължение възниква с факта на извършване в изпълнение на учредената му представителна власт. Представителната власт на представителя и насрещното задължение на представлявания да понася в своята правна сфера правни последици от неговите действия образува същественото съдържание на представителното отношение

2. Упълномощаване

Всяко представително ПО възниква от осъществяването на определен юридически факт. Този правопораждащ ЮФ може да включва волеизявление, на представлявания насочено към учредяване на представителната власт (доброволно представителство), може и да не съдържа волеизявление а да възниква от друг ЮФ (задължително).

1.Доброволното може да възникне от:

упълномощаване
възникване на служебно ПО, когато трудовите или служебните функции включват сключване на сделки от името на работодателя.

Упълномощаването е ЮФ с правопораждащо действие. По дефиниция то представлява едностранна правна сделка, с която упълномощителят учредява представителна власт в полза на пълномощника, т.е. го овластява да извърши от негово име определени действия, чиито правни последици ще настъпят направо в сферата на упълномощителя. Упълномощаването представлява едностранна правна сделка. ФС се изчерпва с волеизявлението на упълномощителя. Упълномощаването е от категорията на адресираните сделки, тъй като трябва да бъде доведено до знанието на пълномощника. Упълномощаването не е условна сделка, тъй като дали пълномощникът ще упражни, или не представителната власт, това е въпрос на друго основно материално правоотношение между упълномощителя и пълномощникаСъс специален закон може да се установява особена форма за действителност на пълномощното – чл. 163, ал. 1 ТЗ изисква писмена форма с нотариално удостоверен подпис на упълномощителя, за да бъде той представляван от друго лице на учредителното събрание за създаване на АД. Чл. 226 ТЗ изисква проста писмена форма за представителство пред общото събрание.

На следващо място упълномощаването е самостоятелна, а не акцесорна сделка – не зависи от съществуването на друга сделка. Упълномощаването няма вторичен, зависим характер.

В определени от закона случаи упълномощаването може да се извърши само като съвместна сделка – такъв е случаят при упълномощаване при извършване на разпоредителни сделки с вещни права върху обекти, попадащи под режима на съпружеската имуществена общност (чл. 24, ал. 2 СК).

Представителната власт на пълномощника е ограничена в рамките на правоспособността на упълномощителя. Непълнолетен не може даже със съгласието на своите родители да учреди доброволна представителна власт за извършване на правните действия по чл. 130, ал. 4, изр. 1 СК.

Няма законово ограничение на броя на пълномощниците за извършване на едно и също действие. Ако от правна норма или от самата упълномощителна сделка не следва друго, всеки от пълномощниците може да извърши самостоятелно в пълен обем действията, за които е овластен (следва от чл. 39, ал. 2 ЗЗД). Правните действия, извършени от всеки от пълномощниците в рамките на учредената им представителна власт, са действителни и пораждат целените правни последици, но ако пълномощните са дадени за разпореждане с едно и също право, транслативният ефект от сделката ще настъпи само при първата по време сделка, сключена от пълномощника, респективно първата по време сделка, ако е с вещни права с недвижими имоти и е вписана в имотния регистър. За останалите транслативни сделки ще се прилагат правилата за евикцията (чл. 189 и следв. ЗЗД).

Задължително представителство може да възникне от различни ЮФ. Те са предвидени в законови норми и правните последици от проявлението им се свеждат до възникване на представително ПО

от юридически събития (раждане – възниква задължителна (законна) представителна власт на родителя )
правни сделки въз основа на закона (припознаване)
сделка- решение за избор на член за орган с представителни функции – решение за избор на председател на КООП.
задължително представително ПО може да възникне и от административен акт – заповед на кмета на общината за назначаване на настойник (чл. 154 във вр. 155 и СК)
от съдебно решение по чл. 97 СК за допускане на осиновяване на малолетно дете.
от съдебно решение да назначаване на представител на безвестно отсъстващ – чл. 8 ЗЛС
от съдебно решение за назначаване на особен представител при противоречие в интересите между законен представител и представляван – чл. 29, ал 4 ГПК – противоречие на недееспособен и неговия представител. Делба във всички производства.

Съдържанието на представителното ПО не включва само по себе си юридическото задължение на представителя да упражнява учредената му представителна власт. той е овластен или от лицето или по силата на закона, но няма задължения да я упражни поне в рамките на съдържанието на представителното ПО. Такова задължение се явява като елемент от едно друго ПО, което възниква между представителя и представлявания.

Тази самостоятелност се проявява най-добре при упълномощаването – чл. 292 ал. 1 ЗЗД договорът за поръчка е съчетан с упълномощаване. Задължението на довереника да извършва правни действия е елемент от съдържанието на ПО, което възниква само от договора за поръчка, а не от упълномощаване. Това важи и за случаите при които и двете сделки са обективирани на един и същи хартиен носите – в договора за поръчка е инкорпорирано упълномощаването. Юридическото задължително независимо от вида на представителството (законово или доброволно), не се поражда от ПО по представителството, а е елемент от друго ПО.

Представителното ПО не бива да се бърка с т.нар. „външно ПО”, което възниква, изменя се и се прекратява между представляваното лице и третото лице, с което представителят е договарял – чл. 36, ал 2 във връзка с чл. 292, ал 1 ЗЗД. Това друго ПО възниква в резултат на действията на представителя, които той извършва в упражняване на предоставената ми правната власт. Представителят не е страна по това ПО.

Не трябва представителното ПО да се смесва с основно, материално ПО, което съществува между представителя и представлявания паралелно с представителното ПО. Типичен пример са отношенията родител-дете. Чл. 129 ал.1 СК Елемент от съдържанието на семейното ПО е и задължението родителят да упражнява правомощията по представителната власт в интерес на детето. В случая двете ПО-я възникват едновременно с ЮФ – събитие на раждането. Ако родителят не изпълнява задължението си да представлява детето в негов интерес, санкцията е отнемане на родителски права чл. 131-132 СК. Не само ПО между родител и дете могат да илюстрират самостоятелността на представителното ПО – мениджърски договор м/у собственик на ЕООД и управителен орган на същото ЮЛ, който има органно представителство по закон. Качеството управител произтича от вписването на лицето като такова в търговския регистър и от този момент възниква представителната му власт. Оттам не следва юридическото задължение лицето да упражнява тази представителната власт, задължението произтича от мениджърския договор. Едното е ПО по представително между ЮЛ и управителя, а паралелното задължение произтича от мениджърския договор. При дело с/у управителя трябва да се назначи друг процесуален представител.

В определени от з случай задължението за пресдт може да се прекрати макар основно задължение да продължава да съществува макар в изменен вид – чл. 131 СК – отнемане на родителски права. Родителско качество не може да се отнема, но може да се ограничат права или да се отнемат. И родителят с отнети юридически права дължи издръжка. Друг пример, при който се прекратява представителното ПО, но материалното ПО продължава да съществува е непълното осиновяване чл. 102 СК. ПО рожден родител-дете се запазва, но представителните правомощия преминават в непълния осиновител.

3. Видове пълномощни.

Според обема и съдържанието на представителната власт пълномощното може да бъде: общо (генерално), специално, изрично, еднократно и конкретно пълномощни

Представителната власт, учредена с общо пълномощно, включва по начало извършване на неограничен брой и вид правни действия, освен тези, за които се изисква изрично и специално пълномощно. Този извод следва по аналогия от разпоредбата на чл. 34, ал. 1 във връзка с ал. 2 и 3 ГПК. Разпоредбата на чл. 34, ал. 1 ГПК предвижда, че общото пълномощие дава право за извършване на всички съдопроизводствени действия, включително за депозиране на разноски и за преупълномощаване. За изброените в чл. 34, ал. 2 и 3 ГПК правни действия се изисква изрично упълномощаване, ерго те не могат да бъдат вършени от пълномощник с общо пълномощно. Няма пречка общото пълномощно да се отнася само до един точно определен обект.

Специалното пълномощно съдържа конкретно изброяване на отделни правни действия, с които пълномощникът бива овластен. Обикновено специално пълномощно се изисква за извършване на правни действия на разпореждане с права. Законово изискване за овластяване със специално пълномощно се съдържа в разпоредбата на чл. 22, ал. 2 ТЗ. Тази разпоредба е относима към представителната власт на прокуриста. По закон прокуристът няма право да отчуждава, съответно да обременява с тежести недвижими имоти на търговеца принципал, освен ако не е снабден със специално пълномощно. Често в практиката специалното пълномощно се дава като еднократно пълномощно, но може да бъде и многократно. Ефектът на специалното пълномощно: разширява представителната власт на представителя с точно определени видове правни действия, които той иначе не би могъл да извършва въз основа на общото упълномощаване.

Терминът изрично пълномощно е възприет в чл. 34, ал. 2 и 3 ГПК във връзка с вида упълномощаване, изискващо се за предявяване на искове за гражданско състояние, както и за извършване на правните действия, изброени в чл. 34, ал. 3 ГПК. За извършване на тези процесуални действия процесуалният представител трябва да е снабден с изрично пълномощно (например при сключване на спогодба по чл. 365 ЗЗД).

От гледна точка на вида действия, за които се дава пълномощното, то може да бъде:за извършване на действия на управление, за извършване на действия на разпореждане. За извършване на действия на разпореждане се изисква изрично пълномощно.

4. Преупълномощаване.

То е уредено в чл. 43 ЗЗД. Преупълномощаването е едностранна правна сделка, сделка на пълномощника – с нея той установява представителна власт на едно трето лице и правните последици настъпват пряко в правната сфера на упълномощителя, без да минават през правната сфера на преупълномощителя.

Преупълномощаването е допустимо при наличието на две алтернативно посочени хипотези:

ако пълномощникът е бил овластен за това от упълномощителя;
ако преупълномощаването, макар и не изрично овластено, е станало необходимо за запазване интересите на упълномощителя.

Преупълномощаването е изключено дори при горните предпоставки, ако упълномощителят изрично е забранил преупълномощаването. Нужно е изрично овластяване.

Правни последици при преупълномощаването

Възниква едно второ представително правоотношение между упълномощителя и преупълномощения. Отношението между упълномощителя и пълномощника е предпоставка за пораждане на второто – между упълномощителя и преупълномощения. Обемът на представителната власт, учреден от упълномощителя в полза на пълномощника, е границата, до която се простират действията на преупълномощения. Ако пълномощникът не е имал право да преупълномощава, правно отношение между упълномощителя и преупълномощения ще възникне само ако упълномощителят го потвърди (чл. 42, ал. 2 ЗЗД). Оттеглянето на пълномощното от страна на упълномощителя прекратява преупълномощаването.

Извод: представителната власт на преупълномощеното лице има един зависим, производен характер.

За пълномощника възниква законно задължение да уведоми упълномощителя за извършеното преупълномощаване, като му предостави сведения за преупълномощеното лице с оглед вида и характера на действията, за които то е било преупълномощено (чл. 43, ал. 1 изр. 1 ЗЗД).
Ако пълномощникът не изпълни задължението си за даване на информация, ще отговаря за действията на преупълномощеното лице като за свои (сякаш той е извършил е действията). Отговорността възниква само за действия и бездействия, засягащи интереси на упълномощителя.
Между преупълномощителя и преупълномощеното лице не възниква представително правоотношение. Фактът, че липсва такова правоотношение, не изключва възможността на преупълномощителя да оттегли преупълномощаването (чл. 43, ал. 2 ЗЗД).
Длъжен ли е преупълномощеният да извърши правните действия по упражняване на предоставената му представителна власт? Отговорът получаваме от самата правна сделка. Като едностранна такава, такова задължение не се поражда, но то може да възникне от едно материално правоотношение между упълномощения и преупълномощения – например договор за поръчка, трудов договор и т.н.

Правни последици от действията на преупълномощеното лице при упражняване на представителната власт

Преупълномощеното лице действа от името на упълномощителя и създава правни последици директно за него. Ако преупълномощеното лице извърши действия извън обхвата на представителната власт от преупълномощаването, действието може да се потвърди от самия упълномощител и от пълномощника, когато действието е в рамките на представителната власт на последния. Потвърждаването ще е по чл. 42, ал. 2 ЗЗД.

Прекратяване на преупълномощаването

Преупълномощаването се прекратява при смърт или при поставяне под запрещение на упълномощителя или преупълномощения. Поставянето под запрещение на пълномощника не прекратява преупълномощаването. Преупълномощаването се прекратява също и при прекратяване на ЮЛ. Съгласно чл. 43, ал. 2 ЗЗД преупълномощаването се прекратява и при оттеглянето му както от упълномощителя, така и от преупълномощителя, стига това да му е позволено. То ще се прекрати и ако преупълномощеното лице се откаже едностранно от учредената му представителна власт.

5. Защита на представлявания.

Тъй като правните последици от действията на представителя настъпват директно в правната сфера на представляваното лице, са необходими определени мерки за защита на интереса на представлявания срещу евентуална опасност от злоупотреба с тези права. С оглед на това в нашата теория и съдебна практика се приема, че върху представителя тежи законово задължение да извършва действията по учредената му представителна власт в интерес на представляваното лице. Въпреки че нямаме изрично формулирана разпоредба в този смисъл, извеждаме това законово задължение на представителя по тълкувателен път от чл. 40 ЗЗД. В приложното поле на тази разпоредба попадат както задължителното, така и доброволното представителство. Буквата на чл. 40 ЗЗД може да ни доведе до извода, че тази разпоредба се прилага само когато представителят е сключвал двустранни или многостранни сделки. Редакцията на чл. 40 подвежда в това отношение. Разпоредбата на чл. 40 се прилага и тогава, когато представителят е извършил едностранна правна сделка, упражнявайки учредената му представителна власт. В тези случаи обаче третото лице трябва да е знаело за намерението на представителя да злоупотреби с правата. ФС на действията във вреда на представлявания обхваща три елемента: трябва да са били извършени правни действия от страна на представителя в упражняване на учредената му представителна власт, представителят трябва да се е споразумял с третото лице във вреда на представлявания (представителят да е действал с намерение да увреди представлявания и третото лице да е знаело за това намерение), в резултат от горните действия трябва да е възникнала опасност от увреждане на интереси на представлявания. Не е необходимо представителят и третото лице да са извлекли някакви ползи, користната цел не се изисква от закона. Действията на представителя не ангажират представлявания.

Какви последици урежда хипотезата на чл. 40 ЗЗД? Преобладаващата част от авторите у нас считат, че сделката е абсолютно нищожна поради противоречие със закона (чл. 40 във връзка с чл. 26, ал. 1). Други автори приемат, че е налице относителна недействителност. Специфичното според тях е, че тази недействителност се проявява eo ipso, но от представляваното лице зависи дали да заяви, че приема правните последици от действията на представителя. Третата гледна точка е, че сме изправени пред висяща нищожност, тъй като представителят е сключил договора с третото лице при злоупотреба с право, като на практика е излязъл извън границите на учредената му представителна власт. Ако представляваният има някакъв интерес, той може да потвърди действията на този представител при аналогично прилагане на чл. 42, ал. 2 ЗЗД. Проф. Матеева смята, че първата гледна точка е най-правилна. Тази теза държи най-точна сметка за действителното правно положение – не е възникнало правоотношение между представителя и третото лице, тъй като представителят не е действал като страна по сделката. Нищожността на договора е с оглед сигурността на оборота и се проявява erga omnes. В случай че от действията на представителя са произтекли някакви вреди, представляваният може да търси обезщетение за тези вреди, като правното основание на иска за тези вреди ще зависи от вътрешното правоотношение между представлявания и представителя.

6. Прекратяване на представителната власт.

Представителната власт се прекратява при настъпване на определени ЮФ с правопрекратяващо действие, които наричаме основание за прекратяване на представителството. Поради липса на ГК липсва обща уредба на основанията за прекратяване на представителството. Чл. 41 ЗЗД урежда само някои от тези основания, и то основания, относими към доброволното представителство. Останалите се извеждат по тълкувателен път. Най-общо основанията се делят на общи и специални в зависимост от това дали намират приложение при всички видове представителство, или се отнасят само до отделен вид представителство.

В категорията на общите са във всички случаи физическата/обявената смърт на представляваното лице/представителя, съответно поставянето му под запрещение. Органното представителство на ЮЛ се прекратява със специални основания за прекратяване: назначаване на ликвидатор, обявяване на ЮЛ в несъстоятелност (чл. 710-711 ТЗ), с вписване на преобразуването на прекратяващото се ЮЛ в съответния регистър. От категорията на общите основания е последващата обективна невъзможност за упражняване на представителната власт – например погиване на обекта, по повод на който е учредена представителната власт.

Специални основания за прекратяване на представителството: при задължителното представителство представителната власт се прекратява с настъпването на нов ЮФ, който прекратява последиците на ЮФ, породил представителното правоотношение (например навършването на 14-годишна възраст прекратява задължителното представителство в лицето на родителите; освобождаване на настойник с акт на органното настойничество; с освобождаване на лицето от представителния орган от съответното ЮЛ – за противопоставимостта на този акт е необходимо вписване). Що се отнася до доброволното представителство, типичен случай е едностранното волеизявление на представляваното лице за оттегляне на пълномощното и отказ от представителната власт от страна на представителя (чл. 41, ал. 1 ЗЗД); прекратяване на трудов договор.

7.Договаряне сам със себе си.

Разпоредбата на чл. 38, ал. 1 ЗЗД урежда договарянето сам със себе си като особен случай на представителство, допустим само при изрично предвидените от закона предпоставки. Това явление се проявява при двустранните сделки и то може да се прояви в два случая:

1) едно и също лице се явява пълномощник на двете страни по сделката;

2) едно лице действа като продавач и същевременно е пълномощник на купувача.

В първия от описаните случаи лицето прави волеизявление от името и на двете страни по сделката. Във втория случай лицето сключва договора, като прави волеизявление от свое име и в същото време като представител на купувача. Същественото, за да се прилага чл. 38 ЗЗД, е, че едно и също лице прави волеизявление от името на двете страни, които по хипотеза са с различни интереси. Същото е и при договора за делба. Чл. 38 въвежда принципна забрана на договарянето сам със себе си. И тук има различни становища в доктрината относно характера на правните последици от сделката по чл. 38 ЗЗД. Според някои автори такава сделка по чл. 38 ЗЗД е нищожна (поради противоречие със закона), според други е нищожна, но поради липса на съгласие. Третото мнение е, че сме изправени пред висяща нищожност. Според проф. Матеева по-скоро е висяща нищожност. Ако упълномощителят не е изразил съгласие представителят да договаря сам със себе си, няма пречка след сключване на сделката представляваното лице да потвърди действията на представителя. Забраната по чл. 38 ЗЗД е относителна, а не абсолютна. Тази забрана е установена не изобщо в интерес на сигурността на оборота, а е установена в интерес на представлявания (упълномощителя) и е правна гаранция, че пълномощникът ще изпълни законовото изискване да действа в интерес на представлявания. С оглед на това нашият закон допуска самият представляван да изрази съгласие пълномощникът му да договаря сам със себе си. Това следва от чл. 38, ал. 1 in fine. При това законът не поставя каквато и да било форма за действителност на съгласието. Разбира се, за да може да се приложи чл. 38, ал. 1 in fine (т.е. да се даде съгласие от страна на представлявания), е нужно представляваният да е дееспособен, поради което фигурата на договарянето сам със себе си по хипотеза е изключена при задължителното представителство. В отделни изрично уредени в нашето законодателство хипотези законът допуска договаряне сам със себе си въпреки липсата на изрично изразено съгласие на представляваното лице, при определени предпоставки обаче: например договаряне между едноличния собственик на капитала на ЕООД/ЕАД и юридическата личност на дружеството. За да е действителен обаче такъв договор, ТЗ установява изискване за писмена форма на договора, включително когато договорът сам по себе си е неформален. Такива специални хипотези на договаряне сам със себе си са регламентирани в чл. 147, ал. 3 (във връзка с ЕООД) и чл. 235а ТЗ (във връзка с ЕАД).

8. Мнимо представителство (действие от чуждо име без представителна власт).

Институтът се среща още с наименованието лъжепредставителство. Мнимото представителство е налице, когато едно лице извършва правни действия от чуждо име без да има представителна власт за това. Липсата на представителна власт може да се дължи на различни причини, които очертават приложното поле на този институт:

1) защото изощбо не се е осъществил правопораждащият ЮФ, от който възниква представителната власт;

2) юридическият акт, който е трябвало да породи представителната власт, се оказва нищожен;

3) юридическият акт, който е породил представителната власт, е бил унищожен, съответно отменен с обратна сила;

4) представителното правоотношение е прекратено, но представителят е продължил да действа от чуждо име.

Пред мнимо представителство ще сме изправени и в хипотезата на надхвърлянето на обема на представителната власт. Фигурата на мнимото представителство е възможна както при задължителното, така и при доброволното представителство. Общото за всички тези хипотези е, че извършването на правни действия от чуждо име без представителна власт представлява неправомерен ЮФ. Докато мнимото представителство е по характера си неправомерен ЮФ, то воденето на чужда работа без натоварване е правомерен ЮФ и видно от ЗЗД е уреден като един от извъндоговорните източници на облигационни отношения. Така е, защото гесторът действа в защита на чужд интерес, в интереса на доминуса. Гесторът се намесва, докато доминусът бъде в състояние сам да поеме воденето на собствените работи. Налице е разлика между фигурата на мнимия представител и хипотезата на едностранното подставяне. Мнимото представителство е неправомерен ЮФ, докато едностранното подставяне не е неправомерно, тъй като лицето, което подставя другиго, действа за собствена сметка, а не за сметка на някакъв мнимо представляван. Най-сетне фигурата на мнимото представителство не бива да бъде смесвана със сключването на договор, при който се обещава действието на едно трето лице. Този договор е регламентиран в чл. 23 ЗЗД. Сключването на такъв договор е правомерен ЮФ. В тези случаи лицето, което сключва договора, не действа от името на третото лице, чието действие обещава, а действа от свое име.

Правни последици от мнимото представителство.

Поради липса на представителна власт от действията на мнимия представител очевидно не може да се породи правният ефект на представителството, т.е. няма как правните последици от действията на мнимия представител да настъпят в правната сфера на мнимо представлявания. Изключение от този правно-логически постулат се установява само за случая на прекратяване на представителната власт, при който досегашният представител, вече мним представител, е договарял с едно трето добросъвестно лице, което не е знаело, че представителната власт на представителя е отпаднала. Тази хипотеза урежда разпоредбата на чл. 41, ал. 2 ЗЗД. Когато прекратяването на представителната власт подлежи на вписване в определен регистър (чл. 596, ал. 1, т. 3 ГПК), прекратяването на представителната власт става противопоставимо на третите добросъвестни лица от момента на вписване на това обстоятелство в съответния регистър (чл. 599, ал. 1 ГПК). Третите добросъвестни лица, с които е договарял представител с отпаднала представителна власт, могат да черпят за себе си изгодни правни последици от чл. 41, ал. 1 ЗЗД най-късно до момента на вписването на прекратяването на представителната власт в съответния регистър.

Между мнимия представител и третото лице, с което той е договарял, не възникват никакви правоотношения от сделката, освен ако не се постигне допълнително съгласие за тях. За да може мнимият представител да стане страна по тази сделка, е нужно отделно волеизявление на всяка от страните по сделката (т.е. сключване на нова сделка). Последиците от този неправомерен ЮФ: от систематичното тълкуване на чл. 36, ал. 2 във връзка с чл. 42, ал. 2 ЗЗД следва изводът, че за мнимо представлявания се поражда едно непритезателно субективно право да потвърди действията на мнимия представител. Това непритезателно субективно право е от категорията на наследимите права. Потвърждаването на действията на мнимия представител представлява едностранна правна сделка, с която той изразява воля да приеме правните последици от действията, извършени от мнимия представител. Потвърждаването е от категорията на адресираните сделки, което означава, че за да произведе действие, тя трябва да бъде доведена до знанието на третото лице, с което мнимият представител е договарял. Волеизявлението по потвърждаване на действията на мнимия представител може да бъде извършено лично от мнимо представлявания или чрез негов представител. По закон потвърждаването трябва да бъде извършено във формата, предписана за упълномощителната сделка за съответния вид действие, извършено от мнимия представител. В случаите, при които упълномощаването за действието, извършено без представителна власт, е могло да се направи без особена форма за действителност, потвърждаването по чл. 42, ал. 2 ЗЗД може да се извърши и с конклудентни действия (просто изпълнение на задължения, породени от действията на мнимия представител). За тази хипотеза в ТЗ има специално правило – чл. 301 ТЗ. Когато мнимо представляваният е лице с търговскоправно качество, прилага се специалната разпоредба на чл. 301 ТЗ, която установява необорима презумпция, че търговецът потвърждава действията на мнимия представител, ако не им се е противопоставил незабавно.

Какво е състоянието на сделката, сключена от мнимия представител с третото лице, до момента на потвърждаването й? До потвърждаване на сделката, сключена от мним представител, или до момента, в който се разбира, че няма как да бъде потвърдена, сделката е в положение на висяща нищожност. Законодателството не установява срок, в който мнимо представляваният да заяви дали потвърждава действията на мнимия представител. Това може да се преодолее с нотариална покана с определен срок от страна на третото лице (след изтичането на определения срок ще се счита, че мълчаливо е отказал). Потвърждаването има обратно действие. В отношенията между представлявания и третото лице настъпват отношенията, считано от момента на извършването на действията от мнимия представител. Потвърждаването по чл. 42, ал. 2 ЗЗД ще има същият правен ефект, както одобряването на действията на гестора от страна на доминуса. Отношенията между мнимия представител и мнимо представлявания следва да се уреждат по чл. 280-292 ЗЗД (договор за поръчка).

Ако мнимо представляваният откаже да потвърди действията на мнимия представител, ефектът на нищожността се стабилизира (висящата нищожност отпада). Последицата обаче е търсене на обезщетение за вреди от третото лице – ще ги търси от мнимия представител. Изправени сме пред нарушаване на законово задължение за добросъвестност при водене на преговори. Характер и обем на вредите: тъй като с поведението си мнимият представител е станал причина да се осуети възникването на правоотношение от този договор, мнимият представител ще дължи обезщетение за вредите от несключване на договора (ще отговаря за нарушен негативен интерес на третото лице). Най-често поведението е виновно, но от теоретична гледна точка вината не е елемент от ФС.

3. Пряко и коствено представителство

На второ място в ГП представителството се дели на пряко и косвено. Прякото представителство е това, което е уредено в разпоредбата на чл. 36, ал. 2 и чл. 292, ал. 1 ЗЗД. Фигурата на косвеното представителство се урежда в разпоредбите на чл. 292, ал. 2 и 3 ЗЗД. Докато при прякото представителство представителят действа от името на представлявания и правните последици от действията му настъпват директно в правната сфера на представляваното лице, то при косвеното косвеният представител действа от свое име, но за сметка на косвено представлявания. Косвеният представител, сключвайки сделка с трето лице, придобива правата и задълженията по тази сделка в своята правна сфера, но след това ги прехвърля в правната сфера на косвено представлявания. Обикновено косвеният представител действа на основата на някакъв договор от мандатен тип – договор за поръчка, спедиционен договор и т.н. Договорът за поръчка (чл. 280-292 ЗЗД) – косвеният представител (довереник) е длъжен да извърши за сметка на косвено представлявания (доверител) възложените му от последния правни действия. Именно защото косвеният представител действа за сметка на косвено представлявания, той се нарича в правото още скрит пълномощник. Не бива да се смесва фигурата на скрития пълномощник с мнимия пълномощник. Фигурата на косвеното представителство се реализира посредством система от три правни сделки между три лица. Едното лице е косвено представляваният (доверителят), който възлага на косвения представител (довереника) да извърши едно правно действие и в изпълнение на това довереникът сключва сделка с едно трето лице. За да може да се финализира цялата концепция, косвеният представител ще прехвърли в патримониума на косвено представлявания правните резултати от сделката, сключена с третото лице. За да се избегне опасността от увреждане на интересите на косвено представлявания, нашият законодател използва правната техника на фикцията, като фингира в разпоредбата на чл. 292, ал. 2, изр. 2 и 3 ЗЗД, че правата, придобити от косвения представител, се считат за права на косвено представлявания в отношенията между три групи лица: в отношенията между доверителя и довереника, по отношение на третите недобросъвестни лица кредитори и правоприемници, по отношение на добросъвестните кредитори на довереника, които са наложили запор или възбрана, стига датата на договора за поръчка да е достоверна по смисъла на чл. 181 ГПК и тази дата на договора да предхожда датата на налагане на запора или възбраната.

Фигурата на косвения представител намира приложение в комисионния договор (чл. 348 ТЗ). Той представлява абсолютна търговска сделка, с която едно лице (комитент) възлага на друго лице (комисионер) срещу възнаграждение да сключи от свое име, но за сметка на комитента една или повече сделки. Когато с договора се възлага сключване на договор за превоз на товари, сме изправени пред спедиционен договор (чл. 361 ТЗ).

Не възникват правоотношения между косвено представлявания и третото лице. Такива правоотношения ще възникнат само ако косвеният представител цедира вземането си на доверителя (чл. 99 и следв. ЗЗД).

4. Представителство в ТП

Матеева:

Разграничение между представителство в ГП и ТП

Търговското представителство по смисъла на чл. 21-51 ТЗ не се ограничава в тесните рамки на прякото и косвеното представителство, а обхваща и редица други правни форми за оказване на съдействие при участие на търговеца в търг оборот, който излизат извън рамките на представителството в ГП. В търговско-правната теория терминът търговско представителство е родово понятие означаващо няколко различни правни явления:

Прокура (търг управление – 21 и сл ТЗ): вид търг представителство, което донякъде прилича на задължителното представителство в ГП по това че обемът и съдържанието на представителната власт на прокуриста се определя със законова норма и тази представителна власт е неограничима в отношенията между принципала и третите лица. Прокуристът е търговски управител на търговско дружество. Той извършва действия от името на своя принципал. т.е. – действа от име на търговеца. Последиците от тези действия преминават директно в правната сфера на търговеца. Съществената разлика между задължителното представителство и прокурата е в правното основание на представителната власт, факта от който възниква. Властта на задължителния представител се черпи директно от основания от закона, а властта на прокуриста възниква винаги и само от сключване на договор между прокуриста и принципала – чл. 23 ТЗ
обикновено търговско пълномощие – 26 ТЗ: обикновеният търг пълномощник – 26 ТЗ е натоварен и овластен от принципала да извършва действията, свързани с упражняваното от търговеца занятие. Най – важна разлика между пълномощника и прокуриста е в това, че обемът на представителната власт на прокуриста се определя от ТЗ, а представителните правомощия на обикновения пълномощник се определят само с договора между него и търговеца.
фигурата на търг помощник (30 ТЗ)- взаимствани от германския търговски закон: да подпомага принципала при фактическото осъществяване на търговската дейност. Търговската помощ не се изразява в сключването на търговски сделки от името на търговеца принципал, а той е овластен да извършва само правни действия от името на търговеца, доколкото е на достъпно място. Щом е назначен с такава функция счита се че с отношения с трети лица сделките, които са обичайни за неговото търговско място. Търговската помощ се осъществява винаги въз основа на индивидуален трудов договор по КТ или неговият еквивалент – граждански договор. (Пример: Продавачка в магазин, сервитьорка)
търговско представителство в тесния смисъл – 32 и сл. ТЗ. : лице, което самостоятелно и по занятие сътрудничи на търговеца принципал по извършване на неговата търг дейност. То може да е ФЛ или ЮЛ, а ако е ФЛ трябва да е ЕТ и той може да се яви в три правни качества:
- като пряк, същински представител (36 и 37 ЗЗД) – да действа въз основа на упълномощаване
- като косвен представител, т.е. въз основа на договор за поръчка, например при това положение той сключва сделките от свое име за сметка на клиента си, но във вътрешните отношения законът третира това, което е придобил като актив на търговеца. По този начин действат професионалните спедитори, комисионери например.
- като посредник, т.е. функцията му е да постави в контакт страните по бъдеща търг сделка, съдейства за сключването, включително може да окаже правна помощ и се оттегля без да прави волеизявление по сключване – 49 и сл. ТЗ. В какво качество ще действа, зависи от договора между него и принципала – агентски договор – чл. 32, ал.2 ТЗ.
Търговски посредник- чл.49 ТЗ

Следва по Герджиков + L Калайджиев

1. Търговско представителство – понятие и видове. Отграничение от представителството по ГП. Прокурист.

1. Понятие за представителство

Терминът представителство е многозначен.

1.1. Пряко представителство. Първото (основно, същинско) значение на представителството е по гражданското право, където под представителство се разбира действието от чуждо име и за чужда сметка (с последици за представлявания).

1.2. Косвено представителство. То всъщност не е представителство, защото липсва основният характеризиращ белег – действието от чуждо име. Косвеният представител действа от свое име за чужда сметка. Понякога, когато говорим за косвено представителство, се говори за индиректна представителна власт. Индиректна, защото последиците настъпват първо за косвения представител, а впоследствие те трябва да бъда прехвърлени до косвено представлявания с отчетна сделка, за да се стигне до същия резултат като при прякото представителство, само че на два етапа.

1.3. Политическо представителство. Народните представители представляват народа в НС. Това представителство нас не ни интересува. То е в КП.

1.4. Представителство в обществените организации. Напр. профсъюзите.

1.5. Търговски представителства. Говори се за търговски представителства – български в чужбина и чужди в България. При тях всъщност няма никакво представителство. Те представляват едни административни органи. Имат различни функции – по проучване на пазара, събиране на сведения и т.н., но това няма нищо общо с представителството в смисъла, за който си говорим сега.

1.6. Органно представителство (задължително). Някои го означават още като законно представителство, но е по-коректно да се нарече органно, защото ЮЛ няма как да участват в гражданския оборот без някой да формира и изявява волята им. Това правят органите на съответното ЮЛ, които имат представителна функция. Те представлява ЮЛ, за да може то да бъде субект на правото и участник в гражданския оборот.

1.6. Търговско представителство по смисъла на ТЗ.

правна уредба в Глава 6 в три раздела, в които са уредени пет вида търговски представители.
В уредбата на Глава 6 се наблюдава терминологична недостатъчност.
- Глава 6 е озаглавена търговско представителство и следователно петте фигури, уредени под тази шапка са видове търговски представители. Същевременно един от тези пет вида е означен като търговски представител. è Като кажем търговски представител, се разбира:
  - родовото понятие; т.нар. търговски представител в широк смисъл;
  - видовото понятие; търговски представител в тесен смисъл.
- Раздел 1 на глава 6 е озаглавен търговски пълномощници, където са уредени три вида търговски пълномощници. Един от тях се означава също като търговски пълномощник. è под търговски пълномощник:
  - търговски пълномощник в широк смисъл като родово понятие;
  - търговски пълномощник тесен смисъл на думата като видово понятие. То понякога се наименува обикновен търговски пълномощник (тесен смисъл), за да не се бърка с родовото.

2. Видове търговски представители

2.1. Законова класификация на търговските представители (родовото понятие):

Първи раздел:
- Прокуриста (търговски управител);
- Търговски пълномощник (обикновен търговски пълномощник)
- Търговски помощник;
Втори раздел:

4) Търговски представител – прието е да се нарича самостоятелен /независим/ търговски представител или търговски агент.

Трети раздел:

5) Търговски посредник;

Четвърти раздел – включва само една разпоредба, която предвижда общо задължение за всички търговски представители да пазят търговска тайна.

2.2. Други класификации на търговските представители

Делението им на търговци и нетърговци (пита на изпит).
1. Търговските пълномощници в широк смисъл (раздел 1) нямат търговско качество, не са търговци: прокурист, търговски пълномощник и търговския помощник. Те са служители на търговеца
2. Търговският представител и търговският посредник (раздел 2 и 3) са търговци. Дейността, която осъществяват е търговска дейност, тъй като са посочени в чл. 1, ал. 1 ТЗ, респ. имат търговско качество.
Според основанието за възникване на търговското представителство.
1. Търговските пълномощници в широк смисъл: прокуриста, търговския пълномощник и търговския помощник, осъществяват своята дейност на основание на трудов договор, сключен между тях и търговеца. Това е типичното основание за възникване на прокурата, търговския пълномощник и търговския помощник. Възможно е да има и граждански договор за поръчка (мандат), но това е изключение. (обикновено упълномощителната сделка се вкарва в договора)
2. Търговския представител в тесен смисъл, НЕ МОЖЕ ДА осъществява дейността си по трудов договор. Там има договор за търговско представителство, известен още като агентски договор.
3. Търговския посредник – осъществява дейността си на основата на договор за посредничество, известен в старото ни търговско право като миситлик.
Според това дали разполагат с представителна власт, т.е. да имат възможността да действат от чуждо име и за чужда сметка.
1. Прокуриста и търговския пълномощник имат представителна власт. Със своите действия те ангажират правната сфера на представлявания търговец.
2. Търговския помощник няма представителна власт, не може да сключва сделки за сметка на търговеца, но има едно ИЗКЛЮЧЕНИЕ. Търговския помощник, ако работи в общодостъпно място за търговия /магазин/, се смята овластен да сключва сделките, които обикновено се извършват там. /има представителна власт ограничена само до продажбата на стоки, които обичайно се продават/
3. Търговския представител- при него има два варианта: може да има пряка или косвена представителна власт.
  1. Пряк представител: да бъде упълномощен да извършва сделки от името на търговеца.
  2. Косвен представител: да няма пълномощно и да действа като косвен представител, т.е. от свое име, но за сметка на търговеца (с отчетна сделка).
4. Търговски посредник: няма представителна власт, освен т.нар. пасивна представителна власт – да приема чужди волеизявления, но това не е същинска представителна власт.

3. Отграничение на търговското представителство от представителството по ГП

Критерии	Представителство в ГП	Търговско представителство
1. Възможност да се извършват не само правни, но и фактически дейтвия.	Представителите в ГП могат да извършват *само правни действия.*	Търговските представители могат да извършват не само *правни, но и фактически действия*, с които се изпълняват поети от тях правни задължения.
2. Обхват на понятието представителство.	Представителство в ГП: а) пряко представителство; б) косвено представителство.	Представителство в ТП: а) пряко представителство; б) косвено представителство; в) *посредничество* – включва се в категорията на представителството. То най-общо е свързването на страните, за да сключат сделката.
ð *Представителството в ТП е по-широко понятие от представителството в ГП* (1,2).

4. ПРОКУРИСТ (търговски управител)

4.1. Легално определение

В чл. 21, ал. 1 ТЗ е дадено легалното определение на прокуриста. Прокуристът е физическо лице, натоварено и упълномощено от търговец да управлява предприятието му срещу възнаграждение. Упълномощаването на прокуриста (прокурата) трябва да е с нотариално заверени подписи и да се заяви от търговеца за вписване в търговския регисътр. Изводи:

прокуристът задължително е ФЛ, което трябва да има правоспособност и дееспособност, за да може да управлява предприятието;
това лице е упълномощено от търговеца, а това означава да има представителна власт със своите действия да ангажира правната му сфера.
На второ място е натоварено, т.е. има сключен трудов договор, по силата на който прокуристът е длъжен да упражнява представителната власт (на практика упълномощителната клауза се съдържа в самия трудов договор). Като алтернатива може да е натоварен и с договор за поръчка, но в огромния брой случаи е трудов. Формата на упълномощителната сделка е писмена с нотариална заверка на подписите
Всичко това прокуристът върши срещу възнаграждение, възмездно.
Упълномощаването се вписва в Търговския регистър. Прокуристът е единственият търговски пълномощник, който се нуждае от вписване (чл. 24 – прокурата има действие за третите лица след момента на вписването).

Всъщност прокуристът е един особен пълномощник, като особеностите са от една страна с оглед кръга на действията, които може да извършва или обема на представителната власт, който се определя от закона, а не от волята на упълномощителя – търговец и от друга страна има особености и с оглед възникването на представителната власт.

Както при всяко упълномощаване между прокуриста и принципала (търговец) възникват две правоотношения: 1) Основно правоотношение, чието съдържание включва задълженията на страните. То урежда вътрешните отношения между прокуриста и принципала и възниква въз основа на трудов договор, мениджърски договор или от други разновидности на договора за поръчка; 2) Представителната власт възниква от упълномощителна сделка.

4.2. Обем на представителната власт на прокуриста.

установен от закона – от тази гледна точка наподобява на законното представителство, макар че не е законно. (Разлика с ГП – там при доброволното представителство обемът на представителната власт винаги се определя от представлявания)
Възможно е да има прокурист на клон на търговеца. Той е ограничен само до дейността на клона.
По правило прокуристът може да извършва всичко, което може да извършва търговеца. Изключения:
1. Не може да извършва строго лични действия – напр. образуване на ново предприятие или преобразуване на настоящото. Тъй като това ограничение е теоретично въведено се поставя въпросът до къде се разпростират личните действия. Според Таня Бузева прокуристът не може извършва такива действия, които биха довели до прекратяване на търговското качество на принципала – напр. прехвърляне на единственото търговско предприятие на принципала или подаване на заявление за ликвидация на предприятието. Логиката на прокурата е, че прокуристът е управител – заместник на търговеца в неговото търговско качество. а) Дали обаче прокуристът може да променя правноиндивидуализиращите белези на търговското предприятие. Промяната на правноиндивидуализиращите белези при ТД се решава от съдружниците (те се определят в учредителния акт), а не на управителните органи. Определянето на правноиндивидуализиращите белези по принцип е свързано с конституирането на търговеца, а не с оперативното управление, т.е. прокуристът не може да ги променя. Промяната на седалището обаче не е свързана с промяна с промяна на правосубектността на търговеца, а само с пространственото му разположение и преместването му от прокуриста може и да е възможно. В теорията е застъпено първото виждане, но според Таня Бузева и второто не е лишено от основание. б) Може ли прокуриста да промени по обем и предмет търговската дейност. Според Таня Бузева няма пречка прокуриста да увеличи обема на търговската дейност, по този начин се увеличава и риска за търговеца, но търговеца приема този риск в момента на назначаване на прокуриста. Предмета на дейност на търговеца макар и вписан в търговския регистър не представлява ограничение на търговската дейност, а по-скоро има уведомително значение. Рамката на правомощията на прокуриста е упражняването на търговското занятие и докато той не започне да се занимава с благотворителност не излиза извън тази рамка колкото и да променя дейността на търговеца. Това именно е отликата между него и търговския пълномощник, който може да извършва само обичайната търговска дейност на принципала. Доколкото и в тази хипотеза рискът се увеличава, то той се преценява от принципала при избора на конкретната правна фигура и на конкретното лице.
2. Не може да прехвърля изцяло своите правомощия по закон на друг. Става въпрос за забрана изцяло да си прехвърля функциите. Той обаче може да упълномощава за конкретни действия (чл. 22, ал. 1 ТЗ). Идеята е, че прокуристът не може сам да учредява прокура, назначавайки друго лице за прокурист.
3. Не може да отчуждава (транслативни сделки – продажба, замяна, дарение, datio, апорт и пр.) и обременява (ипотекиране, учредяването на ограничени вещни права) недвижими имоти, ОСВЕН при специално упълномощаване. è не може да сключва сделки на разпореждане с недвижими имоти, освен ако е специално упълномощен.
  - Не може да залага търговско предприятие, в което влизат недвижими вещи, без изрично да е упълномощен за това (аргумент от по-силното основание).
  - Специалното упълномощаване: (Стефанов)
    - Не подлежи на вписване, тъй като законът не го изисква, а на вписване подлежат само предвидените със закон обстоятелства. (чл. 4 ЗТР).
    - Може да е еднократно или принципно (като част от прокурата)
    - Има гражданскоправен характер – то е упълномщаване по чл. 36, ал. 1 ЗЗД. ТЗ не сочи формата на специалното упълномощаване – ако то не е елемент на прокурата, неговата форма на основание чл. 37 ЗЗД следва също да е писмена с нотариална заверка (на подписите и съдържанието)
  - Представителната власт на прокуриста е предопределена в закона и едно ограничаване в представителната власт на прокуриста от страна на търговеца е непротивопоставимо по отношение на третите лица. Едно такова ограничение може да има значение само във вътрешните отношения търговец – прокурист. Това е т.нар. относително правно състояние и е много характерно за търговското право с оглед сигурността на оборота.

4.3. Кой може да назначава прокуристи?

Прокурист може да назначава ВСЕКИ ТЪРГОВЕЦ. Бил той ЕТ или ТД. Този търговец (стопанин на търговското предприятие) често се обозначава като принципал (в теорията и практиката).

4.4. Правно положение на прокуриста.

1) Може ли прокуриста да е търговец?

Поначало прокуриста не е търговец, той е служител на търговеца.
В някои случаи обаче прокуриста може да се представи в двойно качество и да сключва от свое име търговски сделки. Според чл. 29 ТЗ това прокуристът може да прави само със съгласието на принципала.
Какво ще стане ако в нарушение на това ограничение прокуриста на своя глава сключи сделки за себе си? В този случай в полза на принципала възникват две алтернативни възможности:
- Вземане за обезщетение за вреди (като конкурентните действия запазват силата си). Този иск се погасява с общата 5 годишна давност, а срокът тече от извършването на конкурентната сделка, като за всяка сделка тече отделен срок. В тежест на търговеца е да докаже вреди и причинна връзка.
- Търговецът може да заяви, че сключените от прокуриста сделки са за сметка на търговеца. За тази възможност обаче е предвиден 1месечен срок от узнаването на сделката, но не повече от година след извършването й. Изисква се изявлението на търговеца да е писмено, а формата е за действителност. Законът казва, че това изявление трябва да се изпрати до търговеца и до 3тото лице. Според LКалайджиев текстът не е ясен, поставя се въпросът какви са последиците – ако са за негова сметка във вътрешните отношения, то правата на 3тите лица са за принципала. Има ли значение дали прокуриста не действа за друг търговец. Това не е уредено от закона. Би трябвало и по отношение на третите лица правата да са за принципала.
За да се учреди прокура е необходима писмена форма с нотариално заверени подписи. Защо обаче става дума за подписи. Би трябвало да е достатъчна нотариалната заверка на подписа на принципала, тъй като упълномощаването е едностранна сделка. Законът обаче казва и двата подписа. Упълномощаването се вписва в търговския регистър по партидата на търговеца и прокуриста представя образец от подписа си. Самото вписване се извършва по заявление на принципала.
Когато прокуриста извършва действия от името на принципала той трябва да се представя като прокурист. Трябва да добави “прокурист” към подписа си. Законът не е изричен може да се добави, прокурист, управител, p.p. – per procura и т.н. Ако прокуриста не направи това означение значи действа от свое име.

2) Колективна прокура (множество прокуристи)

Възможно е един търговец да назначи повече от един прокурист. Тук вариантите са два (отделно или съвместно представляване)
1. Първият вариант: всеки от прокуристите може да осъществява правните сделки от името на принципала по отделно и независимо от другите. Всеки един може да представлява търговеца.
2. Колективна прокура: всички прокуристи трябва да сключват сделките съвместно, за да породят те действие. Прокуристите могат да представляват търговеца само съвместно.

4.5. Прекратяване на прокурата. Когато се прекрати прокурата, това задължително се вписва в търговския регистър, за да може да се противопостави на третите лица.

Основания за прекратяване на прокурата:
1. В чл. 25, ал. 1 ТЗ е посочено ЕДНО единствено основание за прекратяване на прокурата: прокурата се прекратява с оттегляне на упълномощаването от търговеца и вписване на оттеглянето в търговски регистър.
2. смърт на прокуриста (ЗЗД);
3. поставян под запрещение на прокуриста (ЗЗД);
4. Отказ на прокуриста от упълномощаването (ЗЗД).
5. Несъстоятелност на търговеца – прокурата се прекратява, защото на мястото на прокуриста идва синдика.
6. Загубване на търговско качество на търговеца.
Чл. 25, ал. 2 ТЗ изрично казва, че прокурата НЕ СЕ ПРЕКРАТЯВА със смъртта или поставянето на търговеца под запрещение. Това е отклонение от правилото на ЗЗД, че пълномощието се прекратява със смъртта на упълномощителя или поставянето му под запрещение. Прокурата продължава, защото прокуристът управлява търговското предприятие. Ако търговецът почине, предприятието не може да остане във въздуха без управление. Затова се вменява на прокуриста да продължи да изпълнява функциите си, докато стане ясно бъдещето на предприятието.

2.Търговско пълномощник и търговски помощник

I. Tърговски пълномощник (обикновен търговски пълномощник)

Легално определение на търговския пълномощник.

чл. 26, ал. 1, изр. 1 ТЗ: търговският пълномощник е лице, упълномощено от търговец да извършва посочените в пълномощното действия срещу възнаграждение. Упълномощаването става писмено с нотариална заверка на подписите.
1. Търговски пълномощник може да е ФЛ или ЮЛ (за разлика от прокуриста –ФЛ). Когато е ЮЛ, трябва да се посочи кой от персоналния състав на ЮЛ ще изпълнява функцията на търговски пълномощник. Според Таня Бузева всички търговските пълномощници (в широк смисъл) са физически лица.
2. Обемът на представителната власт на търговския пълномощник се очертава от упълномощаването, от волята на търговеца, а НЕ от закона. Втора разлика с прокурата.
3. И при търговския пълномощник има две сделки (прилика с прокурата):
  - упълномощителна сделка от търговеца. В пълномощното се посочва какво може пълномощника (разлика с прокурата).
  - натоварване по основано правоотношение, което произтича от трудов договор или по изключение от мандат.
4. Изисква се нотариална заверка на подписа по подобие на прокурата, но за разлика от нея пълномощника НЕ се вписва в Търговски регистър.
5. Варианти за упълномощаване на търговския пълномощник – 4 варианта.
Генерално (общо) упълномощаване: пълномощникът може да върши всички правни действия, свързани с обикновената дейност на търговеца, т.е. той може да извършва всички сделки, свързани с предмета на дейност на търговеца така, както е афиширан. По презумпцията на чл. 26, ал. 1, изр. 2 търговският пълномощник се смята за генерално упълномощен.
1. Генералното упълномощаване не включва всички правни действия въобще от дейността на търговеца, а само обичайната (разлика с прокурата)
2. Ограничение в закона – за сделките, за които трябва изрично пълном.
Изрично упълномощаване: то предполага генерално пълномощно. То е по-различно от гражданско правното разбиране за ‘“изрично упълномощаване“. Става дума за 4 типа сделки, които генералният пълномощник не може да извършва и за това генералното пълномощно се свързва с изричното. Търговският пълномощник трябва да бъде изрично упълномощен за сделките по чл. 26, ал. 2, изр. 1:
1. За отчуждаване или обременяване с тежести на недвижими имоти,
2. за поемане на менителнични задължения,
3. за вземане на заем,
4. за водене на процеси. Според ТР 1/93 ВС – Търговският пълномощник, снабден с изрично пълномощно за водене на процеси, може да бъде процесуален представител на търговеца в гражданския процес, само ако е адвокат, юрисконсулт или законен представител на търговеца.
Специално упълномощаване: упълномощаване на пълномощника да сключва определена категория сделки (застрахователни сделки, договори за превоз и пр.)
Конкретно упълномощаване: единично (конкретно) упълномощаване за конкретна сделка, ad hoc.

Правно положение на търговския пълномощник.

Търговският пълномощник, също като прокуриста, сам не е търговец и не може да сключва търговски сделки за себе си (или за друг) в пределите на упълномщаване.
И тук, по същия начин както при прокуриста, ако търговският пълномощник сключи сделка за себе си без съгласието на търговеца, търговецът има двете възможности: иск за обезщетение или заявление, че сделката поражда последици за него.

Кой може да назначава търговски пълномощник?

Самият търговец-принципал,
прокуриста може да назначи пълномощник,
ликвидаторите, ако се стигне до прекратяване и се влезе в ликвидационно производство.

Прекратяване на упълномощаването на търговския пълномощник

Важат общите правила за прекратяване на упълномощаването от чл. 41 ЗЗД: Пълномощието се прекратява с оттеглянето му или с отказването от него, със смъртта на упълномощителя или на пълномощника или с поставянето им под запрещение, а когато упълномощител или пълномощник са юридически лица – с прекратяването им.
Относно прокуриста и търговския пълномощник важи разпоредбата на чл. 301 ТЗ: Когато едно лице действа от името на търговец без представителна власт, се смята, че търговецът потвърждава действията, ако не се противопостави веднага след узнаването. Това е необорима презумпция. Мълчанието на търговеца санира липсата на представителна власт и премахва състоянието на висяща недействителност. Иначе последиците от действията без представителна власт са по чл. 42 ЗЗД.

Съпоставка между прокуриста и търговският пълномощник

Общо

Имат представителна власт, т.е. могат да действат от името и за сметка на търговеца (с последици за него).
Отношенията се уреждат с договор, по правило трудов / по изключение мандат, придружен с упълномощителна сделка.
Овластяването не обхваща възможността да се отчуждават и обременяват недвижими имоти, освен ако не е изрично направено.
Забрана да бъдат в двойно качество, освен ако няма съгласието на принципала.
Изисква се нотариална заверка на подписите при овластяването.

Разлики

В обема на представителната власт: при прокуриста обемът на представителната власт е преодопределен от закона, докато при пълномощника той произтича от упълномощителната сделка.
Противопоставимост на ограничението в представителната власт на трети лица: при прокуриста ограничението на представителната му власт от търговеца е непротивопоставимо по отношение на третите лица /относително правно състояние/, докато при пълномощието не е така – търговецът може да учреди различна по обем представителна власт на пълномощника.
Обем на правата:
1. прокуристът се счита овластен да извършва всички действия и сделки, които са свързани с упражняване на търговското занятие, да представлява търговеца, да упълномощава други лица за извършване на определени действия.
2. пълномощникът се счита овластен да извършва само действия, свързани с обикновената дейност на търговеца (генерално).
Учредяване: прокурата се учредява САМО и единствено от търговеца –принципал, докато пълномощникът може да е овластен както от търговеца, така и от прокурист, така и от ликвидатори.
Прекратяване: прокурата не се прекратява със смъртта или поставянето под запрещение на търговеца, докато търговското пълномощие се прекратява.
Вписване: прокурата се вписва в ТР, докато ТП не се вписва.
Лице: прокурист може да е само ФЛ, докато търговски пълномощни може да е ФЛ или ЮЛ.

II. Търговски помощник

Търговският помощник е лице, което подпомага търговеца във фактическото изпълнение на неговата дейност.
ТП е страна само във вътрешните отношения с търговеца. По правило ТП не встъпва в отношения с трети лица. Затова търговският помощник не се нуждае от и няма представителна власт, т.е. не може да сключва сделки от името и за сметка на търговеца.
- Единственото изключение е по отношение на тези търговски помощници, които работят в общодостъпно място за търговия. Счита се, че този, който работи в достъпно място на търговия, е овластен да извършва сделките, които обикновено се извършват в това място за търговия.
Търговският помощник е служител на търговеца в търговското предприятие и той действа на основата на трудов договор, теоретично е възможно да бъде и договор за поръчка. Действа възмездно (пр. магазинери, продавачи, касиери, склададжии и всякакви такива, които подпомагат фактически дейността без да осъществяват търговски сделки).
Права и задължения:
- основното му задължение е да подпомага фактически дейността на търговеца без да има правото да сключва търговски сделки, освен горното изключение, където се презюмира че той е упълномощен.
- търговският помощник не може да извършва търговска дейност самостоятелно или за сметка на други в конкуренция със своя работодател (принципал) освен с неговото изрично съгласие (чл. 31 ТЗ).
Няма пречка търговският помощник да бъде изрично упълномощен да извършва всякакви търговски сделки, но това е на общо основание, както всеки може да е упълномощен за едно или друго. Това не го прави търговски пълномощник.

3.Търговски представител – понятие и видове. Отграничение от сходни правни фигури.

1. Понятие за търговски представител

Легално определение: Според чл. 32, ал. 1, изр. 1 търговският представител е лице, което самостоятелно и по занятие сътрудничи на друг търговец при извършване на търговската му дейност. Той МОЖЕ да е овластен да извършва сделки от името на търговеца или от свое име, но за негова сметка.
- Търговският представител може да е дееспособно ФЛ или ЮЛ;
- „Самостоятелно и по занятие”:
  - Търговският представител е самостоятелен търговец. Той има собствена фирма, седалище и е независим от търговеца. Търговското представителство е една от абсолютните търговски сделки по чл. 1(1) ТЗ, респ. търговският представител е търговец със специфичен предмет на дейност, а именно търговско представителство.
  - Търговският представител НЕ МОЖЕ ДА БЪДЕ в трудово правоотношение с търговеца, тъй като той е търговец, който сътрудничи на друг търговец (сътрудничеството има траен характер). Вътрешните отношения между търговеца и търговския представител се уреждат с договор за търговско представителство, известен още като агентски договор.
- „сътрудничи на друг търговец при извършване на търговската му дейност” – Форми на сътрудничество – три възможни:
  - 1) може да посредничи на търговеца при сключването на сделки, т.е. най-общо казано да му намира клиенти;
  - 2) може да сключва сделките от свое име, но за сметка на търговеца, т.е. да действа като косвен представител;
  - 3) може да действа като пряк представител, т.е. да сключва сделките с последици директно за търговеца.

2. Видове търговски представители

Според обема на правата.
1. Търговски представители с пълен обем права: те могат да упражняват и трите форми на сътрудничество – да посредничат, да действат като пряк и като косвен представител.
2. Търговски представители с ограничен обем права: пр. могат само да посредничат без да имат представителна власт и т.н.
Търговски представител делкредере (от лат. „кредо” = вярвам): търговски представител, който се е задължил да отговаря лично за изпълнението на задълженията по сключените сделки (т.е. задълженията на третите лица по тях).
1. Принципът е, че търговският представител не отговаря за изпълнението на задълженията на третото лице, с което е сключил договора. Възможно е с изрична уговорка той да поеме допълнително задължение да гарантира изпълнението на сделките от третите лица.
2. Търговският представител делкредере има има право на допълнително възнаграждение за това, че поема такъв риск.
Изключителен търговски представител: това е търговски представител, който има изключителното право:
1. да сключва сделките в определена територия (район) или
2. да сключва сделки с определен кръг търговци.
Това означава, че търговецът няма право да използва друг за сключване на сделките в тази територия или s този кръг търговци, както и сам да ги сключва.

Все пак, ако търговецът пренебрегне това изключително право на търговския представител, той му дължи възнаграждение, въпреки че сделката не е извършена с негово съдействие (чл. 36,ал. 2 ТЗ).

3. Разграничение между търговския представител и други сходни фигури.

Търговските пълномощници в широк смисъл (по раздел 1): разликата е в това, че търговските пълномощници по Раздел 1 не са търговци, а са служители на търговеца (МНОГО ВАЖНО ОТНОШЕНИЕ), докато търговският представител сам по себе си е търговец и не е в трудово правоотношение с търговеца.
Търговски представител и търговски посредник- И двамата са търговци.
1. Търговският посредник посредничи ad hос – за всеки отделен случай, а търговският представител е в трайни отношения с търговеца!
2. На теория търговският посредник действа в интерес на 2те страни и има право на възнаграждение и от 2те,за разлика от търговския представител
3. Възнаграждение на търговския посредник се дължи само при сключена сделка, а при търговския представител се отчитат положените усилия.
Търговски представител и ДИСТРИБУТОРА.
1. Понятие за дистрибутор.
  1. Дистрибуторът е фигура, която не е уредена, но е много разпространена и в практиката се е наложил договор за дистрибуция.
  2. Дистрибуторът е търговец, който има изключително право на продажба на даден вид продукт. Дистрибуторът купува стоки от производителя и ги продава в определен район на клиентите. Той, обаче, не е обикновен прекупвач – обвързан e с производителя чрез договор за дистрибуция.

Дистрибуторът влиза в две групи търговски правоотношения:
1. С производителя, от когото дистрибуторът купува стоките,
2. С клиентите, на които продава закупените стоки със спекулативна цел. Производителят не влиза в директно ПО с клиентите.

Прилика между търговския представител и дистрибутора: тя главно се състои в това, че дистрибуторите се задължават да пазят интересите на производителя – да пази името му; да спазва неговите указания относно параметрите на сделките, които сключва с клиентите; да го информира за състоянието на пазара; да пази търговска тайна и пр.
Разлики между търговския представител и дистрибутора:
1. Дистрибуторът носи риска, свързан с реализирането на закупените стоки на пазара, докато търговският представител не носи риска от изпълнението на сделките (освен ако не е дел кредере).
2. Дистрибутора по правило действа в определена територия, докато търг. представител по правило (има изкл-я) не е териториално ограничен.

Тъй като търговският представител работи за сметка и на риск на принципала, неговото заплащане е процент от сделките, а печалбата на дистрибутора се оформя от разликата в цена купува и цена продава.

Отлики от договора за франчайзинг – положението е подобно, както при дистрибутора – франчазингодателя действа за своя сметка.
Различия между търговския представител и комисионера. Сравнение може да се прави единствено в хипотезата, когато търговският представител действа от свое име. Комисионерът се задължава да извърши една или повече сделки, а дейността на търговският представител има траен характер.
Кацарски вижда разграниченията от друг ъгъл, според него търговският представител:
1. като пряк представител прилича на търговския пълномощник;
2. като косвен представител прилича на комисионера; като посредник прилича на малолетното дете, което носи като пратеник волеизявленията на своите родители.

Във всички тези случаи той извежда един основен разграничителен критерий – правоотношенията по другите фигури са от категорията на еднократно изпълнимите, а при търговското представителство има правоотношение с трайно съществуване. Това общо положение се отнася и до търговския пълномощник, при който възможността за едностранно оттегляне на пълномощното (дори генерално) по всяко време не предполага трайност на отношенията.

4. Договор за търговско представителство. Прекратяване на договора.

Характеристика на договора за търговско представителство

Този договор се означава още като агентски договор (англ.).
смесен договор, който е най-близо до договора за поръчка;
intuitu personаe – с оглед личността на търговския представител. В един район търговецът може да има само един търговски представител.
формален: за действителност – обикновена писмена форма (като мандата).
двустранен: търговският представител трябва да сътрудничи на търговеца при извършване дейността му, а търговецът му плаща възнаграждение за това.
възмезден: заради задължението за плащане на възнаграждение (всеки двустранен е възмезден, но не всеки едностранен е безвъзмезден – заем с лихва)
консенсуален, а не реален.
договор с трайно, продължително изпълнение.

Предмет на договора за търговско представителство е сътрудничеството, което търговския представител трябва да осигури на търговеца при извършване на търговската му дейност (предмет на договора е това, към което страните се стремят). Това сътрудничество може да се изрази в три правомощия, като законът допуска всякакви комбинации.

2.1. Посредничество: търговският представител да посредничи означава да намира клиенти и да ги свързва с търговеца, за да се сключват сделки. Това е минимума. Ако в договора не е изрично уговорена представителна власт, то тогава търговския представител може единствено и САМО да ПОСРЕДНИЧИ.

2.2. Косвено представителство: търговският представител може да бъде упълномощен от свое име, но за сметка на търговеца да сключва търговски сделки, т.е. да действа като косвен представител.

2.3. Пряко представителство: възможно е търговският представител да бъде да бъде снабден с представителна власт, която да му дава право да сключва сделките от името на търговеца и за негова сметка. По силата само на агентския договор ТП няма право да действа от името на търговеца! (NB). Договорът за търговско представителство урежда само вътрешните им отношения. Възможно е обаче ТП да бъде снабден и с представителна власт (често се случва), за да може да действа директно от името на търговеца с последици за него.

Ако търговският представител не е упълномощен, но въпреки това сключи сделка от името на търговеца – т.нар. фигура на falsus procurator, мним представител? Или има представителна власт с определен обем, но превиши пределите й – т.нар. excessus mandati?
1. Правилото в ГП е, че такава сделка е висящо недействителна, не поражда действие, но може да се ратифицира от принципала (чл. 42 ЗЗД). Това правило не важи за търговското право.

В ТП ако търговският представител сключва договори, без да е упълномощен, и третото лице не е знаело за това, договорът се смята за потвърден от търговеца, ако той не го отхвърли веднага, след като бъде уведомен за него от търговския представител или от третото лице, като трябва да им съобщи за отхвърлянето.(чл.43 ТЗ) è когато се действа от чуждо име без представителна власт или при превишаване пределите й, се предполага, че търговецът одобрява сделката, освен ако незабавно след като узнае за нея не откаже последиците й.

Прекратяване на договора за търговско представителство.

По взаимно съгласие.
С изтичане на срока, ако е уговорен такъв (често срещано). На следващо място
- Ако след изтичането на срока на договора и двете страни продължат да изпълняват задълженията си по него, той се смята продължен за неопределен срок. Налице т.нар. пролонгация, мълчаливо продължаване на договора и той се превръща в безсрочен. Тогава ще се прекрати по способите за прекратяване на безсрочни договори.
По взаимно съгласие.
Смърт или поставяне под запрещение на търговския представител. (intuitu personae);
Загубване на търговското качество на някоя от страните.
Предсрочно едностранно прекратяване на срочен или безсрочен договор:
- Срочният договор може да се прекрати предсрочно без предизвестие с едностранно волеизявление на всяка една от страните, като има задължение на страната, която прекратява договора да плати обезщетение за причинените вреди. Т.е. причината да не се иска предизвестие е задължението за извънсъдебно обезщетяване.
- Безсрочен договор: предсрочното прекратяване на безсрочен договор се извършва с предизвестие. С императивна норма е установен минималният срок на предизвестието, като се дава възможност на страните да уговорят по-голям срок (1 г. = 1 м; 2 г. = 2 м; 3 и сл. г.= 3м.)
При неизпълнение на договора той се разваля по общия ред. Разликата между прекратяване и разваляне на договора е, че развалянето винаги е в случай на неизпълнение на задължение на една от страните по договора, пораждащо потестативното право на изправната да прекрати с едностранно изявление договора, съдебно или извънсъдебно. При прекратяването пак имаме прекратяване на облигационната връзка, но не поради неизпълнение.

Права и задължения на търговския представител.

правата на търговския представител са задължения на търговеца и обратното.

I. Задължения на търговския представител

А. Основни задължения (чл. 33 ТЗ)

Да сътрудничи на търговеца при осъществяване на неговата търговска дейност. Какво означава това?
1. На първо място това означава да посредничи, т.е. да намира клиенти и да ги свързва с търговеца, както и да подготвя договорите за сключване.
2. Към осъществяването на сътрудничеството спадат и фактическите действия, които трябва да извършва търговския представител: да организира пътувания, да наема складове, да организира изложби, да подготвя протоколи, да осигурява доказателства, да наема хотели и т.н.
Да извършва сделки – има два варианта:
1. Косвен представител: от свое име за сметка на търговеца;
2. Пряк представител: от името на търговеца.
Да изпълнява указанията на търговеца – това означава, че той не трябва да се отклонява от тях, освен ако обективно се е наложило с оглед запазването на интересите му да се отклони от тези предписания.
Да го информира за всички извършени сделки – той трябва своевременно да уведомява търговеца за всички сключени сделки и условията, при които са сключени. Това е свързано с чл. 43 – дали търговеца приема/отхвърля сделката, сключена без представителна власт.
Всички тези задължения търговският посредник трябва да изпълнява с грижата на добрия търговец. Това е стандарт, включващ пазене на доброто име на търговеца, разширяване на клиентелата, търсене на най-изгодните условия при сключване на договорите, проучване на платежоспособността на клиентите, тенденциите на пазара и т.н.

Б. Производни задължения

Да не развива конкурентна дейност. По правило ТП може да бъде представител и на друг търговец, стига предметът на дейност на двамата да е различен, защото ТП не може да извършва конкурентна дейност нито за себе си, нито като представител на друг търговец. Възможно е търговският представител да поеме задължението да бъде представител само на този търговец (трета категория договорно задължение).
Да пази търговската тайна. Това задължение е не само за него, а за всички 5 вида търговски представители в широк смисъл по Глава 6.

В. Договорни задължения – това са задължения, които не са задължително част от агентския договор, но търговския представител може да ги поеме допълнително.

Да реализира определен стокооборот.
Да отговаря лично за изпълнение на задълженията на третите лица по сключените сделки (делкредере) – еднократно или системно.
Да не извършва конкурентна дейност в срок до 2 г. от прекратяване на договора – самостоятелно или за друг търговец. Идеята е, че той бидейки търговски представител, научава търговките тайни, знае клиентите, условията на пазара и след прекратяване на договора може да започне да действа във вреда на този търговец.
Да бъде представител само на този търговец.

II. Права на търговския представител.

правата на търговския представител са задължения на търговеца.
Право на възнаграждение (основното право). Търговският представител има право на възнаграждение (пера на възнаграждението):
1. за всички сделки, които са сключени с негово съдействие, както и за онези сделки, които е подготвил, но са сключени от друг;
2. за сътрудничеството, което е оказал, търсейки клиенти, подготвяйки договорите и т.н. – дори СЛЕД ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ДОГОВОРА
3. за усилията, които е положил при подготовката на един договор, макар той да не е бил сключен, освен ако търговецът няма вина за това.
4. т.нар. „инкасо провизион” – възнаграждение, което му се дължи за това, че е събрал суми за търговеца, инкасирал е вземания (in caso provisione)
5. има право на възнаграждение дори нищо да не е направил, ако е изключителен търговски представител и търговецът е пренебрегнал това
Какъв е размерът на възнаграждението?
- Уговаря се в договора.
- Когато не е уговорен, се дължи обичайното възнаграждение за този вид дейност.
- Ако обичайното възнаграждение не може да се установи, възнаграждението се определя от съда по справедливост. (източник).
Срок за изплащане на възнаграждението: възнаграждението е периодично и ежемесечно – в края на месеца се гледа какво е направил и му се начислява възнаграждението.
Право на обезщетение при прекратяване на договора
1. еднократно при прекратяване на договора (чл. 40 ТЗ), ако търговецът продължава да има облаги от дейността на представителя.
2. правото на обезщетение се погасява по давност след 1 година.
3. Обезщетение не се дължи, ако договорът е развален по вина на търговския представител ИЛИ е прекратен едностранно от него.
Право на обезщетение за обичайните разходи: според чл. 39 ТЗ търговският представител има право на обезщетение за обичайните разходи по дейността си, ако не е уговорено друго (пр. разходи, свързани с пощенски, телефонни услуги; това, което е платил по митници и т.н.)
Право да иска от търговеца всички необходимите сведения и документи за сключване и изпълнение на отделните сделки и въобще за изпълнение на дейността му: включително проспекти, мостри, рекламни материали, които ще са му необходими с оглед успешното сключване на една или друга сделка.
Право да разбере отношението на търговеца към сключените сделки без представителна власт: дали ги потвърждава или отхвърля. Това трябва да стане незабавно.
Право да разбере дали търговецът е сключил подготвена от него сделка.

5. Търговски посредник.

I. Tърговски посредник (Глава 6, Раздел 3)

Какво е търговски посредник? Според чл. 49, ал. 1 ТЗ посредник е търговецът, който по занятие посредничи за сключване на сделки. Герджиков: търговският посредник е особен търговец, който извършва посредничество по сделки (с вещи?) по силата на възмезден договор ад хок.
- търговец със самостоятелен предмет на дейност;
- предметът му на дейност е посредничество. Търговското посредничество е една от абсолютните търговски сделки по чл. 1(1) ТЗ;
Какво обхваща посредничеството?
- На първо място означава свързване на страните, които ще сключат договора. Тези страни, които посредника свързва, не са непременно търговци, а може да са субекти на ГП. Самата дейност на посредника е търговска, но договорът, за сключването на който се посредничи, няма значение дали е търговски, граждански и т.н.
- Търговският посредник може да изпълнява функцията на пратеник, приносител на чужда воля (нунций). Търговският посредник има т.нар. пасивна представителна власт, т.е. той може да приема чуждо волеизявление и съответно да го предава на другата страна.
Основание? Посредничеството се осъществява въз основа на договор ad hoc – за всеки отделен случай на посредничество се сключва отделен договор. Преди се е наричал договор за миситлик.
- По силата на този договор той срещу възнаграждение съдейства за сключването на договор като свързва страните по него.
- Този договор по правило се сключва с една от страните по проектираната сделка, но независимо от това търговския посредник отговаря по отношение и на двете страни, ако в резултат на неговите действия, те са претърпели вреди. И двете му плащат възнаграждение.
Съпоставка на търговския посредник с други сходни фигури, наложили се в българската и международна практика (обща култура):
- Маклер: Немска фигура, има 2 разновидности в немското право: посредник в ГП; ханделсмаклер – еквивалентен на нашия търговски посредник.
- Брокер: Брокерът е специализиран посредник.
  - при сключване на борсови сделки (капиталови пазари).
  - Брокер има и по КТК, който обаче е с много по-големи правомощия от търговския посредник, защото той има правото да сключва договори (за влачене, теглене, при морски аварии и т.н.).
  - брокери има и в застрахователното право при скл. на застрахователни договори
- Бивър: Бивърът е с още по-широки правомощия от тези на брокера като замисъл.
  - В широк смисъл на думата бивър е член на фондовата борса, който купува и продава ценни книги от свое име и за своя сметка (извършват спекулативна продажба на ЦК).
  - Под бивър може да се разбира служител на търговска банка, който от името на банката извършва търговия с ЦК и валута.
  - Под бивър на трето място се разбира и диструбутори, дилъри в областта на автомобилния бранш (купуват чужди автомобили и ги предлагат у нас).
- Брокер-бивър: има характеристиката и на брокер, и на бивър. Синоним на брокер-бивър е и маркет мейкър.
- Джобър: от 1986 г. го няма. Забранили са го в Англия, защото довел е до финансовата криза тогава. Крупие – Франция.
- За посредничество при договори за морски превоз, застраховане и борсови сделки се прилагат разпоредбтите за тези дейности, дори ако посредничеството е извършено от търговски посредник. (чл. 49, ал. 2 ТЗ)
- Възнаграждение на търговския посредник:
  - Възнаграждението на търговския посредник се дължи само при сключена сделка, за разлика от търговския представител, където се отчитат и усилията, които е положил. Тук усилията не носят пари.
  - Според чл. 51 ТЗ търговският посредник има право на възнаграждение, което се дължи от едната или от двете страни съобразно уговорката им. Ако няма уговорка, се дължи обичайното възнаграждение за този вид дейност и от двете страни.
- Търговският посредник по правило е специализиран търговец. Той е познавач в определена област, определен сегмент на търговията и страните именно използват неговите професионални знания в тази област. Затова има и ТП, специализирани в областта на търговията със зърно, памук, метали, кафе и пр.
- Търговският посредник, за разлика от останалите фигури на търговските представители в широкия смисъл, е ДЛЪЖЕН ДА ПАЗИ НЕУТРАЛИТЕТ. Той няма право да предпочете интересите на една от страните, защото търговския посредник се е специализирал в определен вид търговия и по отношение на него се гледа като на тесен специалист в тази.
- За дейността си търговският посредник ТРЯБВА ДА ВОДИ ДНЕВНИК, в който да записва ежедневно и в хронологичен ред всички сделки, сключени с негово посредничество, посочвайки страните по сделката и основните параметри (съществени уговорки) по сключената сделка.
  - Търговският посредник е длъжен по искане на страните да им дава извлечение от дневника си, но той е недостъпен за трети лица. Влиза в търговската тайна.

5.Представителство в трудовото право

1.Правен режим на сдружаване на работниците и служителите.

Сдружаване на Р/С и работодателите:

За да може да се развият КТПО, трябва да бъдат създадени субектите на тези КТПО. Затова първият въпрос по отношение на особеностите на КПО е въпросът за сдружаването на Р/С и РЛ.
Законодателството ни признава правото на Р/С и работодателите да се съюзяват в организации, с които да се защитава колективния интерес чрез създаване на колективни субекти.
Юридическите гаранции се изразяват именно в правото на сдружаване и в създаването на правен режим на тези образувания, което позволява това право да бъде реално осъществявано, след като бъде упражнено.
Правото на сдружаване е субективно публично право, което се гарантира от закона и държавата, която гарантира неговото реализиране.
Нормативно основание: правото на сдружаване се съдържа в различни по степен и вид нормативни актове. В КРБ – чл.49 КРБ, е признато правото на синдикално сдружаване на Р/С. Това е проява на общото право на сдружаване по чл. 44 КРБ. Същото право е признато на работодателите.
Представителни работодателски и синдикални организации: Възможността да се учредяват работодателски и синдикални организации свободно и неограничено води до плурализъм на синдикалните и работодателски организации. С оглед необходимостта все пак да може да се изрази някакъв общ интерес на Р/С и на работодателите (в съвета за тристранно сътрудничество – аз), се създава фигурата на представителните организации на Р/С и работодателите, като за да бъде една синдикална или работодателска организация призната за представителна, тя трябва да отговаря на определен набор от критерии. Представителността на национално равнище не се придобива автоматично с покриване на критериите, а трябва да бъдат признати по определен ред (чл. 36 КТ).

Нормативна основа на правото на сдружаване на Р/С

КРБ – чл. 49 КРБ;
Международни нормативни актове
1. универсални: Всеобща декларация за правата на човека; Двата пакта на ООН (за икономически, социални и културни права; за граждански и политически права).
2. специални: Конвенции на МОТ – N 87 за профсъюзната свобода и защитата на правото на оргaнизиране от 1948 г.; N 98 за прилагане на принципите за право на организиране и колективно договаряне по 1949 г.
Кодекс на труда – чл. 4 КТ;

Субекти на правото на сдружава – работниците и служителите, т.е. лица, които са в трудово правоотношение (арг. от чл. 49 КРБ и чл. 4 КТ. Без значение е основанието за възникване на ТПО. Тенденцията в международното право (МОТ) е да се дава такова право и на държавните служители; лицата, упражняващи свободни професии и пр. (адвокати, архитекти, занаятчии).
Съдържание на правото на синдикално сдружаване:

Възможността Р/С свободно и по свой избор да образуват синдикални организации (да приемат програми, устав и пр.)
Липсата на изискване за разрешения от държавните органи за образуване на синдикална организация или утвърждаване на вече създадени организации.
Възможността Р/С свободно и по свой избор да членуват в СО и да ги напускат. Т.е. доброволност – не може някой на сила да бъде накаран да членува в синдикат (създаването на синдикат с „послушни” противоречи на закона и може да се оспори).

Юридическа персонификация на синдикалните образувания (чл. 49 КТ)

За да може да синдикалната организация да придобие юридическа персонификация, трябва да придобие качеството ЮЛ – чл.49 КТ. Синдикалните организации придобиват качеството ЮЛ след вписването им по реда, установен за вписване на ЮЛНЦ.
Това не превръща СО в ЮЛНЦ, а само се следва редът, защото придобиването качеството ЮЛ не е задължително, но е нужно с оглед участието в гражданския оборот.
Вписването се основава на решение на съда (окръжния), което се постановява в открито заседание с участието на прокурор. Съдът се произнася относно законосъобразността на представения устав, протокол от учредителното събрание, наличие на кворум, липса на органи и т.н. Следвателно не прави друга преценка, освен преценка за законосъобразност, доколкото целите, които се предвиждат в устава не могат да противоречат на императивни правни норми, но не и за целесъобразност.
Вписването се извършва в нарочен регистър към окръжния съд, а в София е в СГС. Вписва се видът, наименование, седалище, предмет на дейност, оргнани и лица, които представляват. Не се изисква вписването да се обнародва в Държавен вестник, т.е. конститутивен елемент за възникването на синдиката е вписването в нарочния регистър към окръжния съд за ЮЛНЦ.
Не се ли накърнява свободата на сдружаване с изискването за вписване на синдикалните организации по този ред? НЕ. Конвенция N 87 на МОТ казва, че държавата не може да се меси и да създава изискванията за синдикалните организации, но нейната идея е да не се ограничава свободата на сдружаване, чрез поставяне на административни пречки. Ето защо в процедурата по регистрация съдът само констатира онези елементи, които всяко подобно образувание, а не само синдикалната органиазция, трябва да има – устав, кворум за учредяване/вземане на решения, органи, представители. Т.е. проверката е единствено и само за законосъобразното учредяване на синдикалната организация с оглед защитата на интересите на тези, които не са били съгласни или които претендират че няма законосъобразно взети решения при гласуване на устава и т.н.

Цел на правото на синдикално сдружаване

Правото на синдикално сдружаване на трудещите се е насочено към гарантиране и защита на социалните и икономически права на трудещите се.
Съгласно чл.4 (2) КТ това е изразено чрез представителството и защита на интересите пред държавните органи и работодателя по отношение на въпросите, изброени в текста.
Следователно нашето законодателство е създало и правен режим, с което да се не се позволи обезличаване на това право и то да изпълни своето предназначение.

Гаранции за ефективното осъществяване на правото на сдружаване (доказателства, че не е само прокламирано):

Задължение за съдействие на СО от страна на държавата, органите на местно самоуправление и работодателите – чл. 46 КТ.
Процесуално представителство на Р/С от синдикалните организации – чл. 45 КТ, за защита на интересите на отделния Р/С, включително и в онези случаи, когато е загубил това си качество.
Платен отпуск за синдикални дейци – чл. 159 КТ – минимум 25 часа за една година, но по реда на колективното договяряне може да се качва неограничено (пр. 365 дни в годината).
Предварителна закрила при уволнение на синдикалните активисти – чл. 333, ал. 3 КТ.
Редица права за изразяване на мнение:
- Чл. 37 КТ – право на синдикатите да участват в подготовката на проектите за всички вътрешни правилници и наредби, за което работодателят задължително ги поканва. Те изразяват мнение, което не е задължително за работодателя, но законът иска той да ги чуе, за да може да приеме акт, който ще бъде изпълняване, а не бойкотиран.
- чл.42 – право на участие в обсъждането на трудови и осигурителни въпроси при приемане на отраслови актове от министерства, други централни ведомства, органи на МСУ. Тук те изразяват едно мнение, което е важно за съответния държавен орган, който преди приемането на акта трябва да чуе мнението на Р/С.

Представителни организации на Р/С

Критерии за представителност на организациите на Р/С – чл. 34 КТ. Те трябва да бъдат налице, за да може организацията да претендира да е представителна на национално равнище.
Редът за признаване на представителните организации: чл. 36 КТ – по искане на организацията от МС за срок от 4 години. Ако МС не се произнесе – мълчалив отказ. Отказът може да се обжалва пред тричленен състав на ВАС, чието решение може да се обжалва пред 5-членка на ВАС. По чл.36а МС може да прави по своя преценка проверка за наличие на критериите за представителност в рамките на 4-годишния срок.
В България има две представителни синдикални организации: КТ „Подкрепа” и КНСБ.

2.Правен режим на сдружаване на работодателите.

Нормативна основа

КРБ – чл. 49, ал. 2 КРБ.
Международни актове – двата пакта и т.н. Признава нуждата от защита на работодателския интерес.
Кодекс на труда – чл. 5 КТ

è Уредбата изразява отношението на законодателя към работодателите като фактори в колективното преговаряне и тристранното сътрудничество, като фактор в икономическото съживяване на страната в условията на капитализъм.

Правото на сдружаване на работодателите е симетрично на правото на сдружаване на Р/С.

Субекти на правото – работодателите (пар. 1, т. 1 ДР на КТ)

на ООН. Работодателските организации са сдружения на работодатели за защита на техните стопански интереси – чл.49(2) КРБ.

Това не означава, че само работодатели от стопанската сфера имат право на сдружаване. Напротив, такова право има всеки, който има качеството работодател.

Съдържание на правото на сдружаване на работодателите – законът признава същото съдържание като правото на сдружаване на Р/С.
Юридическа персонификация

Тук волите на учредителите за образуване на работодателска организация също не са достатъчни. Необходимо е съгласно чл.49 КТ работодателските организации да придобият качеството ЮЛ по реда на ЗЮЛНЦ.
Защо е необходимо да бъде персонифицирана работодателската организация?
- За нейната правната индивидуализация и подчертаването на самостоятелност от други такива образувания.
- За участие в гражданския оборот.
- Израз на равното третиране от закона на работодателските организации с тези на Р/С. Ето защо и редът за придобиване на качеството ЮЛ е същият, катко при организациите на Р/С. Вписват се в нарочния регистър към и от ОС/СГС. Не се изисква обнародване в ДВ.
Характерно за организациите на Р/С и работодателите е, че качество ЮЛ придобиват и поделенията им, но без да се следва процедурата на ЗЮЛНЦ. Поделенията стават ЮЛ с факта на вписването на организацията (чл. 49, ал. 2 КТ).

Представителни работодателски организации

Критериите за представителност: чл. 35 КТ. По отношение на РЛО – критериите са в чл.35, като юни месец КС обяви за противоконституционни чл. 35, ал. 1, т. 5 (нов) и изменението на чл. 35, ал. 1, т. 1 КТ (вж. в закона на предната страница предишния размер). Със същото решение на КС е обяви за противоконституционен и чл. 414а относно глобите за Р/С, които работят без договор.
Редът за признаването е симетричен на този при синдикатите (организацията трябва да поиска да бъде призната от МС, който по реда на чл. 36 КТ проверява изискванията за представителност и се произнася с решение. И тук чл. 36а важи)

1. Срокове в гражданското право

1. Понятие

Срокът има различно значение в гражданското право:

а)в облигационното право срокът определя от кой момент субективното право става изискуемо/от кой момент могат да се приложат мерките на държавната принуда. Срокът има значение във връзка с погасяването на субективните права – изтичането на определен срок погасява правото на вземане;

б) при придобивната давност изтичането на определен срок от време води до пораждането на възможността на едно лице, което е владелец на дадена вещ, да се позове на придобиването й по давност;

в) времето е от значение и при давността;

г) определени права така са обвързани с определен срок, че могат да се упражняват само през неговото времетраене – напр. авторското право или преклузивните срокове в процесуалното право.

Срокът представлява определен отрязък от време, който се характеризира с начален и с краен момент. Срокът обаче може и да е точно фиксиран.

2. Видове срокове

1)Според това къде са установени сроковете могат да бъдат:

Законни срокове – установяват се в НА. Такива например са сроковете за придобивна и погасителна давност;
Съдебни срокове – определят се от съда (сроковете в гр процес, които не са установени в ГПК);
Административни – определят се от длъжностни лица в администрацията
Договорни – определят се от сраните по договотното ПО.

2) Сроковете биват и материално-правни, и процесуално-правни. 32 и сл. ГПК уреждат сроковете в процеса (когато сроковете не са установени от закон, те се определят от съда). В 72 ЗЗД също има срокове (там се определя броенето на сроковете).

3) От гледна точка на облигационното право, в смисълт му на падеж:

Срокът може да е: напълно определен (1 януари 2013); относително определен с начален момент неопределен и краен определен (менителница с падеж 1 месец след предявяването й); относително определен с краен момент неопределен и начален определен (застраховка живот); абсолютно неопределен (застраховка в полза на трето лице, което ще получи сумата, когато бенефициарът встъпи в брак);

Страните обикновено определят срока изрично, но когато той не е абсолютно определен, те могат да установят начин за неговото определяне след възникване на задължението. Такъв срок е определяем. Определянето на срока може да бъде право на длъжника или на кредитора. Страните могат да овластят и трето лице да определи срока. Срокът може да бъде и мълчаливо установен, когато естеството на задължението, начина и мястото на изпълнението и целта на договора, предполагат, че задължението трябва да се изпълни след настъпването на бъдещо сигурно събитие (ски услуги).В такива случаи точното време на изпълнение се определя съобразно с добросъвестността.

Времето на изпълнение или начина на определянето му могат да бъдат установени и от закона, най-често с диспозитивни правила. Например при продажба цената се заплаща при предаването на вещта (чл. 200, ал. 2 ЗЗД), др. – чл. 233, ал. 2 и чл. 248 ЗЗД; чл. 486, чл. 551 и 552 ТЗ.

Срокът може да бъде определен и от съда чл. 69, ал.2 ЗЗД Ако изпълнението е предоставено на волята или на възможностите на длъжника, кредиторът може да поиска от районния съд да даде на длъжника достатъчен срок. Съдът може да предложи срок и ако в хода на процеса за разваляне на договор, длъжникът предложи плащане – чл. 87, ал. 3 ЗЗД. По ТЗ, ако страните са предвидили трето лице да определи срока, но то не упражни правото си, всяка от страните може да иска определяне на срок от съда чл. 299, ал. 1 ТЗ.

Когато е установен срок, длъжникът трябва да престира в съответствие с него. Ако страните не са уговорили никакъв срок, задължението е безсрочно. Ако по силата на специална норма, срокът не може да бъде определен, се прилага субсидиарно правилото на чл. 69 ЗЗД съгласно което кредиторът може да иска изпълнение веднага. „Чл. 69. Ако задължението е без срок, кредиторът може да иска изпълнението му веднага.“ В литературата се спори трябва ли при безсрочните задължения кредиторът да отправи първо покана за изпълнение или падежът следва да се определи според добросъвестността. Едната теория се аргументира с чл. 84, ал. 2 ЗЗД „Когато няма определен ден за изпълнение, длъжникът изпада в забава, след като бъде поканен от кредитора“ и правилата на морала и добросъвестността. Според Кал. при безсрочните задължения поканата няма значение, защото кредиторът е изчакал настъпването на падежа и длъжникът е в забава. Освен това по чл. 114 се залага, че трябва поканата изрично да е уговорена, за да се приеме, че вземането става изискуемо след нея „Ако е уговорено, че вземането става изискуемо след покана, давността започва да тече от деня, в който задължението е възникнало“.

Срокът е от значение за възможността да се изпълни предсрочно и забавата. Той може да е в полза на длъжника, на кредитора или и на двете страни.

По правило срокът се смята за установен в полза на длъжника. Чл. 70. „Срокът се смята уговорен в полза на длъжника, ако не следва друго от волята на страните или от естеството на задължението.“ Изключения са допустими само при противна уговорка или ако от естеството на задължението следва друго (задължението е изпълняемо, но не и изискуемо). Паричните лихвоносни задължения са винаги в полза на длъжника чл. 70, ал. 3 „При лихвоносно парично задължение длъжникът може да плати преди срока и да приспадне лихвите за времето до края на срока.“ Принципът, че срокът е в полза на длъжника означава, че длъжникът може да изпълни задължението си и преди срока, но кредиторът не може да иска изпълнение преди срока чл. 70, ал. 2 „Длъжникът може да изпълни задължението си предсрочно, освен ако срокът е уговорен и в полза на кредитора.“ Ако кредиторът предяви иск за изпълнение преди вземането да е станало изискуемо, искът ще бъде отхвърлен като неоснователен. Ако изискуемостта настъпи по време на процеса, искът ще бъде уважен чл. 235, ал. 3 ГПК. В някои случаи съдът може да уважи иска и без да е настъпила изискуемостта – чл. 124, ал. 2 ГПК Може да се предяви иск за осъждане на ответника да изпълни повтарящи се задължения, дори тяхната изискуемост да настъпва след постановяване на решението.

Срокът може да бъде уговорен в полза на кредитора. Тогава кредиторът може да иска изпълнение и преди срока, а длъжникът не може да изпълни преди него (задължението е изискуемо, но не и изпълняемо). Кредиторът може да иска предсрочно изпълнение и ако длъжникът изгуби преимуществото на срока. За предсрочна изискуемост има и специални легални правила: чл. 249 „…заемодателят може да иска връщането на вещта и преди това, ако сам неотложно се нуждае от нея..“ и чл. 252 ЗЗД „Влогодателят може всякога да поиска връщането на вложената вещ и на получените от нея плодове, даже и да е уговорено, че влагането ще трае определено време“. Ако длъжникът е престирал предварително, а срокът е бил в полза на кредитора, изпълнението е действително и той не може да търси обратно даденото по аналогия с чл. 118 ЗЗД.

Ако срокът е установен в полза и на двете страни, нито длъжникът може да престира, нито кредиторът може да иска изпълнение преди срока чл. 208, ал. 2 „Срокът, определен за отделните доставки, се предполага уговорен в интереса на двете страни“ при периодични доставки.

2. Давностни, преклузивни, рекламационни срокове

1. Погасителна давност

1. Понятие за погасителна давност

Терминът давност е заемка от руски език и означава преминало време, с чието изтичане се придобива едно право (придобивна) или се прекратява възможността за принудителното му осъществяване (погасителна давност). ЗД предвиждаше, че придобивна и погасителната давност са видове давност, а давността е родово понятие (чл. 1 ЗД – средство за придобиване на едно право или за освобождаване на длъжника от едно задължение чрез изтичане на определен период от време, съвременното законодател, доктрина и СП третира придобиване и погасителната давност като самостоятелни правни институти а не като разновидност на родовото понятие давност.

Институтът на придобиваната давност е институт на българското вещно право (чл. 79 ЗС) – представлява първичен способ за придобиване право на собственост. Институтът на погасителната давност намира приложение във всички правни отрасли – както публични, така и частни.

Терминът погасителна давност се употребява в две правни значения: като правен институт и като юридически факт с гражданскоправни последици.

1) Погасителната давност като институт

Погасителната давност като институт намира основната уредба в чл. 110-120 ЗЗД. Тази уредба има правно значение на lex generalis и се прилага във всички случаи, когато няма специални норми. Наред с нея особени разпоредби се намират и на други систематични места в ЗЗД – чл. 32, ал. 2 и 3, чл. 33, ал. 2, чл. 197, чл. 265, ал. 3 и т.н. Наред с това в редица други частноправни закони има правила lex specialis – чл. 76-77 ЗАПСП, чл. 207, ал. 3 и чл. 358 КТ, чл. 29, ал. 3, чл. 98, чл. 366, чл. 378, чл. 532, чл. 534, чл. 561, чл. 580 ТЗ, чл. 197 КЗ.

Международно частноправната уредба се намира в чл. 63 КМЧП – подчинява се на правопорядъка на който се подава материалното ПО.

От анализа на всички разпоредби: В значението си на правен институт погасителната давност е съвкупност от правни норми, които уреждат фактическия състав на погасителната давност, специалните видове давностни срокове, началният момент на давностния срок, основанията за спиране и прекъсване, правните последици от спирането на давностните срокове, правните последици от изтичането на давностния срок, реда за прилагане на изтеклата давност.

Относно систематичното място на института на погасителната давност в доктрината ни има правни спорове за това:

Дали погасителната давност е институт на материалното право, или на процеса;
Като институт на материалното право – дали мястото му е в общата част на гражданското право, или е институт на облигационното право по аргумент от чл. 110 ЗЗД.

У нас преобладава разбирането, че погасителната давност е институт на материалното, а не на процесуалното гражданско право, който намира приложение и в други частноправни отрасли. Основните съображения черпим от чл. 118-120 ЗЗД, чието тълкуване показва, че възражението на длъжника за изтекла погасителна давност срещу иск за изпълнение води до отхвърляне на иска като неоснователен, а не като процесуално недопустим. Това е така, защото субективното право продължава да съществува и след изтичането на погасителната давност, но длъжникът може да откаже да изпълни. Ако длъжникът не възрази срещу изтеклата погасителна давност, съдът трябва да уважи иска срещу длъжника. (чл. 118 „Ако длъжникът изпълни задължението си след изтичането на давността, той няма право да иска обратно платеното, макар и в момента на плащането да не е знаел, че давността е изтекла“). Наличието или отсъствието на изтекла погасителна давност има отношение за допустимостта на иска. Т.е. правните последици са материалноправни, а не процесуално.

По отношение на това дали е институт на общата част на гражданското право, или е институт на облигационното право – колебанията идват от буквата на чл. 114 във връзка с чл. 110 ЗЗД, които свързват погасителната давност с вземанията. Облигационните субективни права са основното приложно поле на погасителната давност, но не единственото. Погасителната давност е институт на общата част на гражданското право, тъй като намира приложение не само във всички дялове на гражданското право, но и във всички частноправни отрасли.

2)Погасителната давност като юридически факт

Като юридически факт с гражданскоправни последици погасителната давност представлява определен от закона период от време, след изтичането, на който за длъжника възниква субективното право да откаже изпълнение на едно непогасено (чрез някои от способите за погасяване), без риск да носи някакви неблагоприятни правни последици. Тези други начини за погасяване са: чрез изпълнение, чрез прихващане (чл. 103 ЗЗД), новация (чл. 107 ЗЗД), опрощаване (чл. 108 ЗЗД), сливането, отказ от право и т.н.

Буквалното (езиково) тълкуване на чл. 110 ЗЗД („С изтичане на петгодишна давност се погасяват всички вземания, за които законът не предвижда друг срок“) може да доведе до извода, че се изтичането на давностният срок има за последица на погасяване самото субективно право. Тогава би трябвало да сложим погасителната давност при способите за погасяване на задълженията. Неправилността на този извод става ясна в систематичното тълкуване на чл. 110 във връзка с чл. 118 – изтичането на срока не засяга съществуването самото субективно право – не може да се предяви иск за недължимо платено. Законът не допуска обратното търсене на това, което си платил включително когато и длъжникът не е знаел, че е имал възможността да се позове на изтекла погасителна давност. Чл. 120 предвижда, че настъпването на правни последици от изтеклата погасителната давност зависи от това дали длъжникът ще се ползва от правото си да се позове на изтеклата погасителна давност, защото съдът служебно не може да се позове. Самото материално право не се засяга от изтичането на погасителната давност.

Погасителната давност дава право на длъжник да откаже изпълняване на задължението като противопостави едно пресекателно (перемторно) възражение за изтекла погасителна давност.

Фактическият състав на погасителната давност включва поне два кумулативно необходими елемента:

Неупражняване от страна на титуляра на едно съществуващо (непогасено) изискуемо субективно право – т.е. кредитора бездейства;
Изтичане на определения от закона срок. Много рядко законодателя дава възможност на страните да определят продължителност на срока (чл. 197 ЗЗД).

При изменение на закона, докато тече давностният срок кой закон ще се прилага? За започнали да текат срокове се прилага стария закон, освен ако за завършването на срока е предвиден по-дълъг срок от този в новия закон (от остатъка на срока) – пар. 7 ПЗР ЗЗД. По отношение на МЧП – чл. 65 КМЧП.

Съществува ли трети елемент – волеизявление на титуляра на субективното право по чл. 120 ЗЗД или е едно правно действие на длъжника по упражняване на едно ново субективно право, което се поражда от изтеклата погасителна давност? ФС на изтеклата погасителна давност е двуелементен от неговото осъществяване се поражда едно непритезателно субективно право да откаже да изпълни задължението, като противопостави едно перемторно задължение.

Извод за съдържанието на ФС на погасителната давност ни дава основание да я причислим към категорията на юридически събития.

2.Вида и съдържанието на погасителната давност

Тези от авторите, които приемат, че възможността за принудително удовлетворяване на ГСП не е елемент от неговото съдържание стигат до извода, че с изтичане на срока на погасителната давност се стига до погасяване на процесуалното право на иск – т.е не се внася качествени промени в съдържанието на СП. Тези от авторите, които поддържат, че възможността за принудително удовлетворявано е елемент от неговото съдържание в състоянието му на притезание казват, че изтичането на погасителната давност внася качествена промяна в СП, което в състояние на притезание преминава в естествено право. Споровете относно това дали правото на иск съществува като елемент на гражданските субективни права намира значение на плоскостта на правните последици от изтичането на погасителна давност. Таджер поддържа, че правото на иск е самостоятелно, отделно СП, което е различно от неизпълнението материално СП приемат, че с изтичане на срока на погасителната давност се погасява само и единствено процесуалното право на иск. Павлова, която поддържа, че СП включва в съдържанието си възможността на неговото принудително осъществяване (притезание), смята че изтичането на погасителната давност има за последица настъпването на качествена промяна на самото неизпълнено субективно право, което преминава от притезание в състояние на естествено задължение и естествено право. Субективното материално право губи способността си да бъде принудително изпълнявано, осъществявано, обаче може да бъде изпълнено доброволно. Изпълнение на естественото право не поражда юридическия факт длъжникът да иска това, което е дал на основание плащане на нещо недължимо.

3.Функции на погасителната давност

Институтът на погасителната давност изпълнява различни функции в зависимост от интересите, които обслужва:

Дисциплинираща функция, доколкото създава стимули на носителите на субективни права да ги упражняват преди да е изтекъл срокът за тяхното упражняване. Бездействалият кредитор сам си е виновен.
Обслужва идеята за стабилност и правна сигурност на оборота, в смисъл, че с изтичането на давностния срок правното положение се привежда в съответствие с фактическото. Неупражняването на правото в рамките на давностния срок поражда в полза на длъжника правна възможност да откаже да изпълни. Това не значи, че погасителната давност е юридическа санкция. Бездействието на кредитора може да се е дължало на много причини и не може да се квалифицира като нещо противоправно. Трайната съдебна практика казва, че вземането остава да съществува в естествено състояние (т.е. ВС приема, че притезанието е материално право).
Облагодетелстваща функция за длъжника, т.е. давността тече в интерес на длъжника. С изтичане на срока на погасителна право за длъжника се поражда непритезателно СП да отхвърли иска и да не изпълни задължението. Съгласно чл. 120 обаче длъжникът може да не се възползва от това право. Преклузивните текат със сигурност в полза на длъжника.

4.Приложно поле на погасителната давност

Главното приложно поле е при облигационните СП – при вземанията. Това са тези СП, които в случаи на нарушение се защитават с осъдителни искове (чл. 124, ал. 1, предложение 1 + ал. 2 ГПК).

По давност се погасяват освен главни и акцесорни вземания (за лихва, за неустойка, правото на задържане и т.н.). Този извод следва от чл. 119 ЗЗД „С погасяването на главното вземане се погасяват и произтичащите от него допълнителни вземания, макар давността за тях да не е изтекла“. Например заем с лихва; чл. 72 ЗС правото на задържане се погасява автоматично с погасяването на вземане за необходими и полезни разноски.

В приложното поле на погасителната давност попадат не само вземания, т.е. притезателни субективни права, но и преобразуващи субективни права, които се защищават с конститутивни искове (чл. 124, ал. ГПК). Главното приложно поле на преобразуващите е да се преклудират, т.е. с преклузивни срокове. В част от случаите погасяването на непритезателни СП става по силата на изрична правна норма, която квалифицира срока като давностен – чл. 32, ал. 2 ЗЗД „Правото да се иска унищожение се погасява с тригодишна давност“, чл. 87, ал. 5 ЗЗД „Правото да се разваля договорът се погасява с петгодишна давност“. В други случаи давностният характер на срока се извлича по тълкувателен път – срокът на упражняване на правото наследникът да иска възстановяване на накърнената си запазена част по чл. 30 ЗН („Наследник с право на запазена част, който не може да получи пълния размер на тази част поради завещания или дарения, може да иска намалението им до размера, необходим за допълване на неговата запазена част, след като прихване направените в негова полза завети и дарения с изключение на обичайните дарове“). Законът не квалифицира нито характера на срока, нито продължителността му, но ВС приема, че това преобразуващо право следва да бъде упражнено в рамките на общата петгодишна давност, която за даренията започва да тече от момента на откриване на наследството, а за завета от момента, в който облагодетелстваните лица ги упражнят. Друг пример е правото да се иска обявяването на един предварителен договор за окончателен също е обвързано с давностен срок. Искът трябва да бъде предявен в петгодишен срок.

Извод: поначало сроковете за упражняване на преобразуващите субективни права са преклузивни, освен ако с изрична правна норма е предвидено или по тълкувателен път не се изведе, че са давностни.

5. Неприложимост на погасителната давност

Поначало от приложното поле на погасителната давност са изключени абсолютните субективни права. Това следва от особената им правна природа като права, на които кореспондира задължението всички да ги зачитат.

Възможността на правото на защита на титуляра на абсолютно субективно право не се погасява, тъй като те се пораждат при нарушение.

По действащото ни законодателство извън приложното поле на погасителната давност стои правото на собственост. По стария Закон за давността чл. 37 е предвиждал, че се погасяват всички субективни вещни права поради неупражняването им в срок от 20 години. Действащият ЗС не предвижда такъв способ за погасяване на правото на собственост. В сила е принципът numerus clausus относно основанията за прекратяване правото на собственост (чл. 99 ЗС „Правото на собственост се изгубва, ако друг го придобие или ако собственикът се откаже от него“). Тези хипотези са изчерпателно изброени. Не може да се погаси по давност правото на собственост при неупражняване от титуляра му, но може друг да го придобие по първичен начин. Що се отнася до ограничените вещни права се предвиждат специални правни норми. Правото на строеж и ползване се погасяват поради неупражняването им в рамките на петгодишен давностен срок (чл. 59, ал. 3 ЗС, чл. 67 ЗС). Законът изрично квалифицира срокът като давностен, но според проф. Матеева вещното право не може да е в естествено състояние (чл. 17 КРБ). Самата конструкция на правото на собственост изключва съществуването им като незащитимо право. Законът изрично ги квалифицира като давностни, за да се създаде възможност да се приложат чл. 115 и чл. 116 ЗЗД относно спиране и прекъсване на давностния срок, но правните последици от изтеклия давностен срок е преклузия, поради това, че вещните права не могат да са в естествено състояние. Не може едно естествено право да се впише в Имотния регистър. Чл. 84 ЗС препраща към ЗЗД „Относно придобивната давност, освен горните правила, се прилагат съответно и чл. 113, 115, 116, 117 и 120 от Закона за задълженията и договорите“.

Извън приложното поле са и петиторните (вещен иск за защита на вещни субективни права) искове не се погасяват по давност и не се преклудират – ревандикационният (чл. 108), негаторният иск (чл. 109 ЗС, чл. 109а ЗС), положителен и отрицателен установителен иск (чл. 124, ал. 1 предложение второ и трето). Само в хипотезата на чл. 78, ал. 2 ЗС ревандикационният иск се преклудира – загубена или открадната вещ. След изтичането на този три годишен срок се стабилизират правата на добросъвестния владелец. Посесорните искове се преклудират със 6 месечен срок, но те са за фактически действия – владение.

Не се погасяват по давност правото на име (чл. 12 ЗГР), правото на фирма (чл. 7 ТЗ), правото на живот, както и повечето правата, посочени в глава втора КРБ.

Извън обхвата на погасителната давност стоят срочните абсолютни права от категорията на авторските права (чл. 27 ЗАПСП), правото на марка (чл. 20 ЗМГО). Тези права съществуват само в рамките на предвидения от закона срок, след изтичането на които самото право се прекратява автоматично (например 70 години след смъртта на автора; за марката – 10 години след датата на регистрация). Обаче, правото на възнаграждение на автора, което възниква като конкретно субективно право при използване на авторското му произведение е облигационно имуществено право, което се погасява с общата петгодишна давност.

Не се погасява по давност искът за установяване на нарушеното право на марка (чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО), както и искът за преустановяване на нарушението. Обаче искът за обезщетение на претърпените вреди се погасява с петгодишна давност.

Не се погасяват по давност установителните искове, защото с тях не се иска осъждане на длъжника за принудително изпълнение на неудовлетвореното притезание. С тях се иска съда да се произнесе със сила на пресъдено нещо като внесе яснота. Примери за установителните искове са:

Исковете за установяване нищожността на сделка (чл. 124, ал. 1 предложение 2);
Искове за факти с правно значение (чл. 124, ал. 4 ГПК);
Исковете за установяване на престъпни обстоятелства, които са от значение за гражданските ПО (чл. 124, ал. 5 ГПК – например наследникът убива наследодателя);
Установителен иск за съществуване или несъществуването на брак (чл. 318 ГПК);
Исковете за установяване на произход от майка (чл. 61 СК);
Правото на делба, а това право е преобразуващо (чл. 34, ал. 3 ЗС, чл. 69, ал. 1 ЗН);
Правото на развод (чл. 49 СК);

Не се погасяват и редица непритезателни субективни права, за които е установен преклузивен, а не давностен срок – едногодишният преклузивен срок по чл. 31 СК за определяне на по-голям дял на съпруга от имуществената общност; чл. 29, ал. 3 и чл. 30 СК, всички искове за унищожаване на брака. След отмяната на чл. 50 ЗН вече не се погасява по давност правото да се приеме или откаже наследство.

6. Видове давностни срокове

Общата давност е петгодишна (110 ЗЗД).

По-къси, тригодишни давностни срокове, са предвидени в 111 ЗЗД при следните три хипотези:

1.Вземанията за възнаграждения за труд, за които не е предвиден друг давностен срок – тук се включват всички правоотношения, които имат за предмет някакъв труд (напр. възнаграждението по един договор за изработка).

Чл. 197 KЗ – правата по застрахователния договор се погасяват с тригодишна давност считано от датата на настъпване на застрахователното събитие, а при застраховки „Живот“ и „Злополука“ и при застраховки „Гражданска отговорност“ – с петгодишна давност от датата на настъпване на събитието.

3.Вземанията за обезщетения и неустойки от неизпълнен договор – това са вземания, които имат санкциониращ характер, като в тригодишен давностен срок се погасяват вземанията по един неизпълнен договор, но не и от един деликт.

Давността за иска за реално изпълнение на задължението обаче е 5 години, а не три (79 ЗЗД). Тук особеното е, че тогава, когато заедно с иска за реално изпълнение се търсят и вреди, то в този случай давността ще е разделена – 5 години за иска за реално изпълнение, а искът за обезщетение за вреди ще бъде с давност 3 години.

5.Вземанията за наем, лихви и други периодични плащания – тук става въпрос за периодични плащания, т.е. тригодишният давностен срок ще погаси само онова, което е вън от тези три години.

В този смисъл е и 119 ЗЗД – с погасяването на главницата, се погасяват и лихвите, които се дължат по нея, макар за тях давността още да не е изтекла. От тук следва, че, ако длъжникът, от когото се търси главното вземане възрази, че главното вземане е погасено по давност, това влече след себе си и погасяване на лихвите, макар погасителната давност за тях да не е изтекла. В тази посока е и съдебната практика – според Реш. № 2648 от 1978 г на І г.о. на ВС, макар давността за лихвата да не е изтекла, ако главното вземане е погасено по давност, погасява се и вземането за лихвата. Поставя се въпросът, ако вземането за лихвите е предявено след изтичане на тригодишния срок от изискуемостта на главното вземане, има ли основание кредиторът да иска да му се присъдят лихвите? Тъй като лихви се дължат за всеки изминат ден след изпадането от забава на длъжника и с оглед на това, че искът е предявен след изтичането на повече от три години от изискуемостта на главното вземане, то не всички лихви ще се погасят заедно с главното вземане, а само онези, които са били дължими преди тригодишния срок от предявяване на иска, т.е. не се погасяват заедно с главното вземане и лихвите, които са текли от момента на изискуемостта на вземането до погасяването по давност на главното вземане.
Тригодишна е давността и за иска, с който се иска унищожаване на сделка по 32 ЗЗД. 1 година е срокът за унищожаване на сделка, която е сключена в хипотезата на крайна нужда при явно неизгодни условия по 33 ЗЗД.

8.Едногодишна е и давността на регресните искове срещу джирантите. Исковете по менителницата срещу платеца се погасяват с тригодишна давност от падежа. Исковете на джирантите помежду им и срещу издателя се погасяват с шестмесечна давност

При общия режим на продажбата (197 ЗЗД), искът на купувача, на когото е престирана вещ с недостатъци, се погасява по давност с изтичането на 1 година при продажбата на недвижима вещ и шест месеца при продажбата на движима вещ.Давностният срок започва да тече от деня на предаването на вещта.

Тъй като погасителната давност е императивно уредена, в 113 ЗЗД се съдържа забрана за скъсяване или удължаване на давностните срокове. Отказ от неизтекла давност също е недопустим. Въпреки тази забрана обаче, в специалните случаи на 197 ЗЗД погасителните срокове на исковете могат да бъдат променени със съгласието на страните.

7.Конкуренция на давностни срокове

Няма същинска конкуренция на давностни срокове, когато за едно субективно право е предвиден със специална правна норма по-кратък давностен срок от общия петгодишен. В тези случаи специалната правна норма дерогира общото правило. Същинска конкуренция е налице, когато за едно вземане са установени с различни правни норми различни по продължителност давностни срокове, като се изхожда от различни критерии – напр. чл. 111, б. „б” и чл. 366 ТЗ. В тези случаи ще се прилага нормата, която установява по-кратката погасителна давност.

2. Отграничаването на погасителната давност от други правни явления

1.Погасителна и придобивна давност

Приликата е, че са юридически факти с гражданскоправни последици и ФС съдържат течене на някакви срокове. Срокът се характеризира с начален и краен елемент. Правилата за спиране и прекъсване на давностния срок се прилагат и при придобивната давност (чл. 84 ЗС). И в двата случая не се допуска отказ от неизтекъл давностен срок (чл. 113 ЗЗД). Друго общо е, че и в двата случая давността не се прилага служебно, а въз основа на волеизявление на заинтересованото лице.

Извън тези общи белези погасителната и придобивната давност се различава правната същност, по своето приложно поле, по съдържанието на ФС и по възникващите от тях гражданскоправни последици. Докато придобивната е институт само на вещното право, погасителната намира приложение във всички правни отрасли.

Докато погасителната давност е период от време, в който СП съществува, но не се упражнява от неговия титуляр, то придобивната е период от време, в което едно лице фактически упражнява съдържанието на едно вещно право, без да е негов титуляр. Лицето владелец ще придобие по първичен придобивен способ вещно право.

За разлика от погасителната давност, която е от категорията на юридическите събития, то придобивната давност включва и намерение (субективен елемент). За да може да се възползва от последиците от изтеклата погасителна давност този владелец трябва да се позове на нея. Позоваването е conditio juris, за може да се приложи изтеклата придобивна давност и да се придобие правото. Ако има спор – установителен иск, а ако няма чл. 587, ал. 2 ГПК, въз основа на която нотариуса ще извърши проверка за изтекла придобивна давност и ако реши, че това е така ще издаде постановление, с което казва, че признава молителя за титуляр на правото и въз основа на него ще се създаде констативен нотариален акт.

Разликата в правните последици се проявява в това, че докато с изтичането на погасителната давност за в бъдеще отпада възможността на кредитора да търси защита, то придобивната давност има за последица възникване на ново право на собственост в полза на един друг субект и същевременно прекратяване на правото на собственост на досегашния титуляр (чл. 99).

2. Разграничение между погасителна давност и преклузивен срок

Преклузивните (пресекателни) срокове са вторият по значение вид срокове за защита. За разлика от сроковете на погасителната давност, за които ЗЗД установява общи правила, за преклузивните срокове такива липсват. Регламентацията на преклузивните срокове се обвързва с регламентацията на субективните права, за чието съществуване са предвидени.

Преклузиите намират приложение във всички дялове на ГП – всички срокове по глава шеста на СК са преклузивни (установяване и оспорване на произход, доколкото са предвидени такива). Това следва от чл. 73 СК „Сроковете по тази глава се прилагат служебно и не подлежат на спиране, прекъсване и възстановяване“. Терминът преклузивен срок е доктринален. Преклузивни срокове са установени в чл., 31 СК, чл. 21 СК, чл. 30 СК, чл. 47, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 СК за предявяване на иск за унищожаване на брака, за осъществяване на гаранционната отговорност по договор за продажба или поръчка – чл. 265, ал. 3 ЗЗД; чл. 33, ал. 2 ЗС – изкупуване на идеална част при съсобственост; чл. 27 ЗАПСП.

Най-важната разлика е, че за разлика от давностните (чл. 115 и чл. 116 ЗЗД) преклузивните срокове не подлежат на спиране и прекъсване. Второ: действието им настъпва ipso ure (автоматично по силата на правото). Трето: те се прилагат служебно от правоприлагащия орган за разлика от давностните (чл. 120 ЗЗД).

Друго различие намираме в това, че давностни срокове могат да се установяват само с правна норма, докато преклузивните срокове могат и да се уговарят между страните в рамките на свободата на договаряне (чл. 9 ЗЗД). Освен това съдът също може да установи преклузивен срок или от друг орган с властническа компетентност. Докато възможността за удължаване или скъсяване на сроковете при погасителната давност по волята на страните по принцип е отнета (чл. 113 ЗЗД „Недействително е съглашението, с което се скъсяват или удължават установените давностни срокове, както и отказът от давност, преди тя да е изтекла“ освен чл. 197 ЗЗД – при недостатъци), то при преклузивните срокове, установени от страните, такава особеност не съществува.

Началният момент, от който започва да тече срокът е различен – при погасителната давност започва по принцип от момента, в който вземането е станало изискуемо (чл. 114, ал. 1 ЗЗД), т.е. от момента, в който кредиторът може да иска изпълнение; а при преклузивните срокове – със самото възникването на субективното право.

За разлика от давностните срокове, при които с аргумент противното от чл. 113 ЗЗД (забранява се отказът е неизтекла давност) in fine е допустим отказ от изтекла погасителна давност, то при преклузивните срокове такъв отказът е недопустим.

С оглед на правните последици разликите са, че докато изтичането на погасителната давност не засяга самото съществуване на материалното субективно право, то изтичането на преклузивния срок има за последица автоматичното прекратяване на субективното право и насрещното му задължение. Именно от това следва и различието в изпълнението след изтичането на срока – при погасителната давност става въпрос за престиране на дължимо и не се дължи връщане; в случай на изпълнение след изтичане на преклузивен срок даденото подлежи на връщане поради начална липса на основание (чл. 55, ал. 1 ЗЗД). Не се прилага чл. 118 „Ако длъжникът изпълни задължението си след изтичането на давността, той няма право да иска обратно платеното, макар и в момента на плащането да не е знаел, че давността е изтекла.“

3. Разграничение между погасителна давност и рекламационен срок

Тези два вида срокове са съвършено различни по правните си функции и действие. Рекламационният срок е установен с императивна правна норма срок, в рамките на който титулярът на едно субективно право е длъжен да отправи искане до длъжника за доброволно удовлетворяване на неговата претенция (извънсъдебно и извънарбитражно). Рекламацията се прави в предписания за нея ред и срок в рекламационно производство. Целта му е да се избегне по възможност исковата (съдебната) фаза на спора.

По правило рекламационни срокове се установяват за гражданскоправни (търговскоправни) отношения, по които за страната, осъществяваща характерната непарична престация по договора, възникват множество еднотипни по характера си правни спорове с насрещната страна по ПО. Пример превозвачите в обществения транспорт (жп), доставчици на енергия, вода, производители потребителски стоки.

В нашето законодателство липсват общи правила за производството и рекламационните срокове – уредбата се намира в редица отраслови закони; например – чл. 105 и следв. Закона за железопътния транспорт, чл. 354-356 КТК, чл. 112, чл. 122 и следв. ЗЗП.

Специфичното правно значение на рекламационния срок е в това, че извършването на рекламация от страна на клиента е въздигнато в абсолютна процесуална предпоставка за допустимост на съдебния (арбитражния) иск за защита на накърненото субективно право. Това е за превозните ПО.

По-различно е положението по Закона за защита на потребителите. В определени случаи (чл. 112 и 113 ЗЗП) надлежното извършване на рекламация е въздигнато в предпоставка, за да може потребителят да развали договора и да иска да му се възстанови заплатената цена или да иска намаляване на цената на потребителската стока. Чл. 129 ЗЗП посочва, че предявяването на рекламация пред търговеца не е пречка за предявяване на иск пред съда. Рекламационният срок започва да тече от момента на неизпълнението (поява на дефект в стоката).

>>Съответствие между давностен и рекламационен срок:

Доктрината приема, че когато за едно и също вземане тече едновременно давностен и рекламационен срок важи правилото, че давността спира да тече със започване на рекламационното производство и продължава да тече отново от деня на получаване на отговора за рекламацията на превозвача (производителят) или от момента, в който изтича срока за отговор за рекламацията от страна на производителя (чл. 110 ЗЖПТ „Давностните срокове по чл. 109 се спират със започване на рекламационното производство и започват да текат отново от деня на получаването на отговора на превозвача или след изтичането на срока за отговор“).

За разлика от давностния срок, рекламационният срок не може да спира и не прекъсва. Рекламационният срок се прилага служебно. Отказ от изтекъл рекламационен срок не е допустим.

3. Спиране на погасителната давност

Давност не тече (чл. 115 ЗЗД):

Между деца и родители, докато последните упражняват родителски права;
Между намиращи се под настойничество/попечителство и техните настойници/попечители;
Между съпрузи;
За вземания на лица, чието имущество по закон/разпореждане на съда е под управление, срещу управителя, докато трае управлението;
За вземания за обезщетение на ЮЛ срещу техните управители, докато последните са на служба;
За вземания на ненавършили пълнолетие и поставени под запрещение лица за времето, през което нямат назначен законен представител;
Докато трае съдебният процес относно вземането, когато е предявен иск за субективното право и той е уважен с влязло в сила съдебно решение.

Последици от спирането: докато са в сила обстоятелствата, спрели давността, изтеклият период от време не се включва в срока на давността. Изтеклият срок преди спирането запазва правното си значение. След като отпаднат основанията за спиране, давността се удължава с периода, през който не е текла.

4. Прекъсване на давността

Давността се прекъсва (чл. 116 ЗЗД):

С признаване на вземането от длъжника;
С предявяване на иск или възражение или на искане за започване на помирително производство, ако те бъдат уважени;
С предприемане на действия за принудително изпълнение.

Последици от прекъсването: от прекъсването на давността започва да тече нова давност (чл. 117, ал. 1 ЗЗД). Изтеклият срок до прекъсването загубва правното си значение. Новата давност започва да тече от настъпване на основанието за прекъсване.

3.Начало и край на сроковете

(Модус ГП)

1. Начало на срока

1.1. Общи правила: чл. 114(1) ЗЗД – от деня, в който вземането е станало изискуемо – т.е. с възникване на притезанието (според В. Таджер – правото на иск). Длъжникът разполага с дилаторно възражение срещу искането за принудително осъществяване на вземането преди изискуемостта. Давностният срок обхваща период, през който принудителното осъществяване е възможно, след което длъжникът отново е защитен срещу притезанието;

> чл. 114, ал. 2 ЗЗД – ако вземането е „изискуемо“ (т.е. трябва да се изпълни) след покана, кредиторът може да я направи веднага (чл. 69, ал. 1 ЗЗД) – т.е. то е изискуемо от възникването си, затова и давността започва да тече от този момент.

> чл. 117(2) ЗЗД – ако вземането е установено със съдебно решение – от влизането му в сила.

1.2. Специални правила

> чл. 114(3) ЗЗД – обезщетението за непозволено увреждане по чл. 45 ЗЗД се дължи от извършителя на деянието. Откриването на това лице невинаги е лесно и изисква време. СП не може да бъде упражнено срещу неизвестен извършител, затова е логично да се отложи началният момент на давността до откриване на дееца. В някои случаи вредите от деликта настъпват в по-късен момент. За тях също е логично да се отложи началният момент на давността от момента на настъпването или проявяването им(така ПВС 4/1975; ПВС 2/1981);

> чл. 114(4)) ЗЗД – при неустойка за забава размерът на задължението се определя с оглед на продължителността на забавата. Докато забавата не е отпаднала, вземането би могло да се предяви само частично. Последният ден, за който се начислява неустойка, е моментът, в който пълният размер на дължимата неустойка е определен, затова и давността започва оттогава.

> чл. 32(2) ЗЗД – за унищожаване на сделка – в зависимост от основанието за унищожаемостта: 1) от сключване на сделката; 2) от узнаване на основанието; 3) от отпадане на основанието;

> чл. 44 ЗН – за унищожаване на завещание от узнаване на основанието, а ако този момент предшества откриването на наследството – от последния момент;

> чл. 192(2) ЗЗД – за исковете от недостатъци при продажбата – от предаване на вещта;

> чл. 531(2) ТЗ – за иска на приносителя на менителницата срещу джирантите – от деня на извършения протест или падежа и др.

1.3. Изрично неуредени хипотези

> при периодичните задължения изискуемостта настъпва за всяка периодична престация поотделно – за всяка тече отделна давност;

> при задълженията за бездействие – от нарушението, което е основание за намеса на кредитора;

> за преобразуващите права – давността започва да тече от деня, в който могат да се упражнят (обикновено от възникването им);

> При задълженията за връщане на полученото без основание (чл. 55 ЗЗД) – ПВС 1/1979

1) При първоначална липса на основание – от получаването на предмета;

2) При отпаднало основание – от отпадането му (напр. влизане в сила на решението за разваляне на договора);

3) При неосъществено основание – от деня, в който е станало сигурно, че основанието няма да настъпи.

> За вземанията на владелец за необходими и полезни разноски за чуждата вещ: от връщане на вещта на собственика или предявяването на иск за собственост (ТР 88/1964; ПВС 6/1974);

> за подобрения, извършени от съсобственик: давността започва с предявяването на иск за делба (ПВС 4/1964). Също от иска за делба е и за иск за увеличение на наследство от наследник по чл. 12(2) ЗН.

2. Правоприемство по време на давността

Възможно е преди изтичането на започналата а тече погасителна давност да настъпи универсално или частно правоприемнство по отношение на субективните прави и задължения. След правоприемството давността продължава да тече, а изтеклият период запазва правното си значение.

Възражението за изтекла поасителна давност, възникнало за или срещу праводателя, преминава към наследниците.

Цесията на едно вземане не води до погасяването на вземането по давност. 99 ЗЗД казва, че прехвърленото вземане преминава върху новият кредитор с привилегиите, обезпеченията и другите му принадлежности, включително и с изтеклите лихви. Тук “другите принадлежности” включва и започналата да тече погасителна давност за вземането.

При новацията обаче е обратно – при новирането давността прекъсва и започва да тече нова погасителна давност.

При частното правоприемство, каквото е цесията, теклата до момента давност продължава да тече и срещу праводателя, и срещу правоприемника, т.е. ако при праводателя са изтекли три години от давността, а при правоприемника – две години, общата погасителна давност е изтекла и за длъжника възниква правото да откаже изпълнение на задължението си.

3. Край на давностния срок

Краят на погасителната давност се определя като се отброи срокът от началния момент според установената в закона хипотеза и при спазване на правилата за броене на срокове. Следва да бъдат съобразявани и правилата за спиране и прекъсване на давността.

4. Броене на сроковете

Общи правила – чл. 72 ЗЗД:

А) по часове, минути, секунди: неуредена в закона възможност, но допустима по желание на страните; ако не е уговорено друго – в местно време;

Б) по дни – най-често на практика. Правилата имат значение и в другите хипотези:

– Не се брои денят на събитието, от който започва да тече;

– ако изтича Х дни преди определен ден, този ден и денят на изтичане на срока не се броят (напр. „5 дни преди 10 януари“ – срокът изтича на 4 януари);

– Ако последният ден е неприсъствен – изтича на първия следващ присъствен ден;

– чл. 62(1) ГПК – изтича в 24 ч. на последния ден. Ако трябва да се извърши действие в съда или друго орган – до края на работното време. Допълнителната възможност за представяне на документи – 1) по пощата (коя), по телеграф или с радиограма – до 24 ч. (чл. 72, ал. 4 ЗЗД); в друг съд, прокуратура или юрисдикция (чл. 62, ал. 2 ГПК;

В) по седмици – изтича в съответния ден на последната седмица;

Г) по месеци:

– срокът изтича на съответното число от последния месец, а ако няма такова – на последния ден;

– значение на термините: 1) начало на месеца – 1-ви; 2) среда на месеца – 15-и; 3) край на месеца – последният ден на месеца;

Д) по години – неуредена, но допустима възможност (арг. от чл. 22 ДОПК). Изтича на съответната дата от последната година (или последния ден на месеца, или следващия присъствен ден).

Правоприемство по време на срокове

– общото и частно правоприемство в СП и задължения не се отразяват на броенето на сроковете;

– възникналото за (или срещу) праводателя възражение за изтекла давност преминава към наследниците.

4. Действие на изтекла давност

(Модуса – становища)

1) Тълкуването на чл. 118 и 120 ЗЗД – възможно поведение на длъжника след изтичане на срока:

– длъжникът може да изпълни и след срока (дори и след като се е позовал на давността) и не може да иска обратно даденото – следователно субективното право и задължението остават.

– длъжникът може да се позове на давността и да откаже да изпълни. Но и след това може да изпълни доброволно.

2) Правопогасяващо или правопораждащо действие на ФС – становища:

Погасява се процесуалното право на иск или на принудително изпълнение (преобладаващо мнение);
Погасява се претенцията и правото се превръща в естествено право (М. Павлова);
За длъжника възниква перемпторно възражение да откаже изпълнението – то блокира претенцията на кредитора или правото му да упражни по съдебен ред едно преобразуващо право (Доколкото възражението е СП, и В. Таджер определя давността като право на Дл.);

3) Възможни изводи – становища:

погасителният ефект е следствие от ФС на давността и възражението на длъжника (М. Павлова);
защитата на длъжника е резултат от упражненото възражение. ФС на давността поражда само възражението за изтекла давност.

4) Странични действия на давността:

– погасяват се и акцесорните субективни права (чл. 119 ЗЗД);

– при солидарността и поръчителството давността тече разделно за всеки от длъжниците и поръчителите;

5) Отказ от изтекла давност – чл. 113 ЗЗД

> отказ от неизтекла давност е недопустим; по аргумент от противното – отказ от изтекла допустим. По същество е отказ от субективно право (възражението), а до изтичане на срока то не е възникнало (прилага се забраната за отказ от право по чл. 73, ал. 3 СК);

> едностранно неформално волеизявление на длъжника или негов представител – може и с конклудентни действия;

> с адресат – до кредитора, негов представител или до държавен орган;

> мълчалив отказ – ако длъжникът не се защити с възражение за изтекла давност или ако изпълни доброволно задължението.

> възможен е частичен отказ – за част от срока;

> отказът, извършен от длъжника или от поръчителя, няма действие за другия;

[1] Според Русчев не са източници на право (а са ненормативни недържавни източници): 1) вътрешни актове на съсловни организации (устави, устройствени правилници, вътрешни правила и др.) (Матеева – Устав на нотариална камара – да – Най-силен аргумент за това е, че при неизпълнение на задължения в Устава, нотариуса носи гражданска и дисциплинарна отговорност). 2)„недържавните нормативни източници на трудово/осигурително право“ – вътрешните правилници и инструкции на работодателите, решенията на общите събрания на работниците или служителите, колективният трудов (както и Националния рамков) договор (Матеева – да); 3) Актове на корпоративно устроени ЮЛ – ненормативни правила за поведение, приложими само в рамките на съответното ЮЛ – пр. устав.; 4) Актове на събрание на етажната собственост (Матеева – да).

[2] Общите изисквания за търговска фирма са: 1) Да отговаря на истината (напр. ЕТ да има личното и фамилното име на физическото лице); 2) Да не въвежда в заблуждение; 3) Да не накърнява обществения ред и морала; 4) Да е на български език (задължително); 5) Да не е идентична или сходна със защитена марка, освен ако търговецът има права върху нея; 6) Допълненията „в ликвидация“, „в несъстоятелност“, „клон“

[3] Павлова, М. Търговски сделки – понятие и видове. сп. Търговско право, 2, 1997.

[4] Герджиков, О. Лекциионен курс – 2012. “Нашето законодателство се отклонява от другите законодателни системи, защото слага търговския правен обичай след субсидиарното приложение на гражданския закон (при другите законодателства е обратно).” Старият Търговски закон е предвиждал приоритет на търговския обичай пред гражданския закон при субсидиарното им приложение. Все пак сегашното степенуване е в хармония с чл. 46, ал. 2 ЗНА, според който, когато даден нормативен акт е непълен, за неуредените в него случаи се прилагат разпоредби, които се отнасят за подобни случаи (analogia legis).

[5] Матеева, Е. Лекции по Гражданско право, 2010 г.: Признаци на правния обичай като неписан източник на ГП, които трябва да съществуват кумулативно: (1) общо и задължително правило за поведение; (2) прилага се от незапомнени времена трайно и еднообразно; (3) трябва да се прилага от субектите със съзнанието за неговата правна задължителност; (4) трябва да се признава и гарантира от закона (държавата да скрепи със санкция неговото неспазване)

[6] Павлова, М. Гражданско право. Обща част. Стр. 83. В търговското право правният обичай намира приложение в областта на превозите, особено в морското право, застраховките, международната търговска практика и др.

[7] Аз: съществуват мнения, че обичаите по местоизпълнението не били правни обичаи, а били обичаи в практиката, т.е. не се прилагали с убеждение за задължителност (респ. не са правила за поведение), а за удобство, за икономия на време, за сигурност, защото отговарят на интересите на участниците в правния живот, а не поради необходимост. Не съм много съгласен, защото те имат държавна санкция, респ. са задължителни, ако се стигне до прилагането им. Може би решение е, че не трябва да се прави разлика между търговскоправни обичаи и обичаи по местоизпълнението по смисъла на чл. 288 ТЗ, различна от разликата в териториалното им действие.

[8] Матеева, Е. Лекции по гражданско право– 2010 г. Учредителните договори за създаване на договорните търговски дружества са без изключение многостранни!!! Дори и да са само 2-а съдружници, пак е многостранна сделка.

[9] Масово се сключва търговска продажба, като продавачът е търговец, а купувачът е нетърговец. Затова според ТЗ при покупко-продажбата, когато другата страна е нетърговец, то за него няма да важат правилата на ТП. Именно в негова защита е това, защото ТП има по-строго отношение към търговците като към професионалисти, а към нетърговеца – по-щадящо и затова е по-привилегирован.

[11] В курсовете по облигационно право (Траян Конов, Павел Сарафов) смесвахме делението на консенсуални/реални и формални/неформални. Като консесуални определяхме тези, при които простото съгласие е достатъчно да има договор. В този смисъл консенсуалната сделка винаги е неформална.

[12] ИЗТОЧНИЦИ

Чл. 288. (Нов – ДВ, бр. 83 от 1996 г.) За неуредените с този закон положения за търговските сделки се прилагат разпоредбите на гражданското законодателство, а при непълнота и в него – търговските обичаи. При различия в търговските обичаи се прилагат обичаите по местоизпълнението.

1. Обективно гражданско право

2. Съотношение между понятията публично и частно право

3. Съотношение между понятията гражданско и търговско право

4. Система на гражданското право

5. Източници на гражданското право

6. Гражданскоправни норми – видове

7. Действие на гражданските норми

8*. Тълкуване на гражданския закон и правоприлагане *(Good to know, но го няма във въпроса)

9. Норми на МЧП (BLAH!) ;(

1. Правоотношения в гражданското право – понятие и видове

2. Правоотношения във вещното право

3. Облигационни отношения

4. Семейни правоотношения

5. Търговки правоотношения

6. Трудови правоотношения

7. Граждански субективни права – понятие и видове

1. Понятие за субективни граждански права

2. Видове субективни права

1. Понятие за субекти и видове (ФЛ)

2. Правоспособността в ГП, ТП и трудовото право

3. Дееспособност – понятие и видове

4. Поставяне под запрещение

5* Правна индивидуализация на физическите лица

6. Настойничество и попечителство

7. Безвестно отсъствие и обявяване на смърт. Обявяване на отсъствие и на смърт на ФЛ

1. Юридически лица

2.* Правоспособност и органи на юридическите лица. Представителство на ЮЛ

3. Системи за образуване

4. Преобразуване на ЮЛ

4.1 ОБЩО – ПРЕОБРАЗУВАНЕ НА ЮРИДИЧЕСКИ ЛИЦА (ГП)

4.2 ПРЕОБРАЗУВАНЕ НА ТЪРГОВСКИ ДРУЖЕСТВА

5. Прекратяване на юридическо лице

5.1. ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ЮЛ В ГРАЖДАНСКОТО ПРАВО

5.2 ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ТЪРГОВСКИ ДРУЖЕСТВА

6. Ликвидация на юридически лица

6.1. ЛИКВИДАЦИЯ В ГРАЖДАНСКОТО ПРАВО

6.2. ЛИКВИДАЦИЯ НА ТЪРГОВСКО ДРУЖЕСТВО

7. Правосубектност на държавата и общините

7.1 Държавата като субект на гражданското право

2. Общината като субект на гражданското право

1. Обща характеристика на ЮЛНЦ и видове

2. Сдружения

3. Фондации.

4. Политически партии и движения.

5. Юридически лица с нестопанска цел за общественополезна дейност.

1. Търговски дружества – понятие и видове

1.ПОНЯТИЕ ЗА ТЪРГОВСКО ДРУЖЕСТВО

2. Съпоставка между гражданско и търговско дружество

3. Видове търговски дружества

2. Учредяване на търговско дружество

1. Фактически състав

2. Учредители на ТД

3*. Дружествено имущество – вноски. Правен режим на непаричните вноски.

3. Недействителност на търговските дружества

4. Решения на органите за управление и тяхната отмяна

1. Решения на органите на управление

2. Отмяна на решенията

I. Събирателно дружество

1. Събирателното дружество – обща характеристика.

2. Учредяване на събирателно дружество: два елемента (няма учр. Събрание)

3. Вътрешни отношения в СД (права и задължения на съдружниците)

4. Външни отношения в събирателното дружество

1. Обща характеристика на ООД.

2. Капитал

1. Имущество

2. Капитал и атрибутивните прилагателни към него.

3. Съотношение между капитал и имущество

4. Дружествен дял и основен дял

5. Изменение на капитала

3. УВЕЛИЧАВАНЕ НА КАПИТАЛА НА ООД.

1. Предпоставки за увеличаване на капитала – фактически и юридически.

2. Видове увеличаване на капитала на ООД – ефективно и номинално.

3. Начини за увеличаване на капитала

4. Намаляване на капитала на ООД

1. Ефективно намаление на капитала

2. Предпоставки за намаление на капитала

4. Едновременно намаление и увеличение на капитала

5. Членство в ООД. Придобиване, прехвърляне и прекратяване на членство. Наследяване на дружествен дял.

1. Понятие за членство в ООД

2. Придобиване на членство – първично и чрез правоприемство.

8. Тълкуване на гражданския закон и правоприлагане (Good to know, но го няма във въпроса)