Въпрос 23. Договор – понятие и видове. Особености на договора в облигационното, търговското и трудовото право. Сключване на договора и  преддоговорни отношения. Предварителен договор. Договор в полза на трето лице, обещаване действие на трето лице.

1. Договор – понятие и  видове

1. Понятие

Действащият ЗЗД има дефиниция за договора чл. 8, ал. 1 „Договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях“. У нас разлика между договор и съглашение не се прави. Договорът е не само източник на облигация, но и основен правен акт в ОП. Критики на легалната дефиниция са 1. Трябва да се използва понятието страни/участници, а не лица; 2. Да се тълкуват корективно термините уреждане и унищожаване (изменяне и прекратяване). Унищожаемостта е порок на волята, упражнява се потестативно право по съдебен ред чрез конститутивен иск или възражение. По ст. ЗЗД унищожаване = прекратяване. Според Конов в т. 2 критиката е основателна. Така уредена дефиницията не обхваща всички видове договори – напр. встъпването в дълг и цесията, с които се изменя една правна връзка, а не се създава, урежда или унищожава.

Освен съглашение, договорът е двустранна правна сделка – волеизявление на две лица, които съвпадат, насочени са към едно и също. Има хипотези, при които има две волеизявления, но няма съгласие.

Според професор Диков договорът е съглашение между две или повече лица за създаване, изменяване или унищожаване на ед¬на юридическа връзка, Професор Кожухаров определя договора като съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях. Професор Таджер приема, че договорът е двустранна сделка, при която е на¬лице съгласуване на насрещни волеизявления на две страни. Спо¬ред професор Павлова договорът включва две или повече взаимно свързани волеизявления, насочени към пораждане на правни последици в областта на частното право, които засягат поначало лицата, които извършват волеизявленията.

Договорът е съглашение между две или повече страни с цел да се създаде, измени или прекрати правоотношение между тях:

1. Договорът е съглашение – юридически факт, който се състои от две или повече насрещни волеизявленията, които трябва да съвпадат по съдържание.
2. Договорът има две противоположни страни – ако има повече от две страни или се сключват повече от един договор, или имаме многостранна сделка. Възможно е няколко лице да бъдат едната страна по правоотношението.
3. Договорът е съгласие – насочено към частноправни последици. Съгласието, което не поражда правни последици е джентълменското споразумение. При него изпълнението може да бъде само доброволно. Съгласието при договорите трябва да се различава и от съгласието като едностранно волеизявление или като допълнително волеизявление (на родители или попечители по чл. 4, ал. 2 ЗЛС).

Цел на съглашението може да бъде:

• Пораждане на правоотношение (на права и задължения) – продажба, изработка, дарение;
• Изменение на съществуващо ПО – цесия, заместване в дълг;
• Прекратяване на права и задължения – опрощаване, компенсация, даване в изпълнение.
• Едновременно правопрекратяващи и правопораждащи последици – новация;
• Установяване на права и задължения – спогодба, установителен договор, чрез които двете страни взаимно се задължават да считат, че правното положение между тях е такова, каквото прогласява договора.

Правните последици са само за страните. Договорът може да има действие и за третите лица – при договора в полза на трето лице по чл. 22, ал. 1 и при рефлексно действие по силата на закона по чл. 237 „При прехвърляне на недвижим имот договорът за наем остава в сила спрямо приобретателя, ако е бил вписан в имотния регистър“.

Договорът е явление, което е общо за различните клонове на правото. То не е само основен източник на облигационни, но и на други отношения:

• Граждански договорите – напр. във ВП за придобиване и изгубване на вещни права; в СП – брачният договор;
• Търговски договори – учредителните договори за търговски дружества (многостранни сделки), договори за търговско представителство, търговски сделки и др. Субсидирано се прилагат правилата на ЗЗД – чл. 288 ТЗ „За неуредените с този закон положения за търговските сделки се прилагат разпоредбите на гражданското законодателство“. В ТЗ има нещо като обща част (чл. 286-317). Има два вида търговски сделки: 1. По субективен признак – „Търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие“ (относителни); 2. По обективен признак чл. 286, ал. 2 „Търговски са и сделките почл. 1, ал. 1независимо от качеството на лицата, които ги извършват.“ (абсолютни търговски сделки). Друго деление е на едностранни и двустранни ТС-ки. При двустранните и двете страни са търговци. Има специални правила за двустранните ТС-ки (напр. лихва се дължи без да е уговорено, договор не може да бъде унищожен поради крайна нужда при явно неизгодни условия).
• Трудови договори – възникват от наем за работна сила. Биват индивидуални и колективни трудови договори. ЗЗД намира субсидиарно приложение.
• Процесуални договори – те са област на публичното право, освен при арбитражния процес (регламентацията на арбитража не е само в ЧП). Процесуалните договори са частноправни съглашения между равнопоставени субекти, но техният ефект е не винаги в ЧП. С публичен ефект са договорите по чл. 19 – арбитражно споразумение и чл. 117 ГПК. Арбитражната клауза си остава частноправно съглашение между две равнопоставени лица, но има публичен ефект – дерогира подсъдността на публичния съд и го отнася до арбитраж. Чл. 117 „С писмен договор страните по имуществен спор могат да посочат друг съд, а не онзи, на който делото е подсъдно съобразно правилата на местната подсъдност.“ не изключва подведомствеността на спора, а определя местната подсъдност, като изменя подведомствения съд.
• Брачен договор – изменя режима на имуществените отношения между съпрузите било като посочва режим на разделност или създава друг.
• Административни договори – пр. концесия, обществени поръчки, приватизационни договори. Тези договори са частноправни, но са сключени между частноправен субект и публично правен (или частно лице, което е финансирано по публичен ред). Различава се от договор между две администрации. Общото мнение е, че особеността на тези договори се дължи на факта, че единия субект е с двойно качество – публичноправен субект, но е страна по частноправен договор. Носител е едновременно на частни права и задължения, но и на империум. Мнението е, че се различават от другите договори, защото свободата на частноправния субект е ограничена. Освен това съдържанието на договора е предписано от закона едва ли не в повече случаи частноправния субект само се присъединява към тях.

Според Конов истината е друга – всяко съглашение с администрацията е желано. Администрацията е по дефиниция корумпирана, защото се разпорежда с чуждо имущество. Затова много често напр. обществените поръчки се дават на познати. От този факт страдат два вида обществени отношения: 1. Свързани с публичното благо, което се раздава. 2. Свързани с конкуренцията. Когато администрацията не предпочете най-добрия, а познатия се засягат тези отношения.

При административните договори е налице ограничение на договорната свободата, но за публичноправния субект. Затова закона създава сложна процедура – преминаване през АА, които са правно регламентирани и ще бъдат издадени от няколко органа; преминаване през някакъв конкурс; включително и трудно изменяне на договора. Административният договор се нуждае от прозрачност, за да не се разхищават публични средства. Частноправният субект в свободен да избере дали да участва, какво да предложи, дали да подпише договора. Административният договор осигурява публичния интерес от това услугата да бъде предоставена на най-добрия кандидат. Смисълът на тези договори е да пазят публичният интерес, от тези които го упражняват.

2 .Видове

1. Едностранни, двустранни и несъвършено двустранни договори. Консенсуални, реални и формални. Алеаторни договори.

ЗЗД има обща уредба на договорите. Може ли едностранно волеизявление да породи облигация? Чл. 44 узаконява едностранните сделки. За разлика от договорите, чиито последици възникват от общата воля на страните, то едностранните сделки са numerous clasus. ОП ги е признало (включително и обичаят). Ненаименовани едностранни сделки няма. Правилата за договорите се прилагат съответно и към едностранните сделки. Някои автори пропускат „съответно“ и прилагат всички правила. Нищожността на договора поради липса на съгласие е ≠ от липса на волеизявление. Не може да се каже, че едностранните сделки са нищожни, поради липса на волеизявление. Двустранните грешки водят до нищожност. Има грешки, които водят до унищожаемост (напр. една страна ли мисли, че другата е доктор по медицина, но другата страна не е в грешка, защото знае, че е доктор по право).

Договорите се разделят на едностранни и двустранни в зависимост от това дали се пораждат задължения само за едната страна или и за двете. При едностранните договори възниква задължение само за едната страна – дарение, влог, заем за послужване (дарението с тежест може да създава двустранност на договора). Двустранните договори пораждат права и задължения и за двете страни, и двете страни са кредитор/длъжник. По споразумение на страните някои едностранни могат да се сключват като двустранни договори (поръчка, влог).

Особености на едностранните договори:

1. Рискът от погиване или повреждане на предмета на задължението при едностранни договори е поначало за кредитора.
2. Не могат да се развалят.

Особености на двустранните договори:

1. Характеризират се със синалагма – едната страна се задължава, защото другата го прави. Ако за едната страна не възникне задължение, то не възниква и за другата.
2. Връзката между задълженията по двустранни договори е генетична и функционална – продължава и при изпълнението и при прекратяването на договора.
3. Неизпълнението на едната страна е основание другата страна да откаже насрещно изпълнение – чл. 90, ал. 1 ЗЗД.
4. Невиновна невъзможност за изпълнение на задължението на едната страна води до прекратяване на целия договор – чл. 89 „При двустранните договори, ако задължението на едната страна се погаси поради невъзможност за изпълнение, договорът се разваля по право. Когато невъзможността е само частична, другата страна може да иска съответно намаляване на своето задължение или разваляне на договора по съдебен ред, ако няма достатъчен интерес от частичното изпълнение“.
5. Рискът е за длъжника, освен при задълженията за dare.
6. Само двустранни договори могат да се развалят и да се прави възражение за неизпълнен договор.
7. Виновното неизпълнение на едната страна дава право на другата с едностранно волеизявление да прекрати договора чл. 87 ЗЗД.

Несъвършени двустранни договори са онези едностранни договори, при които при разваляне на задължението bona fide са били признати допълнителни искове – обратен иск на длъжника към кредитора. Длъжникът по заем за послужване е само длъжник, но ако вещта му причини вреди от скрити недостатъци, за които заемодателят е знаел, длъжникът може да се защити. Длъжник по този договор може да иска и заплащане на направени извънредни разноски за запазване на вещта. И двата иска не са свързани с волята на страните. Те произтичат от извъндоговорни източници – деликт и неоснователно обогатяване. Така е при мандатния договор, който по дефиниция е безвъзмезден. Съдържанието на обратния иск не се договоря и не следва от волята на страните, а от ОП. За несъвършените двустранни договори не се прилагат правилата на двустранните.

При влога и поръчката правото допуска да се уговорят като възмездни. Ако се уговори възнаграждение те се превръщат в съвършени двустранни договори. Несъвършени са само онези едностранни договори, при които възниква обратен иск.

Многостранни договори (д-р за дружество). При двустранните договори страните желаят различни неща, които логически съвпадат, за да се получи съгласие. При многостранните договори имаме не само възможност за повече от две лице, но и техните волеизявления са еднакви. Ефектът е, че възниква дружество. Според Конов това е договор, а не сделка, защото предполага консенсус и е многостранен не заради страните, а защото лицата искат да постигнат една цел, за разлика от сделките-решение, които могат се вземат с вишегласие.

Делението на безвъзмездни и възмездни според някои автори се отнасяло само за някои видове сделки (престационните). Конов не разбира делението на сделките/договорите на престационни и организационни. Според авторите само престационните договори се делели на безвъзмездни и възмездни. Престационните водели до имуществено разместване – които прехвърлят собственост/съществуващи права. Абстрактният принцип у нас е отречен, защото у нас договорите имат облигационно-вещно действие. Договорът за задължение за facere и нито едната страна не се обогатява не е ясно какъв е. Престационен е и договорът, с който се поема задължение, чието изпълнение ще доведе до разместване на блага. Възниква кои са непрестационните договори. Такъв бил предварителният договор, защото не се прехвърля права. Всеки договор, който създава задължение, чието изпълнение ще доведе до разместване на блага е престационен. Според Конов такова деление у нас няма и не е необходимо. У нас вещта става на купувача по силата на съгласието.

Облигационните договори се делят на възмездни и безвъзмездни. Практическото значение на това деление е, че законът дава по-добра защита на придобилият по възмезден начин. При възмездните договори се прилагат чл. 78 ЗС, чл. 135, чл. 646 и 647 ТЗ и др. Според едни автори възмездните договори са синалагматични, при тях има еквивалентност и от това следва, че двустранните договори са само възмездни. Това е глупост! Договорът за заем е едностранен, но може да е възмезден. Според други автори не е вярно, че само едностранните договори са безвъзмездни, но търсят еквивалентност. Според трети – безвъзмезден е онзи особен договор, при който имаме дарствено намерение. Според проф. Таджер едностранните сделки по дефиниция са безвъзмездни, защото не може да имаме насрещно задължение. Според други автори с оглед практическото значение безвъзмездност ꞊ дарение.

Има актове, които обаче не са нито безвъзмездни, нито безвъзмездни – обезпечителните договори. Според Ст. Стефанов те са незаинтересовани. Тази теория не е популярна у нас.

ЗЗД – отм. е съдържал дефиниция на безвъзмездни и възмездни в чл. 5 „Договорът е възмезден, когато всяка една от страните иска срещу една равноценност да си достави една полза. Договорът е безвъзмезден, когато всяка една от страните иска да достави една полза на другата даром“. Много автори в основата на безвъзмездните договори слагат дарението. Заемът като безвъзмездна сделка е без лихва. Безвъзмездният заем има идея на щедрост, но това не е подарък, защото заемателят дължи да върнете парите. В щедрост е това, че е без лихва. Във Fr заемите са приети за незаинтересовани договори, защото няма нито безвъзмезден, нито възмезден характер.

При поръчителството също не се дава, но и не се получава нищо. Ако приеме, че поръчителството, ипотеката и залогът са безвъзмездни то всички могат да бъдат свалени с павловия иск (чл. 135 ЗЗД). Всеки ще каже, че ипотеката или залогът му вредят и ще ги отмени. Нито поръчителя, нито ипотекаря са искали да надарят някои.

Според Конов, Апостолов най-добре определя, че при безвъзмездните два елемента: 1. Обективно няма насрещно задължение; 2. Субективно – има проява на щедрост. Когато няма и двата елемента, няма безвъзвъзмездна сделка.

Кожухаров трябва да се разграничи от буржоазната теория и приема, че поръчителството е безвъзмездна сделка. Калайджиев първоначално също е приемал тази теза, но след това е започвал да променя мнението си – поддържа, че обезпечителните договори са акцесорни и зависят от главното задължение.

Римското право е разделяло договорите на консенсуални, реални и формални. Това деление е неприложимо, тъй като отрича възможността един и същ договор да едновременно и формален и реален, или и формален и консенсуален. Конов подкрепя тройното деление.

В зависимост от това дали сделката се изчерпва само с волеизявлението на страните или е необходимо предаването на вещта, договорите се делят на консенсуални и реални. При консенсуалните договори е достатъчно постигането на съгласие, за да е сключен договорът, макар че неговото действие може да е отложено от условие или срок. Договорите са консенсуални, освен ако законът или страните предвиждат друго. Според М. Марков, ако по волята на страните се промени консенсуални характер на договора, могат да бъдат застрашени общественият интерес и правната сигурност. Във ФС на реалните договори се включва допълнителен елемент, предвиден в закона (предаване на вещ, плащане на сума). Пример за реална сделка е договор за залог (чл. 156, ал. 1 ЗЗД „Договорът за залог е действителен само ако заложената вещ бъде предадена на кредитора“), договор за заем за послужване, договор за влог (чл. 250 ЗЗД) и др. При реалните сделки, при които ФС включва и предаване на вещ, действието по предаване на вещта не е акт по изпълнение на възникнало от договора задължение, а елемент по сключване на сделката. Уредбата на реалните договори е императивна и не може да се променя от страните.

Договорите се разделят на формални и неформални в зависимост от това дали закона предписва форма за тяхната действителност. Неформалният характер на договорите е принцип. Единствено закона може да установи изискване относно формата за действителност. В ТП се признава значение и на уговорената от страните форма (чл. 293 ТЗ). Формални по принцип от уредените в ЗЗД договори са поръчителството (чл. 138, ал. 1, изр. 2 „Този договор трябва да бъде извършен в писмена форма“), ипотеката (чл. 167 „Договорът за ипотека се сключва с нотариален акт“) и дарението на движими вещи (чл. 225, ал. 2 „Дарението на движими имущества трябва да стане в писмена форма с нотариално заверени подписи или чрез предаване, а на ценни книжа – по надлежния начин за прехвърлянето им“). В останалите случаи е от значение обектът на задължението – чл. 18 „Договорите за прехвърляне на собственост или за учредяване на други вещни права върху недвижими имоти трябва да бъдат извършени с нотариален акт“. Изискването за форма важи и за допълни споразумение, с които договорът се изменя, допълва или прекратява.

Формата може да има значение и за доказване (чл. 164 ГПК); за противопоставимост (чл. 156, 237, чл. 292 ал. 2); основание за издаване на заповед за изпълнение (чл. 160 и 173) и др.

Според Конов с оглед начина на сключване на договорите (фактическият състав), те се делят на консенсуални (съгласие), реални (съгласие + предаване) и формални (съгласие + форма). В ОП^-о при консенсуалните договори простото съгласие обвързва (принцип на консенсуалното начало). Съгласието е достатъчно, без да е необходим друг акт (предаване при реалните), нито е необходимо тържественост (форма). Договорите са по принцип консенсуални. Когато е необходимо нещо друго – напр. традиция (предаване), договорът не е консенсуален. Реални са договорите за заем, влог, заем за послужване. По-голямата част от реалните договори се опитват да ги направят консенсуални. Реален договор е и залогът по ЗЗД (реален залог). Приема се, че ръчното дарение, което става чрез предаване на вещта, също е реален договор („Дарението на движими имущества трябва да стане в писмена форма с нотариално заверени подписи или чрез предаване“). Развитието на правото не толерира реалните договори. Реални са само тези, които законът е определил като такива. При формалните договори също простото съгласие не е достатъчно – нужна е традиция, спазване на определена форма.

Изключенията от консенсуалността са две: реалността и формалността. Формалните изискват форма за действителност с оглед вида на договора. Формален заради типа договор е договора за дарение: чл. 226 – движими вещи с нот.заверка на подписа, и чл. 18 ЗЗД за недвижимите имоти. При дарението на дв.вещи съществува алтернативата чрез предаване. Формален заради типа договор (каузата, типичната правна цел), а не заради неговият предмет е договора за поръчителство (чл. 138 ЗЗД – писмена форма). Формален е и договорът за ипотека – нот.акт.

Във Франция договорът за продажба е консенсуален, но докато няма документ правото не може да се докаже – необходимо е обявяване на договора. Между страните договорът е перфектен при съгласие, но за да е известен на третите лица трябва да бъде вписан, т.е. трябва да има акт. У нас е създадена по смесена система. Макар договора за продажба да е консенсуален = неформален, в някои случаи се изисква форма, заради предмета на договора – за недвижими имоти нот.акт. Докато договорът няма форма вещното и облигационното действие не може да настъпи. За да се зачете принципа на консенсуалното начало, поне на облигация, е въведен предварителният договор – с него може да се постигне съгласие за вещта и цената в частна писмена форма. Предварителният договор създава облигационна обвързаност.

Договорите ги делим на три: консенсуални (по принцип), реални (много малко) и формални. Това положение въвежда някои да мислят (Калайджиев, Таджер), че договорът може да бъде едновременно и формален, и консенсуален. Когато правим деление не на договорите, а на сделките, то едностранните сделки няма как да бъдат консенсуални – няма консенсус! Само договорите могат да бъдат консенсуални.

Възмездните договори се разделят на комутативни и алеаторни в зависимост от това дали определена стойността на това, което се дължи от страните при сключването на договора. По правило уредените договори на ГП имат комутативен характер – всяка от страните знае каква облага ще получи още при сключване на договора. Реалните договори (влог, залог и т.н.) задължително са комутативни. Алеаторните договори съдържат неопределеност на имуществената престация на едната страна или и на двете страни. Могат да бъдат както уредени в закона (продажба на наследство, договор за застраховка), така и неуредени договори (прехвърляне на недвижим имот срещу задължение за издръжка и гледане). Алеаторните договори се характеризират с две особености: ако отсъства шанс, напр. защото престация е предварително известна, това води до нищожност на д-ра поради липса на съгласие и основание. На следващо място, не могат да бъдат унищожени поради крайна нужда при явно неизгодни условия, тъй като шансът измества еквивалентността.

Има твърдение, че договорите биват едностранно алеаторни и двустранно алеаторни (едната престация е неизвестна/двете са неизвестни). Алеаторен идва от шанс. Хазартните съглашения са първите – облог, при който престациите са определени, но не е известно кой на кого ще дължи. Това са първите алеаторни договори и са били забранени. Според Конов чисто алеаторни са тези, при които шансът, рискът е единствената цел, но те са извън правото (чл. 546 и сл. ст. ЗЗД). Наред с тях има и други, като напр. договорът за застраховка. Страните имат легални икономически цели – не се знае дали ще се дължи, какво ще се дължи. Друг пример е договорът за пожизнена рента (у нас не е уреден) или договорът за издръжка и гледане. При продажба на наследство прехвърлителят е длъжен да гарантира само качеството наследник, не отговаря за качеството на наследството.

Според Конов делението едностранни/двустранни алеаторни договори е глупост. Такова деление е можело да се намери по ст. ЗЗД – чл. 6 „Договорът е случаен, когато за двете договарящи се страни или за едната от тях ползата зависи от едно неизвестно събитие. Такива са: договорът за застраховане, заемът на риск, играта, обзалогът и пожизнената рента.“. Истинският критерий не е свързан с престацията, а с това, че има елемент на риск – печалба, загуба, не може да се прецени. „Алеата“ е, че към момента на сключване не може да се съобрази интереса. Но според Конов, дори престацията да не е известна, договорът е комутативен, когато няма елемент на шанс. Договорът за дружество не е алеаторен, защото има свързаност на загубите и печалбите и е изключена възможността единият да загуби, а другият да спечели. Рискът не е между страните. Договорът за изработка също е комутативен. При алеаторните винаги едната страна губи, а другата печели. Договорът има възмезден и разменен характер, като е уравновесен шанса.

В учебника на Калайджиев, той отделя място за електронния документ. Има се за цел ЕД^-т да се приема като доказателствено средство, а не да е изискване за форма в националното законодателство. ЗЕДЕП  обяснява какво е ЕД^-т, ЕП^-с и т.н. Квалифицираният електронен подпис е сигурен и чл. 13, ал. 4 му дава значението на саморъчен. Това у нас е заблудило някои, че има форма за действителност. Това може да обърка хората, че може да се поеме поръчителство с електронен подпис. Правилното инкорпориране на Директивата е направено в BGB, където се изключва поръчителството да е прието чрез ЕП-с. Някои смятат, че този закон внася изменение при сключването на договорите.

2. Свобода на договаряне. Ненаименовани договори. Каузата в облигационното право. Абстрактни сделки.

 

Българското облигационно право се основава на теорията за автономията на волята и принципа за свободата на договаряне (чл. 19, ал. 1 и 2 КРБ). ЗЗД урежда този принцип в чл. 9 „Страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителните норми на закона и на добрите нрави“. Това е свобода страните да определят съдържанието на договора, стига то да не противоречи на императивните ПН и на добрите нрави. Свободата на договаряне позволява на страните да решат дали и какъв договор да сключат, кога и къде, в каква форма и др.

Ограничения са напр. лицензионно-разрешителен режим, относно предмета, съдържанието и формата (чл. 18). Неспазването на чл. 9 ЗЗД е основание за нищожност на договора. Свободата на договаряне е ограничена и от обществения ред, който се състои от основните принципи на правото.

Според Конов свободата на договаряне не бива да се разглежда както я представя Калайджиев. В чл. 9 и 20 а се съдържа свободата на договаряне. За Конов свободата на договаряне ꞊ автономия на волята. Тя има различни степени: 1. Свобода на избор дали да се сключи определен договор, с кого, типът договор. 2. При свободата на договаряне има възможност да се отклоним от диспозитивните правила на закона. 3. Може да се сключи договор, който обективното право не познава – ненаименован. В Международното право има още една степен – избор на закон. Зачитането на автономията на волята има и темпорално изражение – не може да се измени съдържанието на облигацията, без приемането на нов закон, който да има обратно действие. Не може да се наложи на страните режим, който не са желали. Би трябвало да им се даде свобода да излезнат от него. Ще се посегне на автономията на волята, ако се измени последицата от сключения договор, без на закона да му е придадено обратно действие.

Границите на свободата на договаряне са определени в чл. 26 ЗЗД „Нищожни са договорите, които противоречат на закона или го заобикалят, както и договорите, които накърняват добрите нрави, включително и договорите върху неоткрити наследства“. Недействителността е обратното на свободата на договаряне. Други императивни ограничения са чл. 94 („Недействителни са уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл или за груба небрежност“), чл. 113 („Недействително е съглашението, с което се скъсяват или удължават установените давностни срокове, както и отказът от давност, преди тя да е изтекла“), чл. 152 „Съглашение, с което се уговаря предварително, че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта, както и всяко друго съглашение, с което се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора, различен от този, който е предвиден в закона, е недействително“. При нищожна клауза е налице частична недействителност, част от договора е нищожен. На нищожността може да се позове всяка от страните, докато унищожаемостта е едностранна нищожност. За нищожността не е необходимо съдебно решение, а при унищожаемост сделката е валидна, но страната може да се позове на порока. Може да има абсолютна недействителност (всички могат да се позоват) и относителна (само една от страните).

Много автори прилагат поправително тълкуване (Таджер) и според тях сключената сделка от малолетен е нищожна, поради липса на съгласие. Според Конов, ако сделката е изгодна за малолетният не би трябвало да е нищожна, а унищожаема и той да има право да се позове на нея.

Ненаименованите договори – връх на свободата на договаряне (чл. 7 ЗЗД отм „Договорите, и да имат и да нямат собствено название, се подчиняват на общите правила, които съставят предмет на настоящия отдел“). Не са уредени в закона. Първоначално изискването за кауза е относно ненаименованите договори, а впоследствие и до останалите. За ненаим.от значение е тяхната икономическа значимост – те са разменни, двустранни. Според Кожухаров предварителният договор бил ненаименован – уреден е в ЗЗД. Съглашението, оето има кауза, колкото и нетипично да е ще бъде обвързващо. Обвързващата сила се намира в чл. 9 и 20а. При ненаименованите договори страните са свободни да уговарят съдържанието. Те биват няколко групи:

1. Съчетание от уредени договори (комбинация) – напр. наем и изработка. За всяко задължение се прилага правилата на съответния договор.
2. Нямат аналог, тъй като са с различна престация от типичната. За тях се прилагат правилата на договори, които имат подобни задължения, както и общите правила (напр. договорът за прехвърляне на имот срещу задължението за гледане и издръжка). Според Конов договорът срещу задължение за издръжка и гледане може да се каже, че е комбинация между прехвърляне на имот и пожизнени услуги или, че няма аналог – едно и също е: договорът не е уреден и се крепи на съгласието, стига да не се нарушават добрите нрави и императивните правила на закона.
3. Договори, които са били уредени в ЗЗД, но по действащото право не са уредено, но и не са забранени (рента секвестър, антихреза, игра, обзалог). Тяхната допустимост се преценява с оглед съответствието им с добрите нрави.

Каузата в ОП е типичната и непосредствена правна цел на сделката. Типичната правна цел на сделката може да се разглежда и като критерий за определяне на типа сделка – продажба, замяна, дарения, наем. При продажбата продавачът винаги иска да получи цената, а купувачът вещта. Обратно, абстрактна е онази сделка, вкл.договор, която няма типична правна цел, а може да има различни основания – зад нея могат да се крият различни пр.фигури и различни икон.цели. Има договори, които могат да обслужват различни цели (каузи) – опрощаване, цесия, поемане на дълг. Калайджиев приема, че при тях каузата варира (Конов не приема, че каузата може да варира). У нас тези договор рядко се означават като абстрактни. Съобщаване на длъжника и легитимацията на цесионера имат един и същ ефект, независимо от това дали цесията е възмездна, дарствена или е извършена с оглед друго основание и в този смисъл те са абстрактни, подобно на традицията на дв.вещи. Абстрактността пречи на третите лица да познават каузалното отношение, за разлика от случаите на типична за дадената сделка кауза. Абстрактна е тази сделка, която няма типична непосредствена цел, може да обслужва различни цели – различни каузални отношения, а независимостта на последиците й за трети спрямо каузалното отношение лица не е необходим белег за абстрактността. За френското право изискването за кауза представлява конститутивен елемент и му се дава юридическа сила. У нас заради изискването за кауза (чл. 26, ал. 2 „Нищожни са и договорите, които имат невъзможен предмет, договорите, при които липсва съгласие, предписана от закона форма, основание, както и привидните договори. Основанието се предполага до доказване на противното“ – основанието се предполага до доказване на противното и не се отнася и до едностранните сделки) гледаме на всички договори като каузални и приемаме, че каузата е типичната правна цел. Т.е. смесват се два възгледа в едно. За Конов въпросът за каузата като конститутивен елемент на договора – чл. 26, ал. 2, е различен от въпроса за абстрактните сделки, а обединяването на тези два въпроса представлява смешение. В този смисъл под кауза се разбира онова икономическо или правно отношение, което се има предвид при извършването на даден пр.акт, който сам за себе си може да се определи като абстрактен, защото чрез него могат да бъдат пр.уредени различни отношения или да бъдат постигнати различни цели, тъй като актът няма типична правна цел. Даването на парична сума може да представлява плащане на задължение (solvendi causa), даване на заем (credenda causa) или влагане на сумата на влог. Каузата отговаря на въпроса за какво се задължава. Немското право познава абстрактните сделки – които нямат типична правна цел, т.е. това което характеризира договора. Има обаче сделки, включително и договори, които нямат типична правна цел – прехвърлянето на вземане може да е чрез продажба, дарение и т.н. Всяка сделка има кауза, но ако при каузалните сделки каузата се съдържа в самата сделка, абстрактните сделки могат да обслужват различни каузи и за това тяхната кауза стои извън сделката – каузалното отношение стои извън сделката, която създава правния ефект.

Калайджиев: приема се, че каузата е характерна само за престационните договори (някои автори Кр. Таков отричат това деление). Абстрактните договори са допустими само ако са уредени в закона (пр. банкова гаранция чл. 442 ТЗ. При някои договори основанието може да варира, но те не са абстрактни – напр. цесия. Конов не мисли така. Според него каузалните договори съдържат каузата в себе си, а абстрактните я намират отвън, в друго отношение и затова могат да обслужват различни каузи.

Каузата има две различни значения: 1. На типична цел, което може да отсъства при основаните но формалното начало абстрактни сделки; 2. На конститутивен елемент, особено при ненаименованите договори.

3. Типови договори, бланки и договори при общи условия.

Общите условия са предварително и едностранно формулирани клаузи, които се предлагат от техния създател при сключване на множество еднотипни договори с различни лица и стават задължителни само ако бъдат писмено приети (чл. 16, ал. 1 „Когато предложението включва общи условия, приемането е действително, ако съдържа писмено потвърждение на общите условия“). Наричат се още стандартни условия. Цели се да улеснят сключването на договора и да внесат еднаквост в режима на договорите, сключени от един търговец. Но факта, че са подготвени от едната страна е отрицателно им черта – нечетливи, неразбираеми и т.н. Общите условия са известни и като договор за присъединяване, тъй като практически няма как да се променят. Много често от страна на търговеца, който ги сключва няма компетентност да ги изменя. Свободата на договора спира до избора дали да се сключи или не този договор.

Договор при общи условия е всеки договор, сключен чрез предлагането на общи условия от едната страна и приемането им от другата. Практиката показва, че насрещната страна рядко предлага алтернативни на предложените уговорки, особено ако е икономически по-слабата. Това налага въвеждането на специални правила за защита на страната, на която се предлагат общи условия. Общите условия се съдържат в предложението. Те се дерогират от другите уговорки /индивидуалните уговорки/, които им противоречат – ал. 2 „При несъответствие между вписани уговорки и уговорки в общите условия имат сила първите, макар и вторите да не са заличени“. В чл. 298 ТЗ се съдържат специални правила за търговските сделки. Правилата на ЗЗД имат общ характер и се прилагат субсидиарно, доколкото липса уредба в търговското право и правото за защита на потребителя.

Нормите, уреждащи действието на общите условия имат императивен характер. Общи правила, уредени в ЗЗД са:

1. Когато някоя от страните включва в предложението си за сключване на договор общи условия, те стават част от договора само ако насрещната страна писмено е потвърдила, че ги приема. Изискването за писмена форма се отнася само до изявлението за приемане, а не до самите общи условия.
2. В договора могат да бъдат сключени и други правила. При несъответствие между общите и особените сила имат особените. Предполага се, че особените изразяват волята и на двете страни.
3. Изменението на общите условия по начало изисква съгласието и на двете страни. Изменението/заменянето има сила за насрещната страна само ако тя е уведомена и не е заявила писмено в дадения й достатъчен срок, че отхвърля изменението или замяната. При несъгласие договорът остава с първоначалното съдържание.

Договорите при общи условия се тълкуват по правилата на чл. 20 ЗЗД. При тълкуването следва да се акцентира не толкова върху действителната обща воля (която е само на едната страна), колкото върху обичаите в практиката и добросъвестността. Възможно е общите условия или отделни техни елементи да са недействителни. Договорът ще е недействителен, освен ако недействителните части не са заместени по право от повелителните правила на закона или когато може да се предположи, че договорът би бил сключен и без недействителните му части.

Има законови задължения да се предлагат общи условия – за влогонабирането и за кредитирането (чл. 57 и 58 ЗКИ), за да се осигури равното третиране на техните клиенти, както и по чл. 239 КСО.

Особени режими са уредени в чл. 298 ТЗ (неоспораването им е приравнено на приемане), чл. 21 ЗПощУсл (без писмен договор, сключва се при предаване на практиката), чл. 186 КЗ (трябва да се предадат преди сключване на застрахователния договор) и др.

ЗЗП урежда режим за общите условия, чието предназначение е да бъдат защитени потребителите. Потребител е всяко лице, което придобива стоки или ползва услуги, които не са предназначение за извършване на търговска или професионална дейност… Чл. 143 ЗЗП съдържа списък на неравноправни уговорки в договор, сключван с потребител, който не е изчерпателен. Неравноправна е онази уговорка, която е във вреда на потребителя, не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца и потребителя. Неравноправните уговорки са нищожни, поради противоречие със закона. Уговорките са действителни само ако са уговорени индивидуално.

Индивидуалният договор е това, което страните подписват и оттам се препраща към общите условия. Освен тях може да имаме и типови договори – може да се препраща и към тях. При противоречие между типов договор и общи условия – прилага се типовия договор. Ако индивидуалният договор е подчинен на общи условия, но препраща към типов договор той се прилага.

Договорите при общи условия трябва да се отграничават от условията, установени в подзаконов акт, както и от рамковите договори (с тях се определят предварително условията на договорите, които страните възнамеряват да сключат за определен период). Рамковите договори не съдържат едностранно изготвени общи условия.

Типовите договори не са нормативен акт. Представляват изработен от трето лице проект, който е предназначен да улесни страните, сключващи договора. Типовите договори съдържат клаузи, даващи разрешение на типичните въпроси за дадения вид договор. Достатъчно е да се добавят индивидуализиращи данни за страните, количество и цена. Наричат се още стандартни договори. Това са бланките, може да бъде и това, което се тегли от Сиела или Апис. Представляват примерен договор, който е направен от трето лице. Обикновено се правят от асоциации (чартъри). Насочени са да създадат добросъвестни отношения между страните.

Бланки – един типов договор може да бъде бланка, може да бъде и договор при общи условия за попълване от клиента. В случая се има предвид бланки, изработен от търговец, които препращат към общите условия.

Битка на формулярите – прилагат се общите условия на последния документ, който препраща към тях. Общите условия стават част от договора, доколкото имат общо съдържание.

Рамков договор – придава цялостност на множество отношения. Могат да бъдат повтарящи се, бъдещи, периодични отношения. В този договор се уговарят всички клаузи и процесът на сключване е улеснен. Друг вид рамков договор е umbrella agreement – цели да се придаде единност на множество разнотипни отношения. Напр. при прехвърляне на бизнес (нот акт за прехвърляне на недв.имот, пренаемане, персонал и др. Ако един от имотите се окаже, че не е собственост на прехвърлителя, то е индивидуален акт и ще се отмени, но ако има сключено между страните споразумение ще даде възможност да се развали целия договор). Законодателят мълчи за този тип договори и съдът приема, че не е налице рамков договор, защото ЗЗД не го познава. Третата функция на рамковия договор е да замести отношенията между страните с уговорени условия.

Формулярни договори – вид договори при общи условия. Другата страна може да приеме или не сключването, но не може да се договаря по съдържанието – не може да съдържа индивидуално уговорени клаузи (пр. застрахователна полица, предлагана от агент).

2. Особености на договора търговското и трудовото право.

1. Особености на договора търговското право

 

В търговското право са уредени различни правила относно договорите, в сравнение с тези в облигационното право.

1. Търг, публична покана, публично предложение

ТЗ също регламентира особени правила при сключване на сделки чрез търг. Съответното предложение се прави от участник в търга и т.нар. наддавателно предложение. ТЗ съдържа в общите си правила особени правила относно сключването на търговски сделки.

Чл. 290 ТЗ урежда т.нар. публична покана – волеизявление, с което съответният търговец поканва останалите правни субекти да му отправят предложение за сключване на сделката. Публичната покана е волеизявление, което се отправя чрез тарифи, ценоразписи, каталози, средства за масово осведомяване или по друг начин (напр. на една витрина има изложена стока – това е покана от страна на търговеца). Публичната покана е волеизявление, което се отправя до неограничен кръг лица и се приема, че за да се отграничи от рекламата например, публичната покана следва да съдържа цената на предлаганата стока. Законодателят регламентира  обвързващо действие на публичната покана – лицето, което е отправило тази покана не може неоснователно да откаже да приеме отправено му предложение, в съответствие със съдържанието на тази покана. Ако предложителят неоснователно откаже приемането на офертата, той дължи обезщетение за вреди. Уредената в 290/2 отговорност на предложителя е разновидност на уредената в чл. 12 ЗЗД преддоговорна отговорност.

В 291 ТЗ се регламентира публичното предложение публична оферта – предложение, което се отправя до неопределен кръг лица, може да бъде отправено и чрез средства за масово осведомяване – публичната оферта следва да съдържа освен цената на предлаганата стока, също така – предлагано количество и срок за приемане на предложението. Една от основните разлики между публичната покана и публичната оферта е, че при публичната покана не е необходимо да има предлагано количество стоки и срок за приемане. Публичната оферта обвързва предложителя до изчерпване на количествата, респ. до изчерпване на срока.

Прави се заключението, че предмет на публична оферта могат да бъдат само заместими средства, но не например недвижими имоти. В случай, че количеството е изчерпано, респ. срокът е изтекъл, предложителят може да откаже сключването на договора, без да понася санкции. Дори и да не е изчерпано количеството, а е изтекъл срокът, може да откаже сключването на договора.

2. Презумпция относно мълчанието

В ТП има обща презумпция относно мълчанието – 292 ТЗ – мълчанието при сключването на ТС се приравнява на съгласие. В ГП е обратното. За да влезе в сила тази презумпция, трябва да са налице две предпоставки – 1) двете страни да се намират в трайни търговски отношения. В литературата и в съдебната практика има различни становища кога са налице трайни търговски отношения – едни смятат – изключително (и съдебната практика), че за да са налице такива отношения е необходимо да са били сключени повтарящи се еднородни сделки (напр. търговия с хляб). Други приемат, че такива са налице, когато между страните се сключат две или повече сделки, без да е необходимо те да имат един и същи предмет. Преобладаващо в съдебната практика се приема първото. Но има практика – едно решение на арбитражния съд на БТПП – но в това решение двете сделки са били свързани (договор за консигнация; договор за превоз). 2) Втората предпоставка – предложението за сключване на сделката да не бъде отхвърлено веднага (в смисъл на някакъв разумен срок). Приема се в литературата и съдебната практика, че отхвърлянето следва да бъде изрично, но законодателят не регламентира форма за това изрично отхвърляне – може да бъде устно. Най-добре би било да е в писмена форма. 292 не казва дали е приложим само за търговци или не. Старият ТЗ предвижда, че за да влезе тази презумпция е необходимо двете страни да са търговци. Въпреки, че не е изрично казано, приема се, че само в отношения между търговци можем да говорим за трайни търговски отношения. Приложима ли е тази презумпция когато законодателят е регламентирал форма за действителност на сделката, която следва да бъде сключена? Например предложението е направено в писмена форма. Смята се, че тази презумпция не е приложима по отношение на формалните сделки.

Принципно в литературата се приема, че 292 въвежда необорима презумпция, Калайджиев приема, че е фикция, съдебната практика – оборима презумпция. Става въпрос за необорима презумпция (Антонова).

В ал. 2 на 292 законодателят въвежда задължение за търговеца, който е отхвърлил предложението, той е длъжен да пази с грижата на добър търговец изпратеното му. Това задължение отпада при наличието на една от двете предпоставки. Ако търговецът, който е отхвърлил предложението не е обезпечен относно пазеното – или пазенето е свързано с по-големи неудобства от обичайното. Задължението отпада ако пазенето е свързано с по-големи неудобства, ако отхвърлилият предложението е изпратено в складово помещение, но това помещение е необходимо за неговата търговска дейност.

3. Представителство

Търговската сделка може да се сключи лично или с представител (законен или въз основа на упълномощаване). Когато една сделка е сключена без представителна власт, съгласно чл. 301 ТЗ, тя обвързва търговеца, ако той не ѝ се противопостави веднага след узнаването, т.е. по подобие на 292 ТЗ, и тук законодателят от бездействието на търговеца презумира одобрението на сделката. Приема се, че противопоставянето трябва да бъде изрично и в тази хипотеза законодателят не предвижда форма на волеизявлението за противопоставяне. Търговецът следва да се противопостави в разумен срок веднага след узнаването на извършването на действието. Приема се, че 301 въвежда необорима презумпция (има решения според които е оборима). Има спор относно приложното поле на чл. 301 ТЗ. Според преобладаващото становище 301 ТЗ е приложим по отношение на всички правни действия, извършени от името на търговец без представителна власт – извлича се от 301, където се говори за действия (а не само сделка), както и 288 ТЗ. Според по-ограниченото становище 301 е приложим само по отношение на сделки, сключени от търговеца без представителна власт – с оглед на систематично тълкуване – намира се в част 3 ТЗ, раздел 2.

4. Усложнения, свързани с наличието на одобрение или разрешение от държавен орган – 295 ТЗ

Примери за такива са чл. 26 ЗЗК  (практика на КЗК) – за да може да се сключи договор между предприятия, при който се стига до концентрация, е необходимо решение на КЗК. Чл. 28 ЗПСК – търговски дружества с над 50 процента държавно участие – за определени сделки, трябва да има разрешение от агенцията за следприватизационен контрол или общинските съвети. Липсата на разрешение или одобрение води до невъзможност сделката да породи правни последици. Специално във връзка с 295, авторите като че ли не са засягали въпроса за какъв вид недействителност става дума – поради незавършен ФС или за висяща недействителност. Страната, която следва да предприеме действието по получаването на разрешение или одобрението следва да положи т.нар обичайна грижа и да понесе разноските, свързани с получаването им.

5. Определяне на клаузи от трето лице

Усложнения са регламентирани и в 299 ТЗ – страните по сделката са се съгласили определени клаузи от сделката да бъдат определяни от трето лице. Страните могат да се споразумеят всякакви клаузи да се определят от това трето лице. Ако третото лице не уточни съответните уговорки от сделката, всяка една от страните притежава преобразуващо субективно право, упражнено по съдебен път да иска от съда той да определи съответните клаузи. В този случай съдът, определяйки клаузите следва да се ръководи от целта на договора, останалото съдържание на сделката и от търговския обичай – произнася се и по целесъобразност.

Сходна хипотеза – 300 ТЗ – страните са уговорили при настъпване на допълнителни обстоятелства да допълнят или да изменят договора, ако не постигнат съгласие, всяка от тях може да иска от съда да попълни договора. Съдът изхожда от същите критерии.

6. Форма на търговските сделки.

            Основната разпоредба е чл. 293 ТЗ. Въз основа на него се прави изводът, че по принцип търговските сделки са неформални, с изключение на случаите, когато в специален закон е предвидена писмена или друга форма. На практика много са малко неформалните ТС. Сделките с инвестиционни ЦК, банкови сделки, застрахователните договори са формални сделки. Разликата в правната уредба относно формата в сравнение с ГП. Писмената форма – в гражданското право писмената форма се счита спазена, когато е съставен съответен писмен документ, който съдържа подписите и на двете страни по сделката. В ТП, писмената форма се счита за спазена в още две хипотези – 1) когато съответно волеизявленията на страните по сделката са записани по технически начин, който дава възможност те да бъдат възпроизведени. Напр. водят се разговори, преговори чрез конферентна връзка, използва се диктофон и се записват. Но става въпрос за волеизявление, което може да бъде възпроизведено по технически начин, а не чрез свидетелски показания.

Когато волеизявленията са направени по факс и от книгите и документите е изключено неточното представяне – също е спазена писмената форма. 293 ТЗ говори за телефакс и телекс.

Писмена форма за действителност на сделката или по-засилена форма от предвидената в закона, може да бъде уговорена от самите страни по сделката. Докато в ГП такава форма може да се установява по силата на правна норма.

По отношение на тази специфика, някои автори приемат, че споразумението на страните за въвеждане в писмена или по-силна форма, трябва да бъде в писмена форма. Но същите автори приемат, че впоследствие тази писмена форма може да не бъде спазена и така страните променят първоначалната уговорка. В тази хипотеза, когато страните уговарят форма – ако са уговорили форма за действителност и за доказване – двете трябва да се разграничават. Разликата е в това, че, когато страните са уговорили форма за доказване на сделката, те могат да използват и други доказателствени средства, включително свидетелски показания и да твърдят, че са се споразумели и по други въпроси, които не са включени в договора. Тогава, когато са уговорили форма за действителност – не могат да доказват нещо различно от вписаното в самия договор.

Неспазването на формата не води автоматично до нищожност на сделката. За да се счете, че сделката е нищожна е необходимо съответната страна по сделката да е оспорила действителността на волеизявлението си. В съдебната практика се приема, че това оспорване може да бъде както изрично, така и чрез конклудентни действия. Самият закон не въвежда начин и форма, в която да бъде извършено оспорването. Не е необходимо оспорването да е изрично, се приема в решение на съда – страната, ако е приела изпълнението на насрещната страна, тя на практика потвърждава действителността на своето волеизявление и сделката е действителна и валидна.

Преобладаващо се приема (за писмената форма), че най-строгата форма за действителност на сделката, която законодателят въвежда е писмена с нотариална заверка на подписите. Не е позната нотариалната форма.

Принцип е, че когато в закон или по съгласие на страните е уговорена писмена или друга форма за действителност, то тя е приложима както по отношение на сключването на сделката, така и по отношение изменение, допълнение, изпълнение (по отношение на всяко изпълнение да се съставят констативни протоколи) и прекратяване (приемо-предавателен протокол) на договора.

7. Общи условия – 298 ТЗ

Специална уредба има в КЗастраховането, ЗЕнергетиката, ЗЗП, ЗКИ и др. В правната литература съществуват различни становища относно правната характеристика на общите условия. Според по-изолирано становище общите условия са подзаконов НА. Преобладаващо се приема, че те са абстрактно формулирани клаузи, изразяващи типичното по отношение на определен вид търговска сделка. Те се формулират от лицето, което предоставя съответен вид стока, респ. услуга. Приема се, че по принцип ОУ имат по-голямо приложение между търговци и нетърговци. Чрез ОУ-я могат да бъдат формулирани всички правни положения и отношения по конкретна сделка; могат да бъдат формулирани и само отделни уговорки, свързани с местоизпълнение или с подсъдност на бъдещи спорове (в литературата има автори, които разграничават договори при общи условия и т.нар. типови договори. При типовия договор следва да бъде цялостно определено съдържанието на определената сделка. Няма типов договор, ако са определени само определени клаузи на договора. Но това е пресилена разлика). Сделките при ОУ трябва да се различават от хипотезите, при които законодателят в правни норми определя съдържанието на конкретна сделка, като се предвижда, че липсата на съответен реквизит води до недействителност на сделката (при менителница, запис на заповед, чек – се казва какво трябва да е съдържанието). При сделките при ОУ законодателят в определени хипотези ограничава свободата на договаряне, като в тази насока има две ограничения – 1) когато съществува законово задължение за сключване на съответен договор при общи условия. Напр. задължителните застраховки – по отношение на определени категории правни субекти – застрахователите, които са предлагат такива, не могат да откажат сключването на такъв договор). 2) Свободният избор на контрахент по договора – напр. ЗЕнергетиката – по принцип потребител на топлоенергия следва да сключи договора – 2/3 от собствениците, за останалата 1/3 няма свобода.

ОУ стават задължителни за насрещната страна, ако тя писмено заяви, че ги приема. Но има отклонения от принципа: 1) ЗЕнергетиката – доставчикът на топлинна енергия трябва да публикува ОУ в един централен, и местен ежедневник – 30 дни след публикацията ОУ стават задължителни за потребителите; 2) ТЗ – ако насрещната страна е търговец, и ако той е знаел или е бил длъжен да знае за съответните общи условия и не ги е оспорил незабавно, те го обвързват. Законодателят не регламентира форма на оспорването. Приема се, че то трябва да бъде изрично. Това отклонение от принципа не е приложимо, ако договорът следва да се сключи в писмена форма – тогава ОУ-я следва да бъдат предадени на търговеца. Специални правила има и по отношение на изменение на сделки при общи условия – при ТС с ОУ по принцип по отношение на изменението им субсидиарно се прилага чл. 16 ЗЗД, като съответно, доколкото няма специални правни норми. (16/3 – презумпция – когато е налице договор за общи условия; това разрешение намира приложение при търговските сделки. Но специални норми има в КЗ – чл. 186 – за да обвърже другата страна, изменението трябва да бъде изрично прието. При сделките с ОУ-я, законодателят допуска изрично възможност за тяхното едностранно изменение, като тази обща хипотеза е уредена в чл. 144, ал. 2 ЗЗП. Там се предвижда възможността предоставящият стоката или услугата, да може едностранно да променя клаузите, ако уведоми насрещната страна. Последната има право да прекрати договора, ако не е съгласна с измененията. Така – в Закона за потребителския кредит – чл. 11 – възможност на лицето, което отпуска кредита едностранно да променя лихвения процент – но трябва да е посочил процедурата и условията.

Има особености относно тълкуването на ОУ-я. При тълкуването субсидиарно се прилагат чл. 20а ЗЗД, с особеността, че се набляга не толкова на волята на страните, колкото на обичаите в практиката и добросъвестността. Идеята е, че т.к. става дума за договори при ОУ, следва да има влагане на единно смислово значение в тези условия. Специфика при тълкуването е регламентирана и в чл. 147, ал. 2 ЗЗП. Там – при съмнение относно смисъла на уговорката, тя се тълкува по по-благоприятен начин за потребителя. Уговорките се тълкуват във вреда на търговеца.

Законодателят регламентира специфика при изпълнението на сделките при общи условия. Тя се проявява в две хипотези – 1) когато изпълнението по конкретен договор се осъществява посредством една единна цялостна престация. Т.е. имаме множество конкретни ТС, изпълнението на всички тях става с 1 цялостна престация. Тогава изпълнението и правните последици с неизпълнението трябва да са идентични за всички насрещни страни. Напр. туроператорите – предлагат сключване на договори за организирано пътуване. Всички отделни договори се осъществяват с единна престация.

Втора специфика при изпълнението е налице при договорите за доставка на топлинна, електрическа енергия, вода и други.

Посочва се, че изпълнението им е обусловено от цялостната организация на търговското предприятие на съответното лице. Изпълнението на договорите, респ. неизпълнението засягат по идентичен начин всички сключени сделки (ако стане повреда на тръбите, на ТЕЦ, стане ремонт, спира се топлоподаването на всички субекти в района).

Законодателят въвежда специални гаранционни правила при ТС при ОУ-я. Предвиждат се специални обезпечения, които гарантират точното изпълнение на множество търговски сделки. В правната литература се разглеждат две специфични обезпечения. 1) Въвеждането от законодателя на изискване по отношение на търговците да образуват съответни парични фондове, които да гарантират изпълнение на техните задължения. Напр. такива са регламентирани в КЗ – всеки да образува и поддържа технически резерви за изпълнение на задълженията по договорите. Тази гаранция не съществува като индивидуално право. Тя се определя като едно сложно гаранционно право. Нито едно застраховано лице не може да изисква от застрахователя да образува резерв. Конкретният съконтрахент участва с част, съответна на неговото вземане. 2) Втората специфична гаранция при ТС при ОУ е свързана със създаването на съответни институции, които гарантират изпълнението на задължения при търговски сделки при общи условия. Напр. в банковото право – Фондът за гарантиране на влоговете в банките. Такава институция е фондът за компенсиране на инвеститорите, уреден в ЗППЦК – при сделки, свързани с безналични ценни книжа.

Съществува специфика при сделките при ОУ, свързана със злоупотреба с общи условия. По принцип ОУ се изготвят от по принцип икономически по-силната страна, тя използва и по-квалифицирани правни услуги и може да злоупотреби. Защитата има два аспекта: 1) законодателят определя съдържанието на общите условия – напр. КЗ (съдържанието на ОУ), ЗПКредит (за общи условия на договори за потребителски кредит); ЗЕнергетиката. Така се приема, че се гарантират интересите на потребителите. 2) ЗЗП-те забранява включването в ОУ на т.нар. неравностойни, неравноправни уговорки. При тях се нарушава добросъвестността и водят до значително неравноправие на правата на страните в сделката. Чл. 146 ЗЗП обявява тези уговорки за нищожни. Нищожността им не води автоматично до нищожност на сделката при ОУ, ако тази сделка може да се прилага и без тези ОУ. Това е проявление на 26/4 ЗЗД – частична недействителност.

8. Изпълнение на ТС

Изпълнението представлява осъществяване на дължимия резултат, респ. дължимото се поведение (спор в литературата дали се дължи поведение или резултат). Прилагат се принципите, възприети в ОП – принципът за точно изпълнение, принципът за добросъвестност на изпълнението – чл. 306 и 307 ТЗ. По отношение на това кой може да изпълнява и къде следва да се изпълни, се прилагат разпоредбите на ЗЗД, ако няма специални разпоредби. При менителничните ефекти има отклонения в сравнение с 68 ЗЗД. ТЗ въвежда специални правила за 1) дължимата грижа, 2) срока за изпълнение и 3) солидарността. Съгласно чл. 302 ТЗ[1] задълженията по една търговска сделка следва да се изпълняват с грижата на добър търговец, като това задължение има търговецът по една ТС. Приема се, че чл. 302 е приложим и по отношение на така нар. абсолютни търговски сделки. Длъжникът следва да положи грижата на добър търговец. Последната включва 1) съответни умения, знания; 2) намерение, усилие, напрягане на волята (в ОП има различни теории за грижата на добрия стопанин, в ТП се възприема по-широката теория). Грижата на добрия търговец е по-засилена в сравнение с грижата на добрия стопанин – търговецът има по-голям професионален опит и знания и грижата, която трябва да полага е по-голяма от грижата на добрия стопанин.

В литературата проф. Диков дава определение на грижата на добър търговец – грижата на добрия, опитния, почтения търговец от съответен бранш, от съответна търговска област, която обичайно прилага при изпълнение на своите задължения. Приема се, че не може да се даде абстрактно съдържание на понятието. Затова се говори за грижа на добрия банкер, застраховател, превозвач.

9.Срок.

ТЗ предвижда, че ако срокът не е определен в договора, не произтича от естеството на сделката или от търговския обичай, задължението е изпълняемо веднага в рамките на работните часове на търговеца. С оглед на това в литературата се сочи, че страните могат да определят срока. Но особеното е, че страните могат да се уговорят трето лице да определи срока. Ако то не го определи, той ще се определи от съда по искане на някоя от страните. Определяне срока от естеството на сделката – както в облигационното право. Специфично е, че срокът може да произтича от търговския обичай, т.е. установеното като типично, характерно по отношение на дадено задължение. Напр. страните, ако са уговорили, че изпълнението следва да стане на пролет, това трябва да стане до настъпването на 21 юни (началото на лятото). Ако няма уговорен срок се дължи изпълнение веднага. Тълкува се корективно разпоредбата – в съответен разумен срок, който е необходим на длъжника да подготви това изпълнение (напр. 100 тона жито – не може за броени часове да се подготви).

Чл. 303 ТЗ следва да се тълкува систематично с други разпоредби. В определени случаи законодателят определя срока за изпълнение по една ТС – чл. 327 ТЗ (цената се плаща при получаване на стоката); при чека (той следва да се изплати в 8 дни от издаването му).

Задълженията следва да се изпълнят в рамките на работните часове на търговеца. Това е спецификата, като се приема, че длъжникът има право да изпълни задължението си през целия работен ден. Ако работното време на кредитора е 10 часа, редовно е изпълнението в 10 без 5.

10.Солидарността при ТС – особено правило.

Чл. 304 ТЗ въвежда презумпция съгласно която лицата, които поемат общо задължение при сключване на сделката се смятат солидарни длъжници, ако от сделката не следва друго. За да намери приложение презумпцията на чл. 304 ТЗ, следва да е налице търговска сделка; тя трябва да има търговски характер за задълженото лице. Напр. ако двама студенти наемат офис от 1 търговец, между тях не възниква солидарна отговорност. Тази сделка е търговска за кредитора, а не за поемащите задължения. Не всяко поемане на общо задължение води до възникване на солидарност, За да възникне тя е необходимо да е поето задължение от двама или повече правни субекти. Напр. ООД с 2 или 3 управители. Когато те сключват сделка – те поемат задължения от името на един и същи правен субект. Те не стават солидарно отговорни.

Необходимо е и от сделката да не се прави заключение за разделност на задълженията. Приема се, че 1) солидарността може да бъде изключена въз основа на изрично споразумение; 2) отпадането на солидарността може да се извлече чрез тълкуване на сделката (има сключена продажба. Ако е уговорено, че всеки от купувачите ще плати съответна част от стойността на сделката – предполага се, че страните изключват солидарността).

Относно вътрешните отношения се прилага ЗЗД, освен ако страните са уговорили друго. В определени хипотези самият закон, когато въвежда солидарност, определя частите на длъжниците – така при менителчничните ефекти.

11. Лихва

Особеност във връзка с изпълнението на ТС е и чл. 294 ТЗ – регламентира въпроса за лихвата. Съгласно чл. 294 ТЗ между търговци лихва се дължи, дори и да не е уговорена. Т.е. възприема се обратния принцип в 240 ЗЗД – по отношение на уговорката за лихва, трябва да има писмена уговорка. Тук това не е необходимо. Чл. 294 ТЗ не дерогира, не засяга правилата за мораторната лихва – намира приложение – 286 ЗЗД. Приема се, че чл. 294 регламентира хипотеза на т.нар. възнаградителна лихва. Приема се, че лихвата по чл. 294 ТЗ е възнаграждение за ползване на определени движими вещи или съответно пари. За да възникне задължение за лихва следва да е налице търговска сделка (абстрактна, относителна или презумптивна). Като сделката винаги трябва да е двустранна търговска сделка (и двете страни да притежават търговско качество). Въз основа на чл. 294 търговците могат да изключат възникването на задължение за лихва („ако не е уговорено друго“). Уговорката, с която се изключва, може да бъде и в устна форма – няма форма за действителност. Чл. 294 е неприложим при менителничните ефекти (макар че те са търговски сделки). При чека изобщо не се допуска уговаряне на задължение за лихва. При менителницата и записа на заповед в определени хипотези това е допустимо. Чл. 294 ТЗ намира основно приложение при договор за заем, сключен между търговци. Чл. 294 е приложим тогава, когато по силата на договор едната страна е авансирала другата за извършване на определени разноски, разходи и тя не ги е извършила (договор за търговско представителство – търговският представител не е извършил разходите; от момента на получаване на сумата, той дължи лихва).

За разлика от ЗЗД, чл. 294 ТЗ изрично регламентира хипотезата на т.нар. сложна лихва или регламентира възможността да се уговаря анатоцизъм. Между търговци може да се уговаря лихва върху дължима се вече лихва. Специфичното е, че и по отношение на тази уговорка няма предвидена форма за действителност. В литературата се разграничава анатоцизмът като правно явление (уговаря се да се дължи лихва върху вече изтекла лихва) и капитализация на лихви. При последните изменения на наредбите на БНБ, беше регламентирана – казваше се какви са предпоставките за капитализация. Сега няма изрична регламентация.

Капитализацията е хипотеза при която към неизискуема се главница се прибавят неизискуеми се лихви. Т.е. преди да е настъпил падежът на главниците, преди да е настъпил падежът на лихвите.

12. Безкасово плащане.

Систематично е уредено общо в 305, раздел 3. Безкасово плащане е изпълнение на парично задължение по безкасов път, като съгласно чл. 305 ТЗ БП се осъществява чрез т.нар. задължаване и заверяване на сметки. При задължаването на сметката съответното лице поема ново или увеличава съществуващо вече свое задължение. При заверяването – освобождава се от задължение или намалява своето задължение. БП по принцип има по-специална правна уредба в ЗПУПС. Такова могат да извършват кредитните институции и платежните институции. И двата субекта са лица, които трябва да имат лиценз на БНБ. В ЗПУПС – е уредено БП по-подробно. За да се извърши такова на името на платеца, респ. получателя на плащането следва да има открита платежна сметка, като при задължаването се намалява стойността на сумата по платежната сметка на платеца, а се увеличава тази на получателя.

БП се счита за осъществено, за извършено, от момента на заверяване на сметката на получателя на плащането. Има различни видове БП, с различни участници и самото заверяване и задължаване става по различен начин.

Вече влезе в сила изричен закон, според който плащания на стойност над 5 000 (?) лева могат да се осъществяват само по безкасов път (на основата на платежни сметки).

И в ТП неизпълнението е неосъществяване на дължимия се резултат, респ. поведение. И тук се приема, че са приложими същите форми като в ОП – пълно неизпълнение (изцяло) и т.нар. фикс-сделки – възможни са и тук. Възможно е да е налице забавено изпълнение, лошо изпълнение, неточно изпълнение. Особени правила са правните институти на непреодолима сила, стопанска непоносимост, отметнина и неустойка.

13. Особености при неизпълнението

И в ТП неизпълнението е неосъществяване на дължимия се резултат, респ. поведение. И тук се приема, че са приложими същите форми като в ОП – пълно неизпълнение (изцяло) и т.нар. фикс-сделки – възможни са и тук. Възможно е да е налице забавено изпълнение, лошо изпълнение, неточно изпълнение. Особени правила са правните институти на непреодолима сила, стопанска непоносимост, отметнина и неустойка.

Непреодолима сила – чл. 306 ТЗ – определението е в ал. 2 – непредвидимо или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключване на договора. Това определение се критикува – не се прави разлика така между непреодолима сила и случайно събитие (случайното събитие е непредвидимо, но предотвратимо. Прави се корекция на 306 – непредотвратимо (а не непредвидимо) събитие, възникнало след сключване на договора. Не само че се атакува тази част на определението. За да е налице такава, не е необходимо събитието да е от извънреден характер – свързва се само с непредотвратимост на събитието.

До непреодолима сила могат да доведат природни сили, актове на органи на държавна власт (налагането на мораториум – напр. за износ на зърно). В практиката често се спори кога е налице непреодолима сила. Има специални правни норми в специални закони, даващи различно определение от това на 306 ТЗ. Доколкото са специални правни норми, прилагат се те – Законът за автомобилните превози. Възприемат се две разрешения – 1) в договора се описват подробно кои събития ще бъдат такива; 2) уговаря се, че институция ще издаде документ дали е настъпило такова събитие, което да е непреодолима сила – напр. удостоверение от БТПП – на практика.

Спецификата в правния ѝ режим. За разлика от ГП, където се стига до прекратяване на ПО-ята, чл. 306, ал. 4 ТЗ – когато настъпи непреодолима сила, тя води до спиране на изпълнението на задълженията по сделката, не води до прекратяване на ПО-то. Но в ал. 3 – ако непреодолимата продължава продължителен период от време, може да се стигне до прекратяване на договора, като това прекратяване настъпва въз основа на волеизявление на страна по сделката, а не ex lege.

При НС – изрично се посочва, че на нея не може да се позовава длъжник, който е в забава. 306 е проявление на принципа, че никой не може да черпи права от неправомерното си поведение.

Законодателят регламентира едно специално задължение в тежест на длъжника да уведоми другата страна за настъпването на непреодолима сила. Уведомлението следва да бъде в писмена форма за действителност. Ако длъжникът не изпълни това свое задължение, той дължи обезщетение на кредитора – за настъпилите от това вреди (свързани само с това каквито кредиторът е претърпял, вследствие на това, че не е бил уведомен).

            Съществуват две правни конструкции, които отразяват влиянието на промените в обективната действителност върху договорните задължения. Първата е т.нар. clausula rebus sic stantibus (при непроменени обстоятелства). Когато в договора е включена такава се приема, че той престава да бъде задължителен, когато се променят обстоятелствата, при които е сключен. Втората е свързана със стопанската непоносимост – чл. 307 ТЗ. Приема се, че по принцип този институт е приложим при договори с периодични престации или с продължително изпълнение. Фактическият състав на стопанската непоносимост се състои от следните елементи: 1) промяна в икономическите условия, която е настъпила след сключване на договора. Тази промяна не следва да се дължи на поведение на страните, както и страните не могат да се позоват на чл. 307 ТЗ, ако вследствие на своята небрежност (неполагане на дължимата грижа) не са предвидили промяната в обстоятелствата. Кога те биха могли да я предвидят. Обикновено изменението в икономическите условия се свързва с инфлационни процеси, войни, стачки. Ако в един момент текат много усилени инфлационни процеси, нормално тогава страните сключват инфлационни клаузи, ако биха положили грижата на добрия стопанин. Ако не е включена, не може да се позовем на 307 ТЗ. Вторият елемент – вследствие на променените икономически условия запазването на договора, с оглед на неговото първоначално съдържание, противоречи на справедливостта и добросъвестността. На справедливостта – такова противоречие има, когато вследствие на променените икономически условия съществено е нарушена еквивалентността на престациите. На следващо място, следва да се отчитат и обстоятелствата, при които е бил сключен договорът. Напр. нарушаването на справедливостта – ако при сключването на договора едната страна е била принудена да сключи този договор вследствие на наложени условия от конкуренцията. Ако от договора е видно обаче, че една от страните  е поела риска по него, то тя не може да се позове на чл. 307 ТЗ. Напр. ако е сключена една продажба на зелено – не може да се позове на института.

Необходимо е запазването на договора да противоречи на добросъвестността, т.е. да противоречи на общоприетите възгледи за честност и почтеност. Когато е налице ФС на СН, в полза на всяка от страните възниква преобразуващо СП да иска промяна или прекратяване на договора. Това право се упражнява по съдебен път чрез предявяване на конститутивен иск по чл. 307 ТЗ. Ищецът следва да докаже причинната връзка между променените икономически условия и договорните задължения. По аналогия на чл. 306, ал. 1, изр. 2 ТЗ се приема, че ако СН е настъпила след като съответната страна е изпаднала в забава, то тя не може да се позове на чл. 307 ТЗ (никой не може да черпи права от противоправното си поведение). Страната може да иска изменение или прекратяване (пълно или частично) на договора. Съдът е обвързан от направеното искане (одобрява го или го отхвърля).

Съпоставка с непреодолимата сила. Общото между двете явления. Първо, и двата института са свързани с обстоятелства, които настъпват след възникване на договорното ПО-е. Второ, и двата са свързани с промяна в съдържанието на съществуващите ПО-я. Разлики: 1) при непреодолимата сила изпълнението на съответното задължение е обективно невъзможно, докато при СН то е възможно, но би коствало повече усилия от страна на съответната страна. Втората разлика се свързва с последиците – при НС се спира изпълнението на задължението и може да се стигне до прекратяване на договора; при СН – или изменение на ПО-то или прекратяването му.

Стопанската непоносимост се сравнява с института на крайна нужда. Общото е, че и при двете правни явления е налице нарушаване еквивалентността на престациите. Разликата: при крайната нужда тази еквивалентност е нарушена още при сключването на договора. При стопанската непоносимост тя е вследствие на обстоятелства, възникнали след сключването на договора.

Неустойка.

            Както и в ОП, така и тук, тя е една предварителна оценка на вредите, които биха настъпили при неизпълнение на договора. Ако съответната преценка е неточна и вредите са по-големи, страната може да се позове на 292 и да търси наред с неустойката и обезщетение. Специфична уредба има в хипотезата, когато неустойката е прекомерна спрямо претърпените вреди. Когато имаме двустранна търговска сделка не е допустимо да се иска нейното намаляване. Идеята – т.к. търговците имат повече опит и професионални умения, следва да са по-точни и при определяне на евентуалните бъдещи вреди. Вж. 309 ТЗ – една от най-спорните разпоредби.

Приема се, че разпоредбата на чл. 309 ТЗ не намира приложение в следните хипотези. 1) На първо място, не се прилага, когато е налице неточно, респ. забавено изпълнение – могат да искат намаляване тогава. 2) Не намира приложение при съвина, при съпричиняване. Идеята е: чл. 309 не отменя разпоредбата на чл. 83 ЗЗД. 3) най-спорното: приема се, че чл. 309 ТЗ не отменя приложението на чл. 26, ал. 1 – т.е. страните могат да атакуват уговорката за неустойка, въз основа на 26/1, ако тя противоречи на добрите нрави. Преобладаващо е мнението, че следва да намери приложение 26/1, т.к. функция на неустойката е не да води до обогатяване на едната страна за сметка на другата или да води до привилегировано положение.

Допустимо е да се уговаря неустойка в двоен размер (т.нар. кумулативна неустойка – с обезщетение за вреди). Ако неустойката надвишава тези 200 процента, се приема, че е нищожна, поради противоречие с добрите нрави. Има ТР 1/2010 г. ВКС – то е противоречиво. Не е нищожна неустойка, ако е уговорена без срок и без краен предел, в който тя да се дължи. От друга страна, в същото се приема, че може да се обяви неустойка по двустранна търговска сделка за нищожна, въз основа на чл. 26, ал. 1 ЗЗД, ако уговорената неустойка е в противоречие с функциите на неустойката. Преценката на нищожността, се преценява към момента на сключване на договора. Противоречието: в самото ТР се дават няколко примерни критерии, по които се преценява дали неустойката противоречи на функциите – напр. съотношението с претърпените вреди. Как ще се прецени това съотношение към момента на сключване на договора? Това тълкувателно решение не преодоля напълно и докрай идеята на противоречивата съдебна практика (преди автори приемаха, че неустойката се дължи – прилага се чл. 309 и няма изключения).

Отметнина.

            Тя представлява уговорка, по силата на която едната страна има право да се откаже от договора, ако загуби даденото или обещаното. Идеята е, че даденото, обещаното ще покрива вредите, които другата страна би претърпяла вследствие на отказа от договора. Дължи се дори и когато другата страна не е претърпяла вреди. Предмет могат да бъдат пари или движими вещи. Правото на длъжника да се откаже от договора не е абсолютно. То е ограничено от изпълнението на договора. Ако съответната страна е започнала да изпълнява договора или е приела частично изпълнение по договора, тя няма право да се откаже от него. Правото на отметнина се разглежда като преобразуващо СП, от категорията на правопрекратяващите се. Упражнява се извънсъдебно, като т.к. не е регламентирано нищо относно волеизявлението, се прима, че то може да се упражни изрично и чрез конклудентни действия. Напр. с конклудентни действия – при предварителен договор. Ако има предварителен договор, в който има клауза за отметнина, продавачът се поканва да се яви при определен нотариус. Ако той не се яви – той упражнява правото си на отметнина с конклудентни действия. Отметнината се връща в следните хипотези – когато договорът е изпълнен – страната я връща в началния момент, когато е започнало изпълнението или страните могат да уговорят, че тя ще обезпечава цялостното изпълнение на договора. Тогава ще се върне след изпълнението.

Даденото се връща и когато договорът е прекратен поради обективна невъзможност за изпълнение на задължението – случайно събитие или непреодолима сила. Чл. 308/2 – когато договорът е прекратен по взаимно съгласие, тогава пак се връща отметнината.

Отметнината се сравнява със задатъка. И двете имат гаранционна обезпечителна функция. Клаузата за задатък е реална клауза – дава се при сключването, а отметнината може да се даде, но може и да се обещае. Задатъкът дава право на изправната страна да се откаже от договора, докато отметнината дава такова право на неизправната страна. Последната разлика – отметнината може да се упражни като право до момента, до който е започнало изпълнението на договора, докато в определени хипотези задатъкът може да се упражни и при частично изпълнение.

14.Търговски обезпечения. Понятие и видове. Особености.

            ТП също познава средства, които целят да предпазят кредитора от неблагоприятните последици от неизпълнението на договора, както и да подготвят неговото удовлетворяване. Тези средства се обозначават с името търговски обезпечения. Като гаранция в изпълнението на една търговска сделка могат да се прилагат и да служат обезпеченията, регламентирани в ЗЗД, като общата секвестируемост на имуществото на длъжника; косвения иск; павловия иск; ипотеката. В ТП е позната както и договорната ипотека, така и законовата (чл. 60, ал. 4 ЗКИ – законова ипотека – имот, придобит със средства от банков кредит). Приложими са и обезпеченията, регламентирани в ГПК (мерки за обезпечаване на изпълнението). Приема се, че обезпечителна функция имат и неустойката, отметнината и солидарността с особеностите им, регламентирани в ТП. Кредиторите по една търговска сделка могат да се възползват и от общите привилегии, уредени в чл. 136 ЗЗД. Специфичното е, че в ТП се регламентират и специални норми относно привилегиите – чл. 722 ТЗ, чл. 94 ЗБН, чл. 16а, ал. 2 ТЗ (продажба на ТПредприятие). Наред с тези общи обезпечения, има и специфични такива, които нямат аналог в гражданското право. Като такива, типични само за търговското право, се разглеждат банковата гаранция – сделка, по силата на която банката се задължава да заплати на посоченото в нея лице, при посочените в нея условия определена парична сума. БГ се разглежда като лично обезпечение.

На следващо място, като вид специфично обезпечение се разглежда акредитивът. Когато той е уговорен да се плати, ако кредиторът не получи плащане по друг начин – тогава акредитивът служи за обезпечение.

Особен вид обезпечение, познато само в търговското право е авалът (менителничното поръчителство) – едностранно волеизявление, по силата на което едно лице гарантира изцяло или частично изпълнение на задължение по менителничен ефект.

Особен вид търговско обезпечение е клаузата делкредере – при договора за търговско предствителство и при комисионния договор. Пак е вид лично обезпечение.

Специални норми има относно търговския залог.

В литературата се прави извод, че задълженията по една търговска сделка могат да бъдат гарантирани както чрез лични така и чрез реални обезпечения. Прави се обща класификация на видовете търговски обезпечения. Разглеждат се три групи: 1) търговски обезпечения, регламентирани в материални и процесуални граждански закони. Те се прилагат, както са в закона. 2) търговски обезпечения, които представляват модификация на обезпечения в ГП – привилегиите, търговския залог, солидарността. 3) обезпечения, типични само за търговското право – БГ, авал, акредитив, клауза делкредере.

2. Договорът в трудовото право

 

1.Трудов договор (ТД) –  понятие, правна характеристика

 

1. Правната уредба на трудовия договор, като основание за възникване на индивидуалното трудово правоотношение се съдържа в Глава Пета, Раздел Първи от КТ. Освен тази изчерпателна уредба, съществуват и три Наредби на МС:

• Наредба за работа на лицата, ненавършили 15г. възраст от 1987г.  за непълнолетни под 15г;
• Наредба №4 от 1993г. за необходимите документи за сключване на трудовия договор  урежда документите, с които се удостоверяват отделните качества, необходими за сключването на трудов договор. С изрична разпоредба, тази наредба се прилага и за другите основания за възникване на индивидуално трудово правоотношение  избор и конкурс;
• В съответствие с установеното с последните изменения на КТ изискване за регистрация на трудовите договори в НОИ (ДВ, бр.120 от 29.12.2002г., в сила от 2003г.) МС прие Наредба №5 за съдържанието и реда за изпращане на уведомлението по чл.62, ал.4 от КТ (Обн. ДВ, бр.1 от 3.01.2003г., в сила от 2.01.2003г.). Наредбата урежда условията и сроковете за изпращане до НОИ на задължителното уведомление при сключване и изменение на трудовите договори.

 

2. Определение: Трудовият договор е съглашение между едно физическо лице, носител на работна сила и друго лице или неперсонифицирано образувание, по силата на което носителят на работната сила се задължава да предоставя работна сила при спазване на определена дисциплина, а другото лице  да осигурява условия за извършването на работата и да плаща възнаграждение.

Понятието „трудов договор” има двояк смисъл – като правопораждащ ЮФ и като правна сделка. Страните по ТД са работникът или служителят и работодателят. Предмет на ТД е предоставянето и използването на работна сила. Съдържанието на ТД са правата и задълженията на страните, като задълженията на работника или служителя са права на работодателя и обратното (чл. 124-129 КТ).

3. Правна характеристика:

• Трудовият договор е винаги двустранен  чл.61, ал.1 КТ. Той следва да се разграничава от двустранния характер на трудовото правоотношение. (права + задължения);
• Трудовият договор е винаги възмезден, по силата на изричната разпоредба на чл.242 КТ. Трудовият договор е възмезден, защото има задължение за разместване на имуществени престации. Това е така, по силата отново на изрична разпоредба  чл.124 КТ. Затова сред минимално необходимите елементи за сключване на трудовия договор е заплащането на трудово възнаграждение (чл.66, ал.1 КТ);
• Трудовият договор е винаги комутативен  чл.66, ал.1 КТ. Още към момента на сключване, работникът/служителят знае какво дължи, но и работодателят знае какво и кому дължи;
• Трудовият договор е консенсуален. Сключва се в момента на постигане на съгласие между страните, а не със започването на реално изпълнение  чл.63, ал.1 КТ.
• Трудовият договор е формален. Той трябва задължително да се сключва в писмена форма. Изискването за форма е ad substantiam (чл.62, ал.1КТ);
• Трудовият договор е винаги главен договор. Сключването му не е обусловено от предшестващи, първични отношения;
• Intuitu personae – сключва се с оглед личността на страните;
• Трудовият договор поражда едно продължаващо правоотношение, т.е. правата и задълженията по него се осъществяват чрез многократно и трайно повтаряне във времето.

4. ОБЩЕСТВЕНИ ФУНКЦИИ на трудовия договор:

• Трудовият договор е фактор за възникване на трудово правоотношение. Прилага се винаги, когато за възникването на съответното не е необходимо друго основание (напр. срв. изискванията за назначаване на преподавател в СУ и за всички други длъжности във ВУЗ). Като юридически факт, трудовият договор изразява волята на страните да създадат помежду си една правна връзка, свързана с предоставянето на работна сила;
• Трудовият договор е способ за определяне на част от съдържанието на трудовото правоотношение;
• Трудовият договор следва да се разграничава от трудовото правоотношение. Понякога под понятието „трудов договор“ се разбира не само трудовия договор, но и трудовото правоотношение (това се среща дори и в законодателството). Тези понятия обаче, не са синоними. Трудовото правоотношение е последица, която възниква в резултат от сключването на трудовия договор. Трудовият договор следва да се различава от симулативните договори, които се използват за прикриване на трудовото правоотношение. разликата е в предмета на дължимата престация, дължи се полагане на жив труд, на зависим труд.
• Облигационните договори имат за предмет престирането на определен резултат (изработка, поръчка).

5. Често за прикриване на трудово правоотношение се използва договор за изработка (ЗЗД). През 90-те години твърде често, а и понастоящем фактически трудови отношения се прикриват с него, за да се избегне прилагането на закрилните норми на трудовото законодателство. Договорът за изработка винаги има за предмет резултата от труда, за разлика от трудовия договор, който има за обект процеса на полагане на труда. Изпълнителят по договора за изработка е самостоятелен и независим от поръчителя, а при трудовото правоотношение работникът/служителят се намира в зависимост от работодателя по отношение на време, място, начин на изпълняване на работата.

Риск – при договора за изработка той е за изпълнителя и се прехвърля върху поръчващия с предаването на вещта, при трудовото правоотношение рискът се носи от работодателя или от осигурителен орган. При увреждане на имуществото на работодателя поради небрежност работникът/служителят отговаря само за реално причинената загуба до размера на работната си заплата. Когато работникът/служителят е в престой не по своя вина, а защото няма суровини (причини, за които работодателят отговаря), той има право на брутното си трудово възнаграждение. Когато работникът/служителят поради други причини – осигурени социални рискове – не може да изпълнява трудовата си функция, голяма част от възнаграждението му се покрива от осигурителния орган. Ако невъзможността се дължи на трудова злополука или професионална болест, работодателят дължи обезщетение в пълния размер на имуществените и неимуществените вреди, претърпени от работника/служителя.

Ако изпълнителят по договора за изработка изпълнява със свои материали, а може и с материали на възложителя, то по трудовото правоотношение изпълнението е винаги само с материали на работодателя.

Тъй като често трудови правоотношения се прикриват под формата на граждански договори, чл. 405а КТ предвижда едно важно средство за привеждане на правните последици в съответствие с действителното положение. Съгласно чл. 405а ал. 1 … . Възможно е и да се обяви недействителност на гражданския договор поради симулация – чл. 74 ал. 1 във връзка с чл. 26 ал. 3 ЗЗД. При симулацията се прилагат правилата относно прикритото, което в случая е трудовото правоотношение.

2.Сключване и съдържание на ТД

1.СКЛЮЧВАНЕ (Мръчков):

1. Трудовият договор се сключва лично между работника или служителя и работодателя (Чл. 61. (1) Трудовият договор се сключва между работника или служителя и работодателя преди постъпването на работа.) Всеки от тях може да направи едностранно волеизявление за това до другата страна. На практика това се прави най-често от работника/служителя, който отправя писмена молба, но може и устно предложение. Тъй като липсва изрична уредба в КТ за предложението се прилагат разпоредбите на чл.13 от ЗЗД.
2. Втори случай  когато трудовият договор се сключва чрез представител, чл.61, ал.3 КТ (Трудов договор може да се сключи и с група от лица – непосредствено или чрез упълномощен от тях представител. В този случай за работодателя и за всяко лице от групата възникват същите права и задължения, както ако договорът би бил сключен с всяко едно от тях.). Съгласно тази разпоредба  чрез представител трудовият договор може да се сключи и с няколко лица чрез представител. Това е т.нар. „групов трудов договор“. В този случай трудовият договор се сключва от представителя, неговото волеизявление участва, като за работодателя и всички лица възникват права и задължения, както ако трудовият договор се сключва поотделно от всеки от тях.
3. Когато трудовият договор се сключва от лица, ненавършили 15 години (чл. 301 ал. 3 КТ), Наредбата за работата на лицата, ненавършили 15-годишна възраст изисква и писмено съгласие на родителите.
4. Принципно Работодателят може да сключи трудовия договор лично (това е правилото) ако е физическо лице. Ако е юридическо лице или неперсонифицирано образувание  чрез негов представител: Управител и т.н. Съгласно чл. 61, ал.2 обаче: За длъжности, определени в закон или в акт на Министерския съвет, трудовият договор се сключва от по-горестоящия спрямо работодателя орган. В тези случаи трудовото правоотношение се създава с предприятието, в което е съответната длъжност. Волеизявлението се отправя не към работодателя, а към горестоящия орган – то е предложение в писмена форма (Такива длъжности са например директори на училища, директор на изпълнителна агенция). Насрещното волеизявление е също в писмена форма и е облечено във формата на трудов договор или заповед за назначение. B. Участието на горестоящия орган се изразява само в сключването и прекратяването на трудовия договор, а самото правоотношение съществува с предприятието, в което се полага труда. Горестоящият орган не става работодател.

Когато р./сл. Отправя предложение той трябва да приложи редица документи: Наредба 4 за документите, които са необходими за сключване на трудов договор от 1993 – документ за самоличност, документи за необходимо образование и квалификация за съответната работа, док., доказващи стаж, ако такъв се изисква, док. За медицински преглед, ако постъпва за пръв път на работа, при нощен труд или на смени – задължително мед. Свидетелство . Може да се изисква свидетелство за съдимост, напр. за отчетнически длъжности. Други документи не могат да се искат, но на практика стават доста нарушения.

2.СЪДЪРЖАНИЕ (Мингов):  съвкупността от права и задължения на страните.  Две големи части:

• ЗАКОНОВО – това съдържание, което следва пряко от закона. Със сключването на ТД страните се присъединяват към тези разпореждания без да могат да ги изменят. Тези елементи не се възпроизвеждат в ТД (naturalia negotii). Такива са за работодателят да пази достойнството на р./сл. ; правото на дисциплинарна власт и др.
• ДОГОВОРНО – Те се включват изрично в ТД като има 2 подгрупи: минимално необходимо договорно съдържание (essentialia negotii) и допълнително и факултативно.  Необходимо е страните да очертаят съдържанието на трудовия договор и по-точно договорното съдържание.

NB!: Трябва да има съгласие на първо място по отношение на необходимото договорно съдържание:

1) Характер на работата (трудова функция на работника/служителя)  показва какво работникът/служителят дължи по трудовото правоотношение.Характерът на работата се определя най-често в трудовия договор чрез посочване на длъжността, която ще заема работникът – напр. шлосер, шофьор. Това обаче не дава отговор на въпроса какви операции ще извършва работника/служителя – това се очертава в длъжностната характеристика. В нея има 2 части, които посочват съответно какво трябва да знае и какво да може работникът/служителят. Дл. Характеристика се изготвя от работодателя и в нея той може да вложи повече или по-малко задължения. Основните белези на трудовата функция са предмета , обема и условията на труд: – предмет: трябва така да бъде определен така, че да се отличава от предмета на всички останали трудови функции. За това се ползва степенна система. Човешката дейност се разделя по критерии – първи такъв е професията, по-нататък в рамките на професията – специалност, в нейните рамки пък още по-тясно – профил. После длъжност. Длъжността е точно определено знание или умение, което се определя от 1 или няколко трудови функции в рамките на дадена професия, специалност или профил. Нужен е обаче и критерият квалификация – степен на знание и умение. Обем: има 2 момента – интензивен: дава информация за напрежението, с което се работи и екстензивен: времетраене за изпълнение на трудовата функция. Условия, при които се изпълнява дадената работа: една и съща работа ще е различна ако се изпълнява при различни условия. В трудовия договор се посочва в името на длъжнсотта, но основно е в дл. Х-ка, която работодателят трябва да предостави на р./сл. Преди сключването на ТД. Едностранно изменение по начало е недопустим като има законово изключение в чл. 120 КТ.

2) Място на работа  определя териториалните граници, където работникът ще престира работната си сила (напр. отдел „архив“ в СГС). Определя се по взаимно съгласие на страните, като чл. 66, ал.3 (За място на работата се смята седалището на предприятието, с което е сключен трудовият договор, доколкото друго не е уговорено или не следва от характера на работата.) дава оборимата презумпция. От мястото на работа трябва да се отличава работното място (срв. Параграф 1, т.4 от Допълнителните разпоредби на КТ). Следователно понятието „работно място“ е по-тясно от понятието „място на работа“, напр. работното място е конкретна машина и т.н.; Следователно, за разлика от мястото на работа, което се определя по взаимно съгласие на страните, работното място се определя едностранно от работодателя. За някои работи мястото следва от самото естество на работата.

3) Трудово възнаграждение: при сключване на трудовия договор, страните трябва да определят основното трудово възнаграждение и допълнителните трудови възнаграждения, свързани с допълнителните условия на труд. От една страна в законодателството има минимум, под който не може да се падне, – минимална РЗ, която се определя от МС – 240 лв. Тя трябва да е такава, че да се покриват жизнените нужди – е, не е! В държавната адм. Се определя минимум и максимум на заплатите. Уговорките в КТД също не позволяват в ИТД да се уговаря по-ниска заплата от тази в КТД, може само по-висока.

4) До юни 2004г. това бяха трите елемента на минимално необходимото договорно съдържание. Сега – още 5 (дата на сключване и начало на изпълнението, времетраене, продължителност на раб. Ден и седмица, размер на платения годишен отпуск, еднакъв срок на предизвестие и за двете страни).

МИНГОВ: Изходната точка, от която се тръна към промяната е идеята за информирането на р./сл. За условията, при които ще се трудят – Директива 953 на ЕС. Тази стъпка на законодателя обаче даде повод да се смята (Мръчков), че тези ако липсват тези елементи в ТД, той е недействителен, защото няма съгласуване на волите. Липсата на някой елемент от тези елементи от гледна точка на причината за включването им – информиране на страните не води до недействителност, защото има законови разпореждания, т.е. може да се уговори друго от посоченото в закона, напр. ПГО – 20 дни по КТ. Работодателят трябва да впише тези условия, но ако не го направи той носи отговорност, а ТД си е действителен. ИЗВОД: Липсата на елементите в ал.1 на чл. 66 извън трите не води до недействителност на ТД.

5) Страните могат да договорят и други условия, които не са задължителни и липсата им не води до недействителност: чл. 66, ал.2 С трудовия договор могат да се уговарят и други условия, свързани с предоставянето на работната сила, които не са уредени с повелителни разпоредби на закона, както и условия, които са по-благоприятни за работника или служителя от установените с колективния трудов договор. – това е допълнителното (допълва минимално необходимото) и факултативно договорно съдържание на ТД – accidentalia negotii. Toва са уговорки, които въобще не се уреждат от закона, а страните желаят да включат, като напр. предоставяне на жилище, кола и т.н.; уговорки за по-добри условия от тези, предвидени в закона или КТД, напр. по-висок размер на допълнителното тр. Възнаграждение; уговорки, с които се дерогират диапозитивни разпоредби или се създават условия в интерес на някоя или и на двете страни, напр. по-кратък или по-дълъг срок за постъпване на работа – чл. 63 КТ.

III. ФОРМА, МОМЕНТ НА СКЛЮЧВАНЕ, НАЧАЛО НА ИЗПЪЛНЕНИЕТО НА ТД

1. След като се уточни съдържанието на ТД той трябва да се сключи в писмена форма. Устен договор е правно ирелевантен. В договора трябва да има данни за р./сл. (имена, ЕГН, адрес) и на работодателя; да присъства необходимото съдържание и ако искат факултативно, а законовото не се включва, да се връчи и дл. Х-ка. Договорът се подписва от двете страни.
2. Момент на сключване: прилагат се правилата на чл.14 ЗЗД: „Договорът се смята за сключен в момента, в който приемането достигне у предложителя”. Обичайно ТД е м/у отсъстващи. Моментът е, когато р./сл. Узнае, че неговото предложение е прието от р-ля, т.е. когато получи подписан ТД и остава той да го подпише. Р-лят е длъжен да връчи на р./сл. Дл. Х-ка (чл.127, ал.1, т.4 КТ) при скл. На ТД, за да може р./сл. Според чл. 62 ал. 5 КТ работодателят е длъжен да запознае работника/служителя с неговите трудови задължения. Това е необходимо, за да може той още преди началото на изпълнението им да е запознат с тях.
3. Началото на изпълнението на ТД е постъпването на работа на р./сл., което се удостоверява писмено. (с протокол или акт за встъпване в длъжност или отбелязване върху ТД). Законът определя едноседмичен срок за постъпване на работа. Във всеки един момент работникът може да постъпи на работа (но не е длъжен), а работодателя е длъжен да го приема под страх от имуществена санкция  чл. 213, ал.1 КТ. Ако в срока за постъпване на работа, работникът не постъпи, смята се, че трудовото правоотношение не е възникнало: чл. 63 КТ  законна фикция. Тази фикция не се прилага, ако непостъпването на работа се дължи на независещи от работника причини, за което той е уведомил работодателя (плюс доказателства) преди изтичане на срока. От този момент той започва да изпълнява реално задълженията си и да ползва в пълен обем правата си. За да се стигне до това обаче са необходими редица правни действия от страна на р-ля, уредени в чл. 62-63 КТ:

1. след сключването на ТД за работодателя възниква задължение да регистрира TД в НАП, за което се изпраща уведомление. Уведомлението се изпраща по ред и има съдържание, описани в Наредба 5 от 2003 на МТСполитика. Ред: на хартиен носител, магнитен носител или по нет-а, ако са повече от 5 – само по нет-а или на магнитен носител. Съдържание: данни за страните, данни за условията на сключване на ТД – срочен, безсрочен, размер на основното тр. Възнаграждение, наименование на длъжността и т.н.
2. Р-лят е длъжен да предостави на р./сл. Екземпляр от ТД и копие от завереното от НАП уведомление, че е регистриран ТД. (Чл. 63. (1) Работодателят е длъжен да предостави на работника или служителя преди постъпването му на работа екземпляр от сключения трудов договор, подписан от двете страни, и копие от уведомлението по чл. 62, ал. 3, заверено от териториалната дирекция на Националната агенция за приходите. (2) Работодателят няма право да допуска до работа работника или служителя, преди да му предостави документите по ал. 1.) Едва след като ги получи започва да тече срокът за постъпване на работа.

3. Срочни трудови договори (Мръчков, Мингов)

 

1. ОБЩО: В зависимост от наличието или отсъствието на клаузата „срок” трудовият договор може да бъде(Чл. 67, ал.1 КТ):
2. Трудов договор за неопределено време  безсрочен – при него не е точно ясен моменът на прекратяването, той ще продължи докато р./сл. може да изпълнява трудовите си задължения;
3. Срочен трудов договор – още при сключването на ТД страните определят времето, през което той ще съществува.

Чл.67, ал.2 КТ въвежда необорима презумпция  трудовият договор се смята сключен за неопределено време, ако изрично не е уговорено друго. Няма пречка обаче в трудовия договор изрично да се напише, че се сключва за неопределено време.

Трудовият договор за неопределено време е по-благоприятен за работника/служителя, тъй като съществува до настъпването на ново обстоятелство, водещо до прекратяване.

2. СРОЧНИТЕ ТРУДОВИ ДОГОВОРИ са уредени в чл.67, ал.1 и 2 и чл.68 КТ. При срочния трудов договор е налице изрична уговорка между страните  съществува предварително уговорен срок на действие на трудовото правоотношение. Срокът е едно юридическо събитие. С неговото настъпване трудовото правоотношение се прекратява, без да е необходимо изразяването на изрична воля на страните. Срокът е винаги едно бъдещо събитие. Срокът е едно сигурно събитие. Срокът като елемент на съдържанието на ТД е от категорията на прекратителните срокове: неговото изтичане води до прекратяване на ТД. Гевренова – 3 основни компонента по отношение на изискванията за всички срочни ТД – ВКС – 1. вярна и точна правна квалификация – липсата и автоматично превръща ТД в безсрочен 68, ал.5 КТ. 2. да се скл. При наличието на конкретни факт. Обстоятества – липсата им също води до безсрочен ТД и 3. обективните факт. Обстоятелства трябва да се подведат под правната квалификация. В зависимост от начина, по който се определя срока при сключването на трудовия договор има няколко вида срочни трудови договори  чл.68, ал.1 КТ. Те са изчерпателно посочени:

1)Трудов договор за определено време  чл.68, ал.1, т.1 и ал.2-4; чл.229, ал.2 и чл.234, ал.3 КТ. При този договор срокът се определя за точно фиксиран период (като може да бъде например 3, 6, 9 месеца; считано от определена дата насетне; или пък за определено време, напр. От 01.01.2005 до 02.03.2007). „Определеният срок” не може да бъде повече от 3 години. (идеята е да не прекомерно продължително предварително обвързване на страните). Но са допустими отклонения само в закон или акт на МС (пример от закона са 229, ал.2 – рпи дог. За обучение, не повече от 6 г. и 234, ал.3 – при договор за повиш. На правна квалификация – не повече от 5г.). Този ТД може да се сключи по два начина:

1. Чрез превръщане на безсрочен в срочен ТД (чл.119 във връзка с 67, ал.3). Тази възможност произтича от договорната природа на ТД и е изрично предвидена в чл.119. Ал. 3 на чл. 67 обаче въвежда ограничението, че ТД за неопределено време не може да се превръща в срочен освен при изрично желание на р./сл., изразено писмено. (т.е. не е достатъчно само подписването на споразумението по 119 от р./сл., трябва и предварително ясно и безусловно негово съгласие в писмена форма за действителност)
2. Началното сключване на срочен ТД за определено време е допустимо в два случая:
   3. Ал.3на чл. 68 – специфична обстановка, при която протича дейността на р-ля: – в първия случай става въпрос за временни (работи, които имат случаен и еднократен характер спрямо постоянния основен предмет на дейност на р-ля ), сезонни (зависят от сезона, т.е. могат да се вършат само в определен сезон, например прибиране на реколта), краткотрайни (те са с епизодичен и подчертано кратък срок за изпълнение – напр. Товаро-разтоварителни работи); – във втората хипотеза на ал.3 става дума за новопостъпващи р./сл. (т.е. за първи път) при р-тел, чиито предприятия са обявени в несъстоятелност или ликвидация; Гевренова – договорите по ал.3 се редуцират от съда до 5-6 месеца, като ВКС възприема сезонната, краткотрайната и временната работа за взаимно изключващи се. Пр. Квалификация следва да бъде: „На основание чл.68, ал.1, т.1 във връзка с 68, ал.3 – посочва се една от трите дейности, за срок от… до…… и с думи се описва вида за дейността за работодателя.” Без да има изрична забрана договорите по ал.3 могат да се скл. Еднократно.
   4. Ал.4 и 5 на 68 – работи и дейности, които не са временни, сезонни и краткотрайни, а се отнасят до основния предмет на дейност на р-ля. Това е допутимо само по изключение, като за да може да се сключи такъв ТД трябва да има обективни произв. причини, които да налагат приемането на повече р./сл. за определен срок, след изтичането на който отпада нуждата от тях. Опит за легална дефиниция на понятието „изключение” по смисъла на тази разпоредба е направен в пар. 1 т. 8 ДР КТ. Според пар. 1 т. 8 „Изключение“ по смисъла на чл. 68, ал. 4 е налице при конкретни икономически, технологически, финансови, пазарни и други обективни причини от подобен характер, съществуващи към момента на сключване на трудовия договор, посочени в него и обуславящи срочността му. Следователно, страните трябва изрично да посочат какви причини налагат договорът да бъде срочен. Производствените причини трябва задължително изрично да се посочат в ТД, да са налице към момента на скл., причините да са свързани изцяло и единствено с р-ля – ВКС. При наличието на тези обекитвни производствени причини ТД може да се сключи са срок най-малко 1 година или за по-малък от 1г. но не повече от 3г – ВКС, но само при писмено искане от р./сл., като в последния случай ТД може да се поднови със същия р./сл. за същата работа само веднъж и то за срок не по-малък от 1г. Гевренова – правна квалификация: „На основание чл. 68, ал.1, т.1 във връзка с 68, ал.4, хипотеза 1 или 2 + изписване на конкретните факти, водещи до срочния характер или ако сме при хипотеза 2 + искането на р./сл. Ако няма нещо от тези обяснения – води до прилагане на фкцията на ал.5.  Ако изискванията на ал. 3 и 4 не бъдат сапзени стриктно ал.5 на 68 предвижда законова фикция, съгласно която ТД се счита за сключен за неопределено време и от там следват всички последици, свързани с него и прекратяването му.

 

2) Освен по собствената си воля, в редица случаи страните са задължени да сключат срочен трудов договор като вид. Но те си определят срока на договора. Това са хипотезите, когато трудовият договор се сключва след изпълнение на договор за професионална квалификация (чл. 229 ал. 2, чл. 230 ал. 3 и чл. 234 ал. 3 КТ). Например според чл. 229 ал. 2  С договора по предходната алинея работодателят се задължава: 1. да осигурява на обучаващия се издръжка и други условия във връзка с обучението; 2. след завършване на обучението да приеме обучаващия се на работа по придобитата квалификация за уговорения от страните срок, който не може да бъде по-дълъг от 6 години. Идеята тук е, че договорът за професионална квалификация се сключва, за да се придобие квалификация за работа, която е необходима на работодателя, и придобилият квалификацията трябва да работи известно време, за да възстанови разходите, които работодателят е направил за неговото обучение. Но той не може да работи безкрайно – затова те трябва да сключат срочен договор със срок до 6 години.

 

3)Останалите точки на чл. 68, ал.1 (2-5) се отнасят за договори с определяем срок

• Договор за завършване на определена работа  чл.68, ал.1, т.2 КТ  срокът в този трудов договор не е точно определен, но е определяем от обема и качеството на работа, която трябва да бъде извършена  страните не фиксират дата, но трябва да определят точно работата. Това ТРПО може да продължи и повече от 3г. – докато се свурши работата;
• Трудов договор за заместване  чл.68, ал.1, т.3  необходимо е да е създадено трудово правоотношение, но работникът по него да отсъства. Заместникът има всички права и задължения на замествания с изключение на тези, които съществуват по силата на строго лично основание. Срокът по този трудов договор се определя от завръщането на замествания. Винаги трябва да се посочва изрично на мястото на кое лице се сключва договора. Отсъстващият винаги може да се върне по-рано на работа. Следователно не трябва да се посочва дата, т.е. срокът е определяем;
• За заемане на длъжност, която се заема с конкурс  чл.68, ал.1, т.4 КТ  за времето на обявяване и провеждане на конкурса. Докато трае процедурата по провеждане на конкурса е необходимо тази длъжност да се изпълнява. Та се изпълнява до заемането й по проведения конкурс от спечелилия кандидат;
• Трудов договор за определен мандат  чл.68, ал.1, т.5 КТ  хипотезата се прилага в държавните учреждения, властнически органи и др. Идеята на срочните трудови договори по чл.68, ал.1, т.5 КТ е да няма безсрочно трудово правоотношение. Мандатът винаги свършва. Прилага се за политическите кабинети в министерствата. Следователно, целта е новият министър да си доведе нов кабинет. Срокът е определяем  мандатът ще приключи, но не се знае кога.

Ал.2 на чл. 68: Р./сл. по срочни ТД имат еднакви права и задължения с р./сл., които работят по безсрочни ТД. Те не могат да бъдат поставяни в по-неблагоприятно положение от работещите по безсрочни ТД само поради това, че тяхното ТРПО е възникнало от срочен договор

ТЕЗА на Мингов: Някои автори считат, че договорите по чл.68, ал.2-5 КТ са договори под прекратително условие, а не срочни договори. В теорията съществуват спорове, като в основата на тази теза е сигурността на сбъдване на условието (договорът все някога ще се прекрати). Но ако договорите по чл.68, ал.2-5 не са срочни, не би трябвало да я има клаузата на чл.69 КТ, че се превръщат в безсрочни (договори за неопределено време). Следователно тези договори са срочни.

 

3.Срочните трудови договори са свързани с няколко особености:

1. За тях са предвидени специфични основания за прекратяване – изтичане на срока, явяване на лицето, спечелило конкурса и др.
2. Различен е срокът на предизвестието за тяхното прекратяване. Съгласно чл. 326,ал.1 Срокът на предизвестието при прекратяване на срочен трудов договор е 3 месеца, но не повече от остатъка от срока на договора.
3. Различен е размерът на обезщетението при незаконното прекратяване на срочните трудови договори – чл. 225 КТ – брутното трудово възнаграждение за времето, през което лицето е било незаконно уволнено, но не повече от 6 месеца. При срочните трудови договори се обезщетяват действителните вреди, а те се определят от срока на трудовия договор.

 

4. ПРЕВРЪЩАНЕ НА СРОЧНИ ТД В БЕЗСРОЧНИ: Само 2 типа срочни договори – за определен срок (68, ал.1,т.1) и за заместване (68, ал.1,т.2). Другите не могат. За да стане това обаче трябва да са налице установените в закона предпоставки:
5. Когато се касае за ТД по 68, ал.1,т.1 чл. 69, ал.1 поставя редица изисквания. На първо място трябва да има валиден ТД за определен срок, който срок да е изтекъл. Р./сл. Обаче да е продължил да работи след изитчането му пет или повече работни дни (да са последователни. При прекъсване, т.е. неполагане на труд от р.сл. по негова вина срокът прекъсва и тече нов то 5 дни. Срокът започва да тече от освобождаване на щата/длъжността), като през това време р-лят не трябва да е направил писмено (форма за действителност) възражение. Освен това е необходимо и длъжността да е свободна (т.е. за тази функция да има обособена щатна бройка в щатното разписание на р-ля.) Тези предпоставки трябва да са налице кумулативно. Превръщането става автоматично при наличие на предпоставките по силата на необоримата презумпция на чл. 69, ал.1, т.е. по силата на закона и не се иска р-лят да издава някакъв акт за птовърждение.;
6. Когато ТД за заместване (68, ал.1,т.2) се превръща в безсрочен има известни особености. Там при наличие на предпоставките в ал.1 на чл. 69 ТД за заместване се превръща в безсрочен, но само ако през време докато трае заместването ТД със замествания се прекрати.

4. Трудов договор за изпитване (Средкова, Мръчков)

 

В зависимост от целта, за която се сключват, трудовите договори биват:

• Обикновен трудов договор;
• Трудов договор за изпитване;
• Трудов договор за ученичество.

Обикновен трудов договор  сключва се за извършването на определена работа срещу заплащане на определено трудово възнаграждение.

Трудов договор за изпитване  чл.70, 71, КТ. Той се сключва преди сключването на окончателния като целта е да се провери годността на работника или служителя да извършва определена работа при определени условия. Проверката се осъществява в процеса на изпълнение на работата.

• Основната особеност на този договор е уговорката за изпитване – тя е модалитет по правната си природа – част от допълнителното и факултативното съдържание на ТД. B.: Гевренова – тя обаче не е нито срок нито условие, нито тежест, а специфична правна фигура, регламентирана в БГ трудово законодателство. Клаузата за изпитване може да бъде уговорена в полза и на двете страни в полза на р./сл. Или работодателя. Ако не е уговорено обаче нищо по силата на необоримата презумпция на чл. 70, ал.2, изр. 2 (В договора по ал. 1 се посочва в чия полза е уговорен срокът за изпитване. Ако това не е посочено в договора, приема се, че срокът за изпитване е уговорен в полза и на двете страни.)  срокът се счита за уговорен в полза и на двете страни.
• Изпитването се провежда в определен срок  най-много шест месеца. Изпитването през този период трябва да бъде реално, изключват се периодите, когато работникът не изпълнява своята работа – напр. Законоустановен отпуск, т.е. тези месеци се изчисляват в календарни дни, но изпитването се извършва в работните дни.
• По време на изпитването между страните съществува нормално трудово правоотношение с всички права и задължения  чл.70, ал.3 КТ.
• Особености има и при прекратяването. Клаузата за изпитване позволява договорът да бъде прекратен без предизвестие до изтичане на срока. Това е СП право и принадлежи на страната, в чиято полза е уговорен срокът. Преценката за прекратяване на договора е окончателна и не подлежи на съдебен контрол и на рзаглеждане по реда на трудовите спорове, защото изпитването е една оценъчна дейност.
• Чл.70, ал.5 КТ  за една и съща работа в едно и също предприятие трудовият договор за изпитване може да се сключи само веднъж.
• Окончателният договор може да бъде срочен или безсрочен, но при сключването на договора за изпитване, страните трябва да посочат какъв ще бъде неговия вид.
• С изтичане на срока, ако страната, в чиято полза е уговорен той не направи заявление за прекратяване, договорът за изпитване става ex lege обикновен трудов договор за изпълнение на работата, за която е съществувало изпитването.

 

5. Трудов договор за ученичество. Трудови договори за допълнителен труд. (Средкова, Мръчков)

В зависимост от целта, за която се сключват, трудовите договори биват:

• Обикновен трудов договор;
• Трудов договор за изпитване;
• Трудов договор за ученичество.

I.Трудов договор за ученичество (Мръчков, Мингов):

1. Правната уредба на трудовия договор за ученичество се съдържа в чл.230-233 КТ. Целта на договора е да се придобие трудова квалификация в процеса на изпълнение на работата. Чл.230, ал.1 КТ дава легална дефиниция на договора за ученичество. (С договора за ученичество работодателят се задължава да обучи ученика в процеса на работата по определена професия или специалност, а ученикът – да я усвои.) Такъв договор може да се сключи за работа, свързана с практически умения, а не знания. Особеност на договора е допълнителното задължение по чл.230, ал.1 КТ – работодателят да го обучи, а р./сл. Да усвои.

Чл.230, ал.2 и 3 КТ  съдържание на договора. Този договор е трудов, но има и допълнителна клауза да се придобие съответната трудова квалификация. (2) С договора се определят формите, мястото и времетраенето на обучението, което не може да бъде повече от 6 месеца, обезщетението, което страните си дължат при неизпълнение, както и други въпроси, свързани с осъществяването на обучението.(3) С договора страните определят и срока, през който ученикът се задължава да работи при работодателя след успешното завършване на обучението, а работодателят – да му осигури работа съобразно придобитата квалификация. Този срок не може да бъде по-дълъг от 3 години.)

2. Характерът на договора се изразява в няколко насоки:

• Обучението и усвояването на професията се извършва в процеса на работа и представлява неразделна част от нея;
• Ученикът предоставя работната си сила за труд и обучение, а р-лят се задължава да му осигури обучение и да му изплаща уговореното трудово възнгараждение, но не по-малко от 90 на сто от минималната работна заплата, установена за страната –( чл. 230, ал. 4);
• По неуредените в специалната уредба (230-233) въпроси се прилагат разпоредбите на действащото трудово законодателство.;

1. Съдържание – то обхваща 3 основни елемента:
2. Обучението – определяне на формите, мястото и времетраенето му (не повече от 6 месеца) и произтичащите от него задължения на страните – чл. 230 ал.2. Обучението завършва с теоретико-практически изпит, като Чл. 231, ал.3 КТ регламентира правото на отпуск, свързано с придобиването на квалификация При завършване на обучението ученикът има право на платен отпуск за подготовка и явяване на изпит в размери, уговорени с работодателя, но не по-малко от 12 работни дни. При повторно явяване на изпит той има право на неплатен отпуск в размер 12 работни дни, който се признава за трудов стаж.
3. Задължения на страните след обучението – р-лят да осигури работа на успешно издържалия изпита ученик за срок до 3 г., а на ученика – да работи при работодателя по придобитата професия съобразно с уговореното в договора за ученичество.
4. Отговорност на страните при неизпълнение: тя е имуществена

– за р-ля ако не осигури уговорената в договора работа – в размер на тр. Възнаграждение за времето, през което не е осигурил работата, но не повече от 3 м., освен ако не е уговорено друго – чл. 232, ал. 2 КТ;

–  за ученика ако не е завършил обучението по неуважителни причини в размер, уговорен м/у страните, но не повече от 3 пъти мин. Работна заплата за страната. – чл. 232, ал. 3 КТ;

 

1. В зависимост от броя на трудовите договори за работника или служителя, трудовият договор може да бъде:

• Основен;
• Допълнителен.

1. Правната уредба на основния трудов договор се съдържа в Глава Пета, Раздел Първи от КТ  той е правилото:
2. Когато това е единственият трудов договор;
3. Когато работникът или служителят е страна по повече от един трудов договор. За основен трудов договор се приема този, който предхожда следващия и по който продължителността на работното време е най-голяма.
4. Допълнителни трудови договори са тези, които се сключват при наличието на основен трудов договор. Какво се разбира под „основен трудов договор” в хипотезите, когато работникът/служителят е страна по няколко трудови правоотношения, е определено с известна неточност в пар. 1 т. 12 ДР КТ. Според пар. 1 т. 12 е всяко трудово правоотношение, което независимо от основанието, на което е възникнало, е съществувало преди сключването на трудовия договор за допълнителен труд. По същество тази разпоредба определя „основен” като синоним на „първи” трудов договор. Това по правило е така, но не винаги. Граматическото тълкуване на думата „основен” показва, че това е трудов договор, който има важно значение за работника/служителя. Може трудовият договор, който е сключен пръв, да няма основно значение за него – нито като трудово възнаграждение, нито като трудов стаж. Пар. 4д т. 1 ДР от Закона за висшето образование, която предвижда, че основен трудов договор е този, сключен за неопределено време. Но едно лице може да има повече от един такъв договор и тогава как и двата ще са основни – грешка.

Възможно е да се сключат допълнителни трудови договори със същия или с друг работодател. По въпроси, по които липсват специални разпоредби за тези договори, се прилагат общите разпоредби на ТД, установени в действащото ТрП. Тези договори съдържат известни особености: – относно продължителността на работното време – виж чл. 113 КТ; – освен въпросите, които задължително се включват в съдържанието на ТД (според Мингов само 3-те) в тях се уговаря задължително и продължителността на работното време, неговото разпределение по дни, в седмицата и т.н.  Работникът или служителят може да сключи със своя работодател по основното трудово правоотношение три вида допълнителни договори:

1. Трудов договор за допълнителен труд при същия работодател – вътрешно съвместителство  чл.110 КТ.
2. Работата се изпълнява извън установеното работно време.
3. Допълнителната работа не трябва да бъде за същата трудова функция като по основното правоотношение;
4. Работата по допълнителния трудов договор не се зачита за трудов стаж;
5. ТД се сключва със същия работодател.;

 

• Трудов договор за допълнителен труд при друг работодател  чл.111 КТ. Това е т.нар. „трудов договор за външно съвместителство„. Сключва се с работодател, различен от този по основното трудово правоотношение. Не се зачита за трудов стаж. И тук трудовите задължения се изпълняват извън работното време по основното ТРПО. С измененията на КТ от 2001 отпадна изискването за предварително писмено съгласие на р-ля по основното ТРПО, но свободата да решава сам на р./сл. Е ограничена от диспозитивния х-ктер на чл.111 – Работникът или служителят може да сключва трудови договори и с други работодатели за извършване на работа извън установеното за него работно време по основното трудово правоотношение (външно съвместителство), освен ако не е уговорено друго в индивидуалния му трудов договор по основното му трудово правоотношение. По действащото законодателство няма пречка да се сключат много такива договори, стига да не се нарушава правилото на чл. 113 за работното време.

 

Допълнителният труд е забранен за определени категории работници или служители  чл.112, т.1. забраната е относителна за работници или служители, които работят в опасни или вредни условия  чл.112, т.1  забранява им се да работят при същите или други опасни или вредни условия.; чл.112, т.2  нормата е делегираща, препраща към съответния специален закон или акт на МС.

6. KТД – понятие, првна х-ка, съдържание, страни (Мръчков, Гевренова)

1. Понятие и правна уредба: Правната уредба е създадена през 1992 и допълнена 2001г. – тя включва чл. 50-60 КТ.

КТД е юр. Акт, резултат от водените колективни преговори. Правната същност на КТД е двояка – от една страна той има договорен произход – сключва се в резултат на постигнато съгласие на правни субекти на ЧП.  Той има двояка правна природа. От една страна, притежава белезите на всяко частноправно волеизявление, от друга, притежава и белези на публичноправните волеизявления. Неговата характеристика го определя било като нормативно съглашение, било като тарифен договор, било като недържавен източник на трудовото право.

Колективният трудов договор е частноправно по своя произход волеизявление, което по силата на държавната санкция съдържа правни норми и нормативно регулира определени от държавата трудови обществени отношения. Държавна санкция – това е позитивна държавна правна уредба, която изрично признава качеството на колективния трудов договор на нормативен регулатор на обществените отношения. В някои случаи държавата изрично го признава – чл. 156а, чл. 339 ал. 4, чл. 228 ал. 2 КТ; В други случаи държавата казва, че могат да бъдат регулирани както в него, така и с други актове (чл. 187, т. 10). Частноправно волеизявление – по начина, по който се появява, колективният трудов договор е едно типично гражданскоправно съглашение. То представлява покриване на две насрещни волеизявления – на работодателя и на синдикалната организация.

По своето действие обаче колективният трудов договор разкрива същностните белези на нормативния източник на правото. Той съдържа правни норми, които се прилагат спрямо субекти с определено правно качество; трайно и постоянно във всеки един момент, в който се реализира фактическият състав, уреден в тях; скрепени са с държавна принуда. Тези правни норми са спо-ниска степен на абстрактност в сравнение с нормите в държавните източници, например в КТ. Те са също и с по-малка юридическа сила. Това обаче не ги лишава от техния нормативен характер.

Държавата урежда още един допълнителен елемент – чл. 74 ал. 1 КТ: когато колективният трудов договор противоречи на индивидуалния, това е основание за обявяване на недействителността на последния.

ТрП. Гевренова – Адресатите му са определени по правно качество /р-телите страна по КТД и адресати на КТД и р./сл. Членове на СО, страна по КТД, СО, адресат на КТД или р./сл., присъединили се към КТД./. КТД действа по отношение на тях с оглед придобиваен на това качество и загъбва д-вието си при загубването на качеството./ То има нормативна част (отнася се до въпроси за РВ, ТВ и т.н.) и облигационно-договорна част (клаузите се изпълняват еднократно и се отнасят до въпроси като строителство на почивни станции, жилища и общежития, спортни съоръжения и т.н.). КТД се скл. В писмена форма за действителност и се подписва в 3 екземпляра (по 1 за страните и 1 за ИТруда) за СО – от синдикалния комитет или от друг орган на СО и от р-ля.

2. Предмет и съдържание на КТД:

Това са въпросите, които могат да се уреждат с него. Тези въпроси трябва да не са уредени с повелителни Пнорми в закона (казано е само в закона, но се имат предвид и подзаконовите НА). КТД  регулира  въпроси в диспозитива на закона или  в правната празнота

• В правната празнота: Пример за това е чл. 161, ал.1, чл. 333, ал. 4. Когато законът предоставя таква възможност КТД-то може да бъде първичен правен регулатор. В тези случай посочените въпроси не са обек на правна регламентация, но закона позволява това да стане в КТД-то. Когато КТД е единствен нормативен регулатор той увеличава общия брой на ПН.
• В диспозитива на закаона: Въпроси, които са редени в закона с диспозитивни ПНорми. Те най-често са такива с имперративен минимум, т.е. показват долния праг, но не и горния, накъдето именно може да се дорегулира с КТД. Тъй като КТД е правно с-во за подобряване на условията на труда в него е недопустимо да се вкл. Клаузи, които са по-неблагоприятни за р./сл. От тези, установени в закона. (чл. 50, ал.2 КТ) От друга страна КТД не може да съдържа и клаузи, които са по-неблагоприятни за р./сл. От такива, предвидени в предходен КТД, с който р-лят е обвързан (50, ал.2 in fine). Колективният трудов договор не може да нарушава императивната граница в държавния източник. В противен случай нормата на колективния трудов договор е недействителна, например, ако уреди 10-часова продължителност на работния ден. Колективният трудов договор може да преурежда всички отношения, които са уредени в диспозитивната част на държавноправната норма. Нормата на колективния трудов договор може изцяло да замести нормата на държавния източник и да остане единствения нормативен регулатор за страните.  Нормата на колективния трудов договор трябва да бъде от същия вид, тоест ако държавата е създала диспозитивна норма с императивен минимум, то и нормата на колективния трудов договор трябва да е диспозитивна с императивен минимум. Това следва от чл. 66 във връзка с чл. 50 КТ и от редица съдебни решения.

3. Видове КТД: Според нивата, на които могат да се скл. КТД се делят на:
   • КТД на равнище предприятие (чл.51а КТ). „Предвпиятие” евсяко място – организация, учрежение и т.н., където се полага наемен труд;
   • Другите нива – отраслово, браншово и общинско са уредени в чл.51б и 51в КТ. Те са същите, на които се осъществява и 3-странното сътрудничествто по чл.3б КТ.

Гевренова – различните видове КТД нямат различна юридическа сила, а се прилага най-благоприятната разпоредба. Няма значение нито обхватът, нито моментът на възникване във времето. По 1 ИТРПО може да се прилагат правила от различни КТД, стига р./сл. Да е адресат на всчики тях (напр. В 1 КТД – по-благоприятни правила относно работната заплата, в друг – относно РВ и т.н., т.е. прилагат се по-балгоприятните от единия за 1-то нещо и от другия за другото)

4. Страни: Различните КТД в зависимост от нивото, на което се скл. Имат и различни страни:

• Страни по КТД в предпирятието:  От една страна това е отделният р-тел, а когато има поделения, които също са р-ли по смисъла на пар.1, т.1 от ДР на КТ те също на общо основание могат да скл. КТД// От другата страна стои СО в предприятиео на р-ля. (само СО може да е страна по КТД, не и ОС на р./сл. Или представители на р./сл. По чл.7а). На равнище предприятие страна по КТД може да бъде всяка СО, независимо дали е представителна или не.
• Страни по КТД на отраслово и браншово равнище (чл. 51б КТ). От едната страна стоят съответните представителни р-тлески организации, а от другата съответните представителни синдикални организации.;
• Страни по КТД на общинско равнище (51в) – от една страна са представителните р-телски организации в съответните дейности (образование, кулутра и т.н.), а от другата  представителните СО за съотвнетите дейнсоти (например съюз на учителите, на лсужителите от културните учреждения – музеи, театри)

>>Ред за сключване, действие и гаранции за изпълнението на КТД

1. Сключване и вписване:

1) Прговори

I.Започва със заявление на синдикалната организация за откриване на колективните преговори, което заявление се отправя към надлежния р-тел, р-тели или р-телска организация КП не е задължения на СО е тяхно право. Основното предназначение на СО обаче е да защитават интересите на р./сл. В областта на труда и общ. Осигуряване. Ето защо призволен отказ от колективно договаряне е абдикация от тази защитна функция ная СО и тя фактически губи своя смисъл.

1. От другата страна преговорите се водат от р-ля или техните организации. Веднъж получил зачвлението р-лят има 2 задължения:

1. Да води колективни преговори за скл. На КТД– чл. 52 ал. 1 т. 1 КТ. Задължението е за преговаряне, но не и за сключване на КТД.
2. Да предостави информация – чл. 52 ал. 1 т. 2 КТ. Това задължение възниква при искане от страна на синдикална организация. Обект на задължението са две групи въпроси:

• Отнасящи се до сключените до този момент КТД – чл. 52 ал. 1 т. 2 “б” а
• Отнасящи се до икономическото и финансово състояние на работодателя – чл. 52 ал. 1 т. 2 “б” б – не всякаква информация, а само тази, която е от значение за сключване на КТД. Ако разпространяването на тази инфо би могло да навреди на р-ля той може да откаже да я предаде тъй като е конфиденциална или да я предостави със задължението на насрещната страна да я пази в тайна. Тази инфо трябва да е „”достоверна, разбираема и своевременно предоставена”.

1. „Работодателят е длъжен да информира всички работници и служители за колективните трудови договори, сключени в предприятието, по отрасли, браншове или общини, с които е обвързан, и да държи на разположение на работниците и служителите техните текстове.” – чл. 58 КТ

            III.Същинската част от КП са обсъжданията за определяне на съдържанието на КТД. Те се провеждат на заседания по работни групи за съставяне на проекта за целия КТД или за отделни негови части. Подготвя се един общ съгласуван м/у всички СО проект за КТД, а когато не могат да постигнат съгласие всяка може да изгтови свой проект и да го предложи за обсъждане и применае от ОС на р./сл . Приет е този, за който са гласували „за’ повече от ½ на ОС на р./сл. Този проект се представя на р-ля за водене на КП по него и скл. На КТД.

2) Сключване:

КТД се скл. В писмена форма за действителност и се подписва в 3 екземпляра (по 1 за страните и 1 за ИТруда) за СО – от синдикалния комитет или от друг орган на СО и от р-ля. С един и същ р-тел или работодателска организация може да се скл. Само един КТД (чл. 51, ал.2)

Сключеният КТД подлежи на вписване (53, ал.3). То е задължително и от една страна има декларативно, удостоверително значение, прави съдържанието на КТД публично достояние; на второ място е неговото доказателствено значение при спор относно съдържанието му. Извършва се в специален регистър на КТД. Органът, който извършва вписваенто е ИТруда. (тези на ниво предпр. И общинско ниво – от областната ИТ, а тези на отраслово и браншово ниво – от Главна ИТ). Вписването се извършва по писмено заявление от коя да е от страните. Към него се прилага оригинален екземляр от КТД. Компетентната ИТ извършва вписването в 1-месечен срок от получаване на заявлението. Та не може да одобрява или отхвърля КТД, както и да отказва вписване, но ако констатира, че той съсдръжа по-кофти разпоредби от законовите => да уведоми страните.

КТД влиза в сила от дена на скл. Му (чл. 54, ал.1 КТ). Ако едната страна го е подписала по-късно от другата това е меродавната дата. Може да се посочи в КТД и друга дата на влизане в сила, но ако тя не е изрично посочена си действа чл.54, ал.1, т.е. от датата на сключваенто.

• КТД се смята скл. За срок от 1 година. Възможно е да се уговори и друг срок, но не повече от 2 години.
• КТД може по всяко време да бъде изменен по взаимно съгласие на страните. (56, ал.1). При извършването им се прилагат всички изисквания на чл. 53 и 54 (писмена форма в 3 екземпляра; вписване от ИТ; влизане в сила и срок на д-вие и т.н.

3. Действие на КТД: Характерът на КТД се опшределя от неговото действие. Действието на КТД е уредено в чл. 54 ал. 2 и чл. 55-56 КТ. Срокът на действие по силата на чл. 54 ал. 2 КТ е по правило една година. Правилото се прилага доколкото страните изрично не са предвидили друг срок, но не повече от две години – съобразява се с промяната в икономическите условия. Възможно е продължаване на ТД при промяна на работодателя по смисъла на чл. 123 КТ – може да се продължи не повече от една година след промяната. КТ урежда 3 вида действие на КТД (спрямо р-ля, спрямо СО – страна по договора и спрямо р./сл.)

• действа по отношение на работодателя или работодателската организация, която го е сключила (за работодателите нейни членове), т.е. задълженията и правата, установени в него се прилагат за тях за времето на действие на договора. По изключение в хипотезата на чл. 123 КТ – действа и за новия работодател, но тъй като не е участвал при сключването му – за не повече от една година.
• По отношение на синдикалните организации КТД създава права – чл. 333 КТ, 159 – отпуски на синдикални дейци. В повечето случаи обаче синдикалната организация участва, за да се породят права на работника и служителя – чл. 57 ал. 1 КТ. От друга страна обаче тя запазва своето осезателно присъствие в КТД, тъй като по чл.59 има право на иск при неизпълнение на КТД.
• По отношение на работника и служителя, въпреки че те не са страна по КТД:
  • членове на синдикалната организация – страна по КТД за тях се прилага ex lege – чл. 57 ал. 1 КТ
  • за останалите работника и служителя КТД се прилага чрез присъединяване – чл. 57 ал. 2 КТ. Присъединяването към КТД е субективно преобразуващо право на работника и служителя – предоставено е в закона и зависи от неговата воля. То е потестативно, защото предизвиква промяна в чужда правна сфера, съобразно предвидените в КТД последици. Упражняването на правото става с едностранно писмено волеизявление, като формата е за действителност. Волеизявлението се отправя до р-ля или до СО – страна по КТД и поражда действие с получаването му, без да е необходимо каквото и да било одобрение. Присъедниняването трябва да стане „при условия и по ред, определени от страните по договора, така че да не противоречат на закона или да го заобикалят, или да накърняват добрите нрави.” Присъеднияването има поначало действие занапред, т.е. от омемнта на получаване на писменото заявление от р-ля/СО-страна по КТД. Редът за присъеднияване се следва и при изменение на скл. КТД, т.е. всеки р./сл., който не члнува в СО, може да се присъедини и към измененията на КТД

3. Гаранции за изпълнение на КТД:

 1) Искова защита с/у неизпълнение на КТД: Неизпълнението може да има различни форми – неточно или частично, забавено изпълнение и т.н. То трябва да е виновно. С исковата молба по чл.59 КТ се иска реално изпълнение на поетите от р-ля с КТД задължения и се търси отговорност за причинените вреди.

(1)Кой може да предяви иска?

1. СО , страна по договора – когато неизпълнението е по отношение на всички или на голяма част от р./сл. (членове и присъединили се по чл.57, ал.2), както и ако е по отнош. на самата СО. Това е т.нар фигура на процесуален субцтитуен.
2. Отделният р./сл. – когато неизпълнението е само спрямо него или засяга група от р./сл., вкл. И него, но СО бездейства. Може само този, към когото КТД се прилага (т.е. член на СО-страна по КТД или присъединил се по чл.57, ал.2 КТ);

(2)Искът се предявява с/у р-ля – страна по КТД;

(3)Искът е осъдителен и е за реално изпълнение + вреди. Те са подсъдни на РС по местожителството (седалището) на ответника (81 ГПК);

(3)Споровете за неизпълнение на КТД са ТП спорове по смисъла на 357 КТ. Това означава, че тези спорове се разглеждат по правилата на общото исково п-во (79-255 ГПК) и при разглеждането им се прилагат специалните правила за трудовите спорове.

2)Недействителност на КТД: чл. 60 КТ. Може да се иска обявяване на недействителността на всеки КТД, незвисимо от равнището, на което е сключен (арг. От чл. 60 – „обявяване недействителност на КТД”):

(1)Кой може да иска?

Страните по КТД (р-л и СО) и от всеки р./сл., спрямо когото се прилага КТД (т.е член на СО -57, ал.1 или присъединил се – 57, ал.2). Не може обаче примерно да иска р-л в едно предприятие обявяване на недействителност на КТД на равнище отрасъл. ;

(2) Основания (според Мръчков обаче не са изчерпателно изброени в чл. 60, затова следва да се прилагат субсидиарно и общите правила за недействителността по ЗЗД – чл. 26-34):

1. противоречие със закона – т.е. п-речие с имперративни норми на закон или подзаконов НА; 2. заобикаляне на закона – налице е, когато с КТД без изрично да се нарушава закона се постига п-возаконен резултат. ;

(3)Обявяването на недействителността става с предявяване на иск пред съда.

Исковата молба трябва да отговаря на изискванията на чл. 98 ГПК (посочва се основанието за недействителността, на кой НА п-речи и кои точно клаузи от КТД). Искът е конститутивен. Тези искове са подсъдни на РС по мястото на скл. На КТД. Решението на РС може да се обжалва пред ОС, но реш. На Ос е окончателно и не подлежи на касационно обжалване.

(4)Последици от обявяването на недействителността:

Нед. Клаузи не се прилагат м/у страните. На недействителността може да се позовем само ако има влязло в сила съдебно решение (т.е. да не се обжалва)  

3. Сключване на договора.

 

Договорът е съгласие, съвпадение на волите, консенсус. Постигането на съгласие е процес на предложения до другата страна. Съгласието е последица от две насрещни волеизявления – оферта (предложение) и приемане (акцепт). Според Конов не всяко предложение е оферта, а само това, което ако бъде прието ще се сключи договор. Правната уредба се съдържа в чл. 13 и 14. Изисквания към офертата, неуредени в ЗЗД: 1. Да може да се приеме с чисто и просто „да“; 2. От „да“ да възникне облигация. Офертата трябва да бъде:

• Определена – клаузите трябва да са ясно определени и офертата да съдържа всички елементи на предлагания договор (аргумент от чл. 19, ал. 2), essentialia negotii. Трябва да са включени всички клаузи, на които оферента държи. Минималното необходимо съдържание е цена и вещ. ТЗ казва, че ако не е уговорен размерът – дължи се обичайният.
• Намерение за обвързване – необходимо е, за да възникне облигация. Това е конститутивен елемент. В повечето случаи се предполага.

Докато не е постигнато съгласие може да оттеглим офертата. Обвързва не предложението, а съгласието. Затова се въвежда неоттегляема офертата – оферента дава срок, в който се самообвързва. Тази оферта е твърда до изтичане на срока. Създава се право другата страна да реши дали и тя да се обвърже или не. Офертата може да бъде оттеглена само ако съобщение пристигне преди или най-късно с офертата (чл. 13, ал. 2 „Ако предложението бъде оттеглено, то няма действие, когато съобщението за оттеглянето му пристигне преди или най-късно едновременно с предложението“). Съгласно чл. 13, ал. 1 всяка оферта е срочна „Предложителят е обвързан с предложението до изтичането на срока, който е определен в него или е обикновено нужен според обстоятелствата, за да пристигне приемането“, било заради срока в нея, или заради презюмирания срок, който е нужен обикновено. Чл. 13, ал. 3 презюмира времето за отказа „предложението, направено на присъствуващ, губи силата си, ако той не го приеме незабавно, а предложението, отправено до неприсъствуващ, губи силата си след изтичане на толкова време, колкото е обикновено нужно според обстоятелствата, за да пристигне приемането“. Присъстващи са тези, които могат да говорят едновременно и да се прекъсват. Неприсъстващите комуникират по начин, по който не позволява двустранна връзка едновременно. Бързината, с която пътува съобщение, определя и времето за пристигането на отговора.

Адресат на офертата – единственият, който може реално да я приеме. Винаги определено лице, дори и да не се познава лично с оферента. Оферта, отправена спрямо неопределен кръг лица/публично предлагане (≠ЗППЦК) е напр. стоката в магазин. Основните елементи са посочени – цена/вещ, но кой прави офертата? Според Конов предложението идва от този, който иска да купи стоката. Според ТЗ това не е оферта (чл. 290 „Каталози, ценоразписи, тарифи и други подобни, както и съобщения чрез средствата за масово осведомяване или отправени по друг начин до неопределен кръг от лица се смятат за покана да се направи предложение в съответствие с тях“, а публична покана. Отговорност – ал. 2 „Ако предложението по ал. 1 не бъде прието без основателна причина, отправилият поканата отговаря за вредите, претърпени от предложителя“. Съгласно чл. 291 ТЗ предложителят е обвързван до изчерпване на количествата, когато предложението е отправено до неопределен кръг лица. Разликата е в намерението. При адресираната оферта намерението се предполага, а когато е до неопределен кръг – трябва да се изрази ясно.

Приемане – никой не е обвързан да приеме офертата, но не е длъжен и да я откаже. Когато офертата е за 40, а се приеме 60, това означавали, че се отхвърлят 40^-те. По принцип в тази хипотеза се приема, че офертата е отказана. Европейските принципи (и Виенската конвенция за договорите) приемат ново – договорът е сключен ако оферента не възрази. Ако има приемане, което съдържа нови клаузи, които не са дотам съществени, то другата страна не може да мълчи, а ако мълчи договорът ще бъде сключен с промените. Цели се да се запази диалога между страните, а не да им позволява винаги д се разтрогва офертата и промененото приемане да се третира като нова оферта.

У нас няма изрично правило, но съгласно чл. 12 „добросъвестно“ задължава оферента да изрази съгласие или не, че приема/неприема променената оферта. Тенденцията (в ЕП^-пи, ВК^-я) е на осигуряване на сключването на договора.

Мълчаливо приемане – волеизявления, представляващо ням израз на нашата воля. Конклудентно приемане – чрез действия, така че те да се приемат за адресирани до другата страна. Мълчанието не се приема като знак на съгласието в областта на сключването на договора. Единственото изключение на чл. 16, ал. 3 „При договори с продължително изпълнение изменяването или заменяването на общите условия има сила за насрещната страна по заварен договор само ако й е било съобщено и ако тя не е заявила в дадения й писмено достатъчен срок, че го отхвърля“, и то се отнася до изменение/заменяне. Мълчанието не е равно на съгласие, освен ако не е предвидено. (чл. 292 ТЗ „Предложението до търговец, с когото предложителят е в трайни търговски отношения, се смята за прието, ако не бъде отхвърлено веднага“.

Късно пристигане на приемането чл. 13, ал. 5 „Ако от късно пристигналото приемане на предложението се вижда, че е било изпратено навреме, договорът се счита сключен, освен ако предложителят незабавно извести другата страна, че счита приемането за закъсняло“ – договорът е сключен, освен ако оферента незабавно не извести другата страна, че го приема за закъсняло. Целта е да се запазят отношенията и да се сключи договор (дори и да е навреме изпратено). Тенденцията, отразена във ВК-я е, че дори и приемането да е закъсняло, закъснението няма да породи действие, ако оферента незабавно заяви, че го приема, въпреки че е закъсняло, дори и да не е изпратено навреме. У нас това може да се вкара в ЗЗД по изискването на чл. 12 ЗЗД.

ФС на сключване на договора включва получаване на предложението и приемане на предложението. В отношенията между присъстващи моментът на сключване е моментът на постигане на съгласието – изявяването на волята за приемане на предложението от адресата на предложението. Чл. 14, ал. 1 „Договорът се смята сключен в момента, в който приемането достигне у предложителя“, между присъстващи това е моментът на обективиране на волята за приемане, който се покрива с момента на получаването на приемането от предложителя.

ФС на сключването между отсъстващи включва освен получаване на предложението и приемане, и трети елемент – получаване на приемането от предложителя. Разпространени са две системи за определяне на времето на сключване на договора между отсъстващи:

2. Система на получаването – установява симетрия между момента, в който предложението поражда действие, и приемането. Тя измества назад във времето момента на сключване, но гарантира по-добре интереса на предложителя, защото интервалът от време между получаване и узнаване на приемането е минимален.
3. Система на изпращането – предложителят трябва да е готов да получи изпълнение едновременно с узнаването на приемането. Приемащата страна трябва да може да започне изпълнение веднага след изпращане на приемането.

ЗЗД приема, че за момент на сключване на договора между неприсъстващи е моментът на получаване на приемането. При конклудентно приемане – с довеждане до знанието на другата страна на конклудентното действие. Ако договорът е реален е необходимо да се извърши действието, което е елемент от ФС, пораждащ правни последици. Аналогично е и при формалните договори.

Правилата за определяне на момента са диспозитивни и страните могат да ги изменят. Значение на момента: за съобразяване на договора с действащото законодателство, определяне дееспособността на страните, за прехвърляне на собствеността и риска при ИОВ, за определяне на мястото на сключване и изпълнение (чл. 68 ЗЗД), начало на срокове и т.н.

Договорът се смята за сключен на мястото, където е направено предложението – чл. 14, ал. 3. Това е от значение за приложимото право – договорът се урежда от закона на държава, в която е сключен. Ако мястото на сключване на договора съвпада с местонахождението на вещта и местожителството на длъжника, то може да определя и мястото на изпълнение (чл. 68 „Ако местоизпълнението не е определено от закона, от договора или от естеството на задължението, изпълнението трябва да се извърши: а) при паричните задължения – в местожителството на кредитора по време на изпълнение на задължението; б) при задължение да се даде определена вещ – в местонахождението на вещта по време на пораждане на задължението й; в) във всички други случаи – в местожителството на длъжника по време на пораждане на задължението“.

Договорът може да бъде сключен на етапи. Допустимостта идва от диспозитивния характер на чл. 13 и 14, както и от чл. 9 принцип на автономията на волята.

Особен начин на отправяне на предложение и сключва на договор е уреден при провеждането на търг или конкурс (чл. 337-341 ТЗ и др.). По правило предложението се прави от участника в търга или конкурса и то трябва да отговаря на предварително поставени от насрещната страна изисквания. Договорът се сключва с предложителя, чиято оферта най-много отговаря на предварително поставените изисквания. При публичната продан не се сключва договор (чл. 465 и сл. ГПК).

4. Преддоговорни отношения. Отговорност за вина при договарянето.

Процесът на сключване на договора започва откакто имаме оферта, а преговорите предхождат избистрянето на офертата. Сключването на договор по правило се предхожда от водене на преговори и други предварителни действия – преддоговорни отношения. Тези отношения започват с отправянето на покана за водене на преговори и се прекратяват със сключване на договора или прекратяване на преговорите. Тези отношения са фактически, а не правни – между страните няма правоотношение. В хода на преговорите и при сключването на договора страните трябва да действат добросъвестно, в противен случай дължат обезщетение за причинените вреди (чл. 12 „При воденето на преговори и сключването на договори страните трябва да действуват добросъвестно. В противен случай те дължат обезщетение“). Задължението за обезщетение, както и ПО, чийто елемент е това задължение, се нарича преддоговорна отговорност.

ФС на преддоговорната отговорност включва: поведение, противоправност, вреди, причинна връзка между противоправното поведение и вредите, и вина. Причиняването на вреди може да бъде последица както действие, така и от бездействие. Примери за противоправно поведение е неуведомяване на насрещната страна за обстоятелствата, които имат значение при вземане на решение за сключване на договора; неоснователно прекъсване на преговорите; препятствия за изпълнение на предполагаемия договор, които не са проверени; увреждане при воденето на преговори. При тези хипотези се дължи обезщетение за вреди. Възможни са и други: страната, която е в грешка е длъжна да обезщети насрещната страна, освен ако докаже, че няма вина за изпадането в грешка или др.страна е знаела за грешката. Представителят без представителна власт дължи обезщетение на др.страна, ако е била добросъвестна. Отговорност се носи от страната, която е опорочила волята на др.страна, в случай че сделката е била унищожена поради измама, заплашване или крайна нужда. Противоречат на добросъвестността и отправяне на нови и неприемливи условия с цел да се прекратят преговорите, протакане, започване на паралелни преговори и др.

Конов и Калайджиев приемат, че преддоговорна отговорност може да се търси:

• При прекратяване на преговори – договор не е сключен.
• Договорът е нищожен, унищожаем, развален. Договорът с обратна сила или поначало не поражда задължение.

Валиден договор при негативен договорен интерес е този договор, който е развален. Отговорността е по чл. 12, защото вече няма договор. Според някои автори, чл. 12 се прилага само при прекратяване на преговорите при прекратяване на преговорите. Ако е сключен недействителен договор, то отговорността ще е на основание чл. 45. Според Конов и двете хипотези попадат в обхвата на чл. 12.

Противоправността се изразява в нарушаване на предписаното от закона изискване за добросъвестно водене на преговорите и сключване на договора, при което не се причиняват вреди. За да възникне преддоговорна отговорност трябва да са налице вреди – нарушен „негативен интерес“. Ако договорът, който кредиторът е избрал като средство за задоволяване на интереса си, не бъде сключен интересът от изпълнението ще остане незадоволен. Увреждането е в две посоки:

• Претърпени загуби – разходите по сключването на договора, които не довеждат до задоволяване на интереса.
• Пропуснатите ползи – време, което ще отнеме за скл.на нов договор, разликата в условията и др.

Негативният интерес е нарушен, когато договорът не бъде сключен. При нарушаването на позитивния интерес (интереса от изпълнението) кредиторът може да иска да бъде поставен в положението, което би съществувало, ако задължението на длъжника бе изпълнено точно. При нарушаване на негативния интерес кредиторът иска да се обезщетят възможностите, които е пропуснал и разходите, които е направил. Негативният интерес е нарушен винаги, когато не може да става дума за изпълнение, защото не съществува задължение. Ако договорът не е в състояние да породи задължение (невалиден договор или преговорите са прекратени) не може да се търси обезщетение от неизпълнение. Задължение няма защото договор не е сключен или е недействителен.

Между вредите и поведението на страна трябва да има пряка причинна връзка. В някои случаи отговорност за такива вреди може да се носи дори и да е сключен договор (чл. 247 и 254, ал. 2). Заемодателят и влогодателят отговарят за вредите от скритите недостатъци на вещта. Тъй като заемът за послужване и влогът са реални, предаването на вещта е част от ФС. Затова причиняването на вредите не е последица от неизпълнение на договорно задължение, а елемент от ФС на договора. Тази отговорност няма договорен, а преддоговорен характер. Според М.М. когато увреждането настъпи след сключване на договора, макар и в резултат от неизпълнение на преддоговорно задължение за добросъвестност, отговорността е договора.

Когато вредите от недобросъвестното водене на преговори или сключване на договора се трансформират в последица от неизпълнението на договорно задължение договорната отговорност поглъща преддоговорната (пр. чл. 189, чл. 195, ал. 2, чл. 230, ал. 2)

Преддоговорната отговорност е виновна. Тази теза се подкрепя от систематическото тълкуване на чл 12 и чл. 28, ал. 3. Меродавна трябва да бъде всяка форма на вина – както умисъл, така и небрежност. Небрежната вина при преддоговорната отговорност се предполага – арг.от чл. 45, ал. 2. Обратното приема Конов. В някои специално уредени хипотези увреденото лице не може да търси обезщетение, ако е знаело за опасността от увреждането (грешка, договарянето от представител без представителна власт).

Когато страните действат недобросъвестно дължат обезщетение само при умисъл(чл. 21, ал. 2), което при недействителният договори би било неприложимо:

• Отговорността по чл. 12 при недействителност не е за умисъл, за недобросъвестно поведение, а за поведение, което не е добросъвестно. Това означава, че те ще отговорят и че не са положили необходимата грижа да проверят дали договорът е действителен. Тази отговорност ще се носи, когато причината за недействителността лежи върху едната страна и тя е била длъжна да я избегне.
• Отговорност при водене на преговори – недобросъвестността трябва да се прецени като морална категория. Чл. 2.301 ПЕДП „Член 2:301: Водене на преговори противно на добросъвестността (1) Страните са свободни  да  водят  преговори  и  не  отговарят,  ако съглашение не се постигне.(2) Страната обаче, която е преговаряла или е прекратила преговорите противно на добросъвестността и почтеността в оборота, отговаря за причинените на другата страна вреди.“

М.М. включва към ФС и да не е сключен договор или да е недействителен.

За обема на отговорността има различни мнения: само загубите, зависи от формата на вина; загубите и пропуснатите ползи. Приема се, че трябва да е по-малка от договорната отговорност. Негативният интерес ни дава по-слаба защита. Делението на негативни и позитивни вреди е излишно, дели се интереса. Калайджиев – тази отговорност не е ограничена в рамките на претърпените загуби. Обезщетяването на нарушен негативен интерес компенсира безполезно направените разходи и ползи, пропуснати поради това, че кредиторът се е доверил на конкретния договор. При позитивния интерес обезщетяването замества ползата, която кредиторът е щял да получи от точното изпълнение. За да получи обезщетение вместо изпълнение или изпълнение заедно с обезщетение за забава, кредиторът трябва да изпълни насрещната си престация. Обезщетяването на негативния интерес предполага несъществуване на договорно ПО, т.е. липса на насрещно задължение на кредитора. Негативният интерес в хипотезата на двустранен договор ще клони към разликата между компенсаторно обезщетение и стойността на насрещната престация.

Конов ги разделя на две:

1. Когато при воденето на преговори или сключения недействителен договор сме имали сделка за покритие – трябва да се обезщети тези възможности, които сме пропуснали, защото сме мислили, че ще сключим договор с предходния преговарящ. Ако предметът на договора е заместим винаги е възможна сделка за покритие. При много сделки за покритие бихме могли да търсим разликата между първата и последната сделка.
2. Когато сделката за покритие е невъзможна, нямам как да сравняваме и обезщетение трябва да се ограничи в направени разходи по водене на преговори и по приемането на изпълнение по невалиден договор.

Обезщетението за негативен интерес е ограничено до позитивния, не може да го надхвърли. Направените разходи винаги ще съществуват. Обезщетението за негативен интерес не може да надхърли изпълнения позитивен (напр. провалила се е сделката, но след това сте сключили много по изгодна. У нас такова правило обаче не съществува.

Относно характера на отговорността има различни становища. Не може да се подкрепи становището, че тя е договорна (офертата съдържа и предложение за добросъвестност, но това е фикция, която нашият закон не урежда – Йеринг). Повечето автори приемат, че има извъндоговорен характер, но мненията са разделени – деликтна или самостоятелен вид. Според някои деликтът е злодеяние, но по чл. 12 не винаги има такова, затова Кожухаров я определя като sui generis. Обособяването на преддоговорната отговорност като самостоятелен вид, наред с деликтната и договорна, няма особени предимства. ФС на чл. 12 е ≠ чл. 45, но от това не следва, че и характерът е различен. Създават се различни, специални ФС  всички случаи на извъндоговорна отговорност са деликтни ФС, а тези, които са уредени извън раздела за непозволено увреждане в ЗЗД, са специални ФС: отговорността по чл. 12, по чл. 28, ал. 3, чл. 42, ал. 1. Деликтна отговорност ꞊ извъндоговорна отговорност. Отговорността по чл. 12 е специална деликтна. Отговорността при предварителния договор е договорна.

5. Предварителни договори.

Предварителният договор е договор, с който страните се задължават да сключат друг договор, който условно може да бъде наречен окончателен. Нормативна основа – чл. 19; 362-364 ГПК.

Грешни твърдения в литературата според Конов:

• Че предварителният договор е ненаименован договор;
• Че е неформален договор;
• Че по дефиниция е безвъзмезден;
• Подготвителен договор по чл. 66.
• Обещанието за даване на заем по чл. 241 – не е предварителен договор.
• Че в приложното поле на предварителния договор влизат обещанията за заем, залог, влог, наем, изработка, поръчителство, ипотека и дори за поемането на менителнични задължения;
• Че предварителният договор бива едностранен и двустранен.

Правилата за предварителния договор са насочени към улесняване сключването на окончателните двустранни и възмездни договори. Според Конов предварителен договор е само онзи, който е уреден в чл. 19 и никой друг „ал. 1 Предварителният договор за сключване на определен окончателен договор, за който се изисква нотариална или нотариално заверена форма, трябва да се сключи в писмена форма. Ал. 2. Предварителният договор трябва да съдържа уговорки относно съществените условия на окончателния договор. Ал. 3. Всяка от страните по предварителния договор може да предяви иск за сключване на окончателния договор. В такъв случай договорът се счита сключен в момента, в който решението влезе в законна сила“. Само онзи, който има белезите и ефектите по чл. 19, с който се поемат задължения за сключване на определен окончателен договор, който окончателен договор може да бъде заместен с решение на съда, по иск на която и да е от страните. Според Калайджиев предварителен и е този по чл. 241 за безлихвен заем за потребление „Който се е задължил да даде заем, може да откаже да изпълни това задължение, ако другият съдоговарящ е станал неплатежоспособен“. Затова той допуска сключване на предварителен договор, чийто окончателен е едностранен и безвъзмезден договор.

Основният предмет на предварителните договори са обещанията за прехвърляне на недвижими имоти. В действащия ЗЗД изискването за форма на договорите за прехвърляне на ВП върху недв.имоти е уредено в чл. 18, а предварителния договор – чл. 19. Това обосновава връзката и от систематична гл.т. От гл.т. на начина на сключване договорите биват консенсуални, реални и формални. Формални са онези договори, за които законът е предвидил форма за действителност с оглед типа договор – договор за поръчителство (чл. 138, ал. 1), ипотека (чл. 167, ал. 1), дарение (чл. 225, ал. 2) и др. Договорите за прехвърляне на ВП има вещно прехвърлително действие, по силата на което правото се прехвърля без да е необходим отделен акт – предаване или вписване. За възмездно прехвърляне на редица права съществува изискване за форма, по-тежка от частната писмена – за недвижими имоти (чл. 18). Така спрямо един по принцип консенсуален договор꞊неформален, законът предявява изискване за форма, не с оглед типа на договора, а с оглед неговия предмет. Без спазването на нот.форма договорът за продажба на недв.имот няма никакво действие – нищожен и няма ефект дори между страните. Предварителният договор за този тип вещи също има форма за действителност, но тя е смекчена до частна писмена форма, която с лекота може да бъде спазена към момента на постигане на консенсуса. Когато се изисква по-тежка от писмена форма, предварителният договор е необходим, защото не винаги страните могат да се обърнат към нотариус, или имат необходимите документи.

Според Конов предварителен договор е допустим само при онези консенсуални договори, за които само с оглед даден предмет законът изисква форма за действителност.

Законът изисква предварителният договор да съдържа всички уговорки за съществените условия на окончателния договор (essentialia negotii – чл. 19, ал. 2), всички клаузи, на които поне едната страна държи. При продажба това са вещта и цената. Липсата на цена и неопределеността на предмета са пречка да се обяви окончателен договор. Ако същественото съдържание не е уточнено съдът не може с решението си да замести окончателния договор. Предварителният договор може да съдържа и уговорки, които са последица от окончателния като уговорки за плащането на цената, предаването на вещта, предаване на владение и др. Може да съдържа и уговорки за задатък, неустойки, обезпечения, но не може да съдържа уговорки за прехвърляне и учредяване на ВП^-а. За да е действителен предварителният договор трябва да има възможност са сключване на окончателен, в противен случай ще е нищожен поради невъзможен предмет. При сегашната уредба предварителният договор е единственото средство за сключване на сделки с бъдещи недв.имоти. Според Конов клаузата за придобиване на собственост в един лизингов договор може да се разглежда като предварителен договор по смисъла на чл. 19, ако за прехвърлянето и в края на лизинговия период е необходимо волеизявление във форма, по-тежка от частна писмена – лизинг на автомобил.

Конов приема, че предварителни договори могат да се сключат само за онези окончателни договори, които изискват форма за действителност, по-тежка от простата писмена форма. Според него предварителния договор е безсмислен при неформалните договори и при договори, за които се изисква частна писмена форма, защото „неназрелите условия“ могат да бъдат съобразени с други пр.техники – под срок или условие. Няма смисъл от пред.договор за наем на апартамент, когато той още е зает. Така стоят нещата и ако „незрелостта“ се свързва с липсата на пари – може да бъде разсрочено или отсрочено, до съдържанието на договора, а не до формата му може да бъде преодоляно по-друг начин – отворени клаузи и др. Този вид договор е създаден, за да преодолее трудностите, които създава нотариалната форма и нот.заверка на подписите. Калайджиев не споделя това виждане, тъй като в закона не е въведено ограничение да се сключват. Не подкрепя и виждането, че устната форма не гарантира сериозността на намерението, тъй като ако това беше така всички договори щяха да са формални.

На основа на гореизложеното, Конов приема, че предварителният договор е формален. Съгласно чл. 19, ал. 1 той е формален – писмена форма, а предварителен договор за сключване на окончателен договор в по-лека форма е безсмислен. Според него дори и да се приеме, че има някакви смисъл и при договори, сключвани писмено, този предварителен договор няма как да бъде устен. Според Калайджиев е неформален. Ако окончателният договор изисква нотариални или нотариално заверена форма – писмена за предварителния договор (чл. 19, ал. 1). Нарушаването на изискването за форма води до нищожност.

Конов приема, че предварителен договор не може да се сключи, ако окончателния е реален, защото тези договори не изискват форма, а предаване (заем). Освен това извършването на предаване не може да бъде заместено със съдебното решение по чл. 19, ал. 3. Искът на заемополучателя по чл. 241 няма да бъде за обявяване на предварителен договор за окончателен, а ще бъде иск по чл. 79, ал. 1 във вр.с чл. 241 за предаване на сумата или заместите вещи. Подобно обещание като ненаименован договор може да има и при възмезден влог. Калайджиев отново не подкрепя тази теза, тъй като според него съдебното решение замества липсата на окончателен договор, дори и той да е формален  трябва да замести и липсата на предаване на вещта като елемент от ФС. Ищецът следва да предяви иск за получаване на вещта, който може да бъде обективно съединен с иска по чл. 19, ал. 3.

Предварителният договор е неприложим и към обезпечителните сделки – поръчителство, залог, ипотека. Спорно е дали обезпечителни сделки са възмездни или безвъзмездни. Според Конов не са безвъзмездни, тъй като поръчителят или този, който учредява реални обезпечения (залог или ипотека), едва ли има желание да прояви щедрост към кредитора. Намира безсмислен предварителния договор при тях, тъй като приема, че е приложим само при договори, които изискват форма – по-тежка по частната писмена. За поръчителството писмен предварителен договор е безсмислен, а устен би бил нищожен поради липса на форма. Формалността при обезпечителните сделки има функция, подобна на изискването за форма при дарението, защото даващият обезпечение, особено за чужд дълг, няма произтичащ от договора интерес обезпечението да ползва кредитора. Обезпечителните договори са или формални с оглед типа на договора (поръчителство – чл. 138, ал. 1; договорна ипотека (чл. 167, ал. 1) или реални (договор за залог на дв.вещи (чл. 156, ал. 1). Предварителният договор за обезпечителна сделка е невалиден, в смисъл, че неговото принудително изпълнение по чл. 19, ал. 3 е изключено, дори и там, където изискваната от закона форма е по-тежка от частна писмена.

За някои консенсуални договори във връзка с особеностите на предмета е въведено изискване за форма, а предварителният договор е средство, с което това изискване може да бъде смекчено, така че страните да се обвържат със задължение за сключване на договора в нужната форма.

Вън от приложното поле на предварителни договор са и обещанията за извършване на абстрактни, в частност менителнични сделки.

Има виждане, че за договори intuitu personae (договор за поръчка) не могат да се сключват предварителни договори. Калайджиев смята, че може, но тези договори по правило не пораждат право по чл. 19, ал. 3 ЗЗД и не може да бъде изпълнен принудително. Свързаните с личността договори изискват наличието на доверие между страните. Влошаването на отношенията между страните има значението на невиновна невъзможност за изпълнение. Друго е мнението на Таков – Наред с другите характеристики на договорите intuito personae една важна тяхна особеност е, в много хипотези те могат да бъдат прекратявани едностранно (изключение от принципа на чл. 20а, ал. 2 ЗЗД); например при поръчката (чл. 287 ЗЗД), при гражданското дружество (чл. 363 ЗЗД), при дарението (чл. 227 ЗЗД), при изработката (чл. 268 и 269 ЗЗД), при търговското представителство (чл. 47 ТЗ), както и при персоналните търговски дружества (чл. 93, т. 6 ТЗ). При договорите intuito personae може да е изчезналото доверие между страните. Така ПД относно окончателен договор с оглед на личността може да се измени или отмени от съда по искане на всяка страна; също така в евентуален процес по чл. 19, ал. 3 ЗЗД ответникът ще разполага с перемпторното възражение по чл. 307 ТЗ.

Недопустимо е да се сключва предварителен договор за дарение, тъй като дарението е безвъзмезден договор, който поражда действие веднага. Противоречи на добрите нрави дарителят да бъде принуден да подари нещо за в бъдеще. Невъзможността за сключване на ПД при безвъзмездните договори произтича пряко от забраната за обещаване на дарение. Незасегнат от практиката обаче остава въпросът за другите безвъзмездни договори: встъпването в дълг, поръчителството, залога, ипотеката, заемът за послужване, безлихвения заем и поръчката. Смятам, че няма никакво основание, за тези други безвъзмездни договори да се установява режим, различен от този за дарението. Наред с това, встъпването в дълг, поръчителството, залога и ипотеката, освен че са безвъзмездни, са и обезпечителни договори.

Според Конов предварителният договор е неприложим при дарението, при реалните договори, при обезпечителните договори, при формалните с оглед типа договор, при консенсуалните и при формалните с частна писмена форма. М.Марков добавя и договорите, сключвани по определена процедура (ЗОП, ЗКонц.), при договорите на доверието,

Предварителният договор съдържа всички общи елементи – съгласие, основание и предмет. Страните трябва да поемат задължение за сключване на окончателен договор. Ако предварителният договор с предмет недв.имот се сключва от пълномощник, пълномощното трябва да е писмено. Симулативният предварителен договор е нищожен.

Отграничаване на предварителния договор от сродни фигури:

• Оферта. Офертата може да бъде приета с правно действие само на едната страна, а за изпълнението на предв.договор е необходимо правно действие на двете страни по сключване на окончателен договор.
• Опция. Офертата може да бъде направена под срок, който да бъде относително дълъг. За акцептанта съществува възможност за избор=опция да сключи или не този договор. Според Конов опцията е право да се приеме предложението, а според Калайджиев опцията се поражда от договор, тя е вземане, тъй като изисква насрещно поведение на задължената страна.
• Фючърс. Това е договор, при който се продава един актив по определена днес цена с доставка на опр.срок (разглежда се като ценна книга чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗППЦК).
• Облигационен договор, който не прехвърля права, а обещава прехвърлянето им. Напр. ЦК се прехвърлят с джиро, което е отделно от сделката за продажба. Последният договор макар и да не прехвърля права е окончателен.
• Обещаване за заем за потребление. Изпълнението на обещанието по чл. 241 няма да стане чрез сключването на окончателен формален договор, а чрез предаване на сумата (вещта). Принудително изпълнение ще се допусне чрез осъдителен иск за плащане.
• Подготвителен договор по чл. 66 ТЗ – страните поемат задължения във връзка с подготвянето на учредяване на дружество, а не задължение за учредяване на дружество. При неизпълнение се дължи само обезщетение за причинените вреди, а реалното изпълнение на подготвителния договор може да бъде само доброволно.

5. Двустранен и едностранен предварителен договор. Според литературата при двустранен всяка от страните може да иска сключване на окончателен по чл. 19, ал. 3, а едностранен – само едната страна е задължена да сключи, а другата може да избира. Едностранният предв.договор рискува възражение за нищожност поради липса на основание. Предварителният договор може да бъде само двустранен, така както е уреден в чл. 19. Според Калайджиев едностранният характер трябва да бъде изрично уговорен.
6. Рамков договор – страните уговорят съдържанието на едни бъдещи договори, но не поемат задължение за сключване.
7. Договор, който трябва да бъде потвърден от трето лице (чл. 296 ТЗ) или не са определени всички уговорки (чл. 299 и 300 ТЗ).

• Договорът за продажба на бъдеща вещ;

Нищожният предварителен договор не поражда действие и не може да бъде конвертиран в действително ненаименовано съглашение. Даденото по нищожен договор подлежи на двустранна реституция – чл. 34 ЗЗД. Нищожният поради липса на форма окончателен договор може да бъде конвертиран в предварителен договор, ако писмената форма е спазена и това съответства на волята на страните. Това положение важи и ако при извършване на нот.акт е нарушен редът по чл. 583 ГПК. Нищожен е предварителният договор за окончателен за продажба с уговорка на изкупуване, както и с предмет имот, който не е самостоятелен. В тези случаи основание за недействителност на предварителния договор се различава от това на окончателния и по правило то е липса на основание. Унищожаемостта на окончателния договор не влияе върху действителността на предварителния. Той може да бъде унищожаем на собствено основание. Дали е налице порок на волята се изследва отделно.

Тъй като няма разместване на имущество договорът е организационен. Конов не възприема деление на организационен и престационен. Предварителният е самостоятелен вид договор. Той поражда преобразуващо право, което може да бъде упражнено чрез конститутивен иск.

Предварителният договор поражда задължение за сключване на окончателен договор. При доброволно изпълнение ще бъде сключен окончателен, като меродавни остава неговите разпоредби. Насрещната страна е титуляр на преобразуващо право да иска по съдебен ред сключване на окончателен договор. Предварителният договор не прехвърля права – те възникват от съдебното решение. СР^-ние поражда действие между страни. Правото по чл. 19, ал. 3 няма строго личен характер и може да бъде прехвърляно, то е делимо и при наследяване всеки придобива част от него. Правото по чл. 19, ал. 3 може да се прекрати и след сключване на договора (чл. 241 – ако заемателят е станал неплатежоспособен). Преобразуващото право се погасява с петгодишна давност. Давността започва да тече от момента, в който правото може да бъде упражнено. Давностният срок се прекъсва ако владението бъде предадено на купувача след сключване на договора, тъй като е налице признание на вземането. Според СП^-ка давността тече дори и владението да е било предадено. Владелецът по предварителен договор е недобросъвестен, но е приравнен на добросъвестен по чл. 71 и 72 ЗС. Има мнение и, че правото по чл. 19, ал. 3 не се погасява по давност, защото не е предвидено изрично в закона.

При неизпълнение на задължението да се сключи окончателен договор може да се упражни правото по чл. 19, ал. 3 „Всяка от страните по предварителния договор може да предяви иск за сключване на окончателния договор. В такъв случай договорът се счита сключен в момента, в който решението влезе в законна сила“. Преобразуващото право се упражнява чрез конститутивен иск по реда на особеното исково производство. Когато предмет е вещно право върху недв.имот спорът е подсъден на съда по местонахождение на имота. Чл. 19, ал. 3 не може да се упражни чрез възражение.

Сключването от единия съпруг на предварителен договор с имот СИО е действително и без волеизявление на другия съпруг, но липсата на съгласие от негова страна е пречка да бъде сключен окончателен и да бъде уважен искът по чл. 19, ал. 3. Ако имотът е съсобствен и някой от съсобствениците не е участвал като страна по делото, той не може да иска отмяна на решение, защото съсобствениците са обикновени другари и не са обвързани от силата на пресъдено нещо. Наследниците също са обикновени, а не необходими другари в процеса.

За да бъде уважен искът по чл. 19, ал. 3, ответникът трябва да е собственик на правата/вещта към момента на вписване на исковата молба. В случай че вещта е прехвърляне преди вписване, купувачът може да се защити като обяви за недействителна сделката, която го уврежда с иск по чл. 135 ЗЗД. Ако имотът е прехвърлен след вписване, прехвърлянето е непротивопоставимо на ищеца. Придобиването на право въз основа на СР^-ние е деривативно основание. Когато се прехвърля или учредява ВП^-о, съдът извършва всички проверки, които нотариусът прави. Предварителният договор не трябва да бъде прекратен или развален.

Задължението на ответника за сключване на окончателен договор трябва да е изискуемо. Ищецът трябва да е изпълнил задължението си по предварителния договор, в противен случай ответникът може да възрази – последицата ще е ищецът да трябва да изпълни едновременно с ответника – чл. 362 ГПК „(1) При иск по чл. 19, ал. 3 от Закона за задълженията и договорите, ако според предварителния договор ищецът трябва да изпълни свое насрещно задължение при сключването на окончателния договор, съдът постановява решение, което замества окончателния договор, при условие ищецът да изпълни задължението си. В този случай ищецът трябва да изпълни задължението си в двуседмичен срок от влизането в сила на решението, включително чрез прихващане на платените от него за сметка на ответника задължения към държавата. (2) Ако в срока по ал. 1 ищецът не изпълни задължението си, първоинстанционният съд по искане на ответника обезсилва решението.“. Ако ищецът не изпълни – обезсилването става по исков път. Ако ищецът не е платил цената изцяло, а в уговорения с ответника срок е престирал нещо друго вместо част от дължимата цена чрез даване вместо изпълнение, предварителният договор трябва да бъде обявен за окончателен. Правилото на чл. 362, ал. 2 не важи, когато страните са уговори друг срок за изпълнение.

Ако искът бъде уважен, СР^-ние замества окончателния договор, то обаче няма доказателствената сила на нот.акт. За дата на сключване на окон.договор се приема датата на влизане в сила на решението чл. 19, ал. 3, изр. 2. Когато предмет е прехвърляне на недв.имот ищецът поема таксите по прехвърляне, както и ДТ. Отхвърляне на иска е пречка за възникване на правата по окончателния договор. Някои автори приемат, че при това положение страните трябва да върнат даденото по предварителния договор. Според Калайджиев това не трябва да е във всички случаи, защото отхвърлянето може да се дължи да различни причини.

Законът съдържа специални правила за предварителните договори с пред ВП^-а върху невд.имоти с оглед действието им спрямо трети лица. Придобитите ВП^-а и наложените възбрани след вписване на ИМ не могат да се противопоставят на ищеца. Искът за предварителния договор може да се уважи срещу привидния собственик, ако ИМ по чл. 19, ал. 3 е вписана преди ИМ за установяване на привидността. За да се спази действието на вписването на ИМ, ищецът, чийто иск е уважен, трябва да впише и СР^-ние. Вписва се само вл.в с. решение – в шестемесечен срок. Съдът не издава заверен препис, докато ищецът не плати разноските. Ищецът не може да противопостави правото си по чл. 19, ал. 3 на сделки, възбрани, молби, вписвани преди вписването на ИМ. Единственото изключение е да иска отмяна по реда на чл. 135 ЗЗД, независимо че той не е кредитор, а титуляр на преобразуващо право.

Позитивно границите на ПД могат да се очертаят така:

– формални договори с форма за действителност по-тежка от частната писмена;

– ПД ще гарантира и двете страни, ако праводателят още не е титуляр на правото и поради това не може да извърши окончателния договор в надлежната форма;

– същото ще важи и в случай, че окончателният договор не може да се сключи в изискуемата форма поради наличие на пречка от административно естество или поради липсващо необходимо съгласие за сключване на окончателния договор;

– ПД ще може да се сключи не само за вещни права, а и за всякакви други, за които има формални изисквания, които не могат да се осъществят веднага – например прехвърляне на права върху моторно превозно средство, на дружествени дялове от ООД и др.

Негативното очертаване на приложното поле на ПД е следното:

– неприложими са ПД при уговорена от страните форма;

– неприложими са те и при неформалните договори и при тези, за които законът иска частна писмена форма;

– не може да има ПД при реалните, при безвъзмездните, при договорите с оглед на личността, при обезпечителните, при трудовите и при договорите с прекомерна продължителност;

– ако окончателният договор се обуславя от допълнителни факти – одобрение, акт на държавен орган, концесия, приватизационна процедура, обществена поръчка и доколкото „предварителният“ договор е в същата форма, в каквато трябва да е окончателният, няма да става дума за предварителен договор, а за условен договор (вътрешноприсъща неприложимост);

– ПД не може да се сключи за извършването на едностранни и многостранни сделки;

– ПД не е годно средство за заобикалянето на закона и

– ПД не може да се сключва относно нищожен окончателен.

6.  Договор в полза на трето лице. Обещаване действието на трето лице.

Договорът в полза на трето лице е съглашение, което поражда права за лице, различно от страните. Принципът за относителност на облигационните отношения познава изключения. Съгласно чл. 21, ал. 1 ЗЗД договорът може да поражда действие за трети лица в предвидените от закона случаи.

Установяването на отклонение от принципа за относителност на облигационните отношения е наложено от нуждите на практиката. Договорът в полза на трето лице позволява непосредствено възникване на права в патримониума на трето лице, което прави излишно придобиването им от уговарящия и прехвърлянето им впоследствие на третото лице. Най-често договорите в полза на трето лице намират приложение при личните застраховки, при прехвърлянето на имот срещу задължение за издръжка и гледане, при банкови влогове в полза на трето лице. Отклонението от правилото за относителност на облигационните отношения има граница и тя е установена от изискването за сигурност на третите лица. Действието за третите лица може да бъде само възникване на права, но не и поемане на задължения.

Теории за същността на договора в полза на трето лице:

1. Договорът в полза на третото лице и представителството. Договорът в полза на трето лице трябва да се разграничава от представителството. Представителят действа от чуждо име и последиците от действията му настъпват директно в патримониума на представлявания. Той не е страна по правоотношението с третото лице. Уговарящият действа от свое име и е страна по договора с обещателя.
2. Гестия. При гестията в отношенията между третото лице и стипуланта не би трябвало да възникват права директно за третото лице (отношения гестор – доминус).
3. Теория на правоприемството. Стипулантът придобива задължението и го предлага на третото лице – бенефициар. Излиза ,че третото лице е правоприемник на стипуланта, който е кредитор на промитента. Пример: работодател застрахова своите работници пред трето лице, след което се разорява и неговите кредитори се удовлетворяват от неговото имущество. По тази теория това би значело, кредиторите да могат да вземат от работниците тяхното обезщетение. Правоприемството би станало чрез цесия, т.е. възраженията на промитента могат да бъдат отправени не само към стипуланта, но и към третото лице.
4. Теория за непосредствено придобиване – счита се за най-приемлива. По тази теория се приема, че законодателят е допуснал изключение от принципа за относително действие на договора. При договора в полза на трето лице законодателят е уредил хипотеза, при която правата възникват за третото лице направо от договора между уговарящия и обещателя, те са пряка последица от тяхната воля. Договорът в полза на трето лице е един от случаите на така наречените сделки с действие в чужд правен кръг.

Приемаме, че бенефициарът може да не е определено лице при сключване на договора за неговата валидност. Бенефициарът поначало трябва да е определено лице, или поне определяемо. Възможно е да не съществува като лице (чл. 231, 234 КЗ – бъдещи лица ). Например прави се дарение в полза на лице, което трябва да отговаря на определени условия. Възможно е задължението да се поеме в полза на бъдещо лице — например наследник на уговарящия. Определянето на третото лице може да става въз основа на признаци, които могат да зависят или да не зависят от волята на уговарящия. Докато не е определено или възникнало третото лице, задължението на промитента е неизпълнимо/неликвидно. Ако стипулантът не го определи, може да се счита като кредитор в забава (чл. 95 – чл. 98 ЗЗД).

Правата, които могат да се уговарят в полза на третото лице, са :

• Всякакви вземания – парични или не;
• Задължение за прехвърляне на вещно право – поставя се въпросът дали този договор би бил основание за придобиване на собственост по чл. 24 ЗЗД. Според Конов действието на договора е ограничено между страните, а чл. 24 ограничава необходимостта от предаване на вещта. Няма да е налице прехвърляне на собствеността, трябва съгласие между стипуланта и бенефициара. Прехвърлянето трябва да бъде отделна сделка. С договора в полза на трето лице бенефициарът може да получи самото вземане на вещното право. Нотариалният акт служи и за действителността на облигационния договор, и за действителността на прехвърлителната сделка. Стипулантът и промитентът са страни по облигационния договор. Пред нотариус се търси и бенефициаря – приобретател. Само договорът без НА създава вземане между промитента и стипуланта, но няма прехвалено вещно право, не може да направи бенефициаря собственик. Калайджиев има различно мнение – според него нот.акт в полза на ТЛ може да бъде вписан и твърдението, че ДПТЛ поражда само облигационно задължение dare, противоречи с разбирането за облигационното-вещното действие на договорите.

Отношения при договор в полза на трето лице: 1. Между Стипулант и Бенефициар – вътрешно отношение (валутно отношение); 2. Между Стипулант и Промитент – провизия; самият договор. 3. Между Промитент и Бенефициар – външно отношение:

1. Валутното отношение показва целта на договора в полза на третото лице. Този вид отношения могат да бъдат морални, косвено дарение, семейни задължения, може стипуланта да бъде длъжник на бенефициара. Валутното отношение определя интереса на стипуланта. То може да бъде твърде различно, т.е. договорът може да бъде с различна цел.

Уговарящият може да е задължен към третото лице да сключи договора. Тези случаи са чести, когато уговарящият действа като довереник на бенефициера, но отношенията между тези лица могат да произтичат и от други юридически факти. Уговарящият може да действа и като гестор на третото лице. Бенефициерът може да иска изпълнение от уговарящия, ако последният е получил изпълнение вместо бенефициера.

Чл. 186/ чл. 329 ТЗ Договор за транзитна доставка. Обикновено товарът струва повече от цената на превоза. Товарополучателят (купувач на стоката) освобождава товара като плати цената или дълговете на товара. Превозвачът (промитент) има заложно право в противен случай. Според Василев договорът за превоз не е договор в полза на ТЛ.

2. Уговарящият и обещателят са страните по договора в полза на трето лице. Когато договорът е едностранен, уговарящият е кредитор, а обещателят — длъжник, а иначе и двете едновременно длъжник и кредитор.

Уговарящият може да иска от обещателя изпълнение в полза на бенефициера, дори и в случайте когато това не е изрично определено в договора (според Калайджиев). Уговарящият и ТЛ са задължителни другари. Тъй като уговарящият е страна, той разполага и с всички преобразуващи права, които се пораждат при наличие на порок при сключването на договора или са последица от неизпълнението на задълженията на насрещната страна — например правото да се унищожи или развали двустранният договор.

От своя страна, обещателят също разполага с всички права по договора и може да ги противопостави на уговарящия. Ако договорът е двустранен, обещателят може да иска изпълнение от уговарящия. Той може също да унищожи или развали договора.

3. Третото лице не е страна по договора, а страна по допълнително и несамостоятелно облигационно отношение. То може да иска от обещателя изпълнение на възникналото в негова полза вземане, да го постави в забава, да иска обезщетение за вредите, които е понесло поради неизпълнение, и да упражни другите права, които са свързани с вземането, каквито са например привилегиите и пр. Бенефициарът не може обаче да упражнява правата, които изискват притежаването на качеството страна по договора — правото да се унищожи или развали договорът.

Между вземането на уговарящия и вземането на третото лице съществува зависимост, която напомня на активната солидарност, но не се покрива с нея. Уговарящият и третото лице могат да искат изпълнение от обещателя само в полза на третото лице. Изпълнението, даването вместо изпълнение, прихващането, сливането, опрощаването в отношенията между бенефициера и обещателя погасяват вземането на уговарящия. Напротив, настъпването на тези факти на плоскостта между уговарящия и обещателя не погасява вземането на третото лице, защото противоречи на неговия интерес.

Третото лице е единствен кредитор на обещателя не само в случаите на погасяване на вземането на уговарящия, но и в други случаи — например ако договорът още от самото начало е създал право само за него, или ако уговарящият е цедирал вземането си на бенефициера.

Съгласно чл. 22, ал. 2 ЗЗД обещателят „може да противопостави на третото лице възраженията, които произтичат от договора, но не и възраженията от други отношения с уговарящия„. Обещателят може да се позове на нищожност на сделката на някое от основанията в чл. 26 ЗЗД. Той може да откаже изпълнение и ако унищожи договора поради грешка, измама, заплашване, крайна нужда или недееспособност. Когато измамата произхожда от бенефициера, обещателят може да унищожи договора само ако при сключването му уговарящият е знаел или не е могъл да не знае за измамата — чл. 29, ал. 2 ЗЗД. В случай че уговарящият (или ТЛ вместо него) не е изпълнил насрещното си задължение по договора, обещателят може да развали договора. В случай че обещателят е прeстирал на третото лице преди унищожаването или развалянето на договора, той може да иска обратно даденото на основание чл. 55, ал. 1 ЗЗД. Когато уговарящият трябва да престира пръв, обещателят може да противопостави на третото лице възражение за неизпълнен договор. Обещателят може да извърши прихващане на задължението си към третото лице само ако има насрещно вземане срещу бенефициара.

Обещателят не може да предявява възражението, че уговорката е отменена, щом третото лице е заявило, че иска да се ползва от нея — чл. 22, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Обещателят не може да противопостави на третото лице възражения от правоотношението между уговарящия и бенефициера. Обещателят разполага срещу бенефициера и с личните си възражения срещу него.

4. Правоотношения между третото лице и кредиторите на уговарящия. Последната алинея на чл. 22 ЗЗД урежда отношенията между третото лице и кредиторите на уговарящия — ако кредиторите на уговарящия отменят договора в полза на трето лице с иска по чл. 135 ЗЗД, бенефициарът е длъжен да върне само онова, което уговарящият е дал по договора. Разпореждането на чл. 22, ал. З ЗЗД „Ако договорът, от който третото лице черпи правото си, бъде отменен по иск на кредиторите на уговарящия, третото лице е длъжно да върне само онова, което уговарящият е дал по договора.“ пр. възможно е едно лице да сключи застраховка в полза на трето лице. Договорът може да уврежда кредиторите на лицето, учредило застраховката. Ако те го отменят по реда на чл. 135 ЗЗД „Кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда, ако длъжникът при извършването им е знаел за увреждането. Когато действието е възмездно, лицето, с което длъжникът е договарял, трябва също да е знаело за увреждането. Недействителността не засяга правата, които трети добросъвестни лица са придобили възмездно преди вписване на исковата молба за обявяване на недействителността.“, те могат да искат от бенефициера само платените застрахователни премии, а не получената от него застрахователна сума. Основание на това правило е принципът на справедливостта. Кредиторите се увреждат само с онова, което реално е излязло от патримониума на уговарящия.

Каузата като конститутивен елемент – крие се в отношенията между стипуланта и промитента. Приема се, че стипулантът е кредитор на промитента и че стипулантът има иск срещу промитента, както и обратното. От своя страна бенефициарят има претенция срещу промитента за изпълнение.

Отношенията между стипуланта и бенефициара са скрити, не се виждат директно. При алеаторните договори бенефициарът се поставя в неудобно положение, той е длъжен да върне това, което е излязло от стипуланта. (Пр. застрахователните вноски). Чл. 22, ал. 3 ЗЗД дава защита при алеаторните договори, а също така е възможна и защита чрез иск по чл. 135 ЗЗД.

Действие на договора в полза на ТЛ:

1. Придобиване на правата на третото лице. Съгласно чл. 22, ал. 1, изр. 2 ЗЗД уговорката в полза на третото лице не може да бъде отменена, след като то е заявило, че иска да се ползва от нея. Според ЗЗД отменяват се само съглашения и уговорки, които вече са породили действие — вж. напр. чл. 227, ал. 1 ЗЗД. Това означава, че бенефициарът е придобил правата по договора преди да е заявил, че иска да се ползва от уговорката в негова полза, т. е. от момента на постигането на съгласието между уговарящия и обещателя. Този извод се потвърждава и от правилото на чл. 24, ал. 1 ЗЗД. Договорите пораждат действие от момента на постигането на съгласие. Страните могат да уговорят и друг момент на придобиване на правата от третото лице — например момента на приемането на уговорката от третото лице. Ако е налице модалитет, придобиването на правата от третото лице ще бъде подчинено на този модалитет.
2. Отмяна на уговорката. Съгласно чл. 22, ал. 2, изр. 2 ЗЗД „Уговорката в полза на третото лице не може да бъде отменена, след като то е заявило на обещателя или уговарящия, че иска да се ползва от нея.“ Възможността да се отмени уговорката в полза на третото лице не означава, че уговорката е във висящо състояние, тъй като правото на бенефициара е възникнало със сключването на договора. Страните могат обаче да уговорят и друго — например че уговорката е неотменима или че тя може да се отменя само по съгласие на уговарящия и обещателя — правилото на чл. 22, ал. 2 ЗЗД е диспозитивно.

Правото на уговарящия да отмени уговорката в полза на третото лице е преобразуващо право, при упражняването на което се засягат две чужди правни сфери — на третото лице и на обещателя. То се упражнява чрез едностранно изявление. Тъй като законът не определя срещу кого трябва да се извърши актът на отмяната, следва да се приеме, че този акт може да се извърши както срещу обещателя, така и срещу третото лице. Отмяната има за последица невъзможност за третото лице да заяви, че желае да се ползва от уговорката в негова полза. Ако обаче уговарящият не съобщи на обещателя за извършената срещу третото лице отмяна, обещателят ще се освободи от задължението си, като изпълни на бенефициара — чл. 75, ал. 2 ЗЗД.

Правото да се отмени уговорката в полза на третото лице може да има строго личен характер — например, ако е в интерес на обещателя. В такъв случай това право е ненаследимо и не може да се упражнява от кредиторите на уговарящия. Когато правото е в интерес на уговарящия, то не е intuitu регsоnае, може да се наследява и упражнява от кредиторите по реда на чл. 134 ЗЗД.

Правото на уговарящия да отмени уговорката в полза на третото лице се погасява, когато бенефициерът заяви, че желае да се ползва от уговорката. Заявлението на третото лице по правило е последният момент, до който уговорката може да бъде отменена. Заявлението на третото лице прави неотменима уговорката в негова полза. То не може обаче да измени съдържанието на договора между уговарящия и обещателя. Затова, ако страните са определили, че уговарящият ще може да отмени правото на третото лице или да замени бенефициера и след заявлението на последното, че желае да се ползва от уговорката, волята им следва да бъде зачетена — чл. 22, ал. 1, изр. З ЗЗД „Уговарящият може да си запази правото да отмени тая уговорка или да замени третото лице“. Уговарящият не може обаче да замени третото лице, ако личността му е била съществен елемент от съдържанието на договора. Отменимостта на уговорката зависи от отношенията между стипуланта и бенефициара. В самия договор трябва да бъде посочено дали се запазва правото на отмяна или то да следва от приложимите правила към договора, иначе промитентът не може да се позове на такова възражение срещу бенефициара.

Когато стипулантът отменя уговорката в полза на третото лице или бенефициарът откаже вземането по договора, какво се случва с договора? Стипулантът или сменя бенефициара, или сам получава престацията, но това важи за престация, която не е свързана с личността на бенефициара. /Пр.: задължението за гледане и издръжка е с оглед личността/.

Промитентът в случая не е виновен и по правилата за невиновна невъзможност се освобождава. Когато е с оглед личността се прилага чл. 89 ЗЗД – договорът се разваля по право, т.е. промитентът губи престацията на стипуланта, което противоречи на каузалността в отношенията между тях. Невъзможността се дължи било на действия на стипуланта, било на третото лице. Кредитор е както стипуланта, така и бенефициара. Когато обаче не се оказва съдействие за изпълнение на задължението , съгласно чл. 95 ЗЗД кредиторът е в забава, но ако са непредметни престации, съгласно чл. 98 ЗЗД длъжникът се отказва и иска обезщетение.

Специални правила – Чл. 268 ЗЗД „Ако има основателни причини, поръчващият може да се откаже от договора, макар изпълнението и да е започнало, като заплати на изпълнителя направените разходи, извършената работа и печалбата, която той би получил от изпълнението на работата“ – изработка и чл. 288 ЗЗД „Довереникът, който се откаже от поръчката, без да има за това достатъчно основание, и не съобщи своевременно на доверителя, дължи обезщетение за причинените от отказа вреди“ – поръчка. Тези договори са типични с това, че се дължи престация, свързана с личността на кредитора/ непредметна престация. Тези два текста се прилагат аналогично при невъзможност за изпълнение на задължението.

3. Приемане на уговорката от третото лице. Заявлението е едностранно и неформално, което може да се извърши както изрично, така и мълчаливо. То може да бъде адресирано до обещателя, до уговарящия или и до двамата — чл. 22, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Ако третото лице не съобщи на обещателя, последният ще се освободи от задължението си, ако добросъвестно изпълни на уговарящия, който е заявил на обещателя след приемането, че оттегля уговорката — чл. 75, ал. 2 ЗЗД.

Заявлението на третото лице, че желае да се ползва от договора, може да се направи само след като договорът е бил сключен. Това заявление е упражняване на преобразуващо право, породено от договора, с което се погасява правото на уговарящия да отмени уговорката в полза на бенефициера. Правото да се приеме уговорката може да се наследява, стига да няма строго личен характер. То може да се упражни, докато уговорката в полза на бенефициера не бъде отменена.

Третото лице може да се откаже от уговорката в негова полза. Отказът е едностранно, неформално изявление, което може да бъде адресирано до уговарящия, обещателя или и до двете страни по договора. Отказът погасява правото на третото лице. Той е неотменим. Действието на отказа е ех nunc. Уговарящият може да замени отказалия се бенефициер с друг, освен ако личността на третото лице е била съществен елемент от съдържанието на договора.

Претенции за изпълнение, възражение, разваляне:

Право на иск имат бенефициара и стипуланта, и двамата са кредитори на промитента. Искът на стипуланта е за изпълнение на бенефициара, той предявява свое материално право. Като осъдителен иск срещу промитента да изпълни срещу бенефициара има малко практическо значение. Съдилищата често го отхвърлят като неоснователен.

Промитентът има двама кредитори, които могат да искат едно и също. При активната солидарност също са налице двама кредитори, които искат цялото, но може да се престира само веднъж. В случая е налице неделимо задължение. Стипулантът и бенефициарът са кредитори на неделима престация. Съгласно чл. 129 ЗЗД „Предметът на неделимото задължение трябва да се предаде на всички кредитори общо.“. Правото в този случай е единно за стипуланта и бенефициара и те трябва заедно да предявяват иск. Промитентът има различни възражения по иск на бенефициара и по иск на стипуланта, т.е. съединяването на двата иска е неприемливо.

Извод: Договорът в полза на трето лице създава иск само в полза на бенефициара. Този иск се конкурира с иска на стипуланта в този смисъл, че стипулантът е кредитор за защита на своите права. При несъщинския договор в полза на трето лице обаче бенефициарът няма право на иск, само стипулантът има. Това, което ние имаме предвид под договор в полза на ТЛ е същинския договор.

Алтернативни кредитори: Стипулантът е кредитор, само ако 1) е отменена уговорката или 2) бенефициарът е отказал. Ако уговорката е станала неотменима, право на иск има само бенефициарът.

Обезщетение при неизпълнение: Важат две основни обезщетения: изпълнение по чл. 79 ЗЗД и компенсаторно. При неизпълнение от страна на промитента и стипулант и бенефициер – кредитори, те имат иск за обезшетение. Ако стипулантът иска обезщетение вместо изпълнение, какво се случва с правото на бенефициера. Претенцията за компенсаторно обезщетение на стипуланта изключва иска на бенефициера. Решението на този проблем намираме като приемем, че стипулантът е кредитор, доколкото бенефициерът не е и обратното. Така се разделя и правото на иск.

Разваляне. Промитентът може да развали договора поради неизпълнение на стипуланта по чл. 87 ЗЗД. На бенефициера са противопоставими всички възражения, приложими при разваляне на договор. Той има право на иск от вътрешните отношения срещу ступуланта.

Ако стипулантът развали договора в качеството си на кредитор, той отменя правото на бенефициера, което противоречи на чл. 22 ,ал. 1 ЗЗД („Уговорката в полза на третото лице не може да бъде отменена, след като то е заявило на обещателя или на уговарящия, че иска да се ползува от нея.“), т.е. договорът може да се развали , само ако уговорката е все още отменима. Ако бенефициерът е неотменим кредитор, то стипулантът не е кредитор и няма право да разваля договора.

Според Конов развалянето на договора от бенефициера като кредитор в двустранния договор не би трябвало да е възможно, защото той не е страна по договора, няма от какво да се освобождава. Ако стипулантът е изпълнил, по чл. 55 ЗЗД („Който е получил нещо без основание или с оглед на неосъществено или отпаднало основание, е длъжен да го върне.“) му се връща. Според Венедиков правото на разваляне принадлежи на бенефициара, тъй като стипулантът е направил „жертва“ в негово име.

Бенефициарът трябва да има интерес от развалянето, т.е. правните последици да са в негова полза. Когато третото лице е неотменим кредитор, стипулантът няма право да разваля договора, защото ще засегне правата на бенефициера. Но ако договорът в полза на трето лице е несъщински, то кредитор е само стипулантът, а бенефициерът косвено се ползва от изпълнението на промитента, но няма права.

Официалната доктрина признава и двата иска, но трудно се приема за основателен иска на стипуланта да упражни чужди права без присъствието на бенефициара.

Обещаване действието на трето лице е договор, с който едната страна, наречена обещател, се задължава към другата страна, че третото лице ще се задължи за нещо или ще извърши някакво действие в нейна полза; чл. 23 „Този, който е обещал задължението или действието на едно трето лице, е длъжен да обезщети другата страна, ако третото лице откаже да се задължи или ако не извърши обещаното действие“. За разлика от договора в полза на трето лице това не е изключение от чл. 21 ЗЗД – относителното действие на облигационното отношение. В римското право подобна стипулация не би произвела действие нито за третото лице, нито за длъжника. Невалидността може да бъде преодоляна със стипулация за неустойка – ако третото лице не направи нещо длъжникът ще даде 100 лв. При задълженията bona fide дори и да не е била предвидена неустойка се е приемало, че кредиторът има иск за обезщетение, ако третото лице не изпълни.

Чл. 23 не съдържа задължение за третото лице, тъй като съгласно чл. 22 договорите могат да пораждат права по изключение, но не и задължения. Изключение от чл. 21 са договорът в полза на трето лице и прякото представителство. Последното се разглежда като създадено в интерес на представлявания, но е повече в интерес на представителя. Прекият представител е освободен от поетите задължения (напр. адвокат-клиент ефектът от решението е върху клиента).

Страни по договора са обещателят и кредиторът, третото лице не е страна. Представителят на кредитора, който договаря с обещателя трябва да има право да получава изпълнение. Обещаване действието на несъществуващо лице – нищожно поради липса на предмет. Възможно обаче на бъдещо лице – ЮЛ в процес на учредяване. Договорът е неформален. Ако стойността на съглашението е над 5000 лв., то не може да се доказва със свидетели (чл. 164, ал. 1, т. 3 ГПК). Задължението на обещателя е за facere – предметът на договора е намиране и убеждаване на третото лице да извърши нещо.

Според Конов излишно е да се обещава, че третото лице ще изпълни една заместима престация. Когато действието, което се обещава е незаместимо може да се ангажира пред стипуланта, че обещава третото лице да изпълни. Тук няма представителство. Може да се обещае:

1. Фактическо действие на едно трето лице, свързано с личността му – „обещал… или действието“.
2. Правно действие на трето лице (подписа) – „обещал задължението“.

Пример: двама братя имам съседни парцели и едно лице има желание да ги купи и двата. Единия обещава, че другият брат ще сключи предварителен договор и ще прехвърли собствеността. Ако имаше пълномощно единият брат можеше да прехвърли парцелите и на двамата. Кредиторът няма иск срещу брата, който не участва. Пример за фактическо действие е едно лице-член на група уговаря участие за цялата група. При тези примери и уговарящия има интерес. Може и като гестор да търсиш на групата участия. Гесторът обещава, че доминусът ще направи нещо.

Обещателят и кредиторът могат да изменят или прекратят съглашението, преди третото лице да се задължило или да е извършило обещаното действие. Според Калайджиев няма пречка обещателят да замести третото лице по съгласие на кредитора. Ако третото лице се задължи или извърши обещаното действие, задължението на обещателя се прекратява. Обещателят се освобождава от отговорност при невиновна невъзможност – чл. 81, ал. 1.

При неизпълнение от страна на третото лице, обещателят дължи обезщетение, а освен това и договорът се разваля. Може да се направи връзка между основания договор и това, което е обещано, че първият ще има действие само ако третото лице изпълни, а ако не – ще се развали. Обезщетението обхваща действително претърпените вреди. Отговорността на обещателя е договорна. Кредиторът не може да иска реално изпълнение от обещателя, освен ако обещателят и кредитора постигнат съгласие обещателят да се задължи или да извърши действието вместо третото лице. При дадените от Конов примери това е невъзможно, тъй като третото лице не може да бъде заместено. Според Калайджиев ако задължението не е лично, т.е. престацията е заместима, обещателят може да изпълни вместо третото лице без съгласието на кредитора – чл. 73 ЗЗД.

Обещаване действието на трето лице  чл. 295 ТЗ – разрешение и одобрение от ДО^-н „(1) Когато за действителността на търговската сделка е необходимо разрешение или одобрение от държавен орган, сделката поражда действие с даването му. (2) Този, който се е задължил да поиска разрешението или одобрението, трябва да положи незабавно обичайната грижа и да понесе свързаните с това разходи, както и да уведоми другата страна за резултата“. По чл. 23 ЗЗД се дължи резултат – извършването на действие или задължаването, ако не – дължи се обезщетение. По ТЗ не може да се гарантира резултат. ЧЛ може да представлява друго лице, но никой не може да представлява публичнта власт и не може да се задължи, да обещава действието на публичен орган (Р-ние №538/96г.)

Обещаване действието на трето лице  поръчителството. Поръчителят гарантира едно валидно чуждо задължение, за разлика от обещателя, който гарантира едно несъществуващо задължение. Поръчителят дължи същото каквото и главният длъжник.

 

Въпрос 24. Изпълнение – същност и страни. Предмет на изпълнението. Време и място на изпълнението. Право на задържане в гражданското и търговското право.Възражение за неизпълнен договор. Суброгация.

1. Изпълнение – Понятие, интерес от изпълнението и същност. Принципи.

Българското право не съдържа определение на термина „изпълнение“. Общите правила за изпълнението са в ЗЗД дял ІІІ. Кож. определя изпълнението като доброволното осъществяване на дължимия резултат. Според Кал. изпълнението е благото, с оглед на което е поето задължението. Изпълнението погасява задължението, удовлетворява легитимния кредиторов интерес и длъжникът се освобождава. Старият ЗЗД е използвал термина „Плащане”, под което има предвид всяко изпълнение не само паричното. По новия ЗЗД плащане  изпълнение. Изпълнението е най-желаната смърт на всяко облигационно отношение, тъй като това е доброволно изпълнение.

Интерес от изпълнението – на първо място то е от значение за сигурността на оборота. Кредиторът и длъжникът също има интерес от изп. Въз основа на този интерес са правилата за забава. От изпълнение има интерес и третите лица:

• Погасяват се обезпеченията, дадени от ТЛ. Този интерес създава възможност ТЛ да изпълни или суброгация.
• Изпълнението косвено гарантира другите кредитора. Те имат интерес да се изпълни чл. 134 „Кредиторът може да упражни имуществените права на длъжника, когато неговото бездействие заплашва удовлетворението на кредитора, освен ако се касае за такива права, упражнението на които зависи от чисто личната преценка на длъжника“.

Правна същност на изпълнението – да отнесем изпълнението, което е непознато явление, към нещо известно.Същността на изпълнението е спорна:

1. Традиционното разбиране е, че изпълнението е договор между длъжника и кредитора. По начина, по който се задължава (с договор), по същия начин се освобождава. Каузата на този договор била solvendi – целта е едно задължение да се погаси като се прехвърли едно право. Самото даване=традицията, се е разглеждало като самостоятелен акт и основанието за предаването било различно. Изпълнението предполага solvendi causa а ако няма какво да се изпълни – sine causa и подлежи на връщане (чл. 55, ал. 1). Недееспособността на страните влияе на валидността на изпълнението – чл. 75, ал. 1 „Изпълнението на задължението трябва да бъде направено на кредитора или на овластено от него, от съда или от закона лице. В противен случай то е действително само ако кредиторът го е потвърдил или се е възползувал от него“.Animus solvendi се предполага, така както и каузата по чл. 26.
2. За изпълнението не е необходима вола нито на кредитора, нито на длъжника. Но в някои случаи изпълнението ще бъде сделка (когато е сключен предварителен договор, изпълнението му означава скл.на окончателен; задължението на мандатаря да сключи договор). Това е модерният възглед – по принцип не е сделка, но се случва понякога да е.
3. Изпълнението се състои в осъществения от длъжника резултат, а този резултат никога не може да бъде сделка (Кожухаров).

Според Таджер изпълнението е ЮФ – правопогасяващ. За погасяване на задължението е необходима воля на кредитора и на длъжника, т.е. наподобява договор. Чл. 8 включва и изпълнението като договор, освен това в много хипотези изпълнението се облича в двустранен документ – приемо-предавателен протокол. Още повече чл. 164, ал. 1, т. 4 ГПК създава форма за действителност на изпълнението „Свидетелски показания се допускат във всички случаи, освен ако се отнася за:  4. погасяване на установени с писмен акт парични задължения“, т.е. има и нормативна основа, че може да се гледа на изпълнението като договор. Но традиционната теория е невярна, защото може да се отнесе само към доброволното изпълнение, но не и към принудителното. Тази теория не може да се отнесе и към хипотезите, при които изпълнение трябва да е налице, но резултатът се оспорва от кредитора – претендира повече или не го харесва.

Изпълнението по принцип не е договор между кредитора и длъжника, а се дължи в обективния факт – осъществяването на дължимия резултат може да настъпи и против волята на длъжника/на кредитора. При плащане от трето лице може да не е зачетена волята на длъжника. Конов не приема и втората теория, защото според него изпълнението ще е договор само когато дължимият резултат е договор – т.е. само при предварителен договор, но не и при договора за поръчка.

Значението на документа на изпълнението преодолява бъдещи спорове между длъжника и кредитора. Най-желаното изпълнение е не само доброволното, но и адекватното, което удовлетворява кредитора.

Според Кал. длъжникът се задължава за резултат, а не за поведение – следователно изпълнението е самият резултат. Тази теза се потвърждава и от факта, че повечето задължения могат да се изпълнят и от 3^-то лице.

Принципи – три основни:

Принцип на точното изпълнение – чл. 63. ЗЗД „Всяка от страните по договора трябва да изпълнява задълженията си по него точно и добросъвестно, съобразно изискванията на закона и да не пречи на другата страна да изпълнява и тя своите задължения по същия начин.“ + чл. 79. ЗЗД „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение“. Този принцип произтича от pacta servanda sunt. Изпълнението в пълна степен трябва да съответства на съдържанието на задължението. Точно е изпълнението, което съответства на дължимото, с оглед лицата, мястото, времето, количество, вид, качество, срок и останалите възможни характеристики. Кредиторът не може да бъде принуден да приеме за изпълнение нещо различно от дължимото.

Принцип на реалното изпълнение (Конов – лично на мен на изпита: Колежке, принципът на реалното изпълнение не бива да се фетишизира) – този принцип засяга само непаричните престации. Нереално е изпълнение с обезщетение, изпълнение с пари. Означава, че задължението трябва да се изпълни в натура и само първоначално дължимата престация ще прекрати ОО^-е. При паричните задължения се дължи стойността на парите и не може да се прави разлика между първоначално дължимо и заместител. Точното изпълнение е винаги реално, но е възможно да имаме и късно (неточно) реално изпълнение или изпълнение с недостатъци. Длъжникът може да се принуди да изпълни когато е възможен иск за реално изпълнение. Реално изпълнение се предлага и при забава, стига кредиторът да има още интерес от това (чл. 79, ал. 2 „Когато се иска обезщетение вместо изпълнение, длъжникът може да предложи първоначално дължимото заедно с обезщетение за забавата, ако кредиторът има още интерес от изпълнението“). Може да се зачете интереса на кредитора от реално изпълнение, въпреки че кредитора иска компенсаторно обезщетение. Чл. 79 да право на избор на кредитора да иска едно от двете „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение“ – може да иска реално изпълнение или компенсаторно обезщетение. Освен това вече много по-лесно се изпълняват паричните задължения. А чл. 79, ал. 2 защитава интереса на длъжника. Този принцип е легално установен.

Принцип на добросъвестността – bona fide чл. 63 „Всяка от страните по договора трябва да изпълнява задълженията си по него точно и добросъвестно, съобразно изискванията на закона и да не пречи на другата страна да изпълнява и тя своите задължения по същия начин“. Днес всички задължения, уредени в ЗЗД са bona fide, а не стриктни. Този принцип е важен във връзка с тълкуването, защото при тълкуването на една сделка се търси точния смисъл на уговорките в тяхната взаимосвързаност, но освен това трябва тълкуването да е съобразено с целта на сделката, обичаите в практиката и добросъвестността. Като принцип на изпълнението добросъвестността е етическа категория, която означава обществените порядки за честност, почтеност, коректност и т.н., които са възприети в оборота.

По Kал. останалите принципи са: принцип, че длъжникът изпълнява задължението си с грижата на добър стопанин чл. 63, ал. 2 „Задължението трябва да бъде изпълнено с грижата на добър стопанин освен в случаите, в които законът изисква друга грижа.“ Изпълнението настъпва по принципа на сътрудничество между страните. Ако този принцип не се спазва по чл. 95-98 кредиторът изпада в забава. Твърди се, че има и други принципи: на икономичното изпълнение, принцип на пропорционалността и др.

2. Субекти на изпълнението.

Кой може да изпълни?

По принцип ОО^-е обвързва длъжника. Само от длъжника може да се изисква изпълнение. Но повечето престации са заместими и това позволява изпълнение и от трето лице. Това е най-честата хипотеза в оборота.  При задължения за бездействие и за лично незаместимо действие трябва да изпълни длъжника т.е. когато кредиторът има „интерес то да бъде изпълнено лично от длъжника“. Интересът на кредитора от личното изпълнение трябва да се тълкува като интерес от незаместимостта на задължението. Когато дължимата престация е материално поведение (изработване на вещ пазене на търговска тайна) не е необходимо длъжникът да е дееспособен. Ако поведението по изпълнение е сделка, дееспособността е задължителна предпоставка. Ако сделката е прехвърлителна, длъжникът трябва освен дееспособен да е и титуляр на прехвърляното право.

Във всички други случаи може да изпълни и трето лице – чл. 73 „Задължението може да бъде изпълнено от трето лице дори против волята на кредитора, освен ако той има интерес то да бъде изпълнено лично от длъжника“. 3^-то лице може да изпълни както парични така и непарични задължения. Кредиторът не може неоправдано да отклони такова изпълнение, защото ако не го приеме ще изпадне в забава. Безразлично е дали 3^-то лице има или няма правен интерес от изпълнението вместо длъжника. То трябва според обстоятелствата да е дееспособно или титуляр на прехвърляното право. Ако задължението в последствие се окаже нищожно или бъде унищожено, изпълнението то 3^-то лице няма да има сила.

В хипотезата на чл. 80 кредиторът извършва сам действията по изпълнение – „Когато задължението е за действие, което може да бъде извършено от друго лице, кредиторът има право да иска да му се разреши да извърши това действие за сметка на длъжника.“

Съществува спор може ли длъжникът и кредиторът да се противопоставят на изпълнение от 3^-то лице. В Римското право според Гай всеки е можел да изпълни чужд дълг. В по-ново време Потие развива теорията за „благия кредитор”, който защитава длъжника си и затова трябва да е възможно противопоставянето на едно 3^-то лице. Днес едната теория е, че ако 3^-то лице има правен интерес, не може да има противопоставяне, а ако няма може. Според другата само ако кредитор и длъжник се противопоставят едновременно, това ще е релевантно. Според последната без значение от правния интерес на 3^-то лице, противопоставяне не може да има при никакви обстоятелства. Това е най-разпространеното виждане. Аргументите за него са, че ЗЗД не предвижда такова ограничение, а само ограничение при задължения intuitе personae. Изпълнението от 3^-то лице погасява задължението на длъжника към кредит и ора и на негово място възниква правото на регресен иск на 3^-то лице към длъжника. Единственото изискване за правен интерес спрямо 3^-то лице е при законова суброгация чл. 74 Този, който е изпълнил едно чуждо задължение, като е имал правен интерес да стори това, встъпва в правата на кредитора. Според Конов чл.73 е по-скоро в подкрепа на теорията, че противопоставяне не може да има. Ако кредиторът не приеме изпълнението на 3^-то лице, той изпада в забава, следователно кредиторът не може да се противопоставя. Длъжникът също не може, защото по начало е трябвало сам да изпълни. Конов обаче се присъединява към позицията, че ако кредитор и длъжник се противопоставят едновременно и 3^-то лице няма правен интерес от изпълнението то не може да изпълни.

Изпълнението от 3^-то лице трябва да е ефективно т.е. плащане, не може да е прихващане.

Кому се изпълнява?

Чл. 75. „Изпълнението на задължението трябва да бъде направено на кредитора или на овластено от него, от съда или от закона лице.“ Изпълнението най-често се престира на кредитора. Кредиторът трябва да е дееспособен. Изпълнението на недееспособен кредитор не освобождава длъжника, освен ако „изпълнението към недееспособен кредитор .. е отишло в полза на кредитора“. В такъв случай изпълнението трябва да е потвърдено от представител на недееспособния или от самия недееспособен, след като вече е станал способен или да е отишло в негова полза. Тежестта на доказване на редовно изпълнение е върху длъжника.

При съобщена на длъжника цесия кредитор става цесионерът. Ако трето лице се е суброгирало в правата на кредитора, се престира на него. При наследяване, изпълнението е на наследниците.

Изпълнението може да бъде направено на представител на кредитора. Той трябва да разполага с власт да поучи изпълнение, може да е пълномощник или назначено от съда лице, родител или настойник, търговски помощник и др. Изпълнение на представител без представителна власт не поражда действие, освен ако кредиторът не го е потвърдил или не се е възползвал от него чл. 42, ал. 2 „Лицето, от името на което е сключен договор без представителна власт, може да го потвърди“.

По принцип изпълнението на некредитор няма погасителен ефект, но това правилно има изключения. Кредиторът може да овласти длъжника да изпълни на 3^-то лице – при залог върху вземане по чл. 164 ЗЗД длъжникът изпълнява на заложния кредитор като плаща и главницата и лихвите, поемателят по менителница може да овласти 3^-то лице джиратар да получи изпълнение. Длъжникът се освобождава и ако изпълни на некредитор, но кредиторът потвърди изпълнението или се възползва от него. Потвърждаването е неформално и важат правилата за свидетелските показания по чл. 164 ГПК. Изпълнение има и при сливане на кредитор и 3^-то лице.

Изпълнението е точно и при привиден (путативен) кредитор – чл. 75, ал. 2  „Длъжникът се освобождава, ако добросъвестно е изпълнил задължението си към лице, което въз основа на недвусмислени обстоятелства, се явява овластено да получи изпълнението. Истинският кредитор има право на иск срещу лицето, което е получило изпълнението“. Предпоставките за тази хипотеза са две: обективна и субективна. Обективната е длъжникът да е изпълнил на лице, което въз основа на недвусмислени обстоятелства се явява овластено да получи плащането. Субективен е добросъвестността, длъжникът трябва не само да не знае, че изпълнява на привиден кредитор, но и да е положил всички усилия, които един добър стопанин трябва да положи, за да установи, че изпълнява на кредитора. Доказателствената тежест е върху длъжника. Аналогично е положението при изпълнение на един от съпрузите, без той да има надлежно овластяване.

Истинският кредитор има право на иск срещу лицето, получило плащането. Мнимият кредитор, ако е действал виновно, отговаря и за вредите, които е причинил на кредитора.

Когато се изпълнява по банкова сметка се прилага чл. 75, ал. 3 „Когато плащането става чрез задължаване и заверяване на банкова сметка, задължението се счита за погасено със заверяване сметката на кредитора.” Задължението е изпълнено не когато плащането е наредено от длъжника, а когато сметката на кредитора е вече заверена. Плащането ще е валидно само ако сметката на кредитора бъде заверена.

Спори се по коя разпоредба се урежда изпълнението на представител без представителна власт. В практиката се приема, че чл.7 5 не е приложим и се ползва чл. 36 и 42. Калайджиев оспорва това и счита, че чл. 75 трябва да има приложение и за мним представител.

Изпълнение без погасително действие се наблюдава при запор. След като бъде наложен запор върху вземането и на длъжника е връчено запорно съобщение, той трябва да изпълни на съдебния изпълнител. Чл. 452. (3) Взискателят и присъединилите се кредитори могат да искат плащане от третото задължено лице въпреки плащането, което то е направило на длъжника, след като му е било връчено запорното съобщение. Запорното съобщение легитимира съдебния изпълнител. Ако длъжникът изпълни на кредитора, изпълнението му ще е относително недействително спрямо кредитора, наложил запора. чл. 452 ГПК (1) Извършените от длъжника разпореждания със запорираната вещ или вземане след запора са недействителни спрямо взискателя и присъединилите се кредитори. Той може да търси повторно изпълнение, а длъжникът връщане на даденото на другия кредитора.

3.Предмет на изпълнението. Даване вместо изпълнение.

Длъжникът трябва да изпълни дължимия резултат, да направи това, за което се е задължил. Това означава точно изпълнение. Чл. 79 „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение“.

Ако длъжникът не престира всичко, за което се е задължил, налице е частично изпълнение. Частичното изпълнение е обективно невъзможно при неделими задължения чл. 128 ЗЗД „Задължението е неделимо, когато това, което се дължи, е неделимо по своята природа или поради намерението на договарящите“. В останалите случаи, за да няма частично изпълнение, длъжникът трябва да престира всичко според задължението си. Чл. 66 „Кредиторът не може да бъде принуден да приеме изпълнение на части, макар задължението да е делимо“. Когато задълженията са повече се прилага чл. 76 „Когато изпълнението не е достатъчно да покрие лихвите, разноските и главницата, погасяват се най-напред разноските, след това лихвите и най-после главницата“. При едно задължение лихвите и разноските се заплащат със задължението.

Ако кредиторът желае, той може да приеме и частично изпълнение, чл. 66 е диспозитивно правило. в такъв случай задължението се погасява в границите на изпълнената и приета част. За неизпълнената част от задължението длъжникът изпада в забава.

Спорно е какво става при частично обезпечен дълг с частично изпълнение. Според някои автори обезпечението остава за неизпълнената част. Според Кал. волята на страните определя какво се случва с обезпечението във всеки отделен случай. Ако поръчител се е задължил да отговаря само за част от главния дълг, то при частично изпълнение, той се освобождава ако тази част е погасена.

Частично изпълнение е допустимо в следните случаи:

• При уговаряне на страните за такова – покупко-продажба на изплащане, отлагане на изпълнението със срок по милост, разделяне на дълг между съпоръчители и др.
• Ако естеството на престацията предполага частично изпълнение, кредиторът не може да откаже такова; (наем) кредиторът не може да откаже частично изпълнение и ако неизпълнената част е незначителна за интереса му, защото така поведението му ще противоречи на добросъвестността;
• Ако длъжника има няколко еднородни задължения, еднакво обременителни и еднакво стари, и изпълнението не е достатъчно да погаси всички и достига за удовлетворяването на една, те се погасяват съразмерно чл. 76. Този, който има към едно и също лице няколко еднородни задължения, ако изпълнението не е достатъчно да погаси всичките, може да заяви кое от тях погасява. Ако не е заявил това, погасява се най-обременителното за него задължение. При няколко еднакво обременителни задължения, погасява се най-старото, а ако всички са възникнали едновременно, те се погасяват съразмерно.
• Приносителят на запис на заповед, менителница или чек не може да откаже частично плащане чл. 492. ТЗ (2) Приносителят не може да откаже да приеме частично плащане.
• Съдът може да разсрочи изпълнението на съдебно решение с оглед имотното състояние на страната или други обстоятелства чл. 241. ГПК.

Ако длъжникът престира по-голямо количество от дължимото, кредиторът може да откаже да прием горницата, освен ако тя е незначителна или е сключено съглашение за нея. Допустимо е страните да уговорят възможност за отклонение от дължимото количество в определени граници – толеранс. (5т. +/- 1%). Ако договорът е двустранен, насрещната престация на кредитора трябва да бъде съответно увеличена или намалена.

Престацията на длъжника трябва да съответства и на дължимото качество. Качеството се уговаря от страните. То може да бъде и легално установено. При липса на специално правило и уговорки на страните се прилага чл. 64. Когато се дължи вещ, определена само по своя род, длъжникът трябва да даде вещ поне от средно качество. При продажба по мостра качествените показатели на вещта се определят по мострата чл. 203 ЗЗД. Мострата е с предимство пред словесните уговорки. БДС^-и не са задължителни, но страните могат да се уговорят, че качеството на изпълнението трябва да им отговаря.

Даване вместо изпълнение. По принцип, ако длъжникът престира нещо друго вместо дължимото, налице ще е неизпълнение. Кредиторът не може да бъде принуден да приеме друга вещ, макар и да е по-ценна. Той може обаче доброволно да се съгласи да прием подобна престация. В такъв случаи се сключва нов договор наречен „даване вместо изпълнение“ или datio in solutum.

На правото са познати и хипотези, при които кредиторът може да иска нещо различно – обезщетение при неизпълнение. Възможно е и длъжникът да иска да престира нещо различно от дължимото – при невъзможност за изпълнение и др.

Общата уредба на даването вместо изпълнение е в ЗЗД чл. 65. Кредиторът не може да бъде принуден да приеме в изпълнение нещо, различно от дължимото.Ако кредиторът се съгласи да получи в собственост нещо друго вместо дължимото, то при съдебно отстранение или при скрити недостатъци на полученото се прилагат съответно правилата за продажбата. Когато на кредитора е прехвърлено едно вземане вместо дължимото, задължението се погасява, след като бъде събрано вземането, ако не е уговорено друго.

Основанието на договора е погасяване на старото задължение. Ако то не е съществувало или е било нищожно, липсва основание и даването вместо изпълнение е нищожно. Ако длъжникът е престирал, кредиторът трябва да върне полученото.

Сключването на договор за даване вместо изпълнение е равносилно на разпореждане  с право, следователно и двете страни трябва да са дееспособни. Договорът по правило е неформален. Предмет може да са пари место вещ, вещ вместо пари, вещ вместо друга, лично действие вместо вещ или пари и др.

Паричното задължение може да се изпълни чрез плащане в брой, заверяване на банкови сметки, електронни пари и др. платежни средства по специалните закони. Ако страните не са уговорили друго, плащането е в брой (чл. 25 ЗБНБ). Кредиторът по правило не е длъжен да прием друго плащане, освен в брой. При безкасово плащане задължението е изпълнено в момента на заверяване на сметката на кредитора.

Същността на даването вместо изпълнение е спорна. Според Кал. това е самостоятелен вид съглашение, за което по аналогия могат да се прилагат някои правила за новацията и продажбата. Според други това е вид продажба, вид замяна, но това е неприемливо, защото основанието за сключване на договора е различно. Поради наличието на съглашение някои автори го определят като договор. Конов подкрепя това разбиране, даването вместо изпълнение е договор.

≠ Факултативно задължение – при него има предварително предвидено даване вместо изпълнение и не е необходимо последващо съглашение;

≠ Новация по чл. 107 ЗЗД „Задължението се подновява, когато се замени с друго по съглашение с кредитора”, при нея едно съществуващо задължение се замества с ново, първото се погасява и се замества изцяло от второто; при даването вместо изпълнение няма ново задължение, погасява се същото задължение с друг предмет; някои автори разглеждат даването вместо изпълнение като моментална новация;

Действие – даването вместо изпълнение погасява старото задължение, а заедно с него и всички акцесорни на главницата обезпечения и задължения. Правилата относно продажба на чужда вещ или на вещ  с недостатъци са приложими. Ако вместо старата вещ се престира чужда или такава с недостатъци, приложими са чл. 188-192-193 и 199 ЗЗД. Ако кредиторът развали съглашението, което замества изпълнението, старото задължение се възобновява с обратна сила. В сила са правилата по чл. 185 ЗЗД. Спорно е  дали е възможно да се включи уговорка за запазване на собствеността.

Изискуемост и изпълняемост на задължението.

Учебник. За да изпълни точно длъжникът трябва да престира на време. Моментът, в който задължението трябва да бъде изпълнено се нарича „падеж“. Настъпването на падежа прави задължението „изискуемо“. Изискуемостта е възможността кредитора да иска изпълнение. Изискуемостта означава, че кредиторът може да отправи не само извън съдебна покана, но и да поиска от съда да защити правото му като предяви осъдителен иск. Давността започва да тече от деня, в който срочното задължение е станало изискуемо чл. 114 ЗЗД.

≠ счетоводна дата – работния ден, в рамките на който се осъществява изпълнението;

≠ вальор – за длъжника това е дата на задължаване на сметката му от банката; за кредиторът е датата, на която банката е заверила сметката му;

Падежът се определя по различни начини. Възможно е задължението  да е под срок. Срокът може да е: напълно определен (1 януари 2013); относително определен с начален момент неопределен и краен определен (менителница с падеж 1 месец след предявяването й); относително определен с краен момент неопределен и начален определен (застраховка живот); абсолютно неопределен (застраховка в полза на трето лице, което ще получи сумата, когато бенефициарът встъпи в брак);

Страните обикновено определят срока изрично, но когато той не е абсолютно определен, те могат да установят начин за неговото определяне след възникване на задължението. Такъв срок е определяем. Определянето на срока може да бъде право на длъжника или на кредитора. Страните могат да овластят и трето лице да определи срока.           Срокът може да бъде и мълчаливо установен, когато естеството на задължението, начина и мястото на изпълнението и целта на договора, предполагат, че задължението трябва да се изпълни след настъпването на бъдещо сигурно събитие (ски услуги).В такива случаи точното време на изпълнение се определя съобразно с добросъвестността.

Времето на изпълнение или начина на определянето му могат да бъдат установени и от закона, най-често с диспозитивни правила. Например при продажба цената се заплаща при предаването на вещта (чл. 200, ал. 2 ЗЗД), др. – чл. 233, ал. 2 и чл. 248 ЗЗД; чл. 486, чл. 551 и 552 ТЗ.

Срокът може да бъде определен и от съда чл. 69, ал.2 ЗЗД Ако изпълнението е предоставено на волята или на възможностите на длъжника, кредиторът може да поиска от районния съд да даде на длъжника достатъчен срок. Съдът може да предложи срок и ако в хода на процеса за разваляне на договор, длъжникът предложи плащане – чл. 87, ал. 3 ЗЗД. По ТЗ, ако страните са предвидили трето лице да определи срока, но то не упражни правото си, всяка от страните може да иска определяне на срок от съда чл. 299, ал. 1 ТЗ.

Когато е установен срок, длъжникът трябва да престира в съответствие с него. Ако страните не са уговорили никакъв срок, задължението е безсрочно. Ако по силата на специална норма, срокът не може да бъде определен, се прилага субсидиарно правилото на чл. 69 ЗЗД съгласно което кредиторът може да иска изпълнение веднага. „Чл. 69. Ако задължението е без срок, кредиторът може да иска изпълнението му веднага.“ В литературата се спори трябва ли при безсрочните задължения кредиторът да отправи първо покана за изпълнение или падежът следва да се определи според добросъвестността. Едната теория се аргументира с чл. 84, ал. 2 ЗЗД „Когато няма определен ден за изпълнение, длъжникът изпада в забава, след като бъде поканен от кредитора“ и правилата на морала и добросъвестността. Според Кал. при безсрочните задължения поканата няма значение, защото кредиторът е изчакал настъпването на падежа и длъжникът е в забава. Освен това по чл. 114 се залага, че трябва поканата изрично да е уговорена, за да се приеме, че вземането става изискуемо след нея „Ако е уговорено, че вземането става изискуемо след покана, давността започва да тече от деня, в който задължението е възникнало“.

Срокът е от значение за възможността да се изпълни предсрочно и забавата. Той може да е в полза на длъжника, на кредитора или и на двете страни.

По правило срокът се смята за установен в полза на длъжника. Чл. 70. „Срокът се смята уговорен в полза на длъжника, ако не следва друго от волята на страните или от естеството на задължението.“ Изключения са допустими само при противна уговорка или ако от естеството на задължението следва друго (задължението е изпълняемо, но не и изискуемо). Паричните лихвоносни задължения са винаги в полза на длъжника чл. 70, ал. 3 „При лихвоносно парично задължение длъжникът може да плати преди срока и да приспадне лихвите за времето до края на срока.“ Принципът, че срокът е в полза на длъжника означава, че длъжникът може да изпълни задължението си и преди срока, но кредиторът не може да иска изпълнение преди срока чл. 70, ал. 2 „Длъжникът може да изпълни задължението си предсрочно, освен ако срокът е уговорен и в полза на кредитора.“ Ако кредиторът предяви иск за изпълнение преди вземането да е станало изискуемо, искът ще бъде отхвърлен като неоснователен. Ако изискуемостта настъпи по време на процеса, искът ще бъде уважен чл. 235, ал. 3 ГПК. В някои случаи съдът може да уважи иска и без да е настъпила изискуемостта – чл. 124, ал. 2 ГПК Може да се предяви иск за осъждане на ответника да изпълни повтарящи се задължения, дори тяхната изискуемост да настъпва след постановяване на решението.

Срокът може да бъде уговорен в полза на кредитора. Тогава кредиторът може да иска изпълнение и преди срока, а длъжникът не може да изпълни преди него (задължението е изискуемо, но не и изпълняемо). Кредиторът може да иска предсрочно изпълнение и ако длъжникът изгуби преимуществото на срока. За предсрочна изискуемост има и специални легални правила: чл. 249 „…заемодателят може да иска връщането на вещта и преди това, ако сам неотложно се нуждае от нея..“ и чл. 252 ЗЗД „Влогодателят може всякога да поиска връщането на вложената вещ и на получените от нея плодове, даже и да е уговорено, че влагането ще трае определено време“. Ако длъжникът е престирал предварително, а срокът е бил в полза на кредитора, изпълнението е действително и той не може да търси обратно даденото по аналогия с чл. 118 ЗЗД.

Ако срокът е установен в полза и на двете страни, нито длъжникът може да престира, нито кредиторът може да иска изпълнение преди срока чл. 208, ал. 2 „Срокът, определен за отделните доставки, се предполага уговорен в интереса на двете страни“ при периодични доставки.

Възможно е страните да уговорят и че една поначало изпълнима след срока престация трябва да се изпълни в уговореното време и ако това не се случи ще е налице пълно неизпълнение – сватбена рокля. Подобна уговорка трябва да е изрична.

Срокът по принцип се счита за в полза на длъжника, но при настъпване на определени ЮФ длъжникът губи преимуществото на срока и кредиторът може да иска предсрочно изпълнение. Първото основание за това е неплатежоспособност. Чл. 71.  ЗЗД „Изпълнението на срочното задължение може да бъде искано от кредитора и преди срока, когато длъжникът е станал неплатежоспособен, или със своите действия е намалил дадените на кредитора обезпечения, или не му е дал обещаните обезпечения“. Тук неплатежоспособност има различно съдържание от в ТЗ, значи, че длъжникът не може да посреща своите задължения. Неплатежоспособността се доказва от кредитора. Съдът преценява с оглед на всички факти по делото. Идеята е кредиторът да може да участва в разпределянето. Друго основание намаляването на дадените обезпечения – ипотека, залог, поръчителство, гаранция. Дали е налице намаляване се преценява от съда. Намаляването трябва да е станало след възникването на вземането на кредитора. Достатъчно е  само  едно действие по намаляване, за да се загуби преимуществото на срока. Поведението обаче трябва да е виновно. Третото основание е длъжникът да не даде на кредитора обещаните обезпечения. Пример – длъжникът е обещал да учреди ипотека и не го е направил. Отново трябва да се действа виновно. Изгубването на преимуществото на срока не засяга поръчителите или солидарните длъжници. Ако някое от условията е налице, кредиторът може да иска изпълнение по съдебен ред, за упражни право на задържане, да предяви възражение за неизпълнен договор, да прихване със свое насрещно задължение. Неизтеклите лихви се приспадат чл. 70 ал. 3 „При лихвоносно парично задължение длъжникът може да плати преди срока и да приспадне лихвите за времето до края на срока“.

Страната, в чиято полза е срока може да се откаже и доброволно от преимуществото си. Отказът е неформално изявление, а ако и двете страни се отказват е неформално съглашение.

4. Място на изпълнението. Доказване. Прихващане на изпълнението.

Учебник. Принципът на точно изпълнение изисква задължението да бъде надлежно изпълнено не само с оглед на вида, количеството и качеството, но и с оглед на мястото. Мястото, на което трябва да бъде извършено поведението по осъществяване на облигационния резултат, се нарича местоизпълнение. Мястото на изпълнението трябва да се отличава от мястото, на което кредиторът непосредствено получава изпълнението – то се нарича местодоставяне. При сделки, при които и двете страни имат едно и също седалище или адреси, местоизпълнение и местодоставяне съвпадат (това са местни сделки). Ако седалищата или местожителствата на страните се намират в различни населени места, сделката е дистанционна и между мястото на изпълнение и доставяне често е различно.

Мястото на изпълнението може да бъде определено от волята на страните, от естеството на престацията или от нормативно правило. Правилата в закона са диспозитивни и затова уговорките на страните винаги са с предимство.  Освен при наличие на изрично съгласие за това, волята на едната страна не е достатъчна за определяне на мястото. Това е допустимо при едностранни сделки. Мястото може да бъде посочено в сделката, но може да бъде определено и по-късно. По решение на страните местоизпълнението може да бъде определено и от трето лице. Местоизпълнението е определено от естеството на престацията: изграждане на постройка, ожънване на реколта,  доставяне на електричество и др. Специално легално правило за местоизпълнение има много рядко: вложената вещ се връща на разноски на влогодателя на мястото, където трябва да бъде пазена (чл. 252 ЗЗД); плащането на цената по договор за продажба става на мястото, където се извършва предаването на вещта (чл. 200 ЗЗД).

Ако мястото на изпълнение не е определено по никой от посочените три способа, прилагат се субсидиарните правила на чл. 68 ЗЗД.

• Чл. 68. Ако местоизпълнението не е определено от закона, от договора или от естеството на задължението, изпълнението трябва да се извърши: а) при паричните задължения – в местожителството на кредитора по време на изпълнение на задължението; Съдържанието на термина „местожителство“ се определя по вече отменения чл. 7 ЗЛС. Днес ЗГР ползва понятията „постоянен“ и „настоящ“ адрес чл. 90. ЗГР (1) Всяко лице…е задължено да заяви писмено своя постоянен и настоящ адрес… Адресът е еднозначното описание на мястото, където лицето живее или където то получава кореспонденцията си (чл. 89, ал. 1 ЗГР) Ал. (2) Адресът в Република България се състои задължително от името на областта, общината и населеното място. (3) В зависимост от мястото, което описва, адресът може да включва и наименование на локализационна единица (площад, булевард, улица, жилищен комплекс, квартал и други), номер, вход, етаж, апартамент... Постоянен адрес е адресът в населеното място, в което лицето избира да бъде вписано в регистрите на населението. Настоящ е адресът, на който лицето пребивава. Някои автори приемат, че местожителството е постоянния адрес, според други настоящия. Според Калайджиев е по-близко до постоянния адрес, защото това е адресът, на който се предполага, че лицето пребивава в по-голямата част от времето и по този адрес е регистрирано.  Ако кредиторът е търговец или ЮЛ, мястото на изпълнението следва да бъде неговото седалище – мястото където се намира управлението на дейността му чл. 132 ЗЛС. Според Калайджиев „седалище“ трябва да се тълкува като адрес на управление. За клон на търговец, плащането е по седалище на клона.

Обстоятелството, че паричните задължения имат местоизпълнение на адрес/седалище на кредитора, прави тези задължения „носими“.

• Чл. 68, ал. 1, б. б) при задължение да се даде определена вещ – в местонахождението на вещта по време на пораждане на задължението й; това се отнася за индивидуално определена вещ, без значение движима или недвижима; терминът „даване“ трябва да се разбира като предаване на фактическата власт; това правило е в полза на длъжника, защото той не трябва да мести вещта, а кредиторът трябва да я „потърси“; тъй като кредиторът трябва да потърси изпълнението на място, различно от неговия адрес, това задължение се нарича „търсимо“;
• Б. в) във всички други случаи – в местожителството на длъжника по време на пораждане на задължението; всички останали задължения освен тези за пари и индивидуално определени вещи; местожителството се разбира като постоянен адрес или седалище; задължението е „търсимо“;

Законът не урежда как ще се определи местоизпълнението при наличие на множество длъжници или кредитори. Приема се, че мястото на изпълнението ще се определи за всеки длъжник и кредитор по отделно. При пасивна солидарност меродавен е постоянния адрес, седалището на длъжника, който изпълнява. При солидарност на кредиторите от значение е адреса на кредиторът, който приема изпълнението.

Значение – мястото на изпълнението е важни на първо място с оглед на преминаването на собствеността и риска от случайно погиване; по мястото може да се определи дали някоя от страните е в забава; прие неизпълнение длъжникът се осъжда да изпълни по местоизпълнение; по мястото се определя местната подсъдност на делото; по него в МЧП се определя приложимия закон.

Доказване на изпълнението. Всяка от страните по делото доказва фактите, на които основава своите искания чл. 154 ГПК. Обстоятелствата, от които произтича едно вземане, се установяват от кредитора. Обстоятелствата, които погасяват едно вземане, се доказват от длъжника. Следователно длъжникът трябва да докаже, че е изпълнил, а кредиторът доказва, че изпълнението е неточно. Ако кредиторът обаче е приел изпълнението, по презумпция се счита, че изпълнението е било точно (чл. 194 и чл. 264 ЗЗД). Изпълнението може да се доказва с всички доказателствени средства, единственото ограничение е чл. 164, ал. 1, т. 4 ГПК Свидетелски показания се допускат във всички случаи, освен ако се отнася за: 4. погасяване на установени с писмен акт парични задължения;

Най-често изпълнението се доказва с издадена от кредитора разписка. Разписката е частен свидетелски документ, който съдържа признание на кредитора, че задължението е погасено поради изпълнение на длъжника. Ако разписката е издадена от трето лице, длъжникът трябва да докаже, че са налице обстоятелствата по чл. 75 ЗЗД. Разписката може да е направена върху дълговия документ или на отделен документ. Трябва да бъде подписана от кредитора чл. 180 ГПК. Разписката се ползва с доказателствена сила относно факта на плащането. Тази й сила не се обуславя от доброволното й предаване на длъжника. Неприложима е т. 6 от ал. 1 на чл. 164 ГПК „опровергаване на съдържанието на изходящ от страната частен документ“.

Връщане на документа за дълга. Чл. 109. ЗЗД Задължението се смята погасено, ако частният документ за него се намира у длъжника, освен ако се докаже, че не му е върнат доброволно. Това са 2 презумпции: ако документът за дълга е в длъжника, предполага се, че е му е върнат доброволно (оборима) и задължението се приема за погасено, ако е върнат доброволно документа за него (необорима). Този член не означава, че се презюмира изпълнение. Погасяването може да е и опрощаване.

Връщането на документа за дълга и издаването на разписка са права на длъжника. Чл. 77.ЗЗД При изпълнението длъжникът може да поиска от кредитора разписка. Ако за вземането е бил издаден особен документ от длъжника, той може да поиска връщането му. Тези права възникват в полза на длъжника и преди изпълнението веднага след предложението за изпълнение. На тях кореспондират задължения на кредитора. Чл. 77 урежда три хипотези:

• Точно изпълнение – ал. 1 и ал. 2; в интерес на длъжника е да установи, че задължението е погасено при изпълнение, а не при опрощаване, например ако е изпълнил чуждо задължение по грешка;
• Частично изпълнение – ал. 3 Ако документът се отнася и до други права на кредитора или ако длъжникът е изпълнил задължението си само отчасти, кредиторът е длъжен да отбележи върху документа полученото изпълнение и да даде разписка на длъжника; фактическата власт над документа остава у кредитора;
• Липса на документ за дълга – ал. 4 Ако документът е изгубен, в издадената разписка кредиторът е длъжен да отбележи и това обстоятелство.

Ако кредиторът откаже да предаде дълговия документ или да издаде разписка, макар и длъжникът да е предложил изпълнение, кредиторът изпада в забава. Длъжникът може да отказва изпълнение до предаване на документа за дълга и разписката.

Прихващане на изпълнението. Възможно е длъжникът да има едно лихвоносно задължение или повече от едно еднородни задължения към един и същ кредитор. Ако извършеното от него изпълнение не е достатъчно да погаси задължението заедно с лихвите и разноските или не достига за погасяване на всички еднородни задължения, е налице прихващане на изпълнението и се прилага чл. 76 ЗЗД. Това не е прихващането, при което две страни са една на друга длъжник и кредитор. Тук длъжникът е един, но престацията, която той извършва, не е достатъчна за погасяване на всички задължения.

• Прихващане на един лихвоносен дълг – Чл. 76, ал. 2 Когато изпълнението не е достатъчно да покрие лихвите, разноските и главницата, погасяват се най-напред разноските, след това лихвите и най-после главницата. Това не е императивна норма, кредиторът и длъжникът могат да се уговорят за друга поредност. Няма значение какъв е видът на лихвите или разноските, законът не прокарва такова разграничение. Те трябва да са изискуеми и ликвидни.
• Прихващане на няколко еднородни задължения – Чл. 76, ал. 1 Този, който има към едно и също лице няколко еднородни задължения, ако изпълнението не е достатъчно да погаси всичките, може да заяви кое от тях погасява. Ако не е заявил това, погасява се най-обременителното за него задължение. При няколко еднакво обременителни задължения, погасява се най-старото, а ако всички са възникнали едновременно, те се погасяват съразмерно. За да е приложимо правилото, трябва да са налице не по-малко от две еднородни задължения. Няма значение какъв е видът им. Към момента на прихващането трябва да са възникнали и действителни. Може и да не са изискуеми, освен ако не е уговорен срок в полза на кредитора. Длъжникът и кредиторът могат да уговорят и друга поредност. Ако поредност не е уговорена, длъжникът може сам да посочи кое задължение погасява (преобразуващо право). Изпълнението трябва да погасява напълно поне едно от задълженията. Длъжникът трябва да направи едностранно изявление, изрично или конклудентно, без да е необходимо приемане от кредитора. НЕ може да се прави оттегляне или изменяне на волеизявлението. Ако страните не са уговорили поредността и длъжникът не е упражнил правото си на избор, прихващането се извършва по силата на правилото на чл. 76. Най-напред се погасява най-обременителното за длъжника задължение. При няколко еднакво обременителни се погасява най-старото. А ако са възникнали едновременно, се погасяват съразмерно. По-обременително е това задължение, чието неизпълнение се отразява по-неблагоприятно върху имуществената сфера на длъжника. Критериите за това, което задължение е обременително, са разнообразни и се определят от съдебната практика. Най-старо е задължението, породило се най-рано.

Законът не урежда хипотези на прихващане при много длъжници, или прихващане от трето лице. Подкрепя се разбирането, че  изявление за прихващане може да направи както всеки от длъжниците, така и трето лице.

Правилото на чл. 76 не се прилага за задължения с повтарящо се изпълнение.

5. Възражение за неизпълнено насрещно задължение.

Изискуемото задължение трябва да се изпълни, иначе длъжникът изпада в забава. Има обаче случаи, когато претенцията на ищеца е в разрез с правилата на добросъвестността, обосновано от принципа уреден в чл. 63 „Всяка от страните по договора трябва да изпълнява задълженията си по него точно и добросъвестно, съобразно изискванията на закона и да не пречи на другата страна да изпълнява и тя своите задължения по същия начин“ и ал. 2 „Задължението трябва да бъде изпълнено с грижата на добър стопанин освен в случаите, в които законът изисква друга грижа“. Двата най-ярки примера за изрично уредено de lege lata exeptio doli generalis са възражението за неизпълнен договор (чл. 90) и правото на задържане (чл. 91).

Чл. 90 ЗЗД „Длъжникът, който има срещу кредитора си изискуемо вземане от същото правно отношение, от което произтича и неговото задължение, може да откаже да изпълни задължението си, докато кредиторът не изпълни своето. В такъв случай ответникът се осъжда да изпълни едновременно с ищеца. Ал. 2 Когато от обстоятелствата е ясно, че има опасност едната от страните да не изпълни задължението си, другата страна може да откаже да изпълни своето задължение, освен ако й се даде надлежно обезпечение“ представя възражението за неизпълнен договор /exeptio non adimpleti contractus/, или по-точно „възражение за неизпълнено насрещно задължение по същото двустранно облигационно отношение“. Възражението за неизпълнен договор почива върху връзката между насрещните задължения по двустранно облигационно отношение. Неговото основание се извежда от идеята за еквивалентност в разменните отношения, т.е. едновременно изпълнение на едновременно възникналите дългове по двустранното облигационно отношение.

Две са предпоставките за възникване на възражението:

3. Съществуването на две насрещни вземания, които представляват част от съдържанието на едно правоотношение. Правоотношението може да бъде договорно (продажба, замяна), така и извъндоговорно – при разваляне, нищожност и т.н. Двете задължения са елемент на едно и също ПО, когато имат общ правопораждащ ЮФ – при двустранни договори, при задължения за двустранна реституция на даденото по чл. 55, ал. 1, така е и по специалната разпоредба на чл. 34 „Когато договорът бъде признат за нищожен или бъде унищожен, всяка от страните трябва да върне на другата страна всичко, което е получила от нея“. Това възражение е неприложимо при едностранни и несъвършено двустранните договори.
4. Двете вземания трябва да са изискуеми. Едно вземане е изискуемо, когато неговото изпълнение може да бъде наложено принудително, когато в полза на кредитора съществува претенция (право на иск в материален смисъл). Неизискуемостта може да се дължи поради това, че е настъпил падежа или според волята на страните или закона изпълнението на едното задължение е предпоставка за изискуемостта на другото (при договор за изработка по чл. 266). В тези случаи възражението по чл. 90, ал. 1, може да се упражни единствено в хипотезата на чл. 90, ал. 2 – когато от обстоятелствата има опасност една от страните да не изпълни задължението. Ако длъжникът е изгубил преимуществото на срока съгласно чл. 71, възражение може да бъде упражнено, защото загубването прави вземането изискуемо. Правилото на чл. 90, ал. 2 е много по-широко и не е обвързано от предпоставките на чл. 71 „Изпълнението на срочното задължение може да бъде искано от кредитора и преди срока, когато длъжникът е станал неплатежоспособен, или със своите действия е намалил дадените на кредитора обезпечения, или не му е дал обещаните обезпечения“. Едно вземане обаче може да бъде неизискуемо и макар да не е обусловено от срок или дори, когато падежът е настъпил. Така ще бъде, ако срещу претенцията за изпълнение могат да се противопоставят други дилаторни възражения. Срещу страна, която упражнява възражението за неизпълнен договор не може да се възразява. Само възражение по чл. 90 е дилаторно (отлагателно), т.е. временно парализират упражняването на насрещно претендираното СП.

Ликвидността, схваната като безспорна установеност по основание и размер, не е предпоставка на възражението. Не е пречка за упражняване на възражението по чл. 90 ЗЗД и оспорването на задължението, чието изпълнение се отказва. Подобно на изявлението за прихващане – чл. 140, ал. 1, и възражението за неизпълнен договор може да бъде направено евентуално, когато отказващият изпълнението длъжник оспорва предявеното вземане. Конекситетът (връзка между две насрещни вземания, според която с оглед естеството на нещата и волята на страните искането да бъде удовлетворено едно вземане без оглед на другото е противоправно на добросъвестността, почтеността и справедливостта) не е самостоятелна предпоставка на възражението по чл. 90 ЗЗД.

Предмет на възражението по чл. 90 е дължимата престация, резултатът, който длъжникът е длъжен да обективира с оглед удовлетворяване на легитимния кредиторов интерес. Престацията може да бъде предаване на вещ, извършване на действие или парична. Вещта може да бъде и недвижима. Според Конов двете задължения не могат да имат за предмет еднородни и заместими вещи, защото тогава възражението по чл. 90 ще бъде безпредметно, доколкото тези задължения могат да се погасят чрез компенсация по реда на чл. 103 „Когато две лица си дължат взаимно пари или еднородни и заместими вещи, всяко едно от тях, ако вземането му е изискуемо и ликвидно, може да го прихване срещу задължението си“. Според Калайджиев не е необходимо задържаната престация да еднородна, тъй като чл. 103 внася и други изисквания – ликвидност. Според него титулярят на възражението може да предпочете  да откаже да изпълни, вместо да прихване. Възражението може да се упражни по отношение на облигационно задължение за бездействие само когато неизпълнение на задължението за бездействие не създава окончателни последици.

Задържаната престация следва да е еквивалентна (равностойна) на предмета на правото, заради което се упражнява възражението по чл. 90. Конов обяснява тезата си с целта на института – осигуряване на едновременно изпълнение на двете насрещни задължения, защото изпълнението на едното без изпълнението на другото, разрушава еквивалентността на облигацията, нейния разменен характер. Много синалагматични облигации включват по няколко задължения за двете страни и става по трудно да се прецени еквивалентността, но напр. при продажба вещта става собственост на купувача по силата на самия договор (чл. 24, ал. 1), а купувачът трябва да плати цената и да приеме вещта. Продавачът може да упражни възражение като не предаде вещта до заплащане на цената. При частично неизпълнение това изискване не ограничава задържащия – продавачът може да задържи цялата вещ до заплащане на цялата сума. Според Калайджиев задържаната престация не следва да е еквивалентна.

Възражението за неизпълнен договор е приложимо, когато са налице две насрещни престации, които са част от съдържанието на едно ПО, когато могат да се схващат като последица от реализирането на един общ ФС, общ факт, който може да се разглежда като предпоставка за проявата на останалите. Това е така при:

• Двустранни договори – общият факт е сключването на договора.
• Разваляне на двустранните договори поради неизпълнение – отпадането на последиците от договора с обратна сила – чл. 88, ал. 1 „Развалянето има обратно действие освен при договорите за продължително или периодично изпълнение. Кредиторът има право на обезщетение за вредите от неизпълнението на договора“.
• Унищожен двустранен договор.
• Нищожен двустранен договор.
• Когато престациите са разменени с оглед сключването на един бъдещ договор, който не е сключен.
• Разменени престации по обусловен от несбъднало се отлагателно условие договор.

Упражняване на възражението по чл. 90 може да бъде извършено извънсъдебно – с едностранно волеизявление до другата страна. Това възражение е дилаторно и има само суспензивен ефект. Възражението може да се упражни и съдебно. Пропускът да се сезира съдът с възражение по чл. 90, ще доведе при упражнява на иска до безусловно осъждане, като с влизане в сила на решението възражението ще бъде преклудирано от силата на пресъдено нещо. Възражението може да се упражни и пред въззивната инстанция.

Действието на упражненото възражение е уредено легално – изр. 2 на ал. 1 „В такъв случай ответникът се осъжда да изпълни едновременно с ищеца“. Ответникът се осъжда условно – решение за едновременно изпълнение. Последица от упражняване на възражението за неизпълнено насрещно задължение е изпадане на страната, срещу която то се упражнява, в двойна забава – забава за плащане и забава за приемане. Който упражни възражението се освобождава от последиците на собствената си забава. Възражението по чл. 90 не дава право да се развали договора.

Извънсъдебното упражняване не прекъсва погасителната давност за вземането, заради което се задържа престацията, но предявеното в процеса по иска за изпълнение възражение прекъсва на основание чл. 116, б. „б“ ЗЗД давността относно вземането, заради което възражението е упражнено, ако то бъде уважено („с предявяване на иск или възражение или на искане за почване на помирително производство; ако искът или възражението или искането за почване на помирително производство не бъдат уважени, давността не се смята прекъсната“). В този смисъл материалноправната последица на предявения иск и на процесуалното действие на ответника – възражение пред съда по чл. 90 е еднаква – и двете прекъсват давността относно правото, което се релевира с тези процесуални действия.

Конов не смята, че потестативните права могат да се погасяват по давност. Според него погасителната давност легално е отнесена само до вземанията и до претенциите въобще – чл. 100 ЗЗД. Не е сериозен аргумент в полза на тезата, че потестативните права се погасяват по давност и решението, което определя, че правото по чл. 19, ал. 3 се погасява с изтичане на 5 годишна давност. В мотивите на това решение правото не се определя като потестативно, а като притезателно „субективно право на купувача за принудително изпълнение“. Според него сроковете, в които могат да се упражняват потестативни права са преклузивни, а не давностни, независимо от терминологията на закона (чл. 87, ал. 6 ЗЗД). Чрез предявяването на иска или възражението потестативното право е упражнено и с това прекратено, то не подлежи на принудително изпълнение.

Правото по чл. 90 има относително действие. Възражението е на разположение на длъжника срещу кредитора, но законът изрично позволява на други лица да упражнят чужди възражения – чл. 142 „Поръчителят може да противопостави на кредитора всички възражения, принадлежащи на длъжника, както и да направи прихващане с вземане на длъжника към кредитора. Той не губи тия права и когато длъжникът се е отказал от тях или е признал своето задължение“, чл. 151 „Ако залогът или ипотеката обезпечават чуждо задължение, собственикът на заложената вещ или на ипотекирания имот може да противопостави на кредитора всички възражения, с които разполага длъжникът, както и да иска прихващания с вземания, които длъжникът има срещу кредитора“.

Възражението е противопоставимо на универсалните правоприемници на страната по двустранна облигация. То е противопоставимо и на частните правоприемници на кредитора на задържаната престация. Частният правоприемник не може да има повече права от своя праводател – той е принуден да търпи възраженията (пр. продадена е определена вещ, по силата на чл. 24, ал. 1 правото на собственост е прехвърлено върху купувача още със сключване на договора. Купувачът може да продаде вещта на трето лице. Първоначалният продавач може да упражни възражението си срещу новия купувач). Противопоставимо е на всички лица, които искат изпълнение на задържаната престация и имат статуса на правоприемник на първоначалния кредитор: 1. Цесионер; 2. Суброгирало се трето лице, т.е. ТЛ, което изпълнявайки вместо длъжника задържаната престация, встъпва в правата на удовлетворения кредитор; 3. На обезпечения чрез залог върху вземането кредитор – чл. 162; 4. На кредитора, наложил обезпечителен запор върху вземане на длъжника; 5. На взискателя, насочил принудително изпълнение върху вещи, които са собственост на длъжника; 6. На взискателя, насочил принудително изпълнение върху вземания на кредитора. Една особена хипотеза – бенефициарът по чл. 22 не е правоприемник на стипуланта, но това не пречи на промитента да се позовава и срещу него на неизпълнението на обещаната от стипуланта престация.

Възражението за неизпълнено насрещно задължение не дава право на предпочтително удовлетворяване от стойността на задържаната престация по чл. 91, ал. 4 „Задържане не се допуска, ако се представи надлежно обезпечение“ и ал. 5 ЗЗД „Кредиторът, който упражнява задържането, има право на предпочтително удовлетворение от стойността на задържаната вещ“. Възражението по чл. 90 няма за цел да създава друго обезпечение. Правото по чл. 90 е средство за осигуряване изпълнението на вземането на задържащата страна, която същност е различна от същността на правото на задържане по чл. 91 ЗЗД.

Решението за условно осъждане формира сила на пресъдено нещо и изпълнителна сила и по отношение на вземането на страната, упражняваща възражението, но само ако то е предявено с насрещен иск.

Възражението по чл. 90 не е обезпечение срещу неплатежоспособността на насрещната страна. То е гаранция за едновременно изпълнение, способ за осигуряване на реално изпълнение. Не може да бъде отклонено чрез предоставяне на обезпечение срещу неплатежоспособност, защото това не е неговата функция. Отклонението от това правило съдържа чл. 90, ал. 2, но това е изключение от принципа по чл. 90, ал. 1, доколкото ал. 2 допуска възражение за едновременно изпълнение във връзка с насрещно вземане, което още не е изискуемо. Кредиторът на неизпълненото задължение не може да бъде принуден да изпълни своята престация при погасяване на задължението поради невъзможност, за която длъжникът не отговаря. В тази хипотеза договорът се разваля по право – чл. 89 ЗЗД. Единствено при частична невиновна невъзможност, когато искът за разваляне не бъде уважен, упражняващият възражението може да бъде принуден да изпълни частично. В случай че упражняващият възражението предпочете компенсаторно обезщетение или изпълнение за сметка на длъжника по реда на чл. 80, ал. 1 „Когато задължението е за действие, което може да бъде извършено от друго лице, кредиторът има право да иска да му се разреши да извърши това действие за сметка на длъжника“, той може да упражнява възражение до престиране на компенсаторното обезщетение или до заплащане на изразходваното за изпълнение на задължението.

Дилаторното възражение има характера на общо средство за защита при неизпълнение на насрещно изискуемо задължение от същото правоотношение. Насочено е към реално изпълнение, а когато това е невъзможно – към осигуряване еквивалентността в разменните отношения. Произтича от принципа на добросъвестността в ОП

6.Право на задържане.

 

Правото на задържане е уредено в чл. 91 ЗЗД, ал. определя „Който има изискуемо вземане във връзка със запазване, поддържане, поправяне или подобрение на чужда движима вещ или за вреди, причинени от нея, има право да я задържи, докато бъде удовлетворен, освен ако е недобросъвестен“. За разлика от чл. 90, правото на задържане няма характера на принцип. Чл. 91 урежда един от видовете право на задържане, което е право да се откаже връщане на чужда движима вещ до едновременно удовлетворяване на изискуемо насрещно вземане във връзка със запазване, поддържане, поправяне или подобрение на вещта или за вреди, причинени от нея. В случай на принудително изпълнение, титулярят на правото на задържане има право на предпочтително удовлетворяване. Законът урежда и други видове право на задържане – на владелеца по чл. 72, ал. 2 ЗС, и търговското право – чл. 315 ТЗ. За Конов правото на задържане е изключение от принципа на всеобщата противопоставимост на вещните права.

Същността на правото на задържане е спорна – „залогоподобно право“, „лично право“, „реално обезпечение“, „акцесорно право с обезпечителна функция“, други приемат, че то има вещен характер и може да се противопостави на всички трети лица. Според Коново то е особен законен залог. Съдебната практика стои на позицията, че правото е лично, но че то може да се упражнява и срещу недобросъвестния приобретател на вещта – този, който към момента на придобиване на вещта е знаел, че е налице насрещно вземане на титуляря на правото (ретинента), независимо, че той не е длъжник.

Съдържанието на правото на задържане включва възможността да се задържа чужда вещ като обезпечение на парично вземане на ретинента и правото му да удовлетвори вземането си по предпочитание от стойността на задържаната вещ. Задържането по чл. 91 е насочено не толкова към осигуряване на доброволно удовлетворяване на претенцията на ретинента чрез косвена принуда на задържането, колкото към обезпечаване срещу неплатежоспособността на длъжника. Тъкмо с оглед обезпечителната функция на ретинента е признато правото на предпочтително удовлетворяване от стойността на задържаната вещ – 91, ал. 4/5 „Кредиторът, който упражнява задържането, има право на предпочтително удовлетворение от стойността на задържаната вещ“, а редът на привилегията е уреден в чл. 136, ал. 1, т. 4 „вземанията, заради които се упражнява право на задържане – от стойността на задържаните имоти; ако това вземане произтича от разноски за запазване или подобрение на задържания имот, то се удовлетворява преди вземанията по т. 3“ – тя се предхожда от всички останали специални привилегии, но изпреварва привилегиите на вещните обезпечения, когато претенцията на ретинента произтича от разноски за запазване или подобрение на задържаната вещ. Привилегията на вземането на ретинента има абсолютен характер.

С оглед обезпечителната функция трябва да се приеме, че правото на задържане има абсолютен и следователно вещен характер. То е противопоставимо на всички трети лица, включително и на кредиторите и на правоприемниците на вещта, които не са длъжници по насрещното вземане. Привилегията има процесуален характер, тъй като се упражнява в изпълнителния процес и длъжен да се съобразява с него е съдебният изпълнител, а не собственикът на вещта или останалите кредитори. Тази привилегия е противопоставима на всички трети лица.

Правото на задържане е един особен законен залог върху движима вещ, даден от закона, независимо или против волята на длъжника, за обезпечаване на изискуемо парично вземане, свързано със запазване, поправяне или подобрение на задържаната чужда движим вещ или за вреди, причинени от нея, при условие че тази вещ е в държане на кредитора. Конов приема, че залогът е вещно (реално) обезпечение. В заключение за Конов правото на задържане е обезпечително субективно вещно право върху чужда движима вещ, като уреден от закона, против волята на длъжника, особен залог, като заложно право върху движима вещ.

Предпоставки – кумулативно наличието на два ЮФ:

1. Упражняване на фактическа власт върху движимата вещ по причина, която не определя държателя като недобросъвестен. Правото на задържане възниква само в полза на държателя (добросъвестният владелец по чл. 78 ЗС придобива собственост върху движимата вещ). Под недобросъвестност в случая се има предвид фактическата власт да не е установена чрез умишлени непозволени действия. Владелец не може да бъде ретинент въз основа на чл. 91. Може да има „символично държане“, т.е. чрез другиго – например в вложил задържаната вещ за пазене от друг лице. Необходимо е обаче да има легитимация за получаване на вещта от лицето, което я задържа (договор за влог).
2. Изискуемо вземане във връзка със запазване, поддържане, поправяне или подобрение на вещта или за вреди, причинени от нея. От значение са както необходимите и извънредните разноски, така и полезните. Вземането е по правило парични. Задържането за предаване на вещта и насрещното вземане на ретинента не трябва да са част от съдържание на едно и също двустранно ПО. В последния случай задържането се упражнява чрез възражение за неизпълнен договор. Може да възникне от различни ЮФ: едностранен договор вземане за разноски по чл. 245 („Заемателят понася обикновените разноски за поддържането, запазването и използуването на вещта. Той има право да иска от заемодателя да му заплати извънредните разноски, ако те са били необходими и неотложни“) и 254, ал. 1 или вземане за вреди 247 („Заемодателят дължи обезщетение за вредите, причинени на заемателя от скритите недостатъци на заетата вещ, ако умишлено или поради небрежност не ги е съобщил на заемателя“) и 254, ал. 2; непозволено увреждане – чл. 50; водене на чужда работа – чл. 61, ал. 1 и др. Няма изискване вземането да е ликвидно. Според Конов може да служи като обезпечение и на претенция за възнаграждение по двустранен договор – възнаграждението на изработващия (чл. 266) и на влогоприемателя при възмезден влог (чл. 250, ал. 2). В тези хипотези възражение по чл. 90, ал. 1 за неизпълнено насрещно задължение е обикновено неприложимо, поради това че то става изискуемо, а в някои случаи и ликвидно, след изпълнение от страна на длъжника, на непаричната престация

Предмет на правото на задържане са само движими вещи – всички, което не е по естествен начин или от действието на човека прикрепено към земята или към постройката. Вещта трябва да е в гр.обращение. възможно е предмет да са стоки. Кредиторът може да задържи толкова от тях, колкото е потребно за удовлетворение на неговото вземане – чл. 91, ал. 2 „Когато предмет на задържането са стоки, кредиторът може да задържи такова количество от тях, колкото е потребно за удовлетворяване неговото вземане“. Стоки са заместими вещи с търговско предназначение. Правото на задържане обхваща и принадлежностите на вещта, ако фактическата власт върху тях е установена едновременно с тази върху главната вещ. Правото на задържане е неделимо, с изключение на случаите по чл. 91, ал. 2 (стоки).Могат да се задържат и естествените подове – арг. от чл. 164, ал. 3 „Това, което кредиторът е събрал по силата на предшествуващата алинея, остава у него в залог. Ако е парична сума, тя се влага в банка за обезпечение на кредитора“. Ретинентът няма право да ползва вещта и затова не може да задържа гражданските плодове. Според Конов възможността на вещта да дава гр.плодове не създава проблем в областта на задържането, защото те са последица от сключени върху вещта сделки, каквито ретинентът няма право да сключва.

Възможността да се отказва връщане на вещта може да се упражнява както извънсъдебно, така и съдебно. Упражняването е чрез дилаторно възражение срещу вземането за предаване на задържаната вещ. Възражението може да се предяви за първи път и пред въззивната инстанция. По изключение правото на задържане, и по-специално правомощието да се упражнява фактическа власт може да бъде предявено и чрез иск – искът, който се съединява обективно с иска за защита на вземането на ретинента. Предявеното чрез възражение право на задържане в процеса, прекъсва погасителната давност за вземанията на ретинента на основание чл. 116, б. „б“ ЗЗД.

Когато правото на задържане се упражнява за вземане за подобрение, съдебното решение, с което съдът се произнася по иска на насрещната страна има сила на пресъдено нещо и по отношение на вземането за подобрение (чл. 298, ал. 4 ГПК „Решението влиза в сила и по отношение на разрешените с него искания и възражения за право на задържане и прихващане“). Няма значение дали съдът е признал или не вземането. Правилото по чл. 298 ГПК следва да се прилага по аналогия и за останалите вземания, обезпечени с право на задържане – за запазване, поддържане или поправяне на вещта, както и вземането за вреди. Ако правото на задържане бъде признато от съда, при уважаване на иска за предаване на вещта съдът ще постанови решение за условно осъждане. В такъв случай, за да му бъде издаде изп.лист, ищецът трябва да установи пред съда изпълнението на задължение, обезпечено с право на задържане чл. 418, ал. 3 ГПК.

Както всеки държател, ретинентът може да се защитава по чл. 76 ЗС при отнемане чрез насилие или по скрит начин. Абсолютният и вещен характер на правото на задържане е основание да се допусне прилагане по аналогия на чл. 157, ал. 3 ЗЗД „Ако бъде лишен от държането на вещта, той може да иска на основание на своя залог връщането й от лицето, у което тя се намира“, т.е. ретинентът ще се полза и с петиторна защита. Той може да търси вещта от всяко лице, включително и нейния собственик, освен от този, който е придобил собствеността на оригинерно основание (чл. 78 ЗС) след възникване на правото на задържане.

Титулярят на правото на задържане разполага и с право на удовлетворяване по предпочитание от стойността на задържаната вещ, което обезпечава неговото вземане. То може да бъде упражнено в производството по индивидуално принудително изпълнение. Влязлото в сила решение, с което е установено със сила на пресъдено нещо правото на задържане, е изпълнително основание.

В съдържанието на правото на задържане се включва и едно вторично и несамостоятелно правомощие – ако има опасност вещта да се развали, ретинентът може да иска от съда да продаде задържаната вещ и сумата на бъде вложена в банка за обезпечение на кредитора – арг. от чл. 158 „Ако има опасност заложената вещ да се развали, както кредиторът, така и залогодателят могат да искат от районния съд разрешение тя да бъде продадена и сумата да бъде вложена в банка за обезпечение на кредитора“. Със същото правото разполага и собственика на вещта. Ако пазенето на вещта е свързано със значителни разноски или неудобства и собственикът на вещта е в забава като кредитор, титулярят има право да действа съгласно чл. 97, ал. 2 „Когато дължимото подлежи на бърза развала или предаването му за пазене е съпроводено със значителни разноски или неудобства, а също и когато то по естеството си не може да се вложи, длъжникът, след като предизвести кредитора, може да поиска от районния съд да му разреши да продаде дължимото и получената сума да внесе в банка на името на кредитора“. В такъв случай ретинентът не губи правото си на удовлетворяване по предпочитание.

На правото на задържане съответстват и известни задължения, аналогично на задълженията на залогоприемателя – запазване на вещта. Титулярят на правото трябва да се грижи за вещта като добър стопанин – арг. от чл. 63, ал. 2, и отговаря и за обикновена небрежност. Той няма правото да си служи с вещта, освен ако не е уговорено противното – чл. 157, ал. 2. По-аргумент за по-силното основание от чл. 157, ал. 2 – няма право и да се разпорежда с вещта. Длъжен е да събира плодовете, без да може да ги прихваща към вземането си.

Когато върху една и съща вещ има няколкото права на задържане, доброволното удовлетворяване на вземанията на ретинентите не създава особено напрежение между тях, защото това удовлетворяване следва логиката на обратната хронология – първо ще бъде удовлетворен последният ретинент, този, който фактически държи вещта, с което вещта ще бъде освободена от следващия ретинент, който досега я е държал символично, чрез първия и т.н. (пр. ретинентът е вложил задържаната вещ за пазене у друго лице и е възможно напр. тази вещ да му е причинила вреди). Когато обаче вземанията на ретинента се удовлетворяват принудително, както и когато в резултат на универсално правоприемство вземането на ретинента се раздели между правоприемниците му, всички лица, които имат обезпечено с ретенция върху една и съща вещ вземане, ще конкурират помежду си. Тази конкуренция може да бъде разрешена по реда на чл. 153 „Ако върху една вещ има няколко залога или ипотеки, кредиторите се удовлетворяват предпочтително по реда, по който са учредени залозите и ипотеките, макар и обезпеченото вземане да не е било възникнало при учредяването им“. Т.е. всички кредитори ще имат равно право на предпочитание – чл. 136, ал. 3 и ще се удовлетворят съразмерно от получената при публичната продан на вещта цена, без обаче да се конкурират с хирографарните кредитори и обезпечените кредитори, които има специална привилегия.

Акцесорният характер на правото на задържане е основание за извода, че прекратяването на вземането, обезпечено с право на задържане, води до прекратяване и на правото на задържане – даване вместо изпълнение, опрощаване на вземането, сливане, компенсация. То може да се прекрати и на собствени основания – погиване на държаната вещ или изгубване на фактическата власт.

Обезпечителният характер на правото по чл. 91 е основание за въвеждането на правилото на чл. 91, ал. 4 – ако насрещната страна представи надлежно обезпечение, задържане не се допуска. Надлежно е обезпечение, което несъмнено създава покритие, достатъчно по размер за претендираните от титуляря вземания.

Акцесорният характер на правото на задържане предпоставя и последицата, че погасяването по давност на главното вземане погасява по давност и правото по чл. 91. Не е възможно правото на задържане де се погаси по давност преди вземането. Ако това беше възможно щеше да противоречи на акцесорната и обезпечителна природа на това право. От друга страна правото е вещно, а те по правило на се погасяват по давност. На трето място, погасяването на едно право предполага, че неговият титуляр не го упражнява. Правото по чл. 91, обаче се упражнява, докато се държи вещта. Изоставянето на фактическата власт означава прекратяване на самото право, а не погасяването му по давност.

Други права на задържане:

1. Правото по чл. 72, ал. 2 ЗС „До заплащане на подобренията и на разноските той (добросъвестният владелец) има право да задържи вещта“. Правото на задържане по чл. 72 се прилага както когато предмет е недвижим имот, така и по отношение на движими вещи, докато чл. 91 ЗЗД предвижда задържане само за дв.вещи. Освен това от него се ползва добросъвестният владелец, който е извършил подобрения и е понесъл разноски за запазване на вещ, който е смятал за своя.

• Търговското право на задържане

И ТП регламентира като особен вид обезпечение правото на задържане – 315 ТЗ – Търговецът може да задържи намиращите се у него движими вещи или ценни книжа за обезпечаване на своето вземане. Относно същността му в литературата – същото като в ОП-литература. Предпоставки, за да възникне такова – 1) следва да съществува в полза на търговеца вземане, спрямо друг търговец – то може да произтича от обективна, субективна или презумптивна търговска сделка; то следва да произтича обаче винаги от двустранна търговска сделка. Едно от изключенията – 315 – само при двустранни ТС. Вземането на кредитора следва да е изискуемо към момента на упражняване на правото на задържане. Ако падежът на вземането настъпи след като той е бил длъжен да предаде движимите вещи, респ. намиращите се у него ценни книги на длъжника, той не може да упражни право на задържане. Без значение на предмета на вземането (парично или непарично), в търговското право законодателят допуска право на задържане да бъде упражнено и в хипотезите на неизискуемо вземане на кредитора – това са две хипотези: 1) такова право на задържане може да се упражни, ако например длъжникът е кредитор в производство по несъстоятелност; 2) правото на задържане може да се упражни спрямо неизискуемо вземане, когато спрямо длъжника е било предприето безуспешно принудително изпълнение, като без значение е от кого е предприето това принудително изпълнение (от кредитора или от друг взискател). Без значение е с оглед на каква претенция е предприето това принудително изпълнение, т.е. вземане, свързано с ТС или вземане, свързано с ЮФ на ГП. Втората предпоставка, за да може кредиторът да упражни право на задържане е той да упражнява правомерна фактическа власт върху съответните движими вещи, респ. ценни книги. За да упражни кредиторът право на задържане е необходимо вещите да са собственост на длъжника към момента на възникване на правото на задържане. От това изискване има две отклонения. 1) Първото – кредиторът може да упражни ПЗ и когато собствеността към момента на упражняване на правото на задържане е възникнала и съществува за кредитора, но той трябва да я прехвърли на длъжника. Такава хипотеза е налице при продажба с уговорка за изкупуване (длъжникът прехвърля собствеността върху една вещ). Второто отклонение – макар че към момента на упражняването собствеността е прехвърлена на кредитора от трети лица, но той следва да я прехвърли отново на длъжника. Напр. когато кредиторът действа като косвен представител (при договор за т представителство, при комисионен договор, при спедиционен договор – доверителят е сключил договор за превоз за сметка на довереника). Хипотезите са уредени в ТЗ. Законодателят свързва изключение когато кредиторът упражнява право на задържане върху вещи – чл. 315, ал. 2 – прави се разширително тълкуване – тези отклонения се прилагат и когато се упражнява ПЗ и върху ценни книги, а не само върху вещи.

Втора предпоставка – необходимо е кредиторът да упражнява правомерно фактическа власт върху задържаните вещи, тоест той да я е придобил със съгласието на длъжника. Приема се, че това съгласие може да бъде изрично или с конклудентни действия. То трябва да бъда действително, т.е. ако съгласието е дадено поради грешка, измама, заплашване, кредиторът не може да упражни право на задържане. Макар че упражнява правомерна фактическа власт върху вещите, кредитор не може да упражни право на задържане в следните две хипотези: 1) когато до момента на предаване на вещите длъжникът е направил волеизявление, с което е определил тяхното предназначение. Напр. при комисионен договор – комитентът задължава комисионера да предаде вещите на трето лице.

Кредиторът не може да упражни право на задържане ако кредиторът е направил волеизявление с което се е задължил да постъпи по определен начин с предоставените му вещи или ценни книги.

Има едно отклонение от тези две отклонения: право на задържане кредиторът може да упражни и тогава, когато длъжникът е определил предназначението им, респ. когато кредиторът се е задължил да постъпи с тях по определен начин, ако спрямо длъжника е открито производство по несъстоятелност, респ. по отношение на длъжника е било предприето безрезултатно, безуспешно принудително изпълнение.

Третата предпоставка за право на задържане – неизпълнение на задължението от страна на длъжника.

При наличието на тези предпоставки, кредиторът има право да държи вещите, ценните книги, докато получи насрещно изпълнение, респ. може да се удовлетвори предпочтително по тяхната цена, като това удовлетворяване става със съдебна намеса.

Докато не получи удовлетворение, кредиторът може да упражнява право на задържане, като това ПЗ той може да го противопостави на длъжника и на третите лица, доколкото на тях могат да им се противопоставят възражения, които кредиторът има срещу претенцията на длъжника за предаване на вещта. В литературата се приема, че ПЗ е противопоставимо 1) на кредиторите на длъжника (останалите) – извлича се от принципа, че те не могат да имат повече права, отколкото самия Дл.; 2) лицата, встъпили в дълга, респ. заместили длъжник; 3) универсалните правоприемници на длъжника; 4) частните правоприемници на длъжника, доколкото те имат качеството длъжници (доколко могат да им се противопоставят възражения за предаване на вещите, ЦК).

Съпоставка с правото на задържане в облигационното право – чл. 90 ЗЗД. Първата разлика – обезпеченото вземане. Приема се, че ПЗ по 90 може да се упражни само по отношение на вземане , свързано със запазване, подобряване на движима вещ, респ. обезщетение за вреди от движима вещ. По 315 – ПЗ може да се упражни независимо от това какъв е предметът на обезпеченото вземане (независимо дали е парично или не). По чл. 90 – по отношение н а парично вземане.

Съгласно чл. 90 вземанията трябва да произтичат от едно и също ПО, независимо от наличието на конекситет или не. Чл. 315 – ПЗ може да се упражни и тогава когато обезпеченото вземане, респ. движимите вещи, ценните книги, са свързани с различни търговски сделки. Т.е. напр. д за т продажба, а са ми предадени вещи въз основа на комисионен договор.

Разлика – по отношение на предмета, по отношение на който може да се упражни ПЗ. Приема се че по 90 – предмет са движими вещи, докато търговското ПЗ може да се упражни и по отношение ценни книги, включително и по отношение на пари.

Законодателят допуска в чл. 315, търговско ПЗ да може да се упражни и в хипотезата, когато вземането на кредитора е неизискуемо. Такава възможност не е допустима съгласно 90 ЗЗД.

По волеизявление на длъжника, респ. на кредитора може да бъде изключено упражняването на правото на задържане. В чл. 90 такова изключване е недопустимо. Тази разпоредба на ТЗ, с тази особеност, ПЗ в ТЗ – няма изискване за наличието на конекситет. Обезпеченото вземане – може да е от различни ТС.

Последната разлика е свързана с това на кого е противопоставимо ПЗ-не. ПЗ по 90 е противопоставимо на всички трети лица. Търговското ПЗ е противопоставимо на трети лица, доколкото на тях може да се противопоставят възражения във връзка с възражения на длъжника за предаване на вещта.

7. Изпълнение с встъпване в правата на удовлетворения кредитор.

 

Персоналната суброгация, или за кратко суброгацията, е правно-технически термин означаващ встъпване в правата на удовлетворения кредитор от страна на трето лице. Третото лице се нарича суброгат, а кредитора – суброгент. Суброгатът се суброгира в правата на суброгента. Основната цел е така да се обезпечи удовлетворяването на правата, които третото лице има срещу длъжника. Съществува законна и договорна суброгация. При законната третото лице встъпва в правата на удовлетворения кредитор по право, а при договорната се сключва договор между третото лице и кредитора.

Суброгацията е позната още на Римското право. В днешния си вид се е оформила в каноническото и старото френско право.

Според теорията всяко трето лице може да изпълни чужд дълг. Така дългът към кредитора се погасява, но ТЛ придобива вземане/личен иск спрямо длъжника. В някои случаи ще има личен иска в други – не, зависи от вътрешните отношения между ТЛ и длъжника. Този иск е различен от погасената претенция на кредитора. Обикновено е хирографарен. Някои автори го наричат регресен, а други – обратен иск. Примери: в миналото са минавали по домовете да събират пари за тока – възможно е съседката да е помолила съседа да плати (той ще е мандатар по чл. 285 ЗЗД); може тя да е дала авансово сумата (няма да има иск); може да го е помолила да плати вместо нея и да му върне заема по-късно (изпълнявайки поръчка ще има вземане за заем); ТЛ може да плати просто, за да облекчи съседката; може да са съсобственици; може да плати с дарствено намерение (но дарението тр.да се приеме); възможно е ТЛ да плаща защото тя е платила миналия път; възможно е да се плати и поради грешка (чл. 56 ЗЗД). В изброените случаи не винаги има обратен/регресен иск.

Режимът у нас на суброгацията е сравнително пестелив. Уредена е само законната освен едно общо правило, съдържащо се в чл. 74 ЗЗД. В сила са и някои специални правила – чл. 56, 146, 155, 178 ЗЗД.

ЗЗД урежда общите предпоставки на суброгацията и я допуска по начало, винаги когато те са налице чл. 74. „Този, който е изпълнил едно чуждо задължение, като е имал правен интерес да стори това, встъпва в правата на кредитора.”

Отклонения от общите положения има в две насоки. Първо, за да се защитят по-добре интересите на третото лице, суброгацията настъпва и без да са налице всички предпоставки за нея по чл. 155 ЗЗД „Ако длъжникът е прехвърлил заложената или ипотекирана вещ на трето лице и приобретателят плати или претърпи принудително изпълнение, той встъпва в правата на удовлетворения кредитор срещу длъжника” и чл. 178 ЗЗД „Който купи ипотекиран имот от длъжника по обезпеченото вземане, ако не е поел задължението, може да плати на ипотекарния кредитор до размера на цената, която дължи. В такъв случай по отношение на кредиторите, чиито ипотеки са учредени, преди той да е купил имота, се смята, че той е встъпил в правата на удовлетворения кредитор”.

Юридическият факт на суброгацията е сложен, той има следните елементи꞉

• Изпълнение на задължение – задължението трябва да е действително и непогасено, без значение е правопораждащият го ЮФ, важно е не дали задължението е свое или чуждо, а дали изпълнението му освобождава длъжника, защото например при поръчителството третото лице изпълнява свой дълг. Изпълнението трябва да е точно. Частичното изпълнение, ако е прието от кредитора, суброгира третото лице в част от правата на кредитора (чл. 66 ЗЗД). Забавеното изпълнение, ако е точно по другите си параметри, също води до прехвърляне правата на кредитора върху третото лице, което вече ще претърпи последиците от забавата. Суброгация има само при изпълнение, тя е невъзможна при друг погасителен способ.
• Третото лице трябва да има правен интерес – в ГП терминът „правен интерес” е много широк. Правният интерес е квалифициран интерес (чл. 8 ЗЛС, 336 ГПК). При суброгацията традиционно се приема, че правен интерес означава, че наличие на заплаха от претъпяване на имуществени вреди от страна на третото лице. Правен интерес е налице при наличие на изискуемо вземане на кредитора срещу третото лице – солидарни задължения по чл. 127, поръчителство по чл. 146 – кредитора може да посегне на цялото му имущество, застраховки и др. Аналогично е положението, когато третото лице няма задължение към кредитора, но му е дало реално обезпечение на главния дълг чл. 155 или е купило от длъжника заложена или ипотекирана вещ. Възможно е и третото лице изобщо да не е страна по ПО с кредитора, но поведението на последния да застрашава права на третото лице, например при конкуренция на ипотеки. Само по изключение суброгация може да има и без третото лице да има правен интерес по чл. 56 „Който поради грешка е изпълнил чуждо задължение, може да иска връщане от кредитора, освен ако последният се е лишил добросъвестно от документа или от обезпечението на задължението. В последния случай този, който е изпълнил задължението, встъпва в правата на кредитора”.

Всички тези лица ще претърпят загуба, ако не десезират кредитора. На това основание имат право на законна суброгация.

• Допълнителни елементи. Третото лице да има регресни права срещу длъжника.Третите лица трябва да са обеднели за сметка на длъжника, при дарение и изпълнение на свой дълг те не се суброгират. Основанието на регресното право може да е различно – договор за поръчка чл. 258, неоснователно обогатяване чл. 59, водене на чужда работа без пълномощие чл. 61. Регресните права са границата на суброгацията, третото лице встъпва в правата на кредитора в размера на регресните си права, дори и да е изпълнило повече. За да настъпи суброгация, правата трябва да съществуват към момента на изпълнението. Третото лице не може да суброгира права, които кредиторът няма. Пример за това е, че в някои случаи виновното загубване на обезпечението от кредитора освобождава поръчителя чл. 146.

Тезата на Конов относно необходимостта на обратен/личен/регресен иск. Суброгатът има личен иск срещу длъжника, но получава и иска на кредитора – две претенции: личен и суброгаторен иск. Според Конов най-правилно е да се нарича личен. Материалноправното значение на обратен иск е actio contrario от несвършен двустранен договор (искът на гестора), но процесуалното значение по чл. 129, ал. 3 ГПК е регресен иск. Т.е. обратен иск в мат.смисъл = регресен в процесуалнопр.смисъл. Регресен иск в материален смисъл – носи се отговорност и след изпълнение (поръчителя). Искът не третото лице не винаги е обратен/регресен, а понякога пряк. Личният иск, за разлика от суброгаторния, дава повече по размер + лихви. Но той е хирографарен, не е обезпечен. Суброгаторният иск е обезпечение на личния, т.е. когато личният няма да послужи ТЛ ще се удовлетвори с него. Той е в положение на акцесорност спрямо главния иск. Но от друга страна, ако използва личния иск, длъжникът може да използва всички възражение, които има във вътрешните отношения със суброгата. Т.е. всички задължения са възможни и по личния и по суброгаторния иск. Двата иска имат различни предпоставки – личният вътрешните отношения, а суброгаторния – правен интерес. Според Конов, тъй като и двата са ограничени не може да се каже, че единият е подчинен на другия.

Разбирането, че няма суброгация този, който няма регресен иск, не е много правилно. Длъжникът може да противопостави всички възражения. По чл. 155, ал. 2 „Същите права има и собственикът, който е заложил или ипотекирал своя вещ за чуждо задължение. Но в този случай той встъпва в правата на кредитора срещу поръчителите до размера, в който би имал иск срещу тях, ако сам би бил поръчител“ има суброгация, но няма личен иск. Т.е. ТЛ ще има суброгаторен иск (не може да се приложи чл. 59, защото има друг иск). Плащащият ипотекар плаща чужд дълг, има правен интерес, защото спасява имота си, но във вътрешните отношения може да се позове само като гестор, защото не е лично задължен. Дори може да се приеме, че няма гестия, защото плаща в свой интерес. Суброгаторният иск ако не ersatz на личния иск, поне дава яснота по отношение на основанието и размера.

Слабости на ЗЗД: 1. Не всички хипотези са установени; 2. Конкуренцията между суброгент и суброгат; 3. Промяната в ЗЗД по чл. 171 „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“; старата уредба – „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие за ипотеката, трябва да бъдат отбелязани към договора или към молбата за учредяването й“ – поставя въпроса дали е суброгация, и каква е тази суброгация, която изисква нот.заверка. чл. 101 не може да се приложи по отношение на първата част на разпоредбата. Този текст е неприложим.

Ст. ЗЗД е уреждал суброгация по закон и по договор. Чл. 158 ЗЗД-отм. „Заместването по силата на закона става: 1) в полза на тогова, който, като е сам кредитор, ако и с домашен акт, заплаща на един друг кредитор, който, на основание своите привилегии или ипотеки, има предпочтително право на удовлетворение; 2) в полза на купувача на един недвижим имат, който заплаща, до цената на купуването, на един или няколко кредитори, в полза на които имотът е ипотекиран; 3) в полза на тогова, който като е задължен с други или заради други за заплащането на дълга, е имал интерес да го изплати; 4) в полза на наследника под опис, който е заплатил с свои пари дълговете на наследството“. Наследник, приел наследството по опис съгласно чл. 60, ал. 2 ЗН „отговаря само до размера на полученото наследство“. Ако плати със свое имущество, това означава да има иск срещу себе си. Това днес не се приема (чл. 429 ГПК, ал. 2 „Издаденият изпълнителен лист срещу наследодателя може да бъде изпълняван и върху имуществото на неговите наследници, освен ако те установят, че са се отказали от наследството или че са го приели по опис.“). Действащият ЗЗД е въвел общо правило, въвел е някои хипотези, но не всички – кредитор с по-задно право на предпочитание.

За встъпване в залог или право на задържане допълнително условие е вещта обект на залога/правото на задържане да се предаде на третото лице. Кредиторът трябва да предаде на третото лице всички диспозитивни и свидетелски документи по главния дълг и акцесорните задължения. Това е негово задължение. Длъжникът бива уведомен.

Действие на суброгацията. Последицата от суброгацията е встъпването на третото лице в правата на кредитора. Третото лице не може да встъпи в повече права или права с по-голям размер от тези на кредитора. Действието на суброгацията се различава според правата, в които се встъпва, техния размер и лицата, срещу които се встъпва. Върху третото лице преминават всички прехвърлими права на кредитора – вземания, някои вещни права, имуществени права върху нематериални блага. Суброгацията има действие за главното вземане. Третото лице встъпва и в акцесорните права на кредитора, които имат обезпечителен характер за главницата(лихви, право на задържане, задатък, поръчителство, правата по чл. 134 и 135 ЗЗД и т.н.). Върху третото лице преминават и естествените права на длъжника като чл.188.   То се суброгира не само срещу длъжника, но и срещу лицата, които са обезпечили неговото задължение.

Съгласно чл. 74 суброгатът встъпва в правата на кредитора срещу длъжника и срещу обезпеченията (поръчителите, собствениците на заложени вещи/ипотекирани имоти). Ограничения на суброгацията, т.е. не се встъпва изцяло:

• Поръчителят по чл. 145, 146 – в правата на кредитора срещу длъжника встъпва изцяло, а срещу ТЛ, учредили залог или ипотека до размера „…в който би имал иск срещу тях, ако те биха били поръчители“. Според Калайджиев и при солидарните длъжници хипотезата е същата
• Солидарният длъжник – от другите длъжници може да иска само тяхната част, а не от всеки цялото задължение, т.е. суброгира се до размера на припадащите им се части.
• Собственикът, който е заложил или ипотекирал своя вещ по чл. 155, ал. 2 „Същите права има и собственикът, който е заложил или ипотекирал своя вещ за чуждо задължение. Но в този случай той встъпва в правата на кредитора срещу поръчителите до размера, в който би имал иск срещу тях, ако сам би бил поръчител“

Съгласно чл. 155, ал. 1 „Ако длъжникът е прехвърлил заложената или ипотекирана вещ на трето лице и приобретателят плати или претърпи принудително изпълнение, той встъпва в правата на удовлетворения кредитор срещу длъжника, срещу поръчителите и срещу лицата, които по-късно от него са придобили от длъжника собствеността на други вещи, заложени или ипотекирани за същото задължение“ срещу лица, придобили заложни или ипотечни права по-рано, ТЛ не се суброгира. Третото лице не встъпва в задълженията на кредитора по ПО му с длъжника.Не се суброгират непрехвърлимите права на кредитора: неимуществените, права свързани с личността на кредитора (правото да се унищожи сделката), несамостоятелни имуществени права, обявени за непрехвърлими по закон (право на ползване). Третото лице встъпва само в онези права на кредитора, които благоприятстват събирането на вземането на третото лице. Не се встъпва в правото на прихващане или право на разваляне на договора. Не се суброгира в спорни права, третото лице може само да встъпи в процеса и встъпва в ефектите от съдебното решение. Като частен правоприемник на кредитора третото лице се ползва със силата на пресъдено нещо и може да се суброгира в изпълнителния лист. Аргументи: чл. 429, ал. 1 „Наследниците и частните правоприемници на взискателя, както и поръчителят и солидарният съдлъжник, които са платили дълга, могат да искат изпълнение въз основа на издадения в полза на взискателя изпълнителен лист“ и 298, ал. 2 „Влязлото в сила решение има действие и за наследниците на страните, както и за техните правоприемници“ ГПК. Т.е. ТЛ може и само да извади ИЛ.

Особен случай на суброгация е уреден в чл. 178 ЗЗД „Който купи ипотекиран имот от длъжника по обезпеченото вземане, ако не е поел задължението, може да плати на ипотекарния кредитор до размера на цената, която дължи. В такъв случай по отношение на кредиторите, чиито ипотеки са учредени, преди той да е купил имота, се смята, че той е встъпил в правата на удовлетворения кредитор”. За тази суброгация са необходими следните предпоставки꞉

• третото лице да е закупило ипотекиран от длъжника имот; няма суброгация ако имотът е дарен, заменен и др; имотът трябва да е собственост на длъжника към момента на ипотекиране;
• цената трябва да е заплатена на ипотекарния кредитор;
• третото лице не трябва да е поело задължението;

Частична суброгация. Суброгацията е пълна, когато третото лице удовлетворява изцяло кредитора. Частична суброгация е налице при частично изпълнение, само част от правата на кредитора преминават върху изпълнилото лице. Хипотезата на частичната суброгация не е уредена с общо правило от ЗЗД. Тя обаче би следвало да е възможна стига кредиторът да е приел частично изпълнение. Стига да са налице предпоставките на суброгацията е възможна и частична такава. Спорно е как се удовлетворяват кредиторът и третото лице, ако имуществото на длъжника се окаже недостатъчно. Традиционно се предпочита интереса на кредитора. В Кодекса на застраховането  е заложено правилото, че третото лице се удовлетворява след кредитора чл. 213 КЗ „(4) Ако имуществото на причинителя на вредата е недостатъчно, застрахователят се удовлетворява след застрахования”. Кал. разглежда това правило като специално по аргумент от противното смята, че общото правило трябва да е, че се удовлетворяват съразмерно. Според Конов отговорът се съдържа в чл. 133 „Цялото имущество на длъжника служи за общо обезпечение на неговите кредитори, които имат еднакво право да се удовлетворят от него, ако няма законни основания за предпочитане“ – имат равно право да се удовлетворят.

Същност на суброгацията:

1. Сложна смесена операция (Кожухаров), както определя и даване вместо изпълнение (=реална суброгация).
2. Фикция: има няколко проявления: а. Вземането е погасено, все едно не е погасено, а е преминало в ТЛ; б. Вземането е погасено, но обезпечения са останали, за да се обезпечи личния иск; в. Фингирано съгласие на удовлетворения кредитор. Почти не се поддържа.
3. Законна цесия – правоприемство във вземанията, заедно с обезпеченията. Приема се, че суброгацията е частно правоприемство. Според Калайджиев терминът законна цесия е оксиморон, като аргументите му са каузата – че цесионера може да иска номинала, а при суброгацията – това, което е дал. Освен това цесията се съобщава (чл. 99, ал. 3 „Предишният кредитор е длъжен да съобщи на длъжника прехвърлянето и да предаде на новия кредитор намиращите се у него документи, които установяват вземането, както и да му потвърди писмено станалото прехвърляне“, а суброгацията не. Законната настъпва по право, а цесията е договор. Според Конов аргументите само преувеличени. Относно каузата – може да излезе по-изгодно да се купи един чужд дълг, отколкото да се изпълни. При суброгацията няма нужда от съобщава, защото старият кредитора вече е десезиран. Всички автори приемат тази теория, с изключение на Калайджиев, Кожухаров и Сукарева. Според Калайджиев има частно правоприемство.

Договорна суброгация. Договорната суброгация е договор, който прехвърля върху третото лице правата на кредитора срещу длъжника. Нейното действие предполага наличие на изпълнение и регресни права, но не е необходим правен интерес. Законово е била заловена в стария ЗЗД – два вида (чл. 157 ЗЗД-отм „1) когато кредиторът, като получава плащането от едно трето лице, поставя го в правата, исковете, привилегиите или ипотеките, които той има против длъжника;2) когато длъжникът вземе в заем една сума, за да заплати своя дълг, и да постави заемодавеца в правата на кредитора“). Сега няма нормативна регламентация, но на основание чл. 9 и свободата на договаряне е възможна. Според Конов чл. 9 дава свобода на договаряне между страните в ПО – кредитор и длъжник, а не на ТЛ. Съгласно чл. 21, договорна суброгация няма как да има. Договорната суброгация=договорна цесия и понеже тя е уредена, то суброгация не е необходима. В оборота обаче е почти изцяло заместена от цесията и законната суброгация. Договорната суброгация е сделка, с която страните се уговаря, че кредиторът прехвърля правата си срещу длъжника на трето лице при изпълнение от негова страна. Ако договарят третото лице и длъжника, кредиторът трябва да даде съгласието си. Договорът е неформален.

Въпрос 25. Неизпълнение – същност и форми. Невиновна невъзможност за изпълнение – фактически състав и последици. Причини за неизпълнението, за които длъжникът отговоря и последици от виновното неизпълнение. Забава на длъжника и на кредитора.

1. Неизпълнение – понятие и форми. Причини и последици на неизпълнение. Средства за защита на кредитора при неизпълнение.

 

Неизпълнението може да бъде обяснено чрез понятието за облигационно отношение и за изпълнение. То е неосъществяване на дължимия облигационен резултат. Всяко облигационно задължение може да не бъде изпълнено, независимо от неговия източник – сделка, непозволено увреждане и др. Терминът неизпълнение има широко значение – както хипотезите, при които не е престирано нищо, така и случаи, при които е налице неточно изпълнение. В т. см. – само пълно неизпълнение. Причините могат да са виновно поведение на длъжника, поведението на кредитора, действие на ТЛ, природно събитие и др.

Форми на неизпълнение: 1. Пълно, когато длъжникът не е осъществил нищо от дължимия резултат, дори и да е изпълнил нещо друго или е престирал нещо, но толкова късно или толкова лошо, че изпълнение е безполезно за кредитора. 2. Неточно е всяко друго изпълнение, което се отклонява от дължимото. Бива няколко вида: а) забавено – след падежа, длъжникът вече е в забава, но изпълнява точно във всяко друго отношение. При фикс-сделките забавата е равносилна на пълно неизпълнение; б) частично – ако кредиторът е приел частично изпълнение, за останалата част; в) предсрочно – отново неизпълнение с оглед времето; г) лошо в т.см. – некачествено изпълнение; д) лошо в ш.см. – всяко др. отклонение (на място, различно от уговореното).

Всички форми имат някакви особености, но в някои случаи неточното изпълнение е приравнено на пълно (късно изпълнение, а в повечето случаи и предсрочното, при фикс сделки – такси за летище).

Може да имаме изпълнение с недостатъци. Недостатъкът е дефект, който съществено намалява годността или стойността на вещта. Приема се, че ако тя е изключително негодна = пълно неизпълнение. ЗЗП и другите по-нови закони, предпочитат понятието „несъобразяване с договора“. Може да е налице недостатък, но да ни е дадено нещо различно (грешен размер – това не е дефект, а изпълнение несъобразно договора). ЗЗП замества недостатъкът с несъобразяване с договора, което обхваща и нещото, което прави вещта напълно негодна. И дадено погрешка може да се схваща като несъобразяване. Идеята, че е налице пълно неизпълнение е разклатена, затова и при тези хипотези има рекламационни срокове.

С оглед типа последици Конов разглежда три форми на договора:

3. Пълно неизпълнение.
4. Неточно изпълнение (частично и забавено).
5. Лошо – всяко друго (изпълнение с друго, с недостатъци, неточно поради място, по отношение на лицето, недобросъвестно – нарушаване принципа на добросъвестността).

Принципите, въз основа на които се разпределят последиците от неизпълнението, са главно два. Последиците зависят от причината, която е довела до неизпълнението. Ако се дължи, на причини, за които длъжникът отговаря – принципът  на вината – длъжникът, чието виновно поведение е породило неизпълнението, трябва да понесе последиците. Този принцип има за цел да компенсира неосъществения кредиторов интерес – положението, при което би бил, ако имаше пълно изпълнение. Защитава са интересът от промяната – позитивен кредиторов интерес. На второ място е принципът на икономическата целесъобразност – субсидиарен и се прилага, доколкото не е налице виновно поведение на длъжника. В теорията са познати различни проекции: който получава ползите, трябва да понесе и вредите; който с поведение си е създал риск от увреждане, трябва да понесе вредите от него; последиците са в тежест на този, който е икономически по-силен.

Средствата за защита на кредитора (позитивния интерес) при неизпълнение са няколко и са на разположение на кредитора, когато неизпълнението се дължи на виновното поведение на длъжника.

• Иск за изпълнение или иск за реално изпълнение, с който да се осъди длъжника да изпълни – чл. 79, ал. 1 „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение“. Решението може да бъде изпълнено по реда на пряката принуда – при парично задължение или задължение за предаване държане на вещи (чл. 521-525 ГПК) или чрез косвена принуда – при незаместимо действие или бездействие (чл. 527, ал. 1 и 3 ГПК). До иск за изпълнение кредиторът може да прибегне само при положение, че изпълнението е още възможно.
• Чл. 80 ЗЗД кредиторът да бъде овластен да изпълни за сметка на длъжника. Ако задължението е за заместимо действие, кредиторът може да бъде овластен от съдебния изпълнител да извърши сам за сметка на длъжника – чл. 80, ал. 1 „Когато задължението е за действие, което може да бъде извършено от друго лице, кредиторът има право да иска да му се разреши да извърши това действие за сметка на длъжника“. Кредиторът може да поиска от съда да осъди длъжника да внесе предварително сумата, която е нужна, за да се извърши действието. Освен това кредиторът може да бъде овластен да премахне за сметка на длъжника това, което е било направено в нарушение на задължението за бездействие – чл. 80, ал. 2.
• Обезщетение за забава. Това е обезщетение за договорно неизпълнение (мораторно), което може да се иска заедно с иск за реално изпълнение.
• Компенсаторно обезщетение. То е алтернатива на иска за реално изпълнение+обезщетението за забава.
• Намаляване на цената – при някои форми на неизпълнение, напр. при вещ с недостатъци.
• Възражение за неизпълнен договор – представлява средство за косвено постигане на защита.
• Кредиторът може да се освободи от осъществяване на насрещна престация при двустранните договори или ако е изпълнил – да реституира това, което е дал.

Защита на негативния кредиторов интерес:

2.1. Чл. 87 – разваляне на договора;

2.2. Обезщетение за разваляне по чл. 88 „Развалянето има обратно действие освен при договорите за продължително или периодично изпълнение. Кредиторът има право на обезщетение за вредите от неизпълнението на договора“.

2.3. Задатък.

2.4. Отметнина.

Изборът е на кредитора. По чл. 79, ал. 1 за изброени две алтернативи за защита на позитивния кредиторов интерес, а по чл. 87 – защита на негативния, при двустранните договори. При едностранните договори няма такава възможност.

Когато изпълнението не е възможно, не може да се иска реално изпълнение, но кредиторът има други две възможности:

1. Компенсаторно обезщетение (или заместваща облага);
2. Право да развали договора.

Договорна отговорност за вреди – вторично облигационно задължение в тежест на длъжника за поправяне на вредите.

Когато неизпълнението на длъжника не е виновно, последиците от него се разпределят съобразно с принципа за икономическа целесъобразност. Когато неизпълнението се дължи на причина, която лежи върху кредитора е защитен интереса на длъжника – той се освобождава чрез института забава на кредитора. Когато нито длъжникът, нито кредиторът отговарят (външна причина) в сила са правилата на риска – чл. 89 ЗЗД „При двустранните договори, ако задължението на едната страна се погаси поради невъзможност за изпълнение, договорът се разваля по право. Когато невъзможността е само частична, другата страна може да иска съответно намаляване на своето задължение или разваляне на договора по съдебен ред, ако няма достатъчен интерес от частичното изпълнение“. Неизпълнението може да се дължи на действието на ТЛ, което ще отговаря по правилата за непозволено увреждане, но ако умишлено е попречило да се изпълни ще дължи обезщетение на основа чл. 21.

Тези принципи са уредени с оглед полезната и целесъобразна стопанска дейност, те нямат морален упрек, наказателна функция, средство за възмездие и т.н. Дори уговорената между страните неустойка няма наказателна функция.

2. Невъзможност за изпълнение. Последици. Невъзм., за която дл.не отг.  Случайно събитие и непреодолима сила. Невиновна невъзможност. Непоносимост.

За да се изпълни едно задължение, то трябва да е възможно. Невъзможните задължения не подлежат на изпълнение. Понятието невъзможност има легален произход – чл. 26, ал. 2; чл. 81, ал. 1 ЗЗД. Има различни мнения относно неговото значение: 1. Състояние, при което не само длъжникът, но което да е друго лице не може да изпълни; 2. За да е налице невъзможност достатъчно е престацията да е неосъществима с оглед на длъжника и на онези трети лица, към чието съдействие би могло да се очаква, че длъжникът е в състояние да прибегне. Второто виждане трябва да бъде споделено. Конов споделя това мнение, защото длъжникът се задължава за определено поведение. Ако от гл.т. на това дължимата грижа, за която длъжникът се е обвързал, задължението е невъзможно, то налице е невъзможност, без значение от това, дали чисто физически длъжникът или друго лице биха могли да осъществят престацията чрез грижа, надвишаваща дължимата. Онова, което не може да се достави с нормално практикуваните средства и достъпни възможности, е невъзможно за изпълнение. Невъзможността може да се определи и като пречка, правеща изпълнението невъзможно с оглед  на дължимата грижа.

Моментът за възникване на невъзможността е основание тя да се разглежда като начална и последваща.

4. Началната невъзможност (= невъзможен предмет чл. 26, ал. 2, чл. 184) съществува още при възникване на обл.задължние, като не се очаква причините за възникването й да изчезнат по време на изпълнение. Тази сделка е нищожна. Ако нищожността е частична кредиторът има право или да прекрати договора или да се задоволи с оцелялата част – арг. чл. 184, ал. 2 „Ако е била погинала само част от вещта, купувачът има право или да се откаже от договора, или да иска оцелялата част при съответно намаление на цената“. Началната невъзможност е правопрепятстващ ЮФ, при който не възниква задължение и въобще не може да става дума за неизпълнение (разглежда се по ГП-обща част).
5. Последващата невъзможност предпоставя вече възникнало действително облигационно задължение. Тя се разглежда от ОП^-о. При нея при сключването на договора престацията е била възможна, но чак в последствие се е появила правна или фактическа пречка за осъществяването й. Последващата невъзможност погасява иска за реално изпълнение, без значение чия е вината за невъзможността.

В зависимост от характер на правопораждащия факт невъзможността се разделя на фактическа и правна. Фактическата е последица от физическа причина – погиване на ИОВ; кражба или изгубване; смърт на длъжника при задължения intuitu personae. Правната невъзможност най-често обхваща случаи на легална забрана да се извърши дължимата престация; изваждане на вещите от гр.обращение и др.

В литературата се провежда различие и между обективна и субективна невъзможност. Обективна е онази, при която изпълнение е невъзможно и за длъжника, и за ТЛ^-ца. Субективната е налице, когато само длъжникът не може да изпълни. От съдържанието на понятието „невъзможност“ е видно, че невъзможността може да бъде само обективна. Субективната е или обективна невъзможност – в случаите, при които задължението е по естеството си или по уговорка intuitu personae, защото поведението на ТЛ е без пр.значение; или обективна възможност във всички останали хипотези. Така съгласно чл. 81, ал. 2 длъжникът на пари не може да се освободи от задължението си поради липса на пари. Този въпрос има своите специфики при задълженията за изработка, защото при заместими лични задължения за изработка изработващият решава дали той ще изпълни или ще потърси друго лице при временна и невиновна невъзможност. Чл. 269 „Ако изпълнителят умре или стане неспособен да извърши работата, договорът се прекратява, освен ако не е бил сключен с оглед личността на изпълнителя и ако наследниците му се съгласят да продължат изпълнението“.

Невъзможността може да бъде трайна и временна.Трайната невъзможност има окончателен характер или поне изключва изпълнението за толкова дълъг период, че то губи практическо значение. При трайна частична невъзможност длъжникът се освобождава от задължението само за невъзможната част и отговаря за вредите на кредитора от неизпълнение, освен ако е поел риска от случайно събитие – чл. 231, ал. 3. Правата върху заместващата облага могат да бъдат използвани от кредитора само за част, съответна на неизпълнението (ако вещ=200 лв. е застрахована за 100 и погине половина, може да се иска 50 лв.). При едностранните рискът е за кредитора и той получава само част от дължимата престация. При двустранните договори, при които рискът е за длъжника, кредиторът е длъжен да изпълни само такава част от престацията, която е съответна на невъзможната част от задължението на длъжника – чл. 267, ал. 1, „Ако изпълнението на работата стане невъзможно вследствие причина, за която никоя от страните не отговаря, изпълнителят няма право на възнаграждение. Ако една част от работата е била изпълнена и може да бъде полезна за поръчващия, изпълнителят има право на съответната част от уговореното възнаграждение“. В такъв случай кредиторът може разваляне на договора по съдебен ред, ако няма интерес от частично изпълнение – чл. 89, ал. 2 „Когато невъзможността е само частична, другата страна може да иска съответно намаляване на своето задължение или разваляне на договора по съдебен ред, ако няма достатъчен интерес от частичното изпълнение“. Ако рискът по един двустранен договор е за собственика (кредитора) – той изпълнява цялото си насрещно задължение, независимо че престацията на длъжника е отчасти погинала поради случайно събитие. Има право на заместваща облага. Временната има преходен характер и само отлага изпълнението. Но при фикс-сделките и в случаите, при които късното изпълнение е безполезно за кредитора, тя поражда последиците на трайната невъзможност. В случай на временна невъзможност изпълнението на задълженията, засегнати от случайното събитие или от непреодолимата сила се спира – чл. 306, ал. 4 ТЗ. Ако непреодолимата сила трае толкова, че кредиторът няма интерес от изпълнението, той има право да прекрати д-ра с едностранно изявление.

В зависимост от количеството на засегната престация бива пълна (води до отпадане претенцията на кредитора за реално изпълнение) или частична невъзможност – парализира отчасти претенцията на кредитора, ако няма интерес от частично изпълнение – възможност за разваляне. При частична невъзможност, която има временен характер, се спира изпълнение за невъзможната частта и за съответното насрещно задължение

Последици от невиновната невъзможност – за да е налице невиновна невъзможност, причината за невъзможността трябва да е някакъв външен фактор, за който длъжникът да не е отговорен. Този фактор трябва да не може да бъде предвиден или длъжникът да не е длъжен да го предвиди. В такива случаи длъжникът е освободен от отговорност за вредите от неизпълнението – чл. 81, ал. 1 „Длъжникът не отговаря, ако невъзможността за изпълнението се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина“. Когато невъзможността настъпи, след като длъжникът е изпаднал в забава, той дължи обезщетение, освен ако докаже, че кредиторът би претърпял вредите и при своевременно изпълнение (чл. 85 ЗЗД). При окончателна невъзможност, ако тя е пълна, задължението (и ОО) се разваля по право – чл. 89, изр. 1 „При двустранните договори, ако задължението на едната страна се погаси поради невъзможност за изпълнение, договорът се разваля по право“. В чл. 306, ал. 3 ТЗ е установено задължение за длъжника своевременно да извести писмено кредитора за невъзможността, за да не отговаря за вредите.

Правила за носене на риска – кой да понесе неблагоприятните последици от невъзможността:

• При едностранните договори – за кредитора, който единствен има вземане; тъй като той няма насрещна престация, а само очаква нещо да се случи в негова полза, той трябва да поеме риска; изключение има при заема за потребление (давам заем за потребление 1 кутия цигари и преди да ми ги върнат влиза забрана за купуване на цигари; не е редно другата страна да не и възстанови по някакъв начин цигарите);
• При двустранните договори – за длъжника (чл. 89). Израз на функционалната връзка на задълженията; кредиторът не получил изпълнение и затова няма да престира, ако вече е изпълнил, може да иска даденото обратно;
• При задълженията за dare – за собственика, т.е. кредитора – арг. от чл. 186а, 263, 196, ал. 1 и чл. 205, ал. 1 ЗЗД. При ИОВ собствеността се прехвърля със скл.на договора. Обща норма, която да установява това правило, липсва, но може да бъде изведена от чл. 186а „Рискът от случайното погиване или повреждане на родово определени стоки преминава върху купувача от момента, в който стоката бъде определена по съгласие между страните или му бъде предадена, а при доставка за купувачи в други населени места – от момента, в който тя бъде предадена на спедитор или на превозвач, освен ако между страните е уговорено друго. При транзитни доставки в същите случаи рискът преминава върху крайния получател“; чл. 263 „Рискът от случайно погиване или повреда на материала се понася от страната, която го е дала, ако другата страна не е в забава“; чл. 196, ал. 1 – купувачът може да развали договора, щом му е предадена вещ с недостатъци, дори и вещта да е погинала или да се е повредила поради случайно събитие, но ако вещта е без недостатъци кредитора не може да разваля – рискът е за него; и чл. 205, ал. 1 ЗЗД „При продажба на движими вещи на изплащане продавачът може да запази собствеността на продадената вещ, докато получи последната вноска, но в такъв случай рискът преминава върху купувача от предаването“.

Заместваща облага – Заместваща облага е след настъпване на причината за невъзможността, длъжникът да има иск срещу застраховател, деликвент и т.н. Спорно е чия полза трябва да е тази облага. Според преобладаващото  мнение, тя трябва да е за този, който носи риска. Когато предмет на договора е индивидуално определена вещ, собствеността върху нея е преминава автоматично върху кредитора и той може да търси обезщетение за вреди от третото лице, извършило деликт.

Случайното събитие и непреодолимата сила са основание за последваща невъзможност. Те се проявяват след възникване на облигационното задължение. Те освобождават длъжника от отговорност в случай на невъзможност.

Терминът случайно събитие е легален – чл. 196, ал. 1 „Купувачът има правата по предходния член и когато вещта е погинала или е била повредена, ако това е станало поради нейните недостатъци или поради случайно събитие“. Приема се, че елементите на случайно събитие са:

• Непреодолимо (непредотвратимо);
• Непредвидено или непредвидимо събитие или действие, при което липсва виновно поведение на длъжника.
• Невъзможност за изпълнение. Поведението на длъжника не е част от причинно-следствения процес. Това изключва и вината му.
• Причинна връзка между събитието/действието и невъзможността.

Фактите могат да бъдат различни – буря, поведение на трето лице (кражба) и др. Непредвидеността и непредвидимостта се констатират с оглед длъжника, който трябва да положи грижата на добрия стопанин. Трябва фактът, причинил невъзможността да не е могло да бъде предвиден или длъжникът да не е били длъжен да го предвиди.  Чисто житейски винаги има определен риск във всяка една ситуация. Ако вероятността един конкретен риск да настъпи е по-голяма, длъжни8кът трябва да предприеме мерки, за да го предотврати. Но ако вероятността е много малка, а и мерките за противодействие са трудоемки и скъпи, длъжникът не е длъжен да ги предприема, защото те надвишават грижата на добрия стопанин. Дължимата грижа или грижата на добрия стопанин, задължава длъжника да реализира тези противодействащи мерки, които ще  предотвратят негативните поселници от един вероятен и конкретен риск. Една група от мерки, срещу най-вероятните рискове, се определят като стандартни мерки и тяхното предприемане е задължително. Случайното събитие се означава с латинския термин Casus fortuitus.

Рисковете трябва да съществуват към момент на възникване на задължението, за да трябва да се предприемат мерки срещу тях. Няма случайно събитие, ако е предвидимо или длъжникът е виновен.

За много автори непреодолимата сила също е случайно събитие и двата термина са синоними. Това се дължи на сегашното определени за непреодолима сила.

Непреодолима сила  или  Force majeure  е легално дефинирана в “Непреодолима сила е непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключването на договора“ чл. 306 ал. 2. Разпоредби, свързани с непреодолимата сила има и вчл. 373, ал. 1 ТЗ, чл. 68, ал. 1 З за автомоб.превози и др. Теорията и практиката определят, че ЮФ на непреодолимата сила е аналогичен на този на случайно събитие: непредотвратимо, непредвидено и непредвидимо събитие/действие, при което липсва виновно поведение на длъжника, невъзможност и причинна връзка между събитието/действието и невъзможността.        Това съвпадение поставя въпроса за съотношението между двете понятия. Има различни мнения: 1. Няма разлика от случайното събитие (Апостолов); 2. Случайното събитие е природно, а непреодолимата сила – действие на човека (не се поддържа у нас); 3. Непреодолимата сила е квалифициран случай на случайно събитие. Калайджиев и Кожухаров подкрепят третата теория. Непреодолима сила е такова случайно събитие, в чието съдържание не са включени рисковите фактори на упражняваната от отговорното лице дейност. Съдебната практика приема, че случайното събитие е непреодолимо, защото е непредвидимо, а непреодолимата сила е непреодолимо събитие, дори и да е било предвидено. Т.е. за разлика от случайното събитие, тя е непредотвратима дори и да е предвидена.

Според  Конов непреодолима сила е извънредно, външно за дейността събитие, извън нормалния риск при осъществяването й. Само когато отговорността на длъжника е основана на вина, случайното събитие и непреодолимата сила могат да се разглеждат като синоними, защото ефектът им е, че освобождават длъжника от отговорност. Непреодолимата сила се изявява обаче различно при отговорностите, които не почиват на вината. В случая не е достатъчно да се докаже случайното събитие, защото отговорността е обективна и случайното събитие няма да освободи длъжника от отговорност. Длъжникът трябва да докаже и непреодолимост – чл. 306, ал. 1, изр. 1 „Длъжникът по търговска сделка не отговаря за неизпълнението, причинено от непреодолима сила“. Ако е налице тази непреодолимост и може да се говори за непреодолима сила, длъжникът ще бъде освободен от отговорност, дори и отговорността в  конкретната хипотеза да е безвиновна.

За да се обясни самостоятелното значение на непреодолимата сила, е най-добре да се разгледа историческото й развитие. Безвиновната отговорност възниква с отговорността за custodia. Това е отговорността на ханджиийте за изчезналите вещи на техните гости. Кражбата по принцип е случайно събитие и за вредите от нея не се носи отговорност. Но при ханджийте житейски случайното събитие ще ги освободи от отговорност, а те много вероятно са допринесли за причинените вреди. За това те безвиновно отговарят за изчезналите под покрива им вещи. Несправедливо е обаче те да отговарят за изчезналите вещи и при буря, война и т.н. В тези случай е налице непреодолима сила и те се освобождават от отговорността, макар тя да е обективна и да не се основава на вина. Непреодолима сила обикновено е  природно явление – земетресение, суша, акт на д-ни/общински органи, НА, с който се установява митническа забрана и др. Събития, които следва да се разглеждат по-скоро непреодолима сила, са тези, които са непредотвратими. Не може да се каже, че те са непредвидими, защото обикновено страните по един договор сами включват в договора клауза за непреодолима сила и сами предвиждат непредотвратими събития.

Форма на непреодолима сила е разпореждането на властта. Това е лесно установимо и доказуемо обстоятелство,  което не може да бъде преодоляно. Ефектът от едно разпореждане на властта е като на непреодолимата сила. Правилото е, че освобождава от отговорност. НА това основание не може да има освобождаването от отговорност, когато един субект на публичната власт се явява страна по ОО в двойно качество. Такова лице не може да се освободи от отговорността за неизпълнено поето задължение с оправданието, че държавния орган е издал заповед за неизпълнение на това задължение.

По вече отм. ЗЗД е съществувала легално и хипотезата на factor debitoris. Това е хипотеза, при която длъжникът е отговорен за свое съзнателно, но невиновно действие. Например изял е ябълката, която дължи, мислейки си, че е негова.

Невъзможността трябва да се различава от случаите, при които изпълнението е възможно, но „непоносимо“ за длъжника (чл. 307 ТЗ Стопанска непоносимост „Съдът може по искане на една от страните да измени или да прекрати договора изцяло или отчасти, когато са настъпили такива обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят, и запазването на договора противоречи на справедливостта и добросъвестността“). Независимо че правният режим е включен в общите правила за търговските сделки, той следва да има приложение и за гр. ПО. Гр.закон познава частни разрешение – чл. 266, ал. 2 „Ако през време на изпълнението на договора надлежно определената цена на материала или на работната ръка бъде изменена, възнаграждението се съответно изменя, макар и да е било уговорено изцяло“. Институтът не непоносимостта се прилага поначало при двустранните договори, защото само при тях се пораждат насрещни задължения и се поставя въпроса за тяхната еквивалентност.

Елементите на ЮФ на непоносимостта са:

• Да са налице променени икономически условия, настъпили след възникването на задължението, което не трябва да бъде изпълнено. При паричните задълженията това са случаите на инфлация. Изпълнението трябва да е възможно и да не е завършило. Това изм.на условията не следва да е било причинено от някоя от страните или да е било предвидено от тях при възникване на задължението. Длъжникът не може да се позовава на този институт, ако промените са настъпили след изпадането му в забава.
• Изменението трябва да е такова, че запазването на първоначалното съдържание на ПО да е едновременно противно на справедливостта и добросъвестността (кумулативни). Изпълнението е несправедливо, когато е нарушена еквивалентността при конкретния договор, т.е. когато изпълнението е разорително и прекомерно обременително. Изпълнението ще е недобросъвестно, когато противоречи на общоприетите критерии за честност и почтеност.

Страните могат да уредят отношенията си в случаите на непоносимост на престацията със специална уговорка за неизменимост на обстоятелствата. Тогава настъпването на непоносимостта ще породи уговорените последици. В противен случай се прилага правилото в ТЗ.

Съгласно чл. 307 съдът по искане на една от страните може да измени или да прекрати договора изцяло или отчасти. Съдът е обвързан от искането на страната. Ако прекрати договора изцяло или отчасти, непоносимостта по действието си се приравнява на невиновна невъзможност. Съдът може да промени размера на задължението съобразно изискванията на справедливостта и добросъвестността. Действието на съдебното решение е за в бъдеще. Съдът осъществява администрация на ГПО. Производството е двустранно и спорно. Наподобява конститутивния исков процес, защото завършва с решение, променящо съществуващо ГПО. Решението не се ползва със сила на пресъдено нещо и изпълнителна сила. Правните последици са материалноправни – прекратява/изменя ПО. Ако някоя от страните не се съобрази с материалнопр. ефект, засегната страна разполага със същата защита както при нарушение на договора.

3. Причина за неизпълнението, за която длъжника отговаря. Вината в ОП. Дължима грижа. Отговорност на длъжника без вина. Отговорност за действията на привлечени лица. Клаузи за ограничаване на отговорността.

 

Длъжникът отговаря при три хипотези:

1. При вина – обективно неправилно поведение.
2. Без вина, когато той носи риска напр. случайно събитие (но не и за непреодолима сила), когато имаме „отговорност без вина“.
3. Неизпълнение от ТЛ, с което длъжникът си е послужил.

Чл. 79 „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си…“ – длъжникът отговаря за неизпълнение и той трябва да докаже, че нещо му е попречило (случайно събитие, непреодолима сила, бездействие на кр.).

Неизпълнението по-често се дължи на виновна невъзможност за изпълнение. За това казваме, че неизпълнението се дължи на причина, за която длъжника отговаря. За такъв длъжник възниква договорна отговорност т.е. възниква задължението да поправи вредите от своята вина.

Договорната отговорност има обективно и субективно основание. Обективното основание на договорната отговорност съчетава: поведение; противоправност; вреда и причина връзка между противоправното поведение и вредата. Субективното основание е вината.

В българското право е залегнат принципа, че „без вина отговорност няма“. Този принцип се извежда от факта, че общите фактически състави на основанието за гражданската отговорност, свързват възникването на задължение за обезщетяване на вредите с наличието на вина у правонарушителя. В подкрепа на това твърдение са разпоредбите на Чл. 45. „ Всеки е длъжен да поправи вредите, които виновно е причинил другиму. Във всички случаи на непозволено увреждане вината се предполага до доказване на противното“. и Чл. 81. „Длъжникът не отговаря, ако невъзможността за изпълнението се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина.“ Това е най-общата легална основа на този принцип. Според повечето автори вината е задължителен елемент за правонарушението. Подробен преглед на нормативната уредба обаче показва, че вината е елемент на деликтната и договорната отговорност, но съществуват и безвиновни състави на отговорността. Според Конов едно поведение може да бъде необходимо условие за настъпването на противоправен резултат и без да е виновно. Такъв тип отговорност ще е обективна. Задължение за обезщетяване възниква и за вреди, причинени без вина. Безспорен е обаче фактът, че без правонарушение не може да има вина.

Вина в ОП. Проблемът в тази насока, произтича от факта, че ГП не дава легална дефиниция за вина. Легална дефиниция е заложена само в НК:„(1) Общественоопасното деяние е извършено виновно, когато е умишлено или непредпазливо.“ Следователно по НП вината е психическото отношение на дееца към деянието му. Има възглед, че вината е общ проблем за правото – единство на вината, т.е. тя има едно и също съдържание във всички области на правото. Вината в НП е психичното отношение на дееца към противоправните му действия и противоправните резултати от тези действия. Важно да се отбележи е, че виновни могат да бъдат само хората. Само ФЛ могат да носят нак.отговорност. Според Конов би било полезно ако и ЮЛ отговарят, тъй като санкциите, които им се налагат по ЗАНН, ако бяха преследване по НПК, щеше да има по-ефикасно наказателно разследване. Без противоправно поведение не може да има вина. За цивилистите вината е това психическо отношение на дееца, което е обусловило следването на противоправното поведение. Тя е субективен елемент, но се съотнася към обективни. Според Конов тя трябва да се разглежда като обективен факт, обективна е за съда, т.е понятието за вината се обективизира.  Тя е ЮФ от вида на ЮФ на душевния живот, подлежи на изследване и може да бъде доказвана. Вината като психическо отношение на дееца включва два елемента: познавателен и волеви. Познавателният елемент представлява наличие на представа, съзнание у дееца за фактическата страна на това, което върши, за характера на поведението му и за възможността  за причиняване на противоправен резултат. Волевият елемент е отношението на дееца към настъпването на противоправният резултат.

В НП формите на вина са умисъл: 1. Директен – съзнава и иска да настъпи противоправния резултат; 2. Евентуален – все му е тая дали той ще настъпи; и непредпазливост: 1. Съзнавана=самонадеяност – съзнаване, но сме убедени, че ще успеем да предотвратим противоправния резултат; 2. Несъзнавана=небрежност – субектът е могъл и е бил длъжен да предвиди резултата. За да има вина необходимо е противоправно поведение и противоправен резултат.

В областта на договорната отговорност противоправния резултат е неизпълнение. Според Конов неизпълнението е противоправно състояние, а ако се интересуваме за неговата причина – противоправен резултат. Не е нужно поведението да е противоправно, важно е, че има противоправен резултат. Може противоправното състояние да не е причинено от длъжника – непреодолима сила, за която длъжникът не отговаря, защото тя е причина за неизпълнението.

За да бъде виновно причинен, противоправният резултат трябва да стои в причинна връзка с психическото отношение на дееца. Вината е критерии за ограничаване на фактическата причинна връзка. В областта на неизпълнението винаги има каузалност. Длъжникът отговаря за неизпълнението, ако е налице правно релевантна причинна връзка (а не пр. при катастрофа отговаря този, който е създал автомобила).

С оглед на казаното Конов дава следното определение: вината е ЮФ от вида на душевните състояния, представляващ психическо отношение на човека към извършеното от него правонарушение, обусловил осъществяването му.

ГП не съдържа определение за формите за вината. Използват се различни термини: „умисъл“, „небрежност“, „добросъвестност“ и др. В ГП исторически са познати отново две форми на вина – умисъл и небрежност. Критерият за установяване на това кое поведение е противоправно е грижата на добрия стопанин – т.е. . Грижата на добрия стопанин е общ, абстрактен, относителен, обективен критерий за правомерно поведение и за дължими усилия и предвижване:

• Общ – защото длъжникът дължи изпълнение с грижа на добър стопанин, освен когато законът изисква друга грижа чл. 63, ал. 2 „Задължението трябва да бъде изпълнено с грижата на добър стопанин освен в случаите, в които законът изисква друга грижа“.
• Абстрактен – определя се от нормалното, обичайно поведение на лицата в подобни случаи, поведението на длъжника се сравнява с поведението на др.лица. В много редки случаи този модел е конкретен – Чл. 65. ЗН „(1) Наследникът, който е приел наследството по опис, управлява наследствените имущества, като е длъжен да полага грижа, каквато полага към собствените си работи“.
• Относителен – грижата на всяко лице. Дори и чрез детайлиране на модела (напр. грижата на добрия търговец), все пак го сравняваме с един събирателен образ, който е конкретизиран.
• Обективен – нямат значение индивидуалната способност на длъжника. Това, което го може добрия стопанин, го може и всеки друг.

Дължима грижа – правонарушението, пораждащо гражданска отговорност има за ФС противоправен резултат, човешко поведение и връзка между тях. При договорната отговорност противоправен резултат е неудовлетвореността на кредитора, а от гледна точка на длъжника, това е неправилното му поведение. Съдържанието на грижата на добрия стопанин се определя от практиката, обичая, специални правила, които са нормативно установени. Има два възгледа: 1. Субективен дължимата грижа включва само почтеност, усилия и настойчивост; 2. Обективен – изброените + минимум физически умения и знания. За Конов обективния възглед е единствения възможен.

Неполагане на дължимата грижа не е вина от гл.т. на НП. За ОП, ГП вина в общия смисъл – психическо отношение на дееца е само умисълът, знае и иска/ знае и му е все тая. Неумишлената вина в ГП е силно обективирана – простото неполагане на дължимата грижа=небрежност, без да се търсят психическите елементи, особено в областта на договорната отговорност.

Отклонения от общия модел са предвиден и в следните разпоредби, като отклонението е ограничаване на отговорността до груба небрежност: „Чл. 94. Недействителни са уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл или за груба небрежност.“ и чл. 255, ал. 2 „Ако до изтичане на определения в договора или в предизвестието срок влогодателят не вземе вещта, влогоприемателят отговаря след изтичане на срока само при умисъл и груба небрежност“. Спорно е доколко нашето право познава и отклонение в посока на по-лека небрежност. Причината за спора е чл. 244 „Заемателят е длъжен да се грижи за вещта като добър стопанин, като предпочита нейното запазване пред запазването на своите вещи.“ Според Конов и Калайджиев това е изискване за поведение в една конкретна обстановка, а не създаване на общо изключение от модела на грижа на добрия стопанин. Според Конов culpa levissima по нашето право няма!.

В ГП според Конов съществуват и хипотези, при които гражданската отговорност се простира отвъд рамките на дължимата грижа. Такава отговорност се нарича обективна/ безвиновна. При нея не толкова липсва вина, колкото се игнорира точно този модел на дължимата грижа като критерий за противоправност. Това е една стриктна „строга“ отговорност. Ищецът обосновава претенцията си за обезщетение, доказвайки съществуването на противоправен резултат и обективната му причинна връзка с поведението на ответника. Ответникът се бори с възражението, че противоправният резултатс е дължи на причина, която той не е предизвикал с неполагане на дължима грижа и която неможе да бъде предвидена или преодоляна чрез полагане на такава.

Формите на вина са следните:

• Умишлено действа този, който съзнава, че поведението му не е съобразено с модела на дължимата грижа и е противоправно; предвижда възможността това поведение да засегне правно защитени блага; съзнава, че може противоправния резултат да бъде избегнат, но желае или допуска неговото настъпване;
• Небрежността е основа форма на вина в ГП. Тя не е психическо отношение. Тя се състои в неполагане на дължимата грижа. Аргумент в тази полза е, че гражданският закон, макар и да използва тъкмо термина вина, влага в него смисъла не на психическо отношение, а на разминаване между дължимо и извършено. Небрежността в ГП се определя единствено от противоречието между дължимо и извършено. Дефиницията по НП е неприложима в ГП. Небрежно действа този, който не полага изискваната, с оглед на неговата дейност, грижа, без да желае или допуска настъпването на противоправен резултат, изразен в засягане на чужди интереси. Законодателят реално използва термините „вина“ и „небрежност“ като синоними. Когато законодателят иска да обвърже възникването на отговорността с наличието на по-тежка форма и степен на вина или да създаде специални последици, той не използва родовия термин „вина“, а „недобросъвестност“, „умисъл“ или „груба небрежност“ – чл. 21, ал. 2, ал. 82, изр. 2, чл. 94. За небрежността нямат приложение степените на непредпазливост по НП.

Неполагането на дължимата грижа може да се дължи на различни обстоятелства:

1. Невменяемост – субективната невъзможност на лицето да предвижда последиците от поведението си и да ръководи постъпките си. Тъй като моделът на дължимата грижа е обективен, невменяемостта почти не e пречка за наличието на небрежност. Само чл. 47, ал. 1 предвижда това за деликтната отговорност „Неспособният да разбира или да ръководи постъпките си не отговаря за вредите, които е причинил в това състояние, освен ако неспособността е причинена виновно от самия него.“ При договорна отговорност невменяемият отговаря по принцип за причинените от него вреди, освен ако е бил невменяем при сключването на договора.
2. Незнанието, че такава грижа трябва да се полага – за небрежността тази причина не е релевантна, защото „незнанието на правото никого не извинява“.
3. Грешка във факта – лицето не съзнава задължението си да полага определена грижа, но отговаря за неполагането й. Поведението е противоправно и небрежно, освен в при посочени изключения. Незнанието съвпада s понятието „добросъветсност“, защото определени обстоятелства не се познават.
4. Нежелание на субекта да действа съгласно дължимия модел за поведение = груба небрежност. Тук има знание за противоправността на поведението желанието на субекта да причини противоправния резултат или друга своя цел, въпреки че това поведение е противоправно. Това поведение е недобросъвестно. Грубата небрежност не е психическо отношение. При груба небрежност действа този, който не полага грижа, която и най-небрежният човек би положил при подобна обстановка. Според Конов в ГП „умисъл“ и „недобросъвестност“ са синоними.

Вината се предполага до доказване на противното. Този принцип налага чл. 45, ал. 2 „Във всички случаи на непозволено увреждане вината се предполага до доказване на противното.“ Ищецът е освободен от необходимостта да доказва вината на ответника. Това положение се описва като предположение за вина в ГП. Обект на предположението е небрежността на лицето. Предполага се, че не е положена дължимата грижа, и че противоправният резултат е бил предвидим и предотвратим. За да се приложи презумпцията за вина трябва да е налице вредоносен противоправен резултат и негов автор. Тази презумпция се прилага и при задължения за средство и омисивните деликти. След като законодателят под вина има предвид небрежност, няма презумпция за вина при умисъл.

Екскулпиране (освобождаване от отговорност). Ответникът трябва да доказва невинността си като обори презумпцията за вина. Необходимо е да се докаже, че в конкретния случай противоправният резултат би настъпил, дори и ответникът да беше положил дължимата грижа, т.е. че той се дължи на друга причина, а не на небрежно поведение. Законът предполага, че причината за невъзможността да се изпълни е предвидима. Следователно трябва да се докаже и че е налице невъзможност да се предвиди противоправния резултат към момента, когато е можело да се вземат ефективни мерки. Моментът, в който предвиждането може да е достатъчно конкретно, се нарича аварийна ситуация. Трябва да излезе, че резултатът се дължи на случайно събитие според Конов.

Оборимата презумпция обаче предполага само небрежност, а не всяка вина. За останалите форми на вината като груба небрежност и умисъл това предположение не намира приложение. Напротив, общо предположение е добросъвестността на субектите и от това правило съществуват само изрично уредени изключения. Например чл. 135, ал. 2 „Знанието се предполага до доказване на противното, ако третото лице е съпруг, низходящ, възходящ, брат или сестра на длъжника.“ Такова изключение при гражданската отговорност няма. При умисъл и груба небрежност ищецът не е освободен от доказване на вината.

ГПК установява задължителност за гражданския съд на установеното относно вината с влязла сила присъда. Чл. 300 „Влязлата в сила присъда на наказателния съд е задължителна за гражданския съд, който разглежда гражданските последици от деянието, относно това, дали е извършено деянието, неговата противоправност и виновността на дееца.“

Отговорност без вина е тази отговорност, в чийто фактически състав отсъства елемента небрежност или друга форма на вина. Както се спомена, в теорията е спорно дали съществува такава отговорност. Факт е, че законът познава такава отговорност. Тя възниква при ФС човешко поведение, противоправност, вреди, връзка между поведението на лицето и вредите. Авторите, които признават разпоредбите на отговорност без вина, обясняват различно тяхното съществуване. Според някои в тези разпоредби вината се презюмира. Според други това са хипотези, в които не е налице гражданска отговорност, а гаранция или особена застраховка.

При решаването на въпроса дали дадено основание за гражданска отговорност е безвиновно, определящо значение има критерият на екскулпирането. При безвиновната отговорност е ограничена възможността за освобождаване от отговорност и няма същинско екскулпиране. Тук наличието на гражданска отговорност се определя по забранеността на резултата и фактическата казуалност между него и поведението на задълженото лице. Потивоправността и причинната връзка са присъщи на всички форми на гражданската отговорност, но не се наблюдават при гаранциите. Тъй че за Конов безвиновната отговорност е явление на гражданската отговорност.

При отговорностите, които не са основани на вина, критериите за релевантност на обективната причинна връзка са други, затова доказването, че невъзможността да се предотврати противоправния резултат се дължи на случайно събитие, не води до освобождаване от отговорност. Не всяко обстоятелство с характер на случайно събитие освобождава от безвиновната отговорност – тя е стриктна/ строга. Основание за освобождаване от безвиновна отговорност е непреодолима сила и изключителна вина на пострадалия. Самостоятелното значение на непреодолимата сила се проявява имено при безвиновните отговорности.  Генезисът на понятието за непреодолима сила е с вързан с отговорността за custodial.  Тази отговорност се основава  на възможността ханджиите да действат в съучастие с трети лица срещу гостите си. Трудността да се докаже това налага стриктна отговорност на ханджиите  при наличие на случайни събития като кражба. Тази отговорност не трябва да се носи обаче при природни бедствие, войни и т.н. Следователно, само непреодолимата сила може да освободи от една обективна безвиновна отговорност. За да бъде релевантна за освобождаването от отговорност, непреодолимата сила (и случайното събитие) трябва да имат такава степен на конкретна непредвидимост, която от гледна точка на дължимото поведение да позволява те да бъдат игнорирани. Това означава, че колкото по-скъпи и трудоемки биха били едни ефективни мерки за предотвратяване на такъв род събития, толкова по-конкретна трябва да е вероятността те да се случат. Обратното също важи, леки и лесни за изпълнение противодействащи мерки, трябва да се възприемат като стандарт и да се предприемат винаги, дори и при по-абстрактна вероятност. Те са част от дължимото поведение, докато по-трудоемките биха били задължение на длъжника ако са по-определени и настъпването им е по-сигурно.

Изключителната вина на пострадалия или на трето лице също може да освободи от стриктна отговорност. Тук критерий е доколко е било настойчиво лицето, отговарящо без вина във вземането на предотвратителни мерки и доколко пострадалия или третото лице са били настойчиви в преодоляването им.

Състави на безвиновна деликтна отговорност:

1. Чл. 47 ЗЗД „Неспособният да разбира или да ръководи постъпките си не отговаря за вредите, които е причинил в това състояние, освен ако неспособността е причинена виновно от самия него. За вредите, причинени от неспособен, отговаря лицето, което е задължено да упражнява надзор над него, освен ако то не е било в състояние да предотврати настъпването им.“ Родителите, осиновителите, настойниците и лицата, който са задължение да упражняват надзор отговарят обективно за вредите. Те могат да се екскулпират ако докажат, че вредите биха настъпили и при полагане на съответната грижа.

• Чл. 49 ЗДД „Този, който е възложил на друго лице някаква работа, отговаря за вредите, причинени от него при или по повод изпълнението на тази работа.“ Освобождаване от отговорност може да има само ако се докаже, че увреждането не е причинено виновно от работника или че не е причинено по повод на възложените му задължения.

1. Чл. 50ЗЗД „За вредите, произлезли от каквито и да са вещи, отговарят солидарно собственикът и лицето, под чийто надзор те се намират. Ако вредите са причинени от животно, тези лица отговарят и когато животното е избягало или се е изгубило.“ Основания за освобождаване от отговорност са непреодолима сила изключителна вина на пострадалия.
2. Чл. 30 ЗОСИ отговорност за замърсяване при дейност, разрешена от закона.
3. Отговорността на държавата възниква независимо от вината на длъжностните лица.

Състави на безвиновна отговорност в областта на договорната отговорност:

1. Чл. 81, ал. 2 ЗЗД „Обстоятелството, че длъжникът не разполага с парични средства за изпълнение на задължението, не го освобождава от отговорност.“ Спорно е дали това е хипотеза на стриктна отговорност. Въпреки, че липсата на парични средства винаги може да бъде преодоляна и следователно не може да е основание за невъзможност за изпълнение, има и хипотези, при които липсата на пари не е следствие от небрежност на длъжника (затворена банка). В тези хипотези отговорността ще е безвиновна, но все пак ще се носи. Тук тази временна невъзможност според Конов трябва да освобождава длъжника от забава, а не да се разглежда като стриктна отговорност.
2. Длъжникът отговоря за неизпълнението и тогава, когато то се дължи на поведението на лица, които той е привлякъл за съдействие. Чл. 373 ТЗ „(1) Превозвачът отговаря за изгубването, погиването или повреждането на товара, освен ако вредата се дължи на непреодолима сила, на качествата на товара или на явно неподходяща опаковка, ако товародателят е дал съгласие по реда на чл. 370, ал. 3.“

При виновната гражданска отговорност субективното основание за отговорността е вината. При стриктната отговорност вина няма. Но какво тогава я обосновава от субективна страна? Особеното тук е, че тези отговорности се възлагат не заради грешка в поведението на отговорното лице, а заради противоправния резултат, който стои в причинна връзка с едно позволено от правото поведение. Отсъствието на вина е последица от отсъствието на противоправност на поведението. Теоретичните обяснения на безвиновната отговорност са много: който получава ползите, трябва да понесе вредите; който с поведението си е създал риск от увреждане, трябва да понесе вредите от него; последиците са в тежест на икономическия по-силния и др. За Конов от най-голямо значение е теорията на риска. Субектите са свободни да избират своето поведение сред множество позволени от правото възможности и като са избрали тази от тях, която е довела до противоправен резултат, те трябва да отговарят за него.

Отговорност за чуждо поведение. В правото съществуват хипотези, в които има договорна отговорност за чуждо поведение. Тази отговорност е различна от отговорността на обещателя по чл. 23 ЗЗД; той отговаря за свое поведение; различна е и от отговорността на превозвач по договор за превоз по чл. 374 ТЗ; тук отговорността е солидарна. Обяснение на тази отговорност е или безвиновната отговорност, или отговорността за лош избор/лош надзор. Длъжникът отговаря за избор на помощници и за надзора над тях. Законът не дава общо правило за такава отговорност. Тази отговорност е стриктна, няма вина. Съгласно чл. 94 не може да се ограничи отговорността на длъжника за умисъл или груба небрежност, но може да има съществуваща и действителна клауза, при която длъжникът отказва да носи риска от действието на ТЛ^-ца, ако те са били одобрени от кредитора. Съществуват специални правила за договорната отговорност за чуждо поведение:

• Чл. 283, ал. 4 ЗЗД „Довереник, който не е имал право да се замести, отговаря за действията на заместника като за свои, а ако е имал това право, отговаря за вредите, причинени от лошия избор на заместника си.“
• Чл. 43, ал. 3 ЗЗД „Пълномощникът е длъжен незабавно да извести упълномощителя за преупълномощаването и да му даде необходимите сведения за преупълномощения. Ако пълномощникът не изпълни това задължение, той отговаря за действията на това лице като за свои действия.“
• Чл. 233 ЗЗД „Наемателят … дължи обезщетение и за вредите, причинени от лица от неговото домакинство или от неговите пренаематели.“ Съответно прилагане по чл. 248 и за заема за послужване.

В тези случаи отговорността е договорна. Тя е обективна и не зависи от вината на длъжника. Длъжникът отговаря при виновно неизпълнение на третото лице.

Деликтната отговорност за чужди действия е в следните хипотези:

• Чл. 47 ЗЗД „Неспособният да разбира или да ръководи постъпките си не отговаря за вредите, които е причинил в това състояние, освен ако неспособността е причинена виновно от самия него. За вредите, причинени от неспособен, отговаря лицето, което е задължено да упражнява надзор над него, освен ако то не е било в състояние да предотврати настъпването им.“
• Чл. 48 ЗЗД „Родителите и осиновителите, които упражняват родителските права, отговарят за вредите, причинени от децата им, които не са навършили пълнолетие и живеят при тях. Настойникът отговаря за вредите, причинени от малолетния, който се намира под негово настойничество и живее при него.Тия лица не отговарят, ако не са били в състояние да предотвратят настъпването на вредите.“
• Чл. 49 ЗЗД „Този, който е възложил на друго лице някаква работа, отговаря за вредите, причинени от него при или по повод изпълнението на тази работа.“

Уговорки за изменение на основанията на отговорността. Страните по ОО могат да изменят по договорен път основанията на отговорността. Тя може да бъде разширявана, стига това да не противоречи на морала и да не е израз на злоупотреба с право. Допустими са и съглашения, с които се стесняват границите на отговорността. Законът обаче забранява предварително освобождаване от отговорност или ограничаване на отговорността за умисъл и груба небрежност. Чл. 94  ЗЗД „Недействителни са уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл или за груба небрежност.“ Има и други ограничаващи измененията на отговорността правила като: чл. 100, ал.1 ЗЗД „Ако прехвърлянето е възмездно, кредиторът отговаря за съществуването на вземането по време на прехвърлянето.“ чл. 192, ал. 2 ЗЗД „Съглашението, с което продавачът се освобождава от отговорност няма действие, ако той е премълчал известни нему права на трети лица.“ и чл. 193, ал. 3 „Продавачът отговаря и когато не е знаел недостатъка. Съглашението за освобождаване от отговорност е недействително“.

4. Забава на длъжника. Частично изпълнение. Лошо изпълнение.

Забавата е една от формите на неизпълнение – неточно изпълнение с оглед на времето. Конов дефинира забавата като неизпълнение по време на изискуемо и възможно задължение по причина, за която длъжникът отговаря. Длъжникът е в забава, когато още не е изпълнил, но изпълнение е възможно. Забавата трябва да се  от забавеното изпълнение, при което е налице изпълнение, макар и закъсняло. Няма забава, ако късното изпълнение е безполезно за кредитора – забавата има действие на пълно неизпълнение. Аналогично е при фикс сделките и поначало при задълженията за бездействие. Напротив при родово определените задължения (освен ако родът е ограничен) поначало няма невъзможност за изпълнение – пари. Длъжникът, който не престира РОВ е в забава.

Забавата е технически правен термин, не всяко забавяне е „забава“. За да може да се определи като забава, трябва да е налице фактически състав на забавата:

1. Изискуемост на задължението. Кога вземането е изискуемо се определя се по чл. 69 и следващите – „Ако задължението е без срок, кредиторът може да иска изпълнението му веднага.“ Ако няма определена дата трябва да бъде отправена покана, за да стане изискуемо, а ако има срок – с настъпването му. Длъжникът по носимо задължение изпада в забава, щом не предложи изпълнение по местожителството/седалището на кредитора, а по търсими – е в забава, ако не престира по местожителството. Ако има модалитет, който не е настъпил, няма забава.
2. Покана от кредитора до длъжника – чл. 84, ал. 2 „Когато няма определен ден за изпълнение, длъжникът изпада в забава, след като бъде поканен от кредитора“. Поканата трябва да е отправена от кредитора или негов представител, тя няма правно действие, ако задължението още не е изискуемо. Тя представлява едностранна сделка, която се нуждае от получаване. Законът не урежда форма за действителност, но се предпочита нот.покана или писмо с обратна разписка. Значение на покана има и преписът на ИМ, стига искът да е осъдителен. С поканата трябва да се иска изпълнение на дължимата престация. Покана за изпълнение на част от задължението поставя дл.в частична забава. При алтернативните задължения с право на избор в полза на дл., ако кредитора го покани с определена престация, тя има действие, но не отнема правото на избор. Поканата трябва да съдържа подходящ и достатъчен според обстоятелствата срок за изпълнение, който трябва да изтече. Ако няма срок – достатъчният според обстоятелствата. Необходима е покана и при вземане за връщане на полученото без основание.

В някои случаи изискуемостта на задължението е достатъчна за поставяне на дл.в забава:

2. Когато денят за изпълнение е определен, дл.изпада в забава след изтичането му (чл. 84, ал. 1, изр. 1). Срокът е определен, когато е установен като календарна дата, „в края на месеца“, посочен е началният и крайният момент на неговата продължителност. Ако срокът е определяем е необходима покана („след празниците“), както и когато срокът се подразбира (жънене на жито). Изключение от правото, че покана не е необходима е посочено в чл. 84, ал. 1, изр. 2 „Но ако този ден е изтекъл след смъртта на длъжника, неговите наследници изпадат в забава след изтичане на 7 дни от поканата“ – тъй като те може да не знаят за съществуването на задължението.
3. Когато задължението произтича от непозволено увреждане – чл. 84, ал. 3 „При задължение от непозволено увреждане длъжникът се смята в забава и без покана“.
4. Когато дл. се е отказал от получаване на покана, той изпада в забава, щом задължението му стане изискуемо.
5. Когато от съдържанието на сделката или от естеството на задължението следва, че получаването на покана не е необходимо (наемателя трябва незабавно да уведоми наемодателя за повредите и посегателствата върху вещта).
6. Закъснението да се дължи на причина, за която длъжникът отговаря, т.е. да е виновен. Вината не е предпоставка за отговорността, ако законът се е разпоредил така със специално правило – при паричните задължения (чл. 81, ал. 2). Няма забава, ако дл.е положил грижата на добрия стопанин – чл. 81, ал. 1 „Длъжникът не отговаря, ако невъзможността за изпълнението се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина“. Вината се предполага. Ако задължението е с периодично изпълнение, забавата настъпва поначало за всяка престация поотделно.

Длъжникът не изпада в забава, дори и да са налице предпоставките, щом има срещу кредитора насрещно изискуемо вземане, което е обезпечено с възражение за неизпълнен договор или право на задържане и дл.ги упражни. Положението е също и ако кредиторът е изпаднал в забава, защото не е оказал необходимото съдействие или неоправдано не е приел предложеното изпълнение.

Забавата се наследява – „Чл. 84. Когато денят за изпълнение на задължението е определен, длъжникът изпада в забава след изтичането му. Но ако този ден е изтекъл след смъртта на длъжника, неговите наследници изпадат в забава след изтичане на 7 дни от поканата.“

При деликтната отговорност за непозволено увреждане длъжникът винаги е в забава.

Последици от забавата на длъжника – на първо място носи риска от случайна последваща невъзможност за изпълнение (чл. 85 „Когато длъжникът е в забава, той дължи обезщетение дори ако изпълнението стане невъзможно поради причина, за която преди това не би отговарял, освен ако докаже, че кредиторът би претърпял вредите и при своевременно изпълнение“). Това правило се прилага, само когато преди забавата рискът е бил за кредитора (напр. при dare). Длъжникът може да се освободи от риска, ако докаже, че кредиторът би претърпял вредите и при своевременно изпълнение.

На второ място, възниква възможност за кредитора да иска изпълнение (чл. 79, ал. 1 „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение“). Кредиторът може да предяви осъдителен иск и да извади изп.лист, ако бъде уважен. Изпълнителните способи са уредени в чл. 473-527 ГПК. При задължение за заместимо действие кредиторът може да бъде овластен да извърши за сметка на дл. Наред с иска за изпълнение и овластяването, кредиторът може да иска обезщетение за вредите, които забавата му е причинила (мораторно обезщетение). Ако задължението е парично се дължи законна лихва (чл. 86 „При неизпълнение на парично задължение длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. За действително претърпени вреди в по-висок размер кредиторът може да иска обезщетение съобразно общите правила“).

На следващо място, кредиторът може да иска компенсаторно обезщетение, в случай че задължението е по фикс сделка или че кредиторът няма интерес от късното изпълнение. Компенсаторното обезщетение е алтернативна последица на късното реално изпълнение. Кредиторът може да избира може двете възможности. Според Конов компенсаторното обезщетение обхваща две неща: 1. Паричната равностойност на дължимата престация; 2. Граж.отговорност за вреди от неточното изпълнение, защото само чрез престиране на сурогата на реалното изпълнение не е изцяло осъществена търсената от кредитора полезна последица на сключена договор (арг. от чл. 126, ал. 1 – вреди + първоначално дължимото). Обезщетение е проява на граж.отговорност.

Ако кредиторът по двустранен договор поиска изпълнение+мораторно обезщетение или компенсаторно обезщетение, той трябва да изпълни насрещното си задължение (или ако може да направи прихващане). Кредиторът може да отказва изпълнение на задължението си до изпълнение на насрещното задължение (чл. 90 ЗЗД).

Друга възможност на кредитора е да развали договор съгласно чл. 87 и да търси негативните вреди.

Изборът между посочените възможности принадлежи на кредитора. Ако той развали договора, не може да търси реално изпълнение+мораторно обезщетение, или компенсаторно обезщетение. Длъжникът също не може да предложи изпълнение вместо разваляне, тъй като преобразуващият ефект е настъпил. ОО-е се прекратява заедно със задължението на дл. В случай че кредиторът предяви иск за изпълнение, той не може да търси обезщетение вместо изпълнение, и обратно. Длъжникът може в хода на делото да предложи изпълнение заедно с мораторно обезщетение вместо компенсаторно обезщетение, стига кредиторът да има интерес от късното изпълнение.

Забавата се прекратява, ако задължението бъде прекратено чрез изпълнение, прихващане, новация, опрощаване и др. Последиците от забавата отпадат и ако кредиторът удължи срока или ако освободи длъжника от последиците на забавата. Длъжникът се освобождава и в случай че кредиторът изпадне в забава, защото не оказва необходимото съдействие или неоправдано не приема предложената престация. Отпадането на последиците от забавата на длъжника няма обратно действие.

Частично изпълнение – отклонение в количествено отношение, изразяващо се в престиране на по-малко от дължимото. Възможно е при съгласие на кредитора – чл. 66 „Кредиторът не може да бъде принуден да приеме изпълнение на части, макар задължението да е делимо“. Задължението трябва да е делимо. При това изпълнение частично се погасява вземането на кредитора. Длъжникът изпада в забава за останалата част, ако е дължима. Права на кредитора при частична забава:

• Иск за неизпълнената част – иск за изпълнение или иск по чл. 80, когато задължението е за действие или бездействие „Когато задължението е за действие, което може да бъде извършено от друго лице, кредиторът има право да иска да му се разреши да извърши това действие за сметка на длъжника“ и ал. 2 „Когато задължението е да не се върши нещо, кредиторът може да иска да му се разреши да премахне за сметка на длъжника това, което е било направено в нарушение на задължението“.
• Иск за обезщетение – мораторно или компенсаторно, когато длъжникът има вина.
• Да развали договора, ако е двустранен, стига неизпълнената част да не е незначителна. При разваляне трябва да върне това, което е получил. Може да направи възражение за неизпълнен договор за цялата си насрещна престация.

Лошо изпълнение – в ш.смисъл всяко неточно изпълнение, с изключение на частично, забавено и предсрочно. По-тясното значение е изпълнение, което се отклонява от установените изисквания за качество. Некачественото изпълнение  от изпълнение на нещо друго вместо дължимото, което е вид пълно неизпълнение. Специални правила липсват, затова се подвежда под общите правила на неизпълнението чл. 79, 80, 81, 87, чл. 90 и др. ЗЗД. Правила се съдържат и в ЗЗП (стр. 347 уч.)

В случай на лошо изпълнение, последиците от което са в тежест на длъжника, кредиторът:

• Може да иска изпълнение на дължимото – чл. 79, ал. 1. Заедно с това може да иска и обезщетение за вредите, които е претърпял поради лошото неизпълнение.
• Може да иска да му се разреши да извърши това действие за сметка на длъжника, стига да не е intuitu personae – чл. 80, ал. 1. Заедно с това може да иска и обезщетение за вредите, които е претърпял.
• Може да поиска и компенсаторно обезщетение вместо изпълнение – чл. 79, ал. 1.
• При двустранните договори разполага с още две възможности: 1. Възражение за неизпълнен договор – чл. 90; 2. Право да развали договор – чл. 87.

Ако кредиторът развали договора той не може да търси нищо друго, освен негативните вреди. Искът за изпълнение, искането за изпълнение за сметка на длъжника и компенсаторното обезщетение са алтернативни средства.

Отговорност за некачествено изпълнение – трябва да има отклонение от уговорените или обичайните в оборота изисквания за качество, т.е. трябва да има недостатък. Не всеки недостатък е правнорелевантен. Недостатъкът трябва да е съществен – в значителна степен да намалява цената на вещта или нейната годност чл. 193, ал. 1 „Продавачът отговаря, ако продадената вещ има недостатъци, които съществено намаляват нейната цена или нейната годност за обикновеното или за предвиденото в договора употребление“. Правата на кредитора са по-големи, когато недостатъците са опасни за неговото здраве. Недостатъкът трябва да съществува по време на изпълнението на договора. Той не трябва да е известен на кредитора – чл. 193, ал. 2 „Продавачът не отговаря за недостатъците, които са били известни на купувача при продажбата“, чл. 230, ал. 3. Наличието на недостатък е обективен факт, без значение дали е явен, скрит, неотстраним. Кредиторът трябва да прегледа вещта и да уведоми незабавно длъжника за недостатъка – чл. 194, ал. 1 ЗЗД. Ако е скрит – незабавно след откриването му. За да носи отговорност длъжникът, не се изисква вина – чл. 193, ал. 3 „Продавачът отговаря и когато не е знаел недостатъка. Съглашението за освобождаване от отговорност е недействително“. Вина е необходима само относно обезщетението за вреди. Възможности на кредитора:

• Да иска намаляване на цената (чл. 195, ал. 1; чл. 230, ал. 2) – възстановяване на еквивалентността с оглед на насрещната престация на кредитора.
• Да иска от длъжника да отстрани недостатъка в подходящ срок без заплащане или сам да го отстрани – чл. 195, ал. 1; чл. 265, ал. 1). В последния случай кредиторът има право да поиска предварително от длъжника разходите, необходими за поправката.
• Да иска замяна на дефектните родово определени вещи с вещи без недостатъци – чл. 195, ал. 3 (страните могат да уговорят същото и за ИОВ).
• Да прекрати договора с едностранно изявление – чл. 195, ал. 1 (редхибиторен иск).

Кредиторът упражнява посочените права по свой избор и усмотрение, без да е обвързан от реда, в който са изброени в закона – чл. 195, ал. 1 „В случаите, в които продавачът отговаря съгласно чл. 193, купувачът може да върне вещта и да иска обратно цената заедно с разноските за продажбата, да задържи вещта и да иска намаляване на цената или да отстрани недостатъците за сметка на продавача“ и ал. 3 „При продажбите на родово определени вещи купувачът може или да упражни правата по първата алинея, или да иска предаване на вещи без недостатъци, както и обезщетение за вредите и в двата случая“.  Упражняването на горепосочените правила не зависи от обстоятелството дали кредиторът е претърпял вреди. Той може на общо основание да търси обезщетение – чл. 193, ал. 2 ЗЗД. Веднъж удовлетворен от едно от тях, кредиторът не може да използва друго. При договорът за изработка, може да се прекрати, само ако недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение.

Чл. 196 ограничение на купувача – вещта е погинала по вина на купувача или на лицата, на които той я е предал, или е била преработена, купувачът има право само на намаляване на цената й. Съгласно чл. 193, ал. 3, изр. 2 недействителни са уговорките, с които продавачът се освобождава от отговорност а недостатъци. За останалите договори обща забрана няма.

Правата на кредитора в случай на некачествено изпълнение се погасяват в различни давностни срокове – при недвижим имот е една година; при движима вещ – шест месеца, а ако продавачът е знаел за недостатъците – три години.

Наред с отговорността за недостатъци съществува и т.нар. гаранционна отговорност. Тя осигурява на кредитора право на реално изпълнение или право да прекрати договора. Освен това гаранцията може да покрива само определени недостатъци. Гаранционната отговорност и общата отговорност представляват два алтернативни способа за удовлетворяване на кредитора. При прехвърляне ТЛ не придобива гаранционните права, освен ако няма специално съглашение.

За отговорността по ЗЗП – стр. 347.

5. Забава на кредитора.

Институтът на забава на кредитора е бил естествено познат на римското право. Съвременното му разбиране се основава на немското право. Институтът се основава на факта, че предмет на ОО е резултат от поведението на длъжника, но често за да бъде той постигнат е трябва и кредиторът да извърши определени действия. (влогоприемателят не може да върне заложена вещ, ако влогодателят не я вземе).

Забавянето на изпълнението, което се дължи на това, че кредиторът бездейства, като не оказва необходимото съдействие на длъжника или неоправдано не приема изпълнението се нарича забава на кредитора mora creditoris. „Чл. 95. Кредиторът е в забава, когато неоправдано не приеме предложеното му от длъжника изпълнение или не даде необходимото съдействие, без което длъжникът не би могъл да изпълни задължението си.”

Забавата на кредитора се отличава от забавата на длъжника, защото кредиторът има право, а не задължение. Забавата на кредитора не е противоправна и не е необходимо да е виновна. Длъжникът няма иск за реално изпълнение, а кредиторът не отговаря за вредите, които забавата му е причинила на длъжника. В определени случаи интересът на длъжника от съдействието на кредитора е толкова голям, че законодателят е задължил кредитора да извърши определени действия – чл. 200 ЗЗД купувачът е длъжен да получи веща, чл. 264, ал. 1 ЗЗД поръчващият трябва да приеме извършената по договора работа.                 Забавата на кредитора може да е съчетана със забава на длъжника. Донякъде забавата на кредитора е близка по същността си със злоупотребата с право. Разликата е, че при забавата кредиторът не упражнява правото си, а при злоупотребата прави именно това.

Общата уредба на забавата на кредитора се съдържа в чл. 95 – 98 ЗЗД. Специален режим е разпръснат в редица текстове като чл. 131 ЗЗД и чл. 376 ТЗ. Фактическият състав съдържа:

• Отказ от оказване на необходимото съдействие. Съдействие обикновено предхожда изпълнението, а неоправданото неприемане е на по-късен етап, то включва предлагане на изпълнение и неприемане. За предлагане се възприема онова действие, което е достатъчно за осъществяване на дължимия резултат, при условие че е налице съдействие от кредитора. Предлагането следва да съдържа и покана до кредитора, за която законът не установява форма. Предложеното изпълнение трябва да е точно. Когато задължението е срочно, кредиторът е в забава, ако не приеме изпълнение на падежа. Ако срокът е в полза на длъжника, кредиторът е в забава, ако не прием изпълнението. Търсимите задължения се изпълняват по местожителство на длъжника и кредиторът е в забава, ако не се яви да получи престацията.
• Или неоправдано неприемане на изпълнението. За да е налице неоправдано неприемане, е необходимо освен надлежно предлагане на изпълнение да има и отказ от страна на кредитора. Отказът може да е изричен или мълчалив. От чл. 95 става ясно, че оправданото неприемане не поставя кредитора в забава. Длъжникът трябва да предлага точно изпълнение. Неприемането на неточно изпълнение няма да постави кредитора в забава, но ако се предложи късно изпълнение + обезщетение за забава и ако кредитора не приеме – изпада в забава.
• Според Конов има и трета хипотеза – при двустранните ОО кредиторът приема, но длъжникът не предлага изпълнение, защото кредиторът от своя страна не изпълнява (възражение за неизпълнен договор). Кредиторът дава повод на длъжника и той да не изпълни и изпада в двойна забава и като кредитор и като длъжник.

Вината у кредитора – при забава на длъжника, винаги той е виновен. По отношение на забавата на кредитора вината не е от значение. Последиците от забавата на кредитора не са санкционни – имат за цел да облекчат длъжника. И дори и длъжникът да не е в състояние да даде съдействие, поради случайно събитие/непреодолима сила, пак изпада в забава.

Забавата на кредитора не прекратява ОО^-е. Длъжникът не може да развали договора на основание чл. 87, защото кредиторът няма задължение, а право. Изключения са възможни по волята на страните или поради естеството на престацията (фикс сделки).

Последици от забавата на кредитора са две групи:

3. Обща (временна) – чл. 96 ЗЗД „Когато кредиторът е в забава, рискът преминава върху него; ако и длъжникът е бил в забава, той се освобождава от нейните последици.“, която се характеризира с три неща:

• Рискът от случайно погиване или повреждане на веща преминава върху кредитора, стига преди това да е лежал върху длъжника.
• Ако длъжникът е бил в забава се освобождава. Длъжникът спира да отговаря за мораторни вреди и законна лихва.
• В тежест на кредитора са необходимите разноски, направени поради неговата забава чл. 96 „В тежест на кредитора са необходимите разноски, направени поради неговата забава.“ Необходими са разноските по съхраняване на веща.

Към тези три общи последици Кожухаров добавя още две: 1. Намалява се степента на дължимата грижа при забава на кредитора – отговаря за умисъл и груба небрежност чл. 255, ал. 2 „Ако до изтичане на определения в договора или в предизвестието срок влогодателят не вземе вещта, влогоприемателят отговаря след изтичане на срока само при умисъл и груба небрежност и може да поиска от районния съд разрешение да продаде вложената вещ на публична продан.“. Това не е обща последица (както смята Кожухаров), а е само при договора за влог. Следва да се прилага по аналогия, когато има отношения подобни на тези при влога, но не е при останалите отношения. 2. През време на забавата на кредитора не се дължат лихви – не се дължат тъй като длъжникът не е в забава. Последица от Калайджиев: Кредиторът, изпаднал в забава, не може да противопоставя на длъжника възражения за неизпълнен договор или да упражнява право на задържане.

• Окончателно освобождаване на длъжника. В зависимост от това дали задължението е предметно или за facere.
  • Предметно чл. 97, ал. 1 „Ако задължението е да се предаде нещо и кредиторът е в забава, длъжникът може да се освободи, като предаде дължимото за пазене в подходящо място, определено от районния съд по местоизпълнението. Пари, ценни книжа и ценности могат да се оставят за пазене в банка по местоизпълнението и без разрешение от съда“. Предвидено е правило и за престация, подлежаща на бърза развала – „Когато дължимото подлежи на бърза развала или предаването му за пазене е съпроводено със значителни разноски или неудобства, а също и когато то по естеството си не може да се вложи, длъжникът, след като предизвести кредитора, може да поиска от районния съд да му разреши да продаде дължимото и получената сума да внесе в банка на името на кредитора“. Освен, че е поставил кредитора в забава, трябва да го извести, че ще продава вещта. Рекламационните срокове текат откакто вещта е вложена.
  • При facere – чл. 98. „Ако задължението няма за предмет да се предаде нещо и кредиторът откаже да приеме изпълнението или да даде необходимото съдействие, длъжникът може да се откаже от договора и да иска обезщетение за необходимите разноски, направени поради забавата на кредитора“. Според някои автори това е „аналогия на развалянето на двустранни договори“ – длъжникът може да се откаже. При двустранните договори (изработка и поръчка – типични непредметни договори) длъжникът не губи правото си на насрещна престация. При задължение за прехвърляне на имот срещу гледане и издръжка, ако прехвърлителят изпадне в забава като кредитор, задължението на приобритателя се трансформира в пари.

Възможно е от забавата на кредитор на длъжника да са причинени вреди. За тези вреди кредиторът може да дължи обезщетение само на извъндоговорно основание, ако те се дължат на друг ЮФ, а не на забавата и са налице предпоставките по чл. 45 ЗЗД. Позоваване на чл. 81 не може да има, защото забавата на кредитора не е противоправна.

Прекратяване. Забавата на кредитора е временна. Тя отпада, ако ПО^-то се прекрати – случайно събитие, съглашение на страните, давност и т.н. Щом задължението се прекрати, кредиторът няма какво да получи и следователно няма как да изпадне в забава. Забавата се прекратява и в случай че кредиторът предложи необходимото съдействие или приеме изпълнението. Той трябва да заплати направени във връзка със забавата му разноски. Кредиторът престава да бъде в забава и в хипотезата на чл. 97, ал. 3 „Предаването за пазене не произвежда действие, ако длъжникът изтегли вложеното, преди да е прието от кредитора.“

Въпрос 26. Гражданска отговорност за вреди. Понятие. Видове вреди. Отговорност за вреди при неизпълнение на договор и при непозволено увреждане. Обезщетение за вреди. Граници на гражданската отговорност. Неустойка, задатък, отметнина.

1. Гражданска отговорност за вреди

С гражданската отговорност се назовават две различни явления: едностранно гражданско правонарушение и ГО като институт. Гражданската отговорност като институт представлява система от санкционни норми на ГП, регулиращи възникването, страните и съдържанието на санкционното ПО, чието съдържание е задължението да се поправят причинените от едно правонарушение вреди и правото да се иска поправянето им. Основната функция на ГО е обезщетителната, чрез която вредните последици се преразпределят в тежест на правонарушителя. Фактът, че действащото ни право познава отговорност за пропуснати ползи и за неимуществени вреди, показва стремежа на законодателя да уреди размера на обезщетението преди всичко с оглед действителните вреди, давайки с това израз на разбирането за водеща роля на обезщетителната функция. Значението и се подчертава и от съществуването на безвиновни ФС, пораждащи задължение за обезвреда. На следващо място е обезпечителната, стимулираща функция, която има допълнителен характер. Тя предотвратява извършването на правонарушения и лекомисленото поемане на задължения. ГО няма наказателна функция.

ГО следва да се отграничава от недействителността на сделките, развалянето на договорите, претенцията за преустановяване на противоправно поведение, заместването на реално изпълнение с друга престация, задълженията, породени от неоснователно обогатяване.

ГО възниква при наличието на сложен ФС: поведение, противоправност, вреди, причинна връзка между противоправното поведение и вредите, и вина. Възможно е ФС да е непълен и въпреки това да е основание на възникване на ГО. Напр. при неустойката вредите нямат значение и не са елемент от ФС. Вината също може да не е елемент – безвиновна отговорност.

1. Основание на гражданска отговорност[2]

В понятието основание на ГО Конов влага следното разбиране:

1. Фактическият състав прораждаш правоотношението „ГО“

Елементите на този фактически се определято от нормата – уреждаща отговорността. Като общи елементи на ФС могат да се посочат: поведение, противоправност, причинна връзка, вреда и вина. В някои случай вината ивредата нямат значение за възникване на отговорността и поради това не са елемент от ФС. Така е при безвиновните отговорности, относно вината, и при тези Форми на ГО, при които обемът на отговорността е предварително определен – неустойки, мораторни лихви и задатък.

2. Отделни елемнти на ФС, които обосноватат ГО от определена гледна точка. Такива са противоправността като обективно основание на отговорността и нейносто субективно основание, за което обикновено се сочи вината.
3. Правонарушението като основание за ГО:

Съществува разлика между елементите на п-нарушението и елементите на ФС на отговорността. ФС на основанието на основанието на отговорността вкл. правонарушението и причинените от него вреди. Вредите обаче не са основание за отговорността. Те не оправдават тази отговорност, а определят нейния размер. Тяхното поправяне е  цел на отговорността, но не и нейна причина. Причиняването им обаче е необходимо условие за възникване на ГО, освен при споменатите вече изключения, защото без вреди, ГО не може да изпълни основната си функция.

Че вредите не са елемент на правонарушението, а негова последица се вижа ясно от текстовете на чл. 51,ал.1 ЗЗД – Обезщетение се дължи за всички вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането и чл. 82 ЗЗД – Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението.

2. Правонарушението като основание на ГО[3]

Всяка отговорност представлява санкция за извършено правонарушение. От тази гледна точка п-нарушението е източник, основание на отговорността. П- нарушението обикновено се определя като неправомерно, противоправно действие, то е неправомерен ЮФ, то е правно действие, чиято основна характеристика е противоправността.

Противоправността е разногласие между действителността и предписанията на правото. Тя е състояние на нарушеност на диспозицията на дадената правна н-ма. Противоправното състояние обаче може да бъде санкционирано единствено, когато противоправността е предизвикана от поведението на правните субекти – адресати на съответната ПН-ма.

През призмата на категориите на правната наука правонарушение е ФС, чиито основни елементи са противоправност, поведение и причинна връзка между тях.

С оглед на гореизложеното гражданското правонарушение следва да бъде определено като причинено от субект на ГП състояние на нарушеност на ГПН. Всеки състав на гр п – нарушение съдържа в себе си – поведение причиняващо противоправен резултат.

3. Причинна връзка[4]

С оглед основанието на ГО причинната връзка ни интересува в две направления. От една срана, причнната връзка ни интересува в две наравлния. От една страна, причинната връзка трябва да съществува м/у поведението на отговорното лице и противоправния резултат ( противоправността, като състояние на нарушеност на диспозицията на опрделена ПН) , а от друга страна такава връзка трябва да съществува между противоправния резултат и вредите. В  първото направление причинната връзка обосновава наличието на правонарушени, опредея неговото авторство и чрез това обосновава ГО на лицето, причинило противоправния резутат. Във второто направление причинната връзка критерии за обема на ГО. Прекъсването на причинната  верига в първата и част изключва изцяло възникването на ГО, защото изолира поведението на лицето, чиято отговорност се претендира от противоправния резултат и налага извода, че п-нарушението не е извършено от него. Прекъсването на причинната връзка второто направление може  да доведе или до невъзникване на ГО, поради това, че извършеното п-нарушение не е причинили вреди или до ограничаване на обема на ГО в рамките на релевантните вреди.

При прилагана на института на ГО и при изясняване на причниината връзка между дадени явение, въпросът е не това да се търси коя е причината за дадено явление, а да се провери далиедно известно вече явление е необходимо условие за настъпване на друго известно явление – противоправният резултат. Тази проверка се извършва чрез мисленото оттраняване на поведението на отговорния субект от комплекса условия довели до обективирането на противоправния резултат. Ако може да се направи извод, че противоправният резултат не би настъпил и без поведението на отговорното лице следва да се приеме, че то е едно от необходимите условия за противопр резултат. След като сме се убедили, че поведенеието на лицето е едно от обективните условия за противопр резултат, следва да приложим критериите за правната прелевантност на фактическия причинен процес. За отделните хипотези на ГО тези критерии са различни. В една голяма част от съставите ролята на основен критерии за правна релевантност играе грижата на добрия стопанин,

За  да решим дали претендираните вреди трябва да бъдат обхванати от обезщетението трябва да приложим критериите уедени в чл. 51 и 82 ЗЗД. Нужно е е да не съществуват такива факти, които да прекъсват от правна гледна точка причиннаа верига като кваифицират вредите като косвени, непредвидими при пораждане на задължението, или налагат извода, че обезщетяването на конкретните неимуществени вреди е в разрез със справедливостта.

4. Противоправност[5]

Противоправността в областта на непозволеното увреждане според българското гражданско право, като: ЮФ, който се състои в засягането на благо, обект на чуждо абсолютно право. Видовата отлика на този вид противоправност се състои в посочването на нарушените ПН. Противоправността на основание чл. 45 ЗЗД се състои в нарушаване на нормите уреждащи съсдържанието на абсолютните субективни права. Според професор Калайджиев обаче противоправността при деликтите може да се състои и в причиняаване на вреди, без да бъде засегнат обект на абсолютно субективно право – при нарушване на владението на пример.

Противоправността при договорната отговорност е ЮФ се състои в неосъществяване на дължимия от длъжника резултат или в неудоволетворяване на кредиторовото относително субективно право. Този ЮФ  определя и състоянието на нарушеност на правилото “Pacta sunt servanda”, чиито източник е чл. 79 ЗЗД.

2. Вреди

Вредата е онова зло, което пострадалото лице претърпява. Подлежи на обезщетяване със средствата на гражданската отговорност, която има поправителна функция. Терминът вреди е легален. Поначало вредата е последица от засягането на блага, които са предмет или на относителни права (при договорната отговорност), или на абсолютни (при деликтната). Възможно е да възникват неблагоприятни последици и при накърняването на фактически състояния (владение), които са защитени от правото.

Вредата подлежи на обезщетение, доколкото е причинена от правонарушение, противоправен резултат, който законът предвижда да се обезщетява. Вредата не бива да се смесва с нейната причина (смърт следствие на убийство или естествена смърт). Тя е всяко зло което ни е сполетяло, но не всички вреди подлежат на обезщетение. На обезщетение със средствата на гражданската отговорност подлежат тези вреди, които законът предвижда.

В зависимост от възможността за парична оценка вредите биват имуществени – ако има парична стойност, и неимуществените – когато не са оценими в пари:

Неимуществени вреди – не могат да бъдат директно оценени в пари. Чл. 52 ЗЗД допуска обезщетяването им „Обезщетение за неимуществени вреди се определя от съда по справедливост“. Специални правила има в ЗОДОВ. Сравнителното право познава две системи: 1. Френската урежда обща клауза за поправянето на всяка морална вреда, независимо от вида на нарушението и засегнатото благо; 2. BGB – допуска обезщетяване само в предвидените от закона случаи. Действащият ЗЗД се е присъединил към обезщетяване на всички неимуществени вреди. Обезщетението за този вид вреди има само компенсаторна функция. Целта му е да компенсира причинените вреди. Неимуществените вреди могат да бъдат обезщетявани с пари.

Съдебната практика ограничава тези вреди главно до три групи: физически болки и страдания от телесни увреждания; болки и страдания, причинени от смърт на близък роднина или съпруг; страдания от неизпълнено обещание за брак! За определяне на неимущ.вреди меродавен е въпросът дали последиците от засягането им са оценими в пари.

Законът допуска обезщетяване на неимуществените вреди в случай на непозволено увреждане, което поставя въпросът дали могат да се търсят при договорна отговорност. Съдебната практика отрича възможността да се обезщетяват неимуществени вреди, причинени от неизпълнение на договор като аргументите са: 1. Систематичното място на чл. 52; 2. Чл. 82 визира претърпените загуби и пропуснатите ползи; 3. Чл. 52 ЗЗД не може да се тълкува разширително и да се прилага по аналогия при договорната отговорност.

Според решение на ОСГТК на ВКС по ТД 4/2012 няма причина чл. 52 ЗЗД да не се прилага по аналогия и при договорната отговорност. Предвидените в чл. 46, ал. 2, изр. 1 ЗНА предпоставки за аналогия на закона са налице. Между неимуществените вреди при деликтната и договорната отговорност има подобие. И в двата случая, те се изразяват в засягане на защитими права, което засягане няма парична оценка. Прилагането по аналогия на правилото на чл. 52 ЗЗД и при договорната отговорност съответства на целта на закона и на правилата на морала. Този извод се потвърждава и от единния характер на гражданската отговорност. С оглед на това на основание договотна отговотност може да бъде присъдено обезщетение за неимуществени вреди, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението, а когато е установена недобросъвестност на длъжника – обезщетението е за всички преки и непосредствени неимуществени вреди. Все пак съм оставила мнениятна на Калайджиев и Конов по въпроса:

Калайджиев оспорва тези аргументи: 1. От систематичното място на един институт не може да се прави извод за волята на законодателя; 2. Чл. 82 не е общо правило, което урежда кръгът не подлежащите на обезщетяване вреди; 3. Предвидените в чл. 46, ал. 2, изр. 1 ЗНА предпоставки са налице „Когато нормативният акт е непълен, за неуредените от него случаи се прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на акта“. Приема, че неизпълнението на ОЗ^-ние може да причини неимущ.вреди.

На следващо място спорен е въпросът при ЮЛ, който не могат да изпитват болки и страдания. Според него ако бъде засегнато доброто име на ЮЛ, то следва да бъде обезщетено за претърпените неимуществени вреди. Аргумент за това е и чл. 631а, ал. 1 ТЗ „ (1) Когато с влязло в сила решение молбата на кредитор за откриване на производство по несъстоятелност бъде отхвърлена, длъжникът-физическо или юридическо лице, има право на обезщетение, ако кредиторът е действал умишлено или с груба небрежност. (2) Обезщетение се дължи за всички имуществени и неимуществени вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането..“. Според Конов това не е вярно. Само ФЛ могат да претърпят неимуществени вреди – болки и страдания. Ако следствие на засягане на доброто име на дадено ЮЛ се намалят продажбите, то вредата е имуществена. Персоналният субстрат на ЮЛ може да претърпява неимуществени вреди. Според Конов объркване идва и от чл. 1 „Държавата и общините отговарят за вредите, причинени на граждани и юридически лица...“ и чл. 4 „Държавата и общините дължат обезщетение за всички имуществени и неимуществени вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането, независимо от това, дали са причинени виновно от длъжностното лице“ ЗОДОВ. Тези текстове не трябва да се тълкуват корективно, а смислено. В мотивите на ТР 4/2012 ВКС твърди, че  чл. 631а от Търговския закон/ ДВ, бр. 58/27.06.2003г./ приема, че юридическо лице също може да претърпи неимуществени вреди.

Увреждането на едно лице може да доведе до увреждането и на други лица – смъртта. Обезщетение могат да търсят най-близките – родители, деца, съпруг. Причинителят не е необходимо да е виновен и по отношение на тези увредени лица. Отговорност възниква, щом поведението му не е било в съответствие с изискванията на дължимата грижа спрямо пострадалия.

Конов: Ако договорната отговорност е насочена към обезщетяване на позитивния интерес, то едва ли отрицателните емоции, могат да се определят като достойни за обезщетяване на неим.вреди. Всяко абсолютизиране на този извод крие опасности, защото може неосъществяването на дължимата по договора промяна да причини неудобства и дори страдания, чието парично обезщетяване се налага от справедливостта. Засягането на здравето и живота представлява обикновено нарушаване на негативния интерес и обосновава деликтна отговорност, независимо от реализирането на отговорността за неизпълнение на договора, показва, че справедливото решаване на казусите с най-значим социален интерес е възможно и при това тълкуване на чл. 82 ЗЗД, което съвременната ни практика възприема.

Имуществените вреди са оценими в пари. Не е задължително изрично да се засягат имуществени права. Те бива два вида – претърпени загуби и пропуснати ползи чл. 82, изр. 1 „Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението“. Според Калайджиев пропуснати ползи може да има и при деликтната отговорност – арг. чл. 51, ал. 3 „Когато е присъдено обезщетение за изгубена работоспособност, то може да бъде намалено или увеличено, ако се промени работоспособността на увредения във връзка с причинените вреди“. Неполученото трудово възнаграждение, от което пострадалия е лишен е пропусната полза.

Претърпените загуби са последиците от засягането на налични блага – ефективно намаляване на стойността или погиване на вещи, понасяне на разноски и др.

Пропуснати ползи – евентуална вреда, която не е настъпила; неосъществено увеличаване на имуществото (намаляването на задълженията и спестяването на разходи също). Пропуснатите ползи за настоящи, а не бъдещи вреди. Според Конов някои бъдещи приходи се разглеждат като настояща загуба – при изгубена работоспособност. Установяването се основава на предположението за състоянието, в което имуществото би се намирало, ако не бяха засегнати благата. За да е налице пропусната полза трябва да съществува сигурност за увеличаване на имуществото. Пропуснатите ползи не могат да имат неимуществен характер.

Претърпяната загуба и пропусната полза не обхващат печалбата, която авторът на вредоносното деяние може да е осъществил. Целта е да се поправят вредите, а не да се обогати пострадалия.

Има виждане, че делението пропуснати ползи и претърпени загуби се отнася и до неимуществените вреди, тъй като законът говори за „полза“, а не за „печалба“. Това е невярно.

Прихващане на вредите с ползите – ако от вредоносното действие увреденият е извлякъл някакви ползи те трябва да бъдат извадени от стойността на вредите. Следва да се  от прихващане по см.на чл. 103 ЗЗД и то прихващане на изпълнението – чл. 76. Ползите трябва да са настоящи и да имат стойностно изражение. За да може да има прихващане е необходимо вредите да са по-големи от ползите. Освен това трябва да има пряка причинна връзка – ползите и вредите да са причинени от едно и също поведение. Прихващане се извършва по искане на лицето, причинило вредите.

Облигационният резултат, към който граж.отговорност като задължение е насочен, е поправяне на вредите. Има два начина: 1. В натура – чрез предоставяне на пострадалия на други блага, идентични по вид и размер на засегнатите. 2. Заплащане на парично обезщетение. Причинените при деликт вреди се обезщетяват поначало парично. ЗЗД урежда общи правила – чл. 51, 52, 79 и 80.

Поправяне на вреди в натура. Проблем възниква при деликтната отговорност, където е нарушен негативен интерес. Законодателят познава само паричното обезщетение при тази отговорност – чл. 51, ал. 1, изр. 2 „То може да бъде платимо еднократно или периодически“. Не може чл. 79, ал. 2 да се приложи по аналогия „Когато се иска обезщетение вместо изпълнение, длъжникът може да предложи първоначално дължимото заедно с обезщетение за забавата, ако кредиторът има още интерес от изпълнението“. Натуралното обезщетяване (т.е. поправяне на вредите и възстановяване на първоначалното положение) може да бъде последица от споразумение между увредения и делинквента, което по същността си е datio in solutum. Неимуществените вреди, както и погиналата незаместима престация не могат да бъдат поправени в натура. Ако в тези хипотези се даде непаричен еквивалент това също е даване вместо изпълнение.

В областта на договорната отговорност за поправяне на вреди в натура най-често има при задълженията за бездействие – отстраняване на последиците от нарушеното задължение. Кредиторът може да премахне за сметка на длъжника това, което е било направено в нарушение на задължение, но ако е овластен от съда (чл. 80, ал. 2).

В останалите случаи последиците от неизпълнение се отстраняват в натура чрез иск за изпълнение. Престирането в натура не лишава кредитора от възможност за парично обезщетение. Изпълнението трябва да е възможно. Кредиторът има право на избор между иска за изпълнение + мораторно обезщетение; или парично обезщетение. Длъжникът може да предложи изпълнение заедно с обезщетение за забава, ако кредиторът има още интерес. Но реално изпълнение не може да бъде наложено против волята на кредитора. Ако задължението е за заместимо действие, кредиторът може да бъде овластен от съда да осъществи само дължимия резултат (чл. 80, ал. 1).

Поправянето на вредите може да се извърши чрез заплащане на парична сума, необходима за възстановяването в натура. Заплащането на разноските за възстановяване в натура може да се иска при деликтната отговорност (защото при нея поправянето на вреди в натура не е уредено). Кредиторът има право на избор между този способ и паричното обезщетение. Според Конов бг закон въобще не говори за натурално поправяне на вредите, защото парите са универсално средство. Принципът е парично обезщетение. Той може да се заобиколи – чрез даване вместо изпълнение (=поправяне вместо обезщетение), чрез обективна новация, да е уговорено в договора. Извън тези хипотези не може да се наложи друго обезщетение, освен паричното.

Паричното обезщетяване е общ способ както при договорната, така при деликтната отговорност (чл. 79, ал. 1; чл. 51, ал. 1; чл. 52). ЗЗД урежда парично обезщетяване само при две от формите на неизпълнение – забавено изпълнение и пълно неизпълнение. По аналогия се прилага и за останалите форми на договорно неизпълнение. У нас не са познати наказателни обезщетения (т.е. да надхвърлят реално претърпените вреди или при умишлено нарушение, при което има ползи за нарушителя). Такова обезщетение има характерните за наказанието функции – да не се извършва отново, да не се нарушават умишлено чуждите интереси. У нас има по-високи санкции при нарушаване правилата за защита на потребителя, при защита на конкуренцията. Функцията е нас е поправителна.

Поправянето на имуществените вреди – паричната равностойност на благото и пропуснатите ползи; се определя в съответствие с т.нар. теория за разликата. То трябва да е равно по стойност на вредата, която е разликата между оценената в пари предполагаема стойност на имуществото на увредения, която то би имало, ако вредите не бяха настъпили, и паричната оценка на имуществото на увредения след увреждането. Обезщетение се определя в зависимост от засегнатото благо. Понякога обаче не може с точност да се прецени размерът на имуществени вреди (напр. ЮЛ е претърпяло загуби, но колко точно се дължат на неизпълнението/или на клевета) – чл. 162 ГПК „Когато искът е установен в своето основание, но няма достатъчно данни за неговия размер, съдът определя размера по своя преценка или взема заключението на вещо лице“. Това право на преценка показва, че може да имаме абстрактно определяне на имуществените вреди. Дължи се обезщетение и за абстрактно, недоказани имуществени вреди.

Едно благо може да има различна стойност: 1. Афектационна – морална стойност за притежателя /ирелевантна/. Взима се предвид при неимуществени вреди. 2. Пазарна цена – тя е релевнатна в предвидените в закона случаи. 3. Особена стойност – тя е меродавна за определяне на обезщетението. Кредиторът по задължение за заместимо действие може да иска да извърши това действие за сметка на длъжника, но не по пазарна цена, а по цената, която е достатъчна, за да удовлетвори неговия интерес – чл. 80, ал. 1. Законът не урежда към кой момент трябва да се определи паричната стойност на вредата. Калайджиев приема, че това трябва да е към момента на приключване на устните състезания.

При неимуществените вреди увреденият може да бъде възмезден чрез парично обезщетение – обезщетяват се само при непозволеното увреждане. Това е твърдото мнение на практиката (р.1786/1970г. IГО ВС), но е критикувано от доктрината. Основанията за това разбиране от практиката е, че при договорната отговорност нямаме чл. 52 и се обезщетява само претърпяната загуба и пропуснатата полза. Според Коново от чл. 82 не е ясно дали се изключва обезщетението за неимуществени вреди. При деликтите винаги се претендират пари за неимуществени вреди. Под влияние на европейски директиви обаче може да се претендират и при договорна отговор, напр. чл. 35, ал. 5 ЗТур „Независимо от случаите по ал. 1, 3 и 4 потребителят има право да предяви иск за обезщетение за всички имуществени и неимуществени вреди, причинени от неизпълнението или неточното изпълнение на договора“. Тук няма как да се твърди, че са изключени при договорната отговорност.

На договорно основание не се присъжда обезщетение за неимуществени вреди. Съгласно чл. 52 съдът определя обезщетение по справедливост – т.е. свобода на съда за всеки отделен случай. Развитието в посочването на кръга на лица, които могат да го претендират по съдебната практика минава през: пострадалия (р. 3794/59г. + наследниците), а при смърт – съпругът, децата, родителите му (ППВС 4/61г. не е важно формалното качество наследник) и фактическите такива (осиновени деца – р. 5/1969 г.). По този начин ВС е надхвърлил компетентността си – ограничението е неправомерно. Калайджиев приема това ограничени за разумно, но Конов го дразни привидната императивност. Може обаче да се разглежда, че ВС посочва кръгът от лица, които презумптивно, традиционно страдат. Това ще улесни доказването тези лица имат статус на косвено увредени. Поставя се и въпроса – само при смърт ли страдат, а напр. при осакатяване? При тези случаи родителите нямат право на обезщетение – само при смърт. Друг въпрос – дали ще се плати обезщетение на тези, които не страдат – не са се грижили за починалия, не са се интересували и т.н. правилно се приема (р.131/1995г.) – когато не са преживени болки и страдания обезщетение не се дължи. Трябва да се дължи обезщетение ако някои е преживял болки и страдания, но е попада в кръга, очертан от ВС – трябва да се докаже. Размерът не трябва да зависи от имотното състояние на пострадалия. Трябва се отчита степента на укоримост.

В областта на непозволеното увреждане законът допуска възможност за обезщетение, което се изплаща периодически (напр. за пропуснати ползи).

Възможно е след вл.в сила на решението на възникнат нови вреди. Те трябва да бъдат пряко причинени от противоправния резултат. За тях се дължи ново обезщетение, стига да са в границите на граж.отговорност. частен случай опр. чл. 51, ал. 1 – ако се промени работоспособността на увредения във връзка с причинените вреди.

Особено стоят нещата при неизпълнение на парично задължение, което е винаги забавено. Затова кредиторът може да търси само мораторно, но не и компенсаторно обезщетение. Съгласно чл. 86, ал. 1 длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. Законната мораторна лихва е форма на договорна отговорност, специфична за паричните задължения. Не е необходимо лихвата да е уговорена. Мораторната лихва е близка до неустойката. Разликите са, че мораторната лихва възниква при настъпване на легално определени факти; има обезщетителен характер, а неустойката се уговаря.

Достатъчно е наличието на парично задължение и забава, няма значение е от ЮФ. Когато задължението е срочно, длъжникът изпада в забава след изтичането му. Когато срок не е определен – след покана. Съгласно директива 2011/7/ЕС относно борбата със забавяне на плащането по търговски сделки – ако няма срок има хипотези, при които лихвите текат автоматично, без покана напр. тридесет календарни дни след датата на получаване от длъжника на фактурата или на равностойно искане за плащане и др. (чл. 3, пар. 3) Исковата молба има значение на покана. При задължение, произтичащо от непозволено увреждане, законна лихва се начислява без покана от деня на задължението.

Вземането за законна мораторна лихва е периодично. То се начислява и става изискуемо всеки календарен ден. Давността тече от момента на изискуемостта. Чл. 86, ал. 1, изр. 2 „За действително претърпени вреди в по-висок размер кредиторът може да иска обезщетение съобразно общите правила“.

Допустимо ли е вместо законна мораторна лихва да се уговори неустойка за парично задължение? Отговорът се стои в това дали чл. 86, ал. 1 е императивна и диспозитивна ПН. Императивният характер не следва да допуска уговаряне на мораторна неустойка вместо мораторна лихва.  Уговарянето на мораторна неустойка, която да се кумулира, следва да е недействително. Основният аргумент срещу кумулирането на законната лихва и неустойката е, че за едно и също нарушение не може да се налагат две санкции.

Калайджиев приема, че правилото е диспозитивно, защото е създадено в интерес на страните. Страните са свободни да заместят мораторната лихва с неустойка и да определят нейния размер. За неустойката, която както и законната лихва е форма на договорна отговорност, няма легално установени граници. Ако страните са уговорили неустойка, различна от законната лихва, нито една от тях не може да търси законна лихва. Размерът на неустойката следва да бъде ограничен само от добрите нрави.

Законната мораторна лихва е право на кредитора, което той може да упражни. Съдът не присъжда лихвата по право, а при наличие на искане за нея. В момента за просрочени задължения в левове тя е в размер на основния лихвен процент на централната банка за периода + 10 пункта. Определя се от МС с постановление.

3. Договорна и делкитна отговорност

В зависимост от интереса, който трябва да се удовлетвори, отговорността бива: договорна и деликтна. Днес в повечето романски страни и в България, без да я причисляваме към тях, между тези два вида отговорност има съществени различния. Конов посочва чеитири основни различия:

1. при договорната отговорност в практиката няма обезщетение за неимуществени вреди, докато при деликтната и те се обезщетяват – това вече не е така !!!!* ;
2. различават се границите на отговорността, при договорна отговорност се отговаря за само за предвидимите преки имуществени вреди, при деликтната границите са по-широки;
3. давността за деликтната отговорност е 5 г., а за договорната 3 г.;
4. при деликтната отговорност отпада несеквестируемостта на някои вещи по чл. 145 ГПК;

* Според решение на ОСГТК на ВКС по ТД 4/2012 Няма причина чл. 52 ЗЗД да не се прилага по аналогия и при договорната отговорност. Предвидените в чл. 46, ал. 2, изр. 1 ЗНА предпоставки за аналогия на закона са налице. Между неимуществените вреди при деликтната и договорната отговорност има подобие. И в двата случая, те се изразяват в засягане на защитими права, което засягане няма парична оценка. Прилагането по аналогия на правилото на чл. 52 ЗЗД и при договорната отговорност съответства на целта на закона и на правилата на морала. Този извод се потвърждава и от единния характер на гражданската отговорност. С оглед на това на основание договотна отговотност може да бъде присъдено обезщетение за неимуществени вреди, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението, а когато е установена недобросъвестност на длъжника – обезщетението е за всички преки и непосредствени неимуществени вреди

В повечето страни, включително и у нас, деликтната отговорност се предпочита, защото „дава повече“ като обезщетение и е по-удобна.  развитието на правото обаче е размило съществено границите между двата вида отговорност. Ако в Римското право, до което може да се проследи това деление, е имало стриктна контрактна система, то днес има свобода на договаряне и ненаименувани договори. Пример за това размиване е гестията. За нея се прилагат правилата на договорната отговорност, но тя е породена от извъндоговорен ЮФ.

В ново време се заражда и принципът на генералния деликт, който е едно общо правило за отговорност, според което се обезщетява всяко противоправно засягане на чужди интереси. Този принцип е заложен в чл. 45. Излиза, че чл. 45 е общо правило. Дали е така в същност е въпрос на конкуренцията и комулацията между двата вида отговорност.

При договорна отговорност неблагоприятните последици в сферата на кредитора се дължат на неосъществяването на една обективно очаквана и дължима промяна. При деликтна (извъндоговорна) вредоносният резултат и самата вреда представляват промяна в обективната действителност, която е нежелана от увредения. С оглед на това дали интересът на лицата изисква наличие или отсъствие на определена промяна на действителността, той се определя като позитивен (положителен) и негативен (отрицателен). Това деление на интереса е определящо за непосредствената насоченост на ГО. При нарушение на негативния интерес е налице нежелана за кредитора на отговорността промяна и ГО е средство, с което той трябва да бъде поставен в положение, еквивалентност на онова, което би съществувало, ако не бе осъществена нежеланата промяна. Засягането на негативния интерес поначало се свързва с неизпълнение на общото задължение „да не се вреди другиму“. При нарушаване на позитивния интерес не е осъществена една полезна и желана промяна и ГО е средство, което трябва да компенсира нейното отсъствие, като постави кредитора на отговорността в положение еквивалентно на онова, което би съществувало, ако промяната бе осъществена. Задължението за обезщетяване, произтичащо от ГО, има вторичен характер, защото то възниква след неизпълнение на друго, възникнало преди това облигационно задължение, нарушен е pacta servanda sunt.

Следователно защитата на негативния интерес може да се свърже с непосредствените цели на деликтната отговорност, а защитата на позитивния интерес – целите на договорната отговорност. Връзката между характера на нарушения интерес и вида на ГО не се разколебава при наличието на особени хипотези на отрицателни договорни задължения (имат за предмет въздържането от правомерно и принципно очаквано поведение) и деликти за бездействие (то продължава да е причина на една нежелана за пострадалия промяна). Деликтната отговорност възниква при нарушаване на абсолютни гр.права, а договорната – при нарушаване на относителни права.

Теорията за негативния и позитивния интерес на кредитора е създадена от Конов. Неговата днешна гледна точка е, че два вида отговорност определено има, но между тях не  трябва да се прави стриктно разделение. По-добре е да се уреждат по-пълно хипотезите на отговорността в закона.

            Негативен договорен интерес има при прекъсване на преговорите, сключен е недействителен договор или той е бил прекратен чрез разваляне. Обезщететилната функция на ГО следва да компенсира направените разходи и пропуснатите ползи. Спецификата на тези хипотези се определя от характера на отричаната чрез ГО промяна – една очаквана или съществуваща договорна връзка. Затова и интереса е негативен договорен. Хипотезите, при които се носи отговорност за нарушаване на този интерес са: чл. 12, чл. 28, ал. 4; чл. 42, ал. 1; чл. 88, ал. 1, изр. 2; чл. 289 ЗЗД. Отговорността тук е деликтна. Отговорността по чл. 88 – разваляне, поради неизпълнение, обикновено се определя като договора. Развалянето и договорната отговорност са алтернативни последици на неизпълнението. Както преддоговорната отговорност не е договорна, защото ФС предполага несключен, нищожен или унищожен договор, така и отговорността по чл. 88 не може да бъде договорна, защото ФС изисква развален договор. Нарушението на негативен, в това число и негативен договорен интерес се компенсира със средствата на деликтната отговорност.

Разликата в интереса, който всеки от двата вида отговорност осигурява, предпоставя особености в елементите на ФС, пораждащ отговорността. Поведението е съзнателна човешка дейност, което може да се изрази в действие или бездействие. При договорната отговорност по-често е бездействие; а при деликтната – действие. Съществуват и посочените по-горе особени хипотези. Някои форми на договорна отговорност – мораторна лихва, неустойка, задатък, определят предварително размера на задължението. Той не е пряко зависим от причинените вреди. Режимът на причинната връзка също разкрива специфики. Когато е налице неизпълнение на предварително възникнало облигационно задължение, длъжникът отговаря само за предвидимите вреди, освен ако не е действал умишлено (=недобросъвестно). Деликвентът дължи обезщетение за всички преки вреди (чл. 51, ал. 1).

Според Калайджиев, доколкото небрежността не е вина в точния смисъл на това понятие, а противпоравно поведение, което не съответства на дължимата грижа, ЮЛ носят отговорност за небрежното си поведение както при неизпълнение на договор, така и при деликт. При договорна отговорност пасивна солидарност възниква само ако е предвидена от закона или е изрично уговорена – чл. 121, ал. 1 ЗЗД. При задълженията за непозволено увреждане е уредена пасивна солидарност – чл. 53 ЗЗД. Длъжникът може да бъде освободен от отговорност за обикновена небрежност – чл. 94 „Недействителни са уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл или за груба небрежност“, такава уговорка при деликтната отговорност е невъзможна. Длъжникът отговаря винаги за действия на ТЛ, които е привлякъл за изпълнение на задължението. Деликтната отговорност за вреди, причинени от ТЛ се носи само в хипотезите на чл. 47, ал. 2; чл. 48 и 49 ЗЗД. Различно е при съпричиняване на вредите – длъжникът може да бъде освободен от отговорност, а деликвентът – не изцяло, може само да бъде намалено. Давността за договорно задължение започва да тече от момента, в който вземането е станало изискуемо – чл. 114, ал. 1; срокът по правило е 3 г. а за вземане за обезщетение поради непозволено увреждане – от момента на откриване на дееца – ал. 3; срокът е 5 г. Законът забранява длъжникът да прихваща без съгласие на увредения вземането за обезщетение – чл. 105 ЗЗД „Не могат да се прихващат без съгласието на кредитора вземания, върху които не се допуска принудително изпълнение, вземания, породени от умишлени непозволени деяния, и вземания за данъци“, подобно правило при дог.отг.не съществува.

Формите на договорната отговорност (мораторна лихва, неустойка, отметнина) имат също обезщетителна функция. Те представлява предварително и общо определяне на обема на задължението за обезвреда, било по воля на страните, било по воля на законодателя. Обемът на отговорността не е пряко обвързан от размера на действително причинените вреди. Затова се приема, че в при тях вредите не са елемент на ФС.

            Кумулация на договорна и деликтна отговорност. Традиционната теза е, че деликтната отговорност по чл.45 е едно общо правило, което се дерогира от договорната отговорност по чл.79. Следователно кумулация не може да има. Това е и виждането на съдебната практика – договорната отговорност изключва деликтната.

Въпросът дали може да има кумулация седи особено остро по отношение на неимуществените вреди. Конкретно при за неимуществените вреди практиката е изключително противоречива. На първо място ТР на ВС № 54 от 23.06.1986 Г. по гр.дело. № 21/1986 г. постановява,че производителят носи отговорност за недостатъците на вещта и на деликтно основание. Договорната отговорност не отменя правилото, че всеки отговаря  за виновно причинените вреди, т.е. не отменя деликтната и пострадалия избира на кое основание да търси правата си. Следователно отговорностите могат да се кумулират.

Тезата на Конов: Доколкото договорната защитава позитивния интерес, а деликтната – негативния, поначало не могат да се кумулират. Между ФС на двата вида отг.няма покриване, ФС взаимно се конкурират. Но според Конов договорната отговорност не изключва деликтната (при превоз и катастрофа, пътникът не е стигнал – нарушен позитивен интерес; и е получил телесна повреден – негативен интерес). В този случай те имат различна роля и обезщетяват нарушаването на различни интереси, които само случайно са увредени от един същ факт. Според него деликтният иск би намерил приложение заедно с договорния.

По изключение, в отделни случаи, един и същ интерес може да бъде разглеждан като негативен и позитивен – чл. 23 обещателят не осигури задължението на ТЛ. Но и тук не е налице кумулация. Отговорността е договорна.

В някои специални закони се признава и деликтна отговорност редом  с договорната. Например при превозните отношения. Проблемът е, че съставите, върху които се привлича деликтната отговорност на превозвача, са част и от договорните му задължения. В тези конкретни случаи, точно защото законът е включил тази отговорност в договорните задължения, обезщетението трябва да е на договорна основа и ако е на деликтна това би било заобикаляне на закона. По ЗТур. туристическата агенция отговаря както за неизпълнение на договора си така и за неимуществени вреди. Законът изрично посочва как и какво ще се обезщети и е безпредметно да се спори за вида на отговорността. Същото се отнася и за вече споменатите пътнически превози. Според Конов в далечното бъдеще трябва да се стигне до идеята за една обща отговорност.

4. Граници  на гражданската отговорност

Сигурността на оборота налага да се установят граници на вредите, които трябва да бъдат обезщетявани. В романските правни системи, а и у нас, те са установени легално. Когато отговорността е договорна, отговаря се за предвидимите вреди. Само ако длъжникът е недобросъвестен отговаря за всички преки и непосредствени вреди – чл. 82 „Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението. Но ако длъжникът е бил недобросъвестен, той отговаря за всички преки и непосредствени вреди“. При деликт отговорността на зависи от формите на вина – отговаря се за всички преки и непосредствени вреди, независимо дали делинквентът е действал умишлено или небрежно – чл. 51, ал. 1 „Обезщетение се дължи за всички вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането. То може да бъде платимо еднократно или периодически“. Вредите трябва да са причинени от поведението на длъжника/делинквента. Според ТР 3/2012г. При предявен иск по чл. 82 ЗЗД за обезщетяване на вреди под формата на пропуснати ползи, произтичащи от забавено изпълнение на задължение за изграждане на обект, трябва да съществува сигурност за увеличаване на имуществото на кредитора, която сигурност не се предполага.

Преки и косвени вреди. Преки вреди са тези, които са в причинна зависимост с неизпълнението/поведението. Те са типична, нормално настъпваща последица от неизпълнението, поведението на дееца. Те са устойчиви и повтаряеми при същите съпътстващи условия. Случайните вреди, които не са типичен и устойчив резултат от неизпълнението/поведението, са косвени. Косвените вреди трябва да се  от тези вреди, които са последици от други факти, които прекъсват причинната връзка (напр. от ТЛ). Деликвентът и недобросъвестният длъжник, който умишлено не изпълнява задължението си, отговарят за всички преки вреди – причинените от противоправния резултат, причинната връзка не се прекъсва, представляват адекватна последица на неизпълнението/поведението. Непосредствените вреди са синоним на преките вреди (взето от френското право). Непосредствеността е свързана с това вътрешни ли са вредите за самото благо. Ако са вътрешноприсъщи, се наричат интерсеквентни. Ако са външни за вещта, не подлежат на обезщетяване, совен ако специално правило не урежда това.

Въпросът кой вреди са преки и кои косвени се решава според причинната връзка между вредите и причината, породила ги. Известни са няколко групи теории за причинната връзка (две групи факти, едната от които поражда другата): 1. Теория на равноценността – преценка дали вредите биха настъпили без поведението в конкретната ситуация (не отг.на въпроса къде трябва да се поставят границите на отговорността). 2. Теорията на „най-дейното условие“ – между тези условия има такива, които са с решаваща роля за настъпване на вредата и други, които само допринасят (по Марков и теория за най-близката причина). 3. Теорията за адекватната причинна връзка – само онези условия, които причиняват резултата типично, а не по изключение. Има различни варианти: субективна – с оглед преценката на дееца (доближава се до вината); обективна – закономерно и необходимо причиняване. Тази теория дава приемливо и практически приложимо обяснение за границите, до които следва да се простира отговорността. Правнорелевантна причинна връзка е тази, която обосновава ангажирането на гражданска отговорност. Извежда се на основа на правилата на чл. 82 и чл. 51, ал. 1 ЗЗД. Косвените вреди са в причинна връзка с неизпълнението или деликта, но са извън пределите на правната релевантност.

Преките и косвените вреди се онагледяват най-лесно с един пример на Потие: Търговец продава на селянин една болна крава. Тя заразява стадото и то почива. Поради тази причинна селянинът не може да си изоре нивите, не си реализира реколтата и остава без средства да си плати дълговете, кредиторите му предизвикват публична продан на имотите му, но поради криза, събраните така средства не покриват дълга.

 

Болна крава	Преки вреди	Преките вреди се ограничават до измирането на стадото, защото те не са причинена от никаква друга външна причина, освен действието на търговеца. От друга страна за косвените са допринесли други причини: не е купил нови крави, имал е  дългове, не наел работна ръка, не е потърсил кредит, имало е криза и т.н.
Умира, но заразява стадото
Стадото измира
Нивите остават неизорани	Косвени вреди
Не се събира реколта
Не си покрива дълговете
Губи имотите си при публична продан
Поради кризата дългът отново е непокрит

 

Последиците, чиято реализация, предполага и други условия, са винаги косвени. Критерий са и действията, присъщи на добрия стопанин. В днешно време всички вреди ще са косвени, защото грижата на добрия стопанин изисква да е прегледал кравата, да е извикал ветеринар и т.н.

            Предвидими вреди и непредвидими вреди. Предвидимите са вид преки вреди, но са по-тесен кръг неблагоприятни последици. За тях отговаря длъжникът при неизпълнено договорно задължение. Допълнителен ограничител е предвидимостта. Предвидимите вреди са тези, които са могли да бъдат установени към момента на възникване на облигационното отношение. Това са онези вреди, които биха могли да се предвидят при полагане на грижата на добрия стопанин. От значение е предвиждането на длъжника. Грижата на кредитора има значение при други хипотези (съпричиняване по чл. 83, ал. 1). Предвидимостта се отнася само до настъпването на вредите, а не и до техния размер. Вредите, които длъжникът предвижда, когато полага дължимата грижа, не са много различни от вредите, които адекватно настъпват според абстрактния среден човек.

Пример: собственикът на имот го отдава под наем, но по време на наема се оказва, че той не е истинският собственик и наемателят бива инвициран. Наемодателят трябва да го обезщети. Но наемателя без да уведоми е ползвал имота и за лекарски кабинет и в следствие местенето е загубил клиентите си. Това е непредвидима вреда и не подлежи на обезщетяване.

Компенсация на вини. Този институт се извежда от принципа, че човек не може да действа противоправно срещу себе си, но е възможно да съпричини част от вредите. Последиците от съпричиняването са различни при двата вида отговорност:

1. договорна – чл. 83, ал. 1 „Ако неизпълнението се дължи и на обстоятелства, за които кредиторът е отговорен, съдът може да намали обезщетението или да освободи длъжника от отговорност“,
2. деликтна – чл. 51, ал. 2 „Ако увреденият е допринесъл за настъпването на вредите, обезщетението може да се намали“.

Съпричиняването на вредите е сложен ЮФ, който включва общи елементи при неизпълнение на облигационно задължение и при деликт:

1. Трябва да е налице неизпълнение/деликт, които да обосновават граж.отговорност.
2. Между вредите и поведението на кредитора/пострадалия трябва да е налице пряка причинна връзка (действие/бездействие).
3. Настъпилата вреда трябва да е неделима. Противоправният резултат трябва да е осъществено само с неделимото поведение и на длъжника и на кредитора. В случай че е делима, няма съпричиняване и последиците се разпределят по общия ред. И при двата вида отговорност съпричиняването на вреди не е противоправно, защото нито кредиторът изпълнява задължение (не е нарушен pacta servanda sunt), нито пострадалия е нарушил забраната “да не се вреди другиму). Съпричиняването обаче трябва обективно да е налице. Спорно е дали кредиторът/увреденият трябва да е действал виновно. Когато вината е психически отношение (умисъл), ако противоправността не е елемент от ФС, то и вината не следва да е елемент. Но граж.небрежност е ЮФ, определен от противоречието между реалното поведение и нормативните предписания. Небрежността е притовоправно поведение, което се изразява в неполагане на дължимата грижа. В НП вината е задължителна.
4. Поведението на кредитора/пострадалия трябва да бъде в противоречие с изискванията за грижата на добрия стопанин – чл. 83, ал. 2. Тази разпоредба има характер на общ принцип, който се прилага във всички случаи на съпричиняване на вреди от кредитора/пострадалия. Този принцип е закрепен и в чл. 63, ал. 1, който изисква кредиторът да не пречи на длъжника да изпълнява задълженията си. Принципът са полагане на дължимата грижа се прилага и при деликтната отговорност. Според Конов трябва по някакъв начин да неправилно или неочаквано, в смисъла на нетипично за случая. Само когато е укоримо, то е правно релевантно. За това и Конов предпочита израза „компенсация на вини“ – и двете страни са предприели неправомерни действия и заедно са предизвикали противоправния резултат.

Нормата на чл. 83, ал. 1 се прилага и в случаите, при които вредите се дължат на неизпълнение на насрещно задължение на кредитора, който не е положил дължимата грижа. Правилото се прилага само за обезщетението за вреди, но не и за иска за реално изпълнение.

Отговорност при бездействие на кредитора – чл. 83, ал. 2 „Длъжникът не дължи обезщетение за вредите, които кредиторът би могъл да избегне, като положи грижи на добър стопанин“. Тук бездействието на кредитора, който не полага дължимата грижа за отстраняване или ограничаване на вредите, е единствената причина за настъпването им. Между тях и поведението на длъжника няма причинна връзка. В тази хипотеза договорна отговорност въобще не настъпва и освобождаване на длъжника от отговорност не е предоставено на усмотрението на съда, както е по чл. 83, ал. 1. Ако кредиторът е положил дължимата грижа за ограничаването на вредите, длъжникът следва да понесе допълнителните разходи и обезщетяването на други вреди, които са последица от поведение на кредитора (чл. 208, ал. 2 КЗ).

Възможно е неделимата вреда да последица от противоправното и виновно поведение на повече от едно лице. Ако отговорността е деликтна – всички отговарят солидарно по силата на чл. 53 „Ако увреждането е причинено от неколцина, те отговарят солидарно“, независимо дали са действали заедно. При неизпълнение на облигационно задължение отговорността е разделена и всеки длъжник отговаря в зависимост от степента на съпричиняването, освен ако сделката е търговска (чл. 304 ТЗ), или е уговорена солидарна отговорност. Ако неделимата вреда е причинена от друг ЮД – природно явление, чл. 53 не се прилага и размерът на обезщетението следва да се намали.

5. Неустойка – понятие, функции, видове.

 

Неустойката е форма на договорната отговорност – чл. 92, ал. 1 „Неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват. Кредиторът може да иска обезщетение и за по-големи вреди“ и ал. 2 „Ако неустойката е прекомерно голяма в сравнение с претърпените вреди или ако задължението е изпълнено неправилно или отчасти, съдът може да намали нейния размер“. Терминът има повече от едно значения: 1. Акцесорно съглашение с предмет задължение, което става изискуемо в случай на неизпълнение на главното задължение; 2. Задължението, което неустоечното съглашение поражда; 3. Може да означава и самата престация. Неустойката е клауза от договор.

Неустойката трябва да се разграничава от:

8. Съглашението, с което се поема задължение за обезщетяване на вреди след тяхното настъпване. Неустойката има обезпечителна функция и възниква преди неизпълнението.
9. Уговорката за обезщетяване, която става изискуема при настъпване на ЮФ различен от неизпълнението – пр. несъстоятелност на длъжника.

• Факултативните задължения, при които длъжникът може да изпълни нещо друго вместо дължимото. Неустойката е насочена към засилване обвързаността на длъжника, а не към освобождаването му.
• Мораторната лихва – по принцип се определя от закона. Съществуват спорове дали неустойка може да се уговори за парично задължение: 1. Кредиторът може да избира между лихва и неустойка; 2. Неустойката изключва мораторната лихва. При забавено плащане на неустойка се дължи мораторна лихва, но ако неустойката е за забава, тя се дължи до окончателното плащане.
• Задатък – има известна близост, защото и той може да има обезпечителна, обезщетителна и наказателна функция. Отликите са: задатъкът може да има и потвърдителна функция, значение на аванс. Той защитава интереса и на двете страни, докато неустойката ползва само кредитора. Задатъкът може да има реален характер и вещно действие, а неустойката – само облигационен ефект. Задатъкът може да се ползва от изправната страна, ако се откаже от договора, за разликата от неустойката, която може да се търси заедно с изпълнението. Ако се предпочете задатъкът, други вреди не могат да се претендират.

Функции на неустойката. Чл. 92, ал. 1, изр. 1 урежда две от функциите: 1. Обезпечителна – защото обезпечава изпълнението на задължението; 2. Обезщетителна – установява предварително размера на обезщетението за вредите, които кредиторът би претърпял в случай на неизпълнение. Не е необходимо да се доказват претърпените вреди. Кредиторът може да търси и обезщетение за вреди, ако неустойката не ги покрива. Ако размерът на неустойката е твърде голям в сравнение с вредите, длъжникът може да иска намаляването й. Водеща е обезщетителната функция, тя е предпоставка за обезпечителната. Един от възгледите е, че неустойката е предварителна оценка на вредите от неизпълнението, тя замества обезщетението.

Други функции на неустойката: 3. Наказателна – когато размерът на неустойката е по-голям от претърпените вреди или се дължи заедно с обезщетението за вреди. Според Конов не може неустойката да има наказателна функция. Практиката и Калайджиев приемат обратното – допустима е по силата на чл. 9 ЗЗД. Според Конов отм. През 1993 ал. 2 на чл. 92 е било едно изключение за наказателна неустойка между соц.организации. По отношение на двустранните търговски сделки се прилага чл. 309 – не може да се намалява поради прекомерност. Прекомерната неустойка би следвало да е нищожна поради противоречие с правилата на морала. Но ТР 1/2010 ОСТК (ТР с много особени мнения) приема, че неустойката е нищожна, ако е сключена единствено с цел, която е уговорена извън обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция. Това означава, че може да има неустойка с наказателна функция. Тази цел, за която говори това решение е симулативната. Но симулативната неустойка ще е нищожна, поради привидност, а не поради противоречие с правилата на морала. Следователно една неустойка никога не може да е нищожна, поради противоречие с морала. ТР коментира и друго – трябва ли неустойката за забава да отговаря на времето за забава. Калайджиев и ВС приемат, че законът не съдържа ограничение, т.е. може да е в абсолютен размер. Но чл. 114, ал. 4 „При искове за неустойка за забава давностният срок започва да тече от последния ден, за който се начислява неустойката“. Това означава: 1. Неустойката се начислява пропорционално във времето; 2. Има краен срок. Не може състоянието на забава да трае вечно, най-малкото – има чл. 83, ал. 2. 4. Да ограничи размера на дължимото обезщетение, ако е уговорена като изключителна.

Видове неустойка: може да бъде уговорена от страните – договорна, или да произтича от друг, предвиден в закона ЮФ – законна неустойка. Законната се е използвала при пазарното стопанство, но се наложи изоставянето й, защото страните са тези, които решават въпроса за основанието, размера, реда и начина на изчисляване и плащане на неустойката. Днес законни неустойки по принцип няма. По З за Туризма се използва термина неустойка, но това е отметнина.

От гледна точка на формата на неизпълнение бива: компенсаторна – дължи се при пълно неизпълнение; мораторна – при забавено изпълнение; за всяко друго неточно изпълнение/неизпълнение – лошо изпълнение и т.н. Неустойките могат да се кумулират само ако различните форми на неизпълнение не се поглъщат – не може да се търси за забава, ако има пълно неизпълнение. Неустойката може да се дължи и след разваляне на договора.

С оглед съотношението между неустойката и обезщетението за вреди, бива:

6. Зачетна – диспозитивно уредена в чл. 92; дължи се вместо обезщетение за вреди, но кредиторът може да търси обезщетение за вредите, чийто размер не се покрива. Трябва да се докажат вредите. Има възможност и за намаляване при прекомерност. Това е неустойката, уредена в действащия ЗЗД.
7. Алтернативна – възможност на кредитора да избере между двете права, но след избора губи другата възможност (неотменимост на избора). Не може да се търси обезщетение, дори и вредите да са по-големи от неустойката, ако кредиторът избере нея. Може да се уговори.
8. Кумулативна, наказателна – дължи се заедно с обезщетението за вреди или с изпълнението на главното задължение. Има наказателна функция.
9. Изключителна – окончателно и твърдо предвиждане на определени вреди. Дължи се само неустойка, нито повече, нито по-малко. Може да се уговори – възниква въпроса дали при нея може да се намали поради прекомерност и дали може да се иска повече, ако вреди са повече – чл. 94 „Недействителни са уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл или за груба небрежност“. Клаузата е недействителна.

• Евентуална – може да се търси само ако размерът й е по-малък или равен на размера на претърпените от кредитора вреди. (не се споменава от Конов).

По правило страните по съглашението, с което се уговаря неустойката са страните по главното ПО. Възможно е задължението за неустойка да е поето и от ТЛ. Титуляр на вземането може да бъде и бенефициарът при договор в полза на трето лице. Неустойката не може да възникне от ЮФ, който не е сделка (с изкл.на законната). Размерът трябва да бъде определен или поне определяем. Страните уговарят кое задължение се обезпечава, както и формата на неизпълнение, която прави задължението за неустойка изискуемо (може да има модалитети). Задължението е каузално – целта е да се обезпечи кредитора. Задължението може да бъде с еднократно или с периодично изпълнение. По правило съглашението е неформално, освен когато за главното задължение се изисква форма за действителност.

Неустойката като съглашение и задължение има акцесорен характер. Трябва да е уговорена преди настъпване на неизпълнението. Ако главното задължение е недействително и неустойката е недействителна. Цесията (чл. 99, ал. 2), заместването в дълг (чл. 102), погасяването по давност и прекратяването на главното задължение имат аналогично действие и за задължението за неустойка. Може обаче да се цедира без неустойката. Новирането на главния дълг не новира неустойката, но може да се уговори. Освобождаването на длъжника от задължение за реално изпълнение за в бъдеще не го освобождава от неустойката. Зависимостта е еднопосочна. Задължението за неустойка се ползва с известна самостотелност – страните може да не съвпадат, може да има модалитети, давността е 3 г., докато на главницата може и да е 5 г. „Чл. 111 С изтичане на тригодишна давност се погасяват: б) вземанията за обезщетения и неустойки от неизпълнен договор;“.

Предпоставки за изискуемост на неустойката: 1. Да е уговорена. Според Калайджиев предпоставка е и главното задължение да е изискуемо, поради акцесорния характер на неустойката; 2. Неизпълнение – длъжникът трябва да не е изпълнил. Поначало фактът на неизпълнението само по себе си прави задължението изискуемо, освен ако няма други модалитети. 3. Виновно – по причини, за които длъжникът отговаря. Според Калайджиев законът не забранява да се уговаря неустойка и за случайно събитие и непреодолима сила. 4. Кредиторът да е изправна страна (Кал. Не го посочва като условие, ако обаче длъжникът разполага с възражение за неизпълнен договор или кредиторът е в забава не може да се търси неустойка). Законът предвижда само възможност за намаляване, но не и за освобождаване от задължението  вредите не са елемент от ФС. Ако главното задължение е неделимо, неустойка се дължи от всички съдлъжници, а при делимо – само от онзи, който не е изпълнил припадащата му се част. Развалянето поради неизпълнение на договора не е пречка да се иска неустойка. Необходимо уточнение: При разваляне на договор не може да се иска нито неустойка за забава, нито компенсаторна неустойка – те са несъвместими, както разваляне и искане на обезщетение за вреди и за забавата. Чл. 87 обезщетява негативния интерес и може да се дължи неустойка само, ако е уговорено, че ще се дължи и при разваляне. Т.е. в договора трябва да се уговори такава неустойка или да се каже, че при разваляне се дължи и натрупаната неустойка. Ако няма такава уговорка – не се дължи.

Намаляване на неустойката – уредено в ал. 2, чл. 92. Принципът на свободата на договаряне е абсолютен и кредиторът не бива да се обогатява прекомерно, но доказателствената тежест е върху длъжника. Теорията приема, че противоречие с морала има при: огромен номинален размер; стойността на вредите се надвишава десетки пъти; при липса на краен предел. Трябва да се преценява във всеки конкретен случай. Уговорката за неустойка, която противоречи на морала няма да бъде нищожна на основание чл. 26, ал. 1, защото чл. 92 е специална ПН. Ако длъжникът можеше да се освободи от отговорност поради нищожно, той се дистумулира да изпълни. Нищожна поради накърняване на добрите нрави е тази, уговорена извън присъщите й функции.

Нормата на чл. 92 допуска намаляване в две алтернативни хипотези:

1. Прекомерност – размерът на преките вредите трябва да се съпостави с неустойката. Съдът преценява претърпените загуби и пропуснатите ползи. Доколкото кумулативна неустойка се дължи заедно и независимо от вредите, тя не може да бъде намалявана.
2. При неточно изпълнение („неправилно или отчасти“) – възможно е само ако е уговорена неустойка за пълно неизпълнение. При частично изпълнение неустойката се намалява пропорционално, а при забавено и лошо няма точен критерий. Неустойката се намалява само ако изпълнението е полезно за кредитора.

Според Таков и Калайджиев неустойката следва да се намали и при съвина на кредитора – когато  могъл да избегне вредите (чл. 83, ал. 2 ЗЗД). Това правило разширява приложното поле на чл. 92, ал. 2 ЗЗД и е изведено от съдебната и арбитражна практика. То почива върху идеята на чл. 83, ал. 1 ЗЗД. Тъй като неустойката е обезщетение за вреди, след като те следва да се намалят, трябва да се намали и неустойката, която е техен измерител, определен отнапред. Съдебната практика не се е произнесла дали ще се приложи и при хипотезата на чл. 83, ал. 1, но и в двата случая има недобросъвестност на кредитора или дори злоупотреба с право  трябва да се намали.

Буквалното тълкуване на закона не допуска длъжникът да бъде изцяло освободен от неустойка. Правилото по чл. 92, ал. 2 е неприложимо в търговското право ако и двете страни в ПО са търговци и само поради прекомерност (чл. 309 ТЗ). Чл. 309 не се прилага при неточно изпълнение и при съвина на кредитора.

Намаляването на неустойката може да бъде извършено само от съда и то само по искане на страната (чрез възражение). Съдът не действа като правораздавателен орган, а осъществява администрация на ГПО. Напомня конститутивния исков процес, защото се променя съществуващо ГПО. Решението няма сила на пресъдено нещо, нито изпълнителна сила. Правните последици са материалноправни – акцесорното ПО се изменя.

Неустойката може да се търси, когато са налице елементите от ФС, който я поражда и се дължи само ако е налице онази форма на неизпълнение, за която е уговорена. Съотношението между неустойката и обезщетението за вреди е в зависимост от вида на неустойката. Според Калайджиев доколкото не се заобикаля забраната за анатоцизъм може да има неустойка върху лихва и мораторна лихва върху неустойка.

Р. 48 от 1986 г. ОСГК „При уговорена неустойка за лошо изпълнение, изправната страна – кредиторът може да иска:

1. Изпълнението на договора и заплащане на уговорената неустойка, без да доказва размера на претърпените от неизпълнението на договора вреди. Кредиторът може съгласно чл. 92, ал. 1, пр.2 ЗЗДда иска обезщетение и за по-големи вреди. Ако неустойката е прекомерно голяма в сравнение с претърпените вреди, съдът на основание чл. 92, ал. 2 ЗЗДможе да намали нейния размер.
2. Изпълнение на договора и действителните вреди, който ще следва да докаже.

При уговорена неустойка за неизпълнение на договора кредиторът може да иска:

1. Само неустойката в пълния размер срещу изпълнение на своето задължение по договора без да доказва размера на обезщетението. И в този случай кредиторът може съгласно чл. 92, ал. 1, пр. 2 ЗЗДда иска обезщетение и за по-големи вреди, ако неустойката е малка и не покрива вредите. Но ако неустойката е прекомерно голяма в сравнение с претърпените вреди, съдът на основание чл. 92, ал. 3 ЗЗДможе да намали нейния размер.
2. Само действителните вреди, които ще трябва да докаже.“

6. Задатък. Отметнина.

Задатък (капаро) е форма на договорна отговорност. Терминът има няколко значения: 1. Вещ или парична сума, която се дава като доказателство за сключван на договор и като обезпечение за изпълнението му (чл. 93 ЗЗД); 2. Акцесорно и реално съглашение (клауза), с което страните уговарят предаването на вещ или парична сума.

Задатъкът има различни функции в зависимост от намерението на страните. По чл. 93, ал. 1 „Задатъкът служи за доказателство, че е сключен договорът и обезпечава неговото изпълнение“ – доказателствена, т.е. потвърждение за сключеното главно съглашение. Задатъкът има и обезщетителна функция – предварително и общо определяне на обезщетението, върху което кредиторът има право в случай на неизпълнение. Даденото може да има значение на частично престиране срещу изпълнение (аванс) или като залог в полза на кредитора. Има и обезпечителна функция – осигурява кредитора с доказателство за сключения договор и покрива изцяло или отчасти риска от неизпълнение на длъжника. Тя е последица от обезпечителната функция. Легално уредени са само обезпечителната и потвърдителната. Ако страните не уговорят, задатъкът има функции по чл. 93, ал. 1 ЗЗД.

Задатъкът има обезпечителна функция само ако изправната страна се е отказала от договора. Той е в полза на изправната страна, защото тя може да се откаже, поради неизпълнение от другата страна. Този, който е приел задатъкът не може да развали договора, ако този който го е дал иска изпълнение. Задатъкът пази изпълнението и е в полза на изправната страна. Ако страната, която е дала задатъкът, не изпълни задължението си, изправната страна може да се откаже от договора и да го задържи. Ако обаче изправната страна е тази, която е дала задатъкът, а другата се откаже от договора – дължи връщане на задатъка в двоен размер (двустранност на задатъка).

И задатъкът е неформално съглашение, което обикновено се сключва с главния договор. Когато предмет на задатъка е вещ, сключването е съпроводено с предаването й. До момента на даването й е налице само обещание. Когато не е вещ, предаването се замества с друго действие – цесия, даване вместо изпълнение, новация. Всякакви съглашение, вкл.и предварителен договор може да се обезпечава със задатък. Може да се дава и при едностранни и при двустранни договори. Най-често се обезпечава главното задължение по двустранен договор (чл. 93, ал. 2 и 3). Могат да се обезпечат и задължения, които не произтичат от договор – чл. 489, ал. 2 ГПК за участниците в публична продан.

Това е акцесорно съглашение – нищожност, унищожаемост, давност, погасяване на главното задължение влияят на задатъка. Но цесията и встъпването в дълг не засягат задатъка (чл. 99, ал. 2 „Прехвърленото вземане преминава върху новия кредитор с привилегиите, обезпеченията и другите му принадлежности, включително с изтеклите лихви, ако не е уговорено противното“).

Задатъкът има вещно действие, т.е. страната, която го е получила става негов собственик. Ако вещите са заместими и договорът не може да бъде изпълнен поради случайно събитие, се дължи връщане на вещи от същия вид, количество и качество. Вещният ефект при незаместимите вещи обаче е под отлагателно условие. Вземанията за задатък се погасяват с 5 г.давност.

При изпълнение задатъкът трябва или а се прихване към престацията на страната, която го е дала, ако са еднородни, или – да се върне. Прихващането се извършва от страна, която е дала задатъка. При пълна невиновна невъзможност договорът се разваля по право и задатъкът трябва да се върне. При частична невъзможност, кредиторът може да предпочете да запази договор  задатъкът се прихваща или връща.

Ако е налице пълна невъзможност, за която длъжникът отговаря са налице две алтернативни възможности. Кредиторът трябва да направи избор чрез изявление или предявяване на иск. Изборът и става неотменим:

1. Да се откаже (развали) от договора и да задържи задатъка като обезщетение. В случай че задължението не е изпълнено от страната, която е получила задатъка, другата страна има право да развали договора и да иска задатъка в двоен размер (чл. 93, ал. 2 „Ако страната, която е дала задатъка, не изпълни задължението си, другата страна може да се откаже от договора и да задържи задатъка. Ако задължението не е изпълнено от страната, която е получила задатъка, другата страна при отказ от договора може да иска задатъка в двоен размер“). Ако е заместима – вещ от същия вид, количество и качество, ако е незаместима – самата вещ + нейната равностойност. Изправната страна разполага с правата по чл. 93, ал. 2 независимо дали е претърпяла вреди. Достатъчно е да докаже неизпълнението, за да може да задържи задатъка или да иска двойния му размер. Кредиторът не може да търси обезщетение за вреди или неустойка заедно със задатъка, освен ако не е уговорено.

Дискусионен е въпросът дали неизправната страна може да иска намаляване поради прекомерност. В литературата се отхвърля като възможност. ВКС обаче допуска намаляване. Според Калайджиев това е възможно ако страните не са предвидили, че задатъкът ще се дължи независимо от заплащане на обезщетение. Но при наличието на уговорка за наказателен характер не би трябвало.

2. Да запази договора. Изправната страна може да иска компенсаторно обезщетение, но трябва да върне задатъка (а ако тя е дала задатъка – да иска връщането му) – чл. 93, ал. 3 „Ако изправната страна предпочита да иска изпълнение на договора, обезщетението за вредите се определя по общите правила“. Не може да задържи задатъка и да иска изпълнение, освен ако не е уговорено. Друга възможност от запазването на договора е да иска изпълнение + обезщетение за забава, но отново губи правата върху задатъка.

Отметнината (стоп капаро) е уредена в чл. 308 ТЗ „(1) Ако при сключване на договор една от страните е дала или обещала нещо, в случай че се отметне, тя може да се откаже от договора, ако не е започнало изпълнението му. Отметналата се страна е длъжна да заплати отметнината, а ако я е дала при сключване на договора, тя я губи. (2) Когато договорът се изпълни, отметнината се връща или се прихваща. Тя се връща и при прекратяване на договора по взаимно съгласие“ – допуска се и в ГП поради диспозитивния характер на нормите на чл. 93 ЗЗД. Тя е един задатък, който не гарантира изпълнение, дава право да се излезе от договора. Страна, която е дала отметнината има право да помисли още малко дали да сключи договора. Няма иск за реално изпълнение срещу нея. По силата на тази уговорка длъжникът може да се откаже от договора, като загуби обещаното или даденото. В полза на длъжника се поражда преобразуващо право на прекратяване на договора. Отмятането е допустимо до започване на изпълнението. В случай на изпълнение или невиновна невъзможност, отметнината се връща или се прихваща – ал. 2. Правото се упражнява извънсъдебно, може изрично или мълчаливо да се прекрати договора. Възможно е и при предварителни договори, като в случай на отмятане не може да се предяви иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД.

Съглашението за отметнина прилича на задатъка, защото има акцесорен и обезпечителен характер. Отметнината има обратната функция. Но има и отлики: при отметнината вещта може и да се обещае, докато задатъкът изисква предаване при сключване на договора. Докато задатъкът дава право на изправната страна да се откаже от договора, отметнината предоставя правото на отказ на неизправната страна. Задатъкът може да се упражни и при неточно изпълнение, докато отметнината – до започване на изпълнението. Отметнината намалява силата на задължението по главната сделка. За разликата от задатъкът (двустранно), при отметнината само едната страна има право да се откаже – другата не, иначе няма смисъл от нея. Другата страна (получилата отметнината) е едностранно овързана. Страната, която е дала отметнината има право да се откаже от договора, като я загуби – едностранен характер.

Въпрос 27. Погасяване на облигационното отношение – основания и обща характеристика. Прихващане на насрещни задължения. Подновяване. Разваляне на договор. Други основания за погасяване на облигационните отношения.

1. Oбща характеристика

 

Най-често и нормално основание за погасяване на облигационното отношение е доброволното изпълнение – доброволното осъществяване на дължимия резултат.

Ако изпълнението е най-честото, най-нормалното и най-желаното основание за погасяване на облигационното отношение, то далеч не е единственото.

Така например облигационното отношение ще се погаси чрез даване вместо изпълнение; длъжникът ще се освободи от задължението си, ако след като е безуспешно предлагал престация на кредитора, той я предаде за пазене или да се откаже от договора; обективната невъзможност за престиране освобождава длъжника от обвързаност; чрез разваляне на договора от изправната страна, облигационното отношение може да бъде премахнато и по взаимно съгласие на страните.

Наред с посочените способи, едно облигационно отношение може да бъде погасено и чрез:

• компенсация – способ за погасяване на две насрещни задължения до размера на по-малкото от тях, способ за погасяване на едно задължение чрез приспадане на насрещното вземане, което длъжникът има към своя кредитор – пълно погасяване, ако двете насрещни вземания имат еднакъв размер, или частично погасяване, ако те нямат еднакъв ръзмар.
• новация – договор, с който се погасява едно задължение като се поема ново на негово място.
• делегация – изявление чрез което едно лице нарежда /заповядва/ на друго лице да престира или да се задължи да престира на едно трето лице.
• опрощаване – договор между длъжника и кредитора, с който последният се отказва от вземането си.
• сливане – съединението на едно и също лице на две несъвместими помежду си качества на длъжник и кредитор.

            Погасителен ефект имат и взаимното съгасие на страните за погасяване на облигационната връзка помежду им, сбъдаването на прекратително условие, изтичането на давностен срок.

При отделните видове ООтношения се срещат специфични за тях прекратителни основания: едностранно предизвестие при договора за наем, смъртта на ФЛ или ЮЛ – съдружник, ако не уговорено друго при договора за гражданско дружествои и т.н.

2. Прихващане на насрещни дългове (compensatio).

 

Задължението може да се погаси чрез изпълнение, даване вместо изпълнение, поради невъзможност, за която длъжникът не отговаря и при няколко други хипотези: прихващане, опрощаване, сливане, новация, делегация (не винаги минава през новацията, може и плащане от ТЛ-це).

Прихващането е способ за прекратяване на две насрещни задължения до размера на по-малкото от тях. Терминът „прихващане“ означава упражняване на правото да се извърши прихващане. Като институт възниква още в древен Рим. Общата уредба е установена в чл. 103-105 ЗЗД и е с диспозотивен характер. Специални правила се съдържат в чл. 231 ЗЗД, чл. 148 СК, чл. 298 ГПК и чл. 654 ТЗ.

Компенсацията по двете правни системи се различава: 1. Романската пр.система – настъпва по право от момента, в който възникне възможност за компенсация и се изисква ликвидност. 2. Немската пр.система – необходимо е изявление за прихващане, но не е необходимо ликвидност. У нас ЗЗД-отм. е възприемал романската – по право, но без ликвидност. Действащият ЗЗД: компенсацията настъпва при изявление на страната, но има изискване за ликвидност – т.е. смесица между двете системи. Това кара някои да разделят компенсацията на два вида: извънсъдебно ликвидно вземане и съдебно неликвидно вземане. Няма два вида компенсация, въз основа на това деление.

Същност на правото да се извърши прихващане – способ за погасяване на задължение, правопогасяващ ЮФ. Освен това се избягва конкуренцията с останалите кредитори. За кредитора има обезпечителна функция срещу неплатежоспособността на длъжника и е средство за принудително изпълнение (тук Конов ни развиваше някаква теория, от която нищо не разбрах. В общи линии единият дължи 5лв. и е кредитор за 4лв., другият е длъжник за 4 лв. и кредитор – за 5лв. Едната страна може да изпълни, може да даде вместо да изпълни, може да цедира. И той ни обясни как единият – кредиторът за 4лв. цедира вземането си на другата страна, която пък е негов кредитор за 5лв. и се получава, че кредитора има вземане за 4лв. срещу себе си. Не разбрах каква е логиката?). За длъжника е средство за изпълнение. Правото да се извърши прихващане има вторичен характер, възниква при наличие на друго ПО. Има относителен характер, насочено е към лицето, което едновременно е длъжник и кредитор на прихващащия.Упражнява се с едностранно волеизявление съдебно или извънсъдебно, като съдействието на другата страна не е необходимо. Това е преобразуващо право. Еднократното му упражняване го консумира. Функцията му е да се избегне двойното плащане.

Прихващането трябва да бъде различавано от правото на задържане, прихващането на изпълнение (един длъжник с няколко еднородни задължения) по чл. 76 и договорната компенсация.

Фактически състав:

• Необходимо е да съществуват две задължения – чл. 103, ал. 1 „Когато две лица си дължат взаимно пари или еднородни и заместими вещи, всяко едно от тях, ако вземането му е изискуемо и ликвидно, може да го прихване срещу задължението си“ Те трябва да са действителни; това включва и вземания, произтичащи от унищожаеми сделки или договори, които могат да бъдат развалени; прихващането може да има значение на потвърждаване; погасени по давност вземания също могат да се прихващат, стига прихващането да е могло да бъде извършено преди изтичането на давността чл. 103, ал. 2 „Прихващането се допуска и след като вземането е погасено по давност, ако е могло да бъде извършено преди изтичането на давността.“
• Двете вземания трябва да бъдат насрещни – не е необходимо обаче да са елемент на едно и също ПО или между тях да има връзка, могат да са различни по размер, място на изпълнение и т.н. (Конов определя тази предпоставка като идентичност на субектите – две лица си дължат взаимно). Насрещност липсва например, когато трето лице иска да погаси чужд дълг като го прихване със свое вземане спрямо кредитора. Само в определени от закона случаи прихващането е допустимо дори и да няма насрещност:

3. Лицата, които могат да компенсират с чуждо вземане: поръчителят, залогодателя и ипотекаря, чл. 142 „Поръчителят може да противопостави на кредитора всички възражения, принадлежащи на длъжника, както и да направи прихващане с вземане на длъжника към кредитора“; чл. 151 „Ако залогът или ипотеката обезпечават чуждо задължение, собственикът на заложената вещ или на ипотекирания имот може да противопостави на кредитора всички възражения, с които разполага длъжникът, както и да иска прихващания с вземания, които длъжникът има срещу кредитора“;
4. Последваща липса на насрещност, произтичаща от частно правоприемство (при универсално няма проблем, тъй като преминават и задълженията) – длъжникът, който не е приел цесията, може да прихване задължението си към цесионера със свое вземане спрямо цедента чл. 103, ал. 3 „Ако длъжникът се е съгласил с прехвърлянето на вземането, той не може да прихване задължението си срещу свое вземане към предишния кредитор“; Конов – длъжникът може да направи прихващане, ако предпоставките за това са съществували преди съобщаването за цесията.
5. съдружникът в СД и комплементарят в КД могат да прихванат задължение на дружеството със свое насрещно вземане чл. 91 и 99 ТЗ;

• Задълженията трябва да имат за предмет пари, еднородни или заместими вещи – Еднородни са тези вещи, които според страните притежават един или повече общи признаци (цигари). Заместими са вещите, едно и също количество и качество, от които според общото схващане в обмена е еквивалентно. Пари не могат да се прихващат с други заместими вещи, защото не са еднородни с тях. Не могат да се прихващат и срещу вземания за индивидуално определени вещи. За да се прихванат левове с друга валута, трябва и двете да се конвертират в една и съща валута.
• Вземането на страната, която прихваща, трябва да е изискуемо – страната, която прихваща има активно вземане; другата страна има пасивно вземане и не е необходимо то да е изискуемо; достатъчно е да е изпълняемо. Изискуемо – годно за принудително изпълнение.
• Ликвидност на активното вземане – в литературата се спори какво означава „ликвидност“, за Калайджиев ликвидно е това вземане, чието основание е безспорно и чийто обем е определен, установено е с в.в.с. решение или др. документ, който е основание за издаване на изпълнителна заповед. Според Конов ликвидността дава яснота на вземането за неговото основание и размер. Най-ликвидно е вземането, което е признато от съд. Това може да стане чрез възражение. Прихващане с неликвидно вземане може да се извърши и в производството по несъстоятелност по чл. 645 ТЗ.

За да е ликвидно вземането трябва да е признато от съд или поне от длъжника, което поставя въпроса – пречка ли е компенсацията, когато не е ликвидно. Приема се, че не. Ликвидно ли е вземането, което е спорно? Франция, където прихващането настъпва по право е възможно, даже вземането да се оспорва. В Германия, където настъпва чрез изявление – ако срещу вземането има възражения, прихващане не може да се извърши.

Изискването за ликвидност в РБ е неясно – в чл. 192 отм.ЗЗД не е имало такова изискване.

Изявление за прихващане  – Чл. 104 „Прихващането се извършва чрез изявление на едната страна, отправено до другата. То не може да бъде направено под срок или под условие освен под условието, че предявеното в съд вземане ще бъде уважено“. Страната, която прави изявлението е активна, с активно вземане. Изявлението е едностранна сделка, с която се упражнява потестативно право. Прихващане е неформално, може да е писмено или устно. Включва в състава си и получаване на изявлението от насрещната страна. Трябва да е ясно. Не се допуска срок или условие, поради обратната сила на прихващането. Условието би объркало яснотата на изявлението. Допуска се само условието, че предявеното в съд вземане ще бъде уважено. Поставя се въпрос за което вземане става въпрос. Ако е за активното вземане – на страната, която прави изявлението това означава, че тя оспорва собственото си вземане. В процеса прихващане прави ответникът. Условното изявление или евентуалното има за цел страната с активното вземане, да заяви, че оспорва насрещното вземане, но ако се намери съд, който да го признае, то тя ще прихване с вземането, което има. Ако съдът не установи вземането – прихващане няма да има. Т.е. оспореното вземане при условното изявление е пасивното. Не може да оспорваш чуждото вземане и въпреки това да прихващаш. При безусловно прихващане се признава чуждото вземане. Когато прихващането става пред съд ответникът трябва да докаже своето вземане. В съда е хубаво да се прави евентуално прихващане, ако се признае пасивното вземане – тогава.

Прихващането е материално право. Заявление за прихващане на ответника пред съд е необходимо когато: 1. Въпреки материалноправното прихващане се стига до съд и ответникът трябва да с възражение да установи осъщественото преди това прихващане – факта, че се е извършило. 2. За пръв път в процеса се изразява материалноправното искане за прихващане – но отново ще настъпят ефектите и ако не беше направено пред съд. Между ефектът от материалноправното прихващане и това, което е направено пред съд няма разлика. Условното прихващане е направено под процесуалното условие съдът да установи пасивното вземане.

Твърди се, че има: 1. Извънсъдебно и 2. Съдебно прихващане (Конов не приема второто). Според това деление съдебната компенсация можела и с неликвидно активно вземане. Идеята за съдебното прихващане идва от романската ПС-ма, където то настъпва по право- автоматично или съдебно-ако едното не е ликвидно. Освен това Живко Сталев е смятал, че ефектът от съдебното прихващане е друг – настъпва с вл.в с.на съдебното решение. Това е неправилно, защото би означавало, че то има конститутивен ефект, а такъв осъдителните и установителните искове нямат.

Няма два вида компенсация, независимо че може да се предяви чрез възражение за първи път в процеса. Тук възниква въпроса – кога трябва да се предяви възражението за прихващане: Всяко възражение с отговора на исковата молба (чл. 131 ГПК) – т.е. пред първата инстанция. Последиците за това са уредени в чл. 133 ГПК „Когато в установения срок ответникът не подаде писмен отговор, не вземе становище, не направи възражения, … той губи възможността да направи това по-късно, освен ако пропускът се дължи на особени непредвидени обстоятелства“ – но предпоставките могат да настъпят и след изтичане на срока за отговор. Т.е. имаме две възможности: 1. С отговора на исковата молба. 2. Ако предпоставките не са настъпили към този момент – може и пред втората инстанция, стига възражението да се направи веднага след узнаването на тези предпоставки. Относно търговските спорове (чл. 371 ГПК) възражението се предявява до приключване на съдебното дирене в първата инстанция, когато за доказването му не се налагат нови доказателства или до приключване на съдебното дирене пред въззивната инстанция, когато вземането е съдебно установено с в.в с. съдебно решение.

Освен това авторите смятат, че неликивидното активно вземане трябва да се предяви с насрещен иск, защото се искало установяване на вземането. Практиката допуска само чрез възражение, въпреки че много автори приемат за допустим и насрещния иск.

Действие на прихващането – прихващането има конститутивно действие, „Двете насрещни вземания се смятат погасени до размера на по-малкото от тях от деня, в който прихващането е могло да се извърши.“. Погасяват се и всички акцесорни права. Прилага се по аналогия чл. 76, ал. 1 „Този, който има към едно и също лице няколко еднородни задължения, ако изпълнението не е достатъчно да погаси всичките, може да заяви кое от тях погасява. Ако не е заявил това, погасява се най-обременителното за него задължение. При няколко еднакво обременителни задължения, погасява се най-старото, а ако всички са възникнали едновременно, те се погасяват съразмерно.“ Действието на прихващането с ликвидно вземане е обратно. То настъпва не от деня, в който изявлението за прихващане е получено то насрещната стана а от деня, в който прихващането е могло да бъде извършено.

Възражението за прихващане прекъсва давността.

Забрани за прихващане: Чл. 105 „Не могат да се прихващат без съгласието на кредитора вземания, върху които не се допуска принудително изпълнение, вземания, породени от умишлени непозволени деяния, и вземания за данъци.”

• не може да се прихваща срещу несеквестируемо вземане чл. 44 и чл. 446 ГПК. Самото прихващане е способ за принудително изпълнение;
• причинилият вреди не може да прихваща, това е допустимо само за увредения; това правило не се отнася обаче до лицата, които отговарят за вредите от чуждо поведение;
• лицето, което дължи данъци, не може да прихваща задължението си с вземане срещу държавата – не му е мястото в ЗЗД; такова прихващане се извършва по административен ред и то по ДОПК;
• СК Чл. 148 „Не се допуска прихващане на вземане със задължение за издръжка“ ; не се допуска прихващане и във всички други случаи, когато то би противоречал на морала и закона;
• ТЗ чл. 73а. „Задължението на съдружниците в дружеството с ограничена отговорност и на акционерите за вноски в капитала не може да бъде опрощавано освен при неговото намаляване, нито да се прихваща.“

По ТЗ чл. 645 в производство по несъстоятелност са предвидени особени ограничения за правото на прихващане: изявлението за прихващане се отправя до синдика; кредитор може да извърши прихващане със свое задължение към длъжника, ако преди датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност двете задължения са съществували и са били насрещни и еднородни и вземането му е било изискуемо; относителна недействителност „Прихващането може да бъде обявено за недействително по отношение кредиторите на несъстоятелността, ако кредиторът е придобил вземането и задължението си към длъжника преди датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност, но към момента на придобиване на вземането или задължението е знаел, че е настъпила неплатежоспособност, съответно свръхзадълженост или че е поискано откриване на производство по несъстоятелност“;

Твърди се, че прихващането по чл. 103 се определя като обикновено и се дели на извънсъдебно и съдебно, а прихващането по чл. 105 се опредяла като факултативно. Възможно е и договорно прихващане, когато две лица се съгласят да прихванат своите задължения, макар и да не са налице изискванията по чл. 103. Според Конов договорното прихващане е споразумение за уреждането на отношенията между страните, а не компенсация. Като цяло не приема деленията на компенсацията.

3. Подновяване (novatio)

Новацията се определя като договор, по силата на който едно ОО^-е се прекратява, а на неговото място възниква ново ОО, отличаващо се от старото или с оглед на страните, или с оглед на други елементи.

Единствените общи правила за новацията са в чл. 107 „Задължението се подновява, когато се замени с друго по съглашение с кредитора. В такъв случай обезпеченията на старото задължение се запазват за новото, ако лицата, които са ги дали, се съгласят за това.“. От това тази разпоредба разбираме, че новацията е съглашение между кредитора и още някой. В модерните правни системи няма законна новация (но е имало). Освен това разбираме, че се подновява задължението, а не договора.

Задължително трябва да се отличава от прехвърлянето на вземане вместо изпълнение. Разликите тук са в намерението, последиците, новацията погасява старото задължение, а при прехвърлянето на вземане вместо дължимото старият дълг се запазва. Трябва да се различава и от спогодбата чл. 365 -367 ЗЗД, която няма обратно действие. Различно е и от договора за текущи сметки по чл. 419 ТЗ, той няма погасително действие за обезпеченият. Различава се от заместването в дълг, анекса, отсрочването и разсрочването на дълга, допълването на договора от съда и др. Според Конов, тъй като новацията подновява задължението е възможно, а и много често в практиката е така, анексът да е договор за новация.

По учебниците предпоставките за новацията били 5 на брой. Първата била способност за разпореждане. Според Конов това не е отделна предпоставка, тъй като таква способност трябва да се има при всяко разпоредително действие, за да бъде то действително. Тъй като подновяването прекратява правата по старото ПО, кредиторът по него трябва да е дееспособен, за да може да новира. Ако кредиторът е представляван, представителят трябва да притежава разпоредителна власт. Длъжникът по ПО и неговите представители трябва да имат способността да се разпореждат и да поемат вземания. По Калайджиев са 4, защото той е на мнение, защото способността на страните не е част от ФС.

На следващо място – предпоставките са 4, но в едно решение 789/2002 предпоставките там са 3 на брой „Предпоставките на новацията са три:

1. Наличност на предшествуващо задължение. Липсва ли предшествуващо задължение, новационнният договор ще е недействителен поради липса на кауза, тъй като целта на новацията е погасяване на един стар дълг.
2. Пораждане на действително ново задължение, защото недействителното ново задължение не би могло да погаси старото задължение. Необходимо е спазване на всички условия за действителност на новото задължение, специално що се отнася до предмета и съгласието, което впрочем е изискване и за всички сделки.
3. Воля за подновяване, защото старото задължение не се погасява по право, а само ако страните са имали волята новото задължение да замести старото. Във връзка с третата предпоставка на новацията (волята на страните за подновяване), следва да се има предвид, че същата трябва да е изразена по ясен начин, и не трябва да се предполага, или да се извежда по пътя на тълкуване“.

А по учебниците са 4 на брой:

6. Наличие на действително предшестващо ПО (задължение) – то може да е договорно или извъндоговорно; Ако предшестващото ПО е нищожно, нищожна ще е и новацията, защото предметът и основанието й стават невъзможни, няма какво да се погасява („не се гаси туй що не гасне“). Унищожаемите сделки са действителни и могат да се новират. Според Кожухаров новацията имала потвърдителен ефект на унищожаемата сделка. Новацията е самостоятелен институт и не може да се приравни на доброволното изпълнение, според Конов трябва да се изследва волята на страните. Ако задължението, което се новира, е под отлагателно условие, модалитетите ще преминат върху новото само ако страните се съгласят за това. Спорно е, дали е възможно да се новира естествено задължение (погасено по давност вземане, задължение за хазарт), според Калайджиев по аргумент за по-силното основание по чл. 118 следва да е допустимо. Конов е на друго мнение – „нищо нещо не става“, т.е. и след новацията си остава естествено задължение. Ако новационният договор е нищожен, унищожен или фактическият му състав е незавършен, старият дълг не се прекратява.
7. Възникване на нов дълг – новацията е погасително основание, но не е опрощаване и на мястото на стария възниква нов дълг.
8. Необходимо е да има разлика между старото и новото ПО, тази разлика се нарича “aliquid novi”. Подновяване има, когато или някоя от страните, или някой от съществените елементи на стария договор е променен. При субективната новация разликата е очевидна, но при обективната възникват въпроси.
9. Трябва да има намерение за подновяване „animus novandi“. Липсата на такова намерение води до паралелно съществуване на новия и стария дълг. Намерението не се предполага, а се доказва или извлича чрез тълкуване на уговорките по чл. 20.

Съдебното решение не добавя третото изискване – за разлика. Като че ли и Кожухаров, и Калайджиев допускат грешка. Новацията по римското право се ≠ от тази по действащото. При римското право са се страхували две лица да поемат два пъти едно и също задължение, защото ще имат два титула, за да го защитят. Днес това разбиране е изоставено и съвсем нормално е едно лице да дължи от днес 5лв. и от преди 2 седмици 5 лв. на едно и също лице. Новацията по действащото право зависи само от animus novandi. СР-ние правилно определя предпоставките като 3, тъй като animus novandi и aliquid novi са две алтернативни предпоставки, съществували в различно време и намерение е заместило необходимостта от разликата в задълженията. Най-важното е намерение на страните.

Формата не е елемент от ФС. По принцип изискване за форма няма. С оглед предметното съдържание на новационния договор може и да е необходима по-тежка форма, например при ипотека ще трябва писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписване.

Новацията може да бъде обективна и субективна.

Обективно подновяване е договор между същите лица, но старото ОО се погасява и на негово място възниква ново. Промяната в обективните елементи може да бъде:

5. в предмета (капитализация на лихвите също е новация);
6. в основанието (в квалификацията на отношението – дългът за ябълката е погасен, има нов дълг – заем  не може да се иска ябълката);
7. в модалитетите – простото удължаване на срока не било новация, но Конов не смята така, ако волята на страните е такава.

Конов смята, че не е необходимо обективният елемент, който се променя да е съществен (може и срок, условие и т.н.), стига намерението на страните да е да погасят старото задължение и да възникне ново.

Субективно подновяване има при промяна на субектите.

1. Пасивна новация: Старият длъжник се подменя с нов. Според някои чл. 102 (заместване в дълг) прави излишна пасивната новация. Режимът обаче е различен – има разлика при обезпеченията, а и чл. 107 не казва, че урежда само обективна новация. Пасивна субективна новация може да се извърши по два начина:

• Първият вариант е „експромисия“ – договор между кредитора и новия длъжник. Старият длъжник не е страна по това съглашение.
• Чрез „пасивна съвършена делегация“ – по инициативата, със съгласието и знанието на стария длъжник. При нея длъжникът- делегант нарежда на третото лице- делегатар и вт това се изразява договорът им.

Смесването на делегация и новация е неправилно! При тези видове пасивна новация, Конов говори в минало време, т.е. не е съвсем съгласен.

2. Актива новация: смяна на кредитора; необходимо е съгласитето на стария, новия кредитор и длъжника – три лица участват в договора. Обикновено обаче се използва цесията, която не е необходимо съгласието на длъжника и не прекратява ОО.

Новацията действа за напред. Тя прекратява старото ПО и едновременно с това поражда ново ПО. Погасителният ефект е пълен, погасяват се всички акцесорни права.

Обезпеченията (поръчителство, залог, ипотека) на старото задължение осигуряват кредитора и по новото само ако лицата, които са ги дали, се съгласят отново чл. 107. По чл. 107 нямаме правило подобно на чл. 102 „Залогът и ипотеката, дадени от първоначалния длъжник, остават в сила“. Конов, за разлика от Калайджиев, приема че при новацията съгласие трябва да даде и първоначалния длъжник – той е сред тези трети лица.

При реалните обезпечения ще се загуби реда. Което поставя въпрос – кога трябва да се даде съгласието – преди възникване на новото задължение. Ако съгласието се даде след възникване ще се загуби реда. Но кой трябва да даде съгласие – по закон „лицата, които са ги дали“, но вещта може да е прехвърлена на ТЛ – не трябва ли неговото съгласие да се даде? Освен това объркване идва и от чл. 171 „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“. Имотен регистър няма – т.е. би следвало да се приложи стара редакция на чл. 171 „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие за ипотеката, трябва да бъдат отбелязани към договора или към молбата за учредяването й“. Старият текст е по прецизен и по отношение на формата – новият изисква писмена с нот.заверка на подписите (но на кого?), а ипотека се учредява във формата на нотариален акт – отново проблем? Някои нотариуси вписвали това като ‚допълнителна ипотека“, но това означава, че ипотеката е нова – и след като първата отпадне, тази допълнителна, ще бъде с по заден ред.

Като цяло Конов не дава отговор, защото самият той няма такива – а ни поставя въпроси за размисъл – според него най-добре е да е във формата на нотариален акт и с подписите/съгласието на собственика, на длъжника и на кредитора. Също така той смята, че най-вероятно, заради тази усложнена процедура Калайджиев и Марков, смятат, че при договор за банков кредит промяната в срока не е новация, за да не се налага да се преминава през този етап.

Погасяват се и привилегиите. Подновяването на задължението на един от солидарните длъжници освобождава останалите, освен ако кредиторът е запазил правата си срещу тях.

Длъжникът разполага само с възраженията по новия дълг – Калайджиев. Разбира се, Конов смята друго. При обективната новация няма проблем, тъй като длъжникът и кредитора се запазват. При активната субективна новация – доколкото дължиш на стария кредитор би следвало възраженията да се запазят и по отношение на новия кредитор. При пасивната – по римското право се е отваряло „задължавам се за това, което длъжникът го дължи“ – т.е. би следвало да имаш възраженията на ст.длъжник, иначе кредитора може да каже, че му дължиш 10 лв., а пък старият кредитор реално да му е дължал 5лв.

Новото задължение възниква като хирографарно, но както вече се каза могат да се запазят стари обезпечения или да се създадат нови. Когато новацията е субективна, съдържанието на новираните задължения зависи от съдържанието на погасените. С новацията се поражда нова давност и изискуемост. Ако се развали поради неизпълнение новираният договор, това не възстановява първоначалното задължение.

4. Разваляне на двустранни договори поради неизпълнение.

Необходимостта от разваляне се обяснява с различни теории, според Кал. само една може да бъде подкрепена. Според тази теория развалянето е самостоятелно правно средство, което се дава на титуляра на едно право, породено от двустранен договор, чието насрещно задължение другата страна не изпълнява. Неизпълнението на задължението на едната страна не освобождава другата от нейните насрещни задължения. Едностранното прекратяване на ПО^-то има за цел да е по-бързо и удобно. Общите правила за развалянето се съдържат в чл. 87-89 ЗЗД. Едностранните и несъвършено двустранните договори не могат да бъдат разваляни.

Развалянето е едно право на кредитора за защита на неговия негативен кредиторов интерес и от него зависи дали ще прибегне към него или ще настоява за осъществяване на позитивния му интерес. Ако задължението е възможно, кредиторът може да избира между реално изпълнение + обезщетение за забава, компенсаторно обезщетение или да развали договора. Ако задължението е невъзможно и това се дължи на причина, за която длъжникът отговоря, кредитора може да избира между разваляне и компенсаторно обезщетение. Но ако невъзможността е поради причина, за която длъжникът не отговаря – кредиторът няма право на избор, а договорът се разваля по право – чл. 89 „При двустранните договори, ако задължението на едната страна се погаси поради невъзможност за изпълнение, договорът се разваля по право. Когато невъзможността е само частична, другата страна може да иска съответно намаляване на своето задължение или разваляне на договора по съдебен ред, ако няма достатъчен интерес от частичното изпълнение“.

Два са принципите на развалянето:

• Развалянето е крайно средство, което не може да бъде предпочетено пред изпълнението. Но изборът принадлежи на кредитора и понякога защита на негативния интерес би му дала много повече от защита на позитивния.
• Развалянето се извършва извънсъдебно; само по изключение съдебно;

Сравнение с други правни фигури:

≠ Унищожаване на договора поради порок на волята – и двете прекратяват ОПО с обратна сила, но унищожаването е общ институт, а развалянето намира приложение само за двустранни сделки. Унищожаването е следствие от ЮФ настъпил по време на сключване на сделката, а при развалянето ЮФ е последващ. Унищожаването е по съдебен ред, а развалянето по извънсъдебен. Развалянето изисква причина, за която длъжникът отговаря, а при унищожаването вината може да е и в страната с опорочена воля. Давността при унищожаването е 3 годишна, а  при развалянето 5 годишна.

≠ Редхибиторен иск – иск за прекратяване на договора за продажба, в случите, в които продавачът е предал вещ с недостатъци; ФС е различен; развалянето може да последва при всяка форма на неточно изпълнение, а редхибиторен иск се предявява само при недостатъци; за да се развали договорът, за причината трябва да отговаря длъжникът; купувачът при редхибиторен иск трябва да е направил преглед на веща и рекламация; давността на редхибитореня иск е 1 година  за недвижими имоти, 6 месеца за движими вещи и 3 години, ако продавачът съзнателно е премълчал недостатъка; правото да се развали договора по чл. 114 ЗЗП е сходно с редхибиторния иск;

≠ Възможности за едностранно разваляне на договора, които не изискват виновно неизпълнение на длъжника – 238 ЗЗД наем.

Общото правило за разваляне на договора не познато на римското право, съдебното и извънсъдебното разваляне е познато на френското и немското законодателство.

Правото да се развали договорът е преобразуващо. То се упражнява с едностранно волеизявление, без да е необходимо съдействие на отсрещната страна. Има акцесорен характер, защото възниква само ако е възникнало ПО по двустранен договор. Възниква от наличие на неизпълнение т.е. от вторичен ЮФ, следващ по време ЮФ на договора. Води до правна промяна, а именно до прекратяване на облигационната връзка. Може да се прехвърля и наследява. Ако неизпълненото задължение е делимо, делимо е и правото да се развали договора. Погасява се с общата 5 год. давност. Конов приема, че потестативните права не могат да се погасяват по давност – те се преклудират. Следователно по отношение на тях не се прилагат правилата за спиране и прекъсване на давността. Принадлежи само на страна по договора, не може да се упражнява от трето лице, дори и от бенефициер.

Фактически състав „Чл. 87. Когато длъжникът по един двустранен договор не изпълни задължението си поради причина, за която той отговаря, кредиторът може да развали договора…”.

• Трябва да е налице неизпълнение на задължение на насрещната страна по договора. Ако договорът е породил повече от едно задължения, достатъчно е неизпълнението и на едно. Задължението обаче трябва да е определено. Може и да е бъдещо/предварително неизпълнение – чл. 262, ал. 2 ЗЗД „Ако стане явно, че изпълнителят няма да може да изпълни в срок работата или че няма да я изпълни по уговорения или надлежен начин, поръчващият може да развали договора, като има право на обезщетение по общите правила“. Всяка форма на неизпълнение може да е основание за разваляне – пълно неизп., частично, лошо, забавено изпълнение и т.н.
• Неизпълнението трябва да се дължи на причина, за която длъжникът отговаря. Формата на вината не е от значение. В теорията се спори дали е възможно разваляне и при безвиновно неизпълнение. Спорът произтича от значението на израза „поради причина, за която той отговаря”. Според Кал. едностранно прекратяване е възможно само ако това е изрично предвидено в закона или по волята на страните. Според него не може да има право за разваляне на договора, ако длъжникът не отговаря за неизпълнението.

Спорно е и дали изправността на страната, искаща развалянето е елемент от фактическия състав. Изправността означава готовност за изпълнение или изпълнение. Законът не урежда такова изискване и според повечето автори то не е релевантно. Разбирането, че изправната страна може да иска разваляне е забравено, тъй като договорите обвързват с просто съгласие, без да е необходимо изпълнение (освен при реалните). Освен това, ако кредиторът не е изправна страна, то длъжникът ще има възражение за неизпълнен договор и ще постави кредитора в двойна забава. Изправността на кредитора не е обща предпоставка. Тя е от значение доколкото неговата неизправност би дала оправдание на длъжника за собственото си неизпълнение.

Тъй като развалянето може да увреди длъжника и договорът сам по себе си е ценност на ОП, са въведени и някои ограничения на развалянето на договора:

• Чл. 87, ал. 4 „Разваляне на договора не се допуща, когато неизпълнената част от задължението е незначителна с оглед на интереса на кредитора.” Няма легално определени на „незначителен”. Самата норма е създадена с оглед на частичното изпълнение, но според Кал. подлежи на разширително тълкуване и може да се прилага и за останалите форми.
• Неизпълнението на независимо или акцесорно на главния договор задължение не е основание за разваляне на главния договор освен ако не води до неговото неизпълнение или страните не са се уговорили изрично за това.
• Кредиторът не може да развали договора ако е приел изпълнението и по този начин го е одобрил – чл. 194, ал. 1 и чл. 264, ал.3 ЗЗД.
• Страните са свободни да уговорят и други условия.

Разваляне на договора по извънсъдебен ред. Това е общото правило за разваляне. Законът поставя изискването развалянето да стане след предупреждение. Чл. 87, ал. 1 „Когато длъжникът по един двустранен договор не изпълни задължението си поради причина, за която той отговаря, кредиторът може да развали договора, като даде на длъжника подходящ срок за изпълнение с предупреждение, че след изтичането на срока ще смята договора за развален. Предупреждението трябва да се направи писмено, когато договорът е сключен в писмена форма.” Предупреждението трябва да съдържа искане за изпълнение в подходящ срок и изявлението, че договорът се счита за развален в случай на неизпълнение в дадения срок. Съдът преценява кой срок е подходящ. Волята трябва да е недвусмислено изразена. Може с едно и също изявление да се постави длъжникът в забава и д а му се отправи предупреждение. Може и чрез искова молба. По принцип предупреждението е неформално, само когато договорът е сключен в писмена форма трябва да се направи писмено. Тази форма е за действителност. Ако изявлението за разваляне бъде оттеглено преди изтичането на срока, то губи действието си.

Развалянето на договора може да стане и без предупреждение в случаите, в които интересът на кредитора трябва да бъде предпочетен. . Чл. 87, ал. 2 „Кредиторът може да заяви на длъжника, че разваля договора и без да даде срок, ако изпълнението е станало невъзможно изцяло или отчасти, ако поради забава на длъжника то е станало безполезно или ако задължението е трябвало да се изпълни непременно в уговореното време.”:

• Ако изпълнението е станало невъзможно. В такъв случай, кредиторът може да иска компенсаторно обезщетение, или изпълнение на възможната част.
• Когато изпълнението е станало безполезно.
• При „фикс сделки”, т.е. сделки, при които задължението трябва да се изпълни непременно в уговореното време.

Законът предвижда и разваляне без предупреждение в хипотезите на чл. 201 и чл. 262, ал. 2 ЗЗД. Правилото на чл. 87, ал. 1и 2 е диспозитивно, страните могат да уговорят друго.

Разваляне на договора по съдебен ред. Чл. 87, ал. 3 „Развалянето на договорите, с които се прехвърлят, учредяват, признават или прекратяват вещни права върху недвижими имоти, става по съдебен ред. Ако ответникът предложи изпълнение в течение на процеса, съдът може да даде според обстоятелствата срок за това.” Тази норма вече е императивна и отклонения не може да има. Необходимостта от съдебна намеса е обусловена от нуждата да се осигури публичност на такива договори. Тази публичност се осигурява чрез вписването на исковата молба. Вписването прави развалянето противопоставимо на трети лица, които са вписали придобивното си основание след исковата молба. Искът за съдебно разваляне е конститутивен, с него се упражнява преобразуващо право. Развалянето по съдебен ред е допустимо и чрез възражение. Възражението обаче осигурява по-малка защита, защото не се вписва и следователно не може да бъде противопоставено на трети лица. Доказателствената тежест за установяване предпоставките за разваляне лежи върху страната, която го иска. Ищецът доказва наличието на действително вземане, а ответникът доказва, че е изпълнил. Ако ответникът предложи изпълнение по време на процеса, съдът дава според обстоятелствата срок за това, но само при искане на ответника.

Последиците от развалянето настъпват в различен момент при различните способи за упражняване на правото. Когато развалянето се извършва извънсъдебно, прекратителното действие настъпва от момента на получаване на предупреждението и изтичането на срока. Когато срок не се изисква, договорът се смята за развален от момента, в който уведомлението пристигне у длъжника. Съдебното разваляне има сила от в.в.с. на съдебното решение, с което се уважава иска.

Общото правило е, че развалянето на договора има обратно действие по чл. 88 ЗЗД „Развалянето има обратно действие освен при договорите за продължително или периодично изпълнение. Кредиторът има право на обезщетение за вредите от неизпълнението на договора.“ След развалянето на договора всяка от страните трябва да върне всичко, което е получила на основание чл. 55. „Който е получил нещо без основание или с оглед на неосъществено или отпаднало основание, е длъжен да го върне.“ Когато се дължи връщане на определена вещ се прилага чл. 57 и „получателят дължи плодовете от момента на поканването.“ Връщането на веща може да е невъзможно, тогава се прилага чл. 55  „Ако подлежащата на връщане вещ погине след поканата или ако получателят я е отчуждил или изразходвал, след като е узнал, че я държи без основание, той дължи действителната й стойност или получената цена за нея, когато последната е по-висока. Но ако вещта е погинала или ако получателят я е отчуждил или изразходвал преди поканата, той дължи само онова, от което се е възползувал, с изключение на плодовете.“ По аналогия от тази разпоредба се извлича, че ако престацията е била за действие, различно от предаване на веща или за бездействие, „връщане“ ще означава заплащане на нейната равностойност. След развалянето двете насрещни престации трябва да се изпълнят едновременно.

При договорите за продължително или периодично изпълнение няма обратно действие,  действието е за в бъдеще. Например договор за строителство или финансов лизинг. Изпълнението преди развалянето се запазва. Развалянето има действие само за в бъдеще, като всяка от страните се освобождава от бъдещите си задължения. Възможно е престациите на една от страните да са с периодично или продължително изпълнение, а на другата са еднократни (договор за прехвърляне на имот срещу издръжка и гледане). В тези случаи има обратно действие.

Длъжникът дължи обезщетение за вреди за нарушен негативен интерес, които е причинил – чл. 88, ал. 1 „Кредиторът има право на обезщетение за вредите от неизпълнението на договора.“ Изправната страна се освобождава от задължението си с развалянето на договора. Обезщетението по чл. 79 става невъзможно „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение.“ Обезщетението по чл. 88 не може да бъде компенсаторно, развалящият може да иска само по-голямата стойност, която насрещната престация има за него в сравнение със собствената му престация. Обезщетението трябва да обхваща както претърпените загуби, така и пропуснатите ползи, тъй като няма норма, която да установява отклонение от чл. 55. Обезщетение е уредено и по ТЗ „Ако продажбата бъде развалена и в подходящ срок след развалянето купувачът е купил заместваща стока или продавачът е препродал стоката, страната, която търси обезщетение, може да получи разликата между цената по продажбата и цената по заместващата сделка, както и обезщетение“. При обезщетение е приложим и чл. 83, ал. 2 ЗЗД „Длъжникът не дължи обезщетение за вредите, които кредиторът би могъл да избегне, като положи грижи на добър стопанин“, напр. да не беше чакал 2 г. да развали договора, за да са по-големи вредите.

Спорно е какъв характер има отговорността по чл. 88. за някои автори тя е договорна, но според Кал. е извъндоговорна. тя не може да бъде договорна, защото нейният ФС изисква развален договор. Развалянето е последица от неизпълнението, а  обезщетението от развалянето. Тази отговорност е специален състав на извъндоговорната, деликтна отговорност. Размерът на отговорността се определя в съответствие с чл. 82 „Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението. Но ако длъжникът е бил недобросъвестен, той отговаря за всички преки и непосредствени вреди.“ Обезщетението трябва да обхваща всички вреди, освен вредите, които са равностойни на престацията на изправната страна.

Спрямо третите лица развалянето действа по следния начин:

3. при движими вещи се прилага чл. 78 ЗС „Който придобие по възмезден начин владението на движима вещ или на ценна книга на приносител на правно основание, макар и от несобственик, но без да знае това, придобива собствеността, освен когато за прехвърлянето на собствеността върху движимата вещ се изисква нотариален акт или нотариална заверка на подписите.“
4. за недвижими имоти се прилага чл. 88, ал. 2 ЗЗД „Развалянето на договори, които подлежат на вписване, не засяга правата, придобити от трети лица преди вписване на исковата молба.“ Развалянето не може да бъде противопоставено на третите лица, които са придобили права, преди вписването на исковата молба. Вписва се и съдебното решение, с което искът се уважава. Решението трябва да се впише в 6 месечен срок от в.в сила.

Прехвърлителна сделка може да се атакува и с иск по чл.135 ЗЗД „Кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда, ако длъжникът при извършването им е знаел за увреждането“

В търговското право е установено едно специално правило. По принцип в случай на пълна невъзможност за изпълнение, за която длъжника не отговаря, договорът се прекратява по право. В ТП обаче при невъзможност, която се дължи на непреодолима сила, договорът се прекратява чрез едностранно волеизявление – чл. 306 ТЗ „(5) Ако непреодолимата сила трае толкова, че кредиторът вече няма интерес от изпълнението, той има право да прекрати договора. Това право има и длъжникът.“. В такъв случай чл. 87 и 88 ЗЗД са неприложими и не става дума за разваляне на договора. Последиците се уреждат според правилата на риска (вж. тема №28). Престацията погива за собственика си, а насрещната страна се освобождава от задължението си да я предаде. Кредиторът обаче трябва да изпълни задължението си. Когато рискът е за длъжника, невъзможността го освобождава от задължението му, но той няма да получи нищо насреща. Ако невъзможността е частична, другата страна може да иска намаляване на своето задължение. Развалянето по чл. 306 ТЗ се извършва по съдебен ред. Кредиторът трябва да докаже липсата на интерес. Длъжникът не дължи обезщетение за причинените на кредитора вреди, защото той не отговаря за причината за неизпълнението.

Слабости на ЗЗД за Конов.

1. По отношение на вписването. Не само правата върху недвижими имоти подлежат на вписване, но и дяловете в търговски дружества, права върху кораби, самолети. Поставя се въпрос какво става с правата на ТЛ, придобили тези права, след като исковата молба на подлежи на вписване. За движими вещи се прилага чл. 78 ЗС и по отношение на тях не може да се приложи чл. 88, ал. 2 „Развалянето на договори, които подлежат на вписване, не засяга правата, придобити от трети лица преди вписване на исковата молба“, защото няма изискване за ИМ и тя би била недопустима. Според Конов или трябва да се променят договорите, за които е необходимо вписване или изявлението за всяко разваляне да бъде вписвано.
2. Липсва общо правило за предварително разваляне – когато от обстоятелствата е ясно, че длъжникът няма да изпълни чл. 262, ал. 2 ЗЗД „Ако стане явно, че изпълнителят няма да може да изпълни в срок работата или че няма да я изпълни по уговорения или надлежен начин, поръчващият може да развали договора, като има право на обезщетение по общите правила“. Такова е предвидено само при договора за изработка.
3. Липсва правило, което да притиска кредитора. Длъжникът може да се позове само на чл. 83, ал. 2. Кредиторът обаче разполага с цели 5 г. да реши дали да развали, или не договора. Така е направено в ПЕДП чл. 9:303 Известие за разваляне „(1) Правото  на  страната  да  развали  договора  се  упражнява  чрез известие до другата страна. (2)  Засегнатата  страна  губи  правото  да  развали  договора,  ако  не отправи известието в разумен срок след като е узнала или е трябвало да узнае за неизпълнението.“

5. Делегация (delegatio).

 

Терминът „делегация“ има повече от едно значение. Като цяло това е събирателно понятие, което обхваща сродни фигури като асигнация, менителница, чек и др. Участниците са делегант, делегат и делегатар.

Делегант                нарежда на                       Делегат

 

да се задължи/да изпълни

на трето лице

 

Делегатар

 

Същността на делегацията се определя по различен начин 1. Система от сделки и ПО-я между делеганта, делегатя и делегатаря. 2. Договор между делеганта и делегатаря, по силата на който те се съгласяват третото лице на делегата, да се задължи/да престира на делегатаря вместо делеганта. Най-правилно е виждането, че делегацията е правна конструкция, тя не е сделка. В тази конструкция може да има много сделки. При делегацията делеганта нареждане на делегата, да престира/да се задължи от свое име към трето лице-делегатар най-често за сметка на делеганта. Т.е. имаме два вида делегация:

1. За задължаване (менителница)
2. За изпълнение/за даване (чекът – за плащане).

Делегацията възниква в Римското право, но днес в България липсва обща уредба. В ТЗ има уредба на асигнацията, но това не значи, че имаме уредба на делегацията. Особеностите й се извеждат по индуктивен път от правилата на асигнацията, менителницата и чека. Асигнацията е уредена в чл.316, ал.1 ТЗ. Асигнантът овластява асигната да престира пари, ценни книги или други заместими вещи на третото лице, асигнатар. Асигнантът овластява и асигнатаря да получи това плащане. Овластяването е двойно.

Делегацията живее и в други институти – менителница, при която едно лице-издател нарежда на платеца да се задължи на ТЛ. Нареждането е за задължаване, а не за плащане. При чека – издателят на чека нарежда на платеца да плати сумата на преносителя. Тук, за разлика от менителницата не е необходимо приемане, а чекът направо се осребрява. Друга форма на делегация са платежните услуги – делегат е банката. Нареждането тук е вътрешно, а при чека и менителницата – външно, тъй като делегатарят трябва да ги занесе.

Примери има много, напр. в РП делегацията се е използва като с едно задължение сме искали да уредим други две, т.е. делегата е имал задължение към делеганта, който от своя страна е имал задължение към делегатаря. Още от римското право делегацията се е схваща като анекс към новацията. При пасивна субективна новация може да се установи в две хипотези: 1. Без съгласието на длъжник, ТЛ^-це идва от вън (експромисия); 2. Длъжникът представя ТЛ^-це на кредитора (новацията е предшествана от делегация).

Делегацията и новацията имат връзка обаче само в някои случаи – единствено при делегацията за задължаване, защото само там възниква ново задължение и то такова, което има за цел да уреди предшестващи задължение. Няма новация при делегацията за плащане.

Отношения между участниците в делегацията.

 

Провизи1я, покритие

Делегант                                            Делегат

 

 

Вътрешно,                                                      Външно отношение

валутно отн.

Делегатар

 

Тези три отношения могат да съществуват като задължения и преди делегацията, но могат и да не съществуват като правоотношения. Така делегацията за задължаване бива два вида:

• Непредшествана от предишно задължение – т.нар. чиста делегация. Кожухаров дава един много уместен пример: Пешо отива при състудента си Гошо и го моли да се обърне към техния общ състудент Иван, с който Пешо не е в добри отношения, да му даде 5 лв. ако му потрябват в Бургас. Т.е. Гошо (делегант) нарежда на Иван (делегат) да даде Пешо (делегатар) 5 лв. До момента, в който Пешо не отиде при Иван да ги поиска – няма правоотношение. От този момент обаче възниква иск за Иван, Петър да му възстанови дадените 5 лв. (actio mandati contrario, т.е. като при поръчка – обратния иск на мандатаря съм манданта). По валутното отношение (между Гошо и Пешо) ще имаме заем, както и по външното отношение – заем. Няма как при тази делегация да имаме новация.
• Предшествана от предишно задължение – тя също може да бъде два вида:

4. Делегация, която е предшествана от предишни задължения, но не е титулувана спрямо тях и не цели директно прекратяването им – чиста абстркатна делегация. Такава е при менителницата и чека – не е директно свързано с предишното отношение.
5. Делегация, която е титулувана спрямо предшестващо задължение и има за цел да го уреди. Също може да бъде няколко вида:

• Може да е дълг на делегата към делеганта, т.е. да е титулувана по отношението на провизия. Тук имаме нареждане на един кредитор към един длъжник да се задължи пред ТЛ^-це (делегатар). Поемайки задължение към ТЛ^-це, длъжникът се освобождава от другото задължение към делеганта. Тук настъпва активна субективна новация – смяна на кредитора. Ако делегацията е несъвършена нямаме новаци, защото старото задължение остава, т.е. нямаме основание и да я наричаме активна, тъй като дали е активна или пасивна зависи от новацията. Т.е. няма как да имаме и активна делегация при задълженията за плащане (защото там няма как да има новация). Активна е само тази делегация, при която има новативен ефект – смяна на кредитора.
• Може и делегантът да е длъжник на делегатаря, т.е. делегацията е титулувана по вътрешното отношение. Този длъжник (делегантът) нарежда на ТЛ^-це (делегат) да се задължи/плати на кредитора. С плащането се погасява дълга на делеганта по силата на чл. 73 ЗЗД – задължението може да бъде изпълнено от всяко ТЛ^-це. Тук нямаме пасивна делегация, защото нямаме новация. Ако делегацията е за задължаване, идеята на делеганта е делегата да го замести чрез пасивна субективна новация, за да се освободи делеганта. Обаче тук е необходимо изявление или animus novandi от кредитора. Доколкото не е освободен старият длъжник нямаме новация, а дотогава кредитора има две задължени лица, тъй като новото задължение, не е погасило старото. Тук приемат, че има несъвършена пасивна делегация (щом е несъвършена няма новация, т.е. няма как да е се нарича пасивна), защото старият длъжник не е освободен. И когато това стане – ще имаме съвършена пасивна делегация.
• Възможно е да имаме активна пасивна делегация – смяна едновременно и на длъжника и на кредитора. Може би води до две новации, без обаче да имаме при новацията едновременно и активна и пасивна. Това е римската конструкция – когато с едно задължение са опитвали да уредят други две: делегантът е кредитор на делегата и длъжник на делегатаря. Т.е. цели се да бъдат уредени и двете отношения. Условно може да се нарича активна пасивна новация, но винаги делегацията е титулувана само по едно от отношенията (на провизия или валутното). Защото ако делегата дължи на делеганта 5 лв., а делеганта на делегатаря 6 лв. и му нареди да се задължи пред делегатаря – колко ще дължи? Не може външното отношение в еднаква степен да зависи от другите две задължения (по провизия и валутното). Т.е. делегацията трябва да е титулувана спрямо едно от двете: или делегатът да се задължи за 6 лв. и да има 1 лв. да си търси от делеганта или да се задължи за 5 лв. (каквото е по отношението по провизия) и делеганта да остане да дължи 1 лв. на делегатаря. При тази делегация косвена последица е и урежданото на другото отношение, което не се титулували.

И отново стигаме до въпроса какво всъщност е делегацията?

Мандатен договор между делеганта и делегата – ако делеганта умре преди делегата де платил договорът за поръчка се прекратява.

Договор в полза на трето лице – за да избегнат прекратяването на поръчка, романските автори приемат, че има договор между стипулант и промитент, като промитентът се задължава към бенефициар (делегатар). Ако е договор в полза на трето лице значи делегатаря има пряк иск към делегата.

 

Стипулант                                         Промитент

 

 

Вътрешно,                                   Външно отношение

валутно отн.

 

Бенефициар (ТЛ)

 

Делегацията е правна конструкция, която не трябва да съществува в този абстрактен вид. Тя живее в конкретно уредени правни фигури – чек, менителница и т.н., чиято уредба е в специалните закони. Практическата полза е когато имаме делегация, която не е уредена в закона, но тогава ще тълкуваме във всеки отделен случаи – дали е договор в полза на трето лице или поръчка или нещо друго. Ако страните искат да е договор в полза на ТЛ-це, прилагат се тези правила. Това зависи и от друго нещо – кога възникват правата на делегатаря. Ако веднага имаме договор в полза на трето лице.

Делегацията е като обща част на разни други неща.

Според Калайджиев делегацията е едностранна сделка, която създава за делегата непритезателното овластително право да се престира/да се задължи от свое име. Сделката е неформална. Не трябва да се спори абстрактна или каузална ли е, защото този спор е релевантен само за сделки, които разместват имущество, а делегацията не е такава. Делегацията създава за делегата само право, но не и задължение.

6. Опрощаване. Сливане.

 

Опрощаването като способ за погасяване на ОО е създадено от римското право. То е уредено в чл. 108 ЗЗД „Задължението се опрощава, ако кредиторът се откаже от вземането си чрез договор с длъжника.“ Необходимо е и съгласието на длъжника, едностранният отказ на кредитора не поражда действие.

В литературата погрешно се поддържа, че опрощаването може да е договор в полза на трето лице. Договорът в полза на трето лице поражда права от момента на сключването си. Договорът, който съдържа уговорка, че обещателят ще опрости длъжника е ненаименувано съглашение, което не поражда права за бенефициара.

Опрощаването е неформален договор. Може да бъде както изрично, така и мълчаливо, без значение дали вземането е установено с някакъв формален акт. Ако е с дарствено намерение, трябва да има формата на дарението.  Доказването става по чл. 109 „Задължението се смята погасено, ако частният документ за него се намира у длъжника, освен ако се докаже, че не му е върнат доброволно.“ Това са две презумпции. Оборимата, че щом документът за дълга се намира от длъжника, то той му е върнат доброволно и необоримата, че доброволното връщане на документа за дълга го погасява.

Според Калайджиев опрощаването е каузален договор, като каузата може да варира. Конов въобще не смята, че каузата може да варира – договорът е абстрактен. Най-често има безвъзмезден характер, но може и да възмездно. Може да е едностранен или двустранен договор.

Предмет на опрощаването може да е всяко вземане, освен ако НА или уговорка на страните не забранява това. Необходимо е само дългът да е действителен. Не могат да се опрощават задължения върху неоткрито наследство чл. 26, ал. 1 ЗЗД, задължения за издръжка за бъдещо време чл. 147 СК, задължения за вноска в капиталово дружество чл. 73а ТЗ. Допустимо е да се опрощават неликвидни, условни, срочни и погасени по давност задължения, но не и бъдещи задължения и правни очаквания. Президентът опрощава несъбираеми държавни вземания. В чл. 168 ДОПК се споменава възможността за опрощаване на публични вземания.

Способността на страните по опрощаването се опредял от това дали договорът е възмезден или безвъзмезден. Кредиторът трябва да може да се разпорежда с вземането и да е дееспособен. Ако е безвъзмездно, трябва да може да дарява.

Опрощаването има пълен погасителен ефект. Прекратява се вземането на кредитора и всички акцесорни права. Опрощаването на един от солидарните длъжници освобождава и останалите, освен ако кредиторът е запазил правата си срещу тях. В такъв случай задължението на останалите се намалява с частта на опростения. Няма обратно действие, последиците от неизпълнението остават. Опрощаването с дарствена цел може да се отменя при наличие на предпоставките по чл. 227 ЗЗД.

Сливането (confusio – несъвместимост на качеството длъжник и кредитор) е ЮФ, при който качествата „длъжник“ и „кредитор се съединяват в едно лице“. Поради това. че никой не може да бъде длъжник и кредитор на себе си, сливането прекратява ОО. Сливане настъпва при универсално правоприемство – длъжникът наследява кредитора или обратното, трето лице наследява и кредитора и длъжника, сливане на търговски дружества. Сливане може да има и при частно правоприемство като цесията. Сливането поражда действие от момента, в който са налице всички елементи на съответния ЮФ. Ако този факт има обратно действие(наследство чл. 48 ЗН) и сливането може да има обратно действие. Настъпва автоматично без ничие волеизявление. Погасява се вземането и съответното му задължение. Погасяват се и всички обезпечения. Възможно е да има частично действие – наследникът е получил по наследство по-малко, от колкото дължи на наследодателя.

В определени от закона случаи, при които се засяга интереса на трети лица, сливането няма погасително действие:

• При обособяване на вземането и задължението в две различни имущества, принадлежащи на едно лице; чл. 60, ал. 2 ЗН приемане на наследство по опис; чл. 67 ЗН отделяне на наследство; чл. 16а и чл. 263к ТЗ до 6 месеца след продажба на предприятие, сливане и вливане на търговско дружество;
• Когато не засяга главния дълг – сливане на поръчител и кредитор няма действие за главния длъжник;
• По разпореждане на закона – суброгация в ипотека върху собствен имот по чл. 178 ЗЗД.; придобиване на собствени акции чл. 187аТЗ и „обратно джиро“ чл. 446, ал. 3 ТЗ;

Въпрос 27. Промяна на субектите на облигационното отношение. Прехвърляне на вземане. Поемане на задължения – видове.

Промянан на субектите на ОО може да настъпи на някое от общите основания (универсално правоприемство при наследяване, вливане, сливане на ЮЛ и т.н.) или на договорно основание.

1. Прехвърляне на вземания (цесия).

Прехвърлянето на вземания и поемането на дълг са уредени общо в ЗЗД. При универсалното правоприемство (наследяване) те се прехвърлят заедно, а тук ни интересува при частното правоприемство. Общите правила за прехвърляне на вземане се съдържат в чл. 99 и 100 ЗЗД. Цесията е общ способ за прехвърляне на вземания (на относителни права), без погасяване, за разлика от новацията. Общ способ за прехвърляне на вещи е традицията, но ние нямаме уредба за нея.

Вещта винаги е могла да бъде традирана, докато цесията първоначално не е била допустима. Първо е била уредена чрез процесуално представителство в процеса, но това не било удобно, тъй като трябва да се изчака предявяването на иска, а ако междувременно първоначалният кредитор умре – се прекратява.

Цесията трябва да се разграничава от други сродни фигури:

• Обещанието, което едно лице прави на друго, че ще престира нещо на ТЛ, е договор в полза на трето лице, а не цесия.
• Делегацията – нареждане на кредитора до друго лице да се задължи и престира нещо на ТЛ.
• Законната суброгация – тя настъпва ex lege и е функция на регресните права.
• Факторингът по нашето право е вид възмездна цесия – Калайджиев. М.М. – търговска сделка, съдържаща елемент на кредитиране, вземанията са от доставка на стоки или услуги, винаги възмезден, факторът поема риска от събиране на вземането, може да се задължи да извършва определени услуги.

   Джиро – Конов и Марков – едностранно изявление, Калайджиев – договор, с който се прехвърлят права върху и по ценни книги на заповед. Матеева: джиро е едностранна сделка. Джирото освен прехвърлителна функция има и легитимационна и гаранционна функция – името на легитимния притежател на правото материализирано на ценната книга е записано на гърба, освен това отново на гърба се проследява непрекъснатият ред на джира. И при двете се прехвърлят както главните, така и акцесорните права. В тежест на джиранта и на цедента възникват обезпечителни задължения – чл. 100 и чл. 470, ал. 1 ТЗ.

Основната разлика е не толкова в договора, а в съобщаването. Джирото е едностранно изявление – то е писмено потвърждение за станалото прехвърляне, но то прехвърля пълната легитимация, без да е необходимо съобщаване на длъжника. Длъжникът ще научи кой му е кредитор едва, когато този кредитор предяви правата си. При цесията – ефектът от договора за ТЛ^-ца и за длъжника настъпва със съобщаването на длъжника. Други разлики: 1. Цесията има много по-широк предмет, а джирото само ЦК на заповед. Според Конов с джиро се прехвърлят заповедните ценни книги и поименните акции, при които обаче е необходимо и вписване в акционерните книги. Останалите поименни ЦК – с джиро. 3. Цесията по правило е неформален, докато за джирото има строги изисквания за форма (чл. 468, ал. 1 ТЗ). 4. Условното и частично джиро е нищожно. 5. Джирото е оригинерно придобивно основание, а цесията – деривативен способ. Длъжникът може да противопостави на цесионера възраженията, които е има срещу цедента, освен ако приеме цесията (чл. 103, ал. 3). 6. Джиранта има задължение цялата сума по ценната книга, заедно с лихвите и разноските (чл. 506, ал. 1 ТЗ), докато цедентът по възмездна цесия отговаря за съществуването на вземането по време на прехвърлянето.

Цесията е договорът, с който кредиторът на едно вземане го прехвърля на ТЛ. Страните по договора са прехвърлителят на вземането – цедент и неговият приобретател – цесионер. Цесията е акт на разпореждане., т.е. цедентът трябва да има способност да се разпорежда, да дарява, да продава. Съгласието по този договор може да бъде чисто или с модалитети. Приемане на цесията от длъжника не е необходимо. Ако вземането не е свързано с личността на цедента, за длъжника е все едно дали ще изпълни на цедента или на цесионера. Според Калайджиев тя е каузален договор, но според Конов договорът е абстрактен, защото договорът може да има различна кауза. Съгласието за прехвърляне на вземането зависи дали го подаряваме, продаваме и т.н.

При липса или недействителност на основанието тя е нищожна. Най-често е възмездна (donandi causa, acquirendi causa), но може да бъде и безвъзмездна (donandi causa). Ако цесията е сключена вместо изпълнение на един дълг, основанието е solvendi causa – чл. 65, ал. 3 „Когато на кредитора е прехвърлено едно вземане вместо дължимото, задължението се погасява, след като бъде събрано вземането, ако не е уговорено друго“. Такава цесия има погасителен ефект само при наличието на изрична уговорка. В противен случай задължението се погасява, след като бъде събрано вземането.

Липсва изискване за форма. Цедирането на инкорпорирани в ЦК вземания изисква предаване на книгата. Прехвърлянето на обезпечено с ипотека вземане трябва да бъде вписано – чл. 171 ЗЗД „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“. Според Конов изискването за форма няма да е прилага (напр. ако дарение да се спазват изискванията за дарение), защото цесията е от значение само между цедента и цесионера. Прехвърлянето зависи и е последица на съобщаването на длъжника, а не толкова на договора, сключен между цедент и цесионер. И оттук формата на договора, цената, основание са нещо, което касае страните – тя е от значение за вътрешните им отношения, а не касае длъжника или трети лица.

Предмет на цесията могат да бъдат вземания и други права, които имат имуществен характер. Вещните права, с изключение на акцесорните обезпечителни права, не се прехвърлят с цесия. Прехвърлянето на права, които не са вземания или имат комплексен характер (дялово участие в дружества, имущ.права върху нематериални блага) често е подчинено на специален режим – чл. 129, ал. 1 ТЗ. Може да се прехвърля и част от делимо вземане. Поименните ЦК се прехвърлят с цесия. За безналичните ценни книги съществува спор, но следва да се приеме, че при липсата на специални правила субсидиарно следва да се прилагат правилата на цесията, а не на традиционните прехвърлителни способи (продажба, замяна). Правата трябва да бъдат действителни. Може да се прехвърлят права, които са неизскуеми и бъдещи. Няма пречка прехвърляне на бъдещо вземане за валидността на договора и за неговото изпълнение. Цедентът може да съобщи и предварително на длъжника. Може да се прехвърля погасено по давност вземане, но тогава цедентът отговаря – чл. 100, ал. 1. Допустимо е и прехвърлянето на условни и срочни права, както и част от вземането. Ако е делимо няма пречка да се прехвърли част, въпреки че ЗЗД не го казва изрично. Ако се прехвърли част – цедентът предоставя на цесионера заверено копие от документите (по ал. 3 на чл. 99; това е уредено в модерните принципи). Могат да се цедират вземания, произтичащи от двустранни договори, дори и цедентът да не е изпълнил все още задължението си. Могат да се цедират само прехвърлими права.

Непрехвърлимост:

• По естество – права по договор за издръжка и гледане, право на обезщетение за неимуществени вреди. Обикновено за пример се сочат личните права, но те не са вземания, още повече не са относителни права.
• По закон – императивни забрани (пенсия, издръжка, стипендия, трудово възнаграждение, публични вземания; диспозитивно – заем, потребителски кредит. Забраните за купуване, установени в чл. 185, трябва да намерят приложение по аналогия и относно цесията. Непрехвърлимите права са несеквестируеми. Обратното не е валидно. Несеквестируемите вземания могат да се прехвърлят, освен ако са непрехвърлими.
• По волята на страните – уговорка за непрехвърлимост.

Разбирането, че уговорката за непрехвърлимостта на вземането на ТЛ има сила за третите недобросъвестни лице и, че цесията при наличието на подобна уговорка е относително недействителна спрямо длъжника не са верни, защото нямат опора в закона. Чл. 99, ал. 1 „Кредиторът може да прехвърли своето вземане, освен ако законът, договорът или естеството на вземането не допускат това“ забранява на кредитора да прехвърля свое вземане, ако се е задължил към длъжника да не го прехвърля. Горепосочените твърдения противоречат както на относителния характер на ОО^-е, така и на положението, че договорът може да поражда за ТЛ само права. Следователно уговорката за непрехвърлимост на вземането няма действие за ТЛ^-ца. Подобна уговорка има сила само между страните по нея. В случай на виновно неизпълнение на това задължение насрещната страна може да ангажира договорната отговорност на цедента. Ако договорът е двустранен, длъжникът по цедирано вземане може да го развали. Цедираният длъжник по правило не разполага с иск за реално изпълнение, защото изпълнението на задължението за бездействие не е възможно след цесията (освен при обратно придобиване на вземането). Цесията е действителна, но цедентът отговаря пред длъжника.

Според Конов договорната непрехвърлимост има значение (клауза между цедента и длъжника). Наистина тази клауза няма да направи цесията невалидна. Длъжникът може да се позове на договора, защото той в свой интерес е направил тази клауза. ЗЗД не е възприел възгледа, че договорното уредената непрехвърлимост би засегнала ТЛ^-це (цесионер), ако се докаже, че то е знаело, че вземането е непрехвърлимо. Въпреки че не изрично възприет, съгласно чл. 99, ал. 3 цедентът „предава на новия кредитор намиращите се у него документи, които установяват вземането“, т.е. цесионерът като види договора ще види, че вземането е непрехвърлимо. Тезата на Калайджиев не може да бъде споделена, защото длъжник може да направи възражение, въз основа на тази клауза. Това не означава, че цесията е нищожна, но вземането не се прехвърля.

Действие на цесията– договорът е консенсуален, със съгласието настъпват неговите ефекти. Този ефект е между страните – цедент и цесионер. За третите лица и длъжника ефектът настъпва чак след съобщаването. Цесионерът придобива вземането в състоянието, в което то се е намирало в момента на сключване на договора.  Ако обаче са настъпили изменения в периода между постигането на съгласието и уведомяването на длъжника, те са противопоставим на цесионера – чл. 99, ал. 4 „Прехвърлянето има действие спрямо третите лица и спрямо длъжника от деня, когато то бъде съобщено на последния от предишния кредитор“.

Заедно с вземането върху цесионера ex lege преминават всички акцесорни права, освен ако е уговорено друго – чл. 99, ал. 2 „Прехвърленото вземане преминава върху новия кредитор с привилегиите, обезпеченията и другите му принадлежности, включително с изтеклите лихви, ако не е уговорено противното“. Правилото е диспозитивно и от страните зависи какво ще уговорят.

Ако вземането е обезпечено със залог, цесията прехвърля заложното право, като вещта трябва да се предаде (чл. 150, ал. 1 ЗЗД). При ипотеката е необходимо отбелязване в книгите за вписванията – чл. 171 ЗЗД. Прехвърлянето на вземането не прави автоматично цесионера титуляр и на правото на задържане. Необходимо е  цесионерът да установи фактическа власт върху вещта. Цесията прехвърля върху цесионера и поръчителствата, които обезпечават вземането. Цедирането на вземането на кредитора спрямо един солидарен длъжник няма действие за вземанията към останалите съдлъжници.  Правата на кредитора при пасивната солидарност са самостоятелни, а не акцесорни. Цесията има прехвърлителен ефект за правата на кредитора срещу всички солидарни длъжници само ако това е уговорено.

Упражняването на преобразуващото право да се унищожи сделката, породила цедираното вземане, зависи от личната преценка на кредитора и затова не преминава върху цесионера. Цесионерът придобива само едно вземане, но не става страна в ПО между цедента и длъжника. Цесионерът не придобива ex lege правото да се развали договора – трябва да е прехвърлено с изрична уговорка. Правата при недостатъци на вещта на купувача или възложителя на изработка не преминават по право върху приобретателя на вещта. Цесията прави цесионера страна и по арбитражна клауза.

Длъжникът не губи възраженията си, стига да се основават на отношенията му с цедента. Тази възможност на длъжника не е уредена с общо правило, но може да се изведе от чл. 103, ал. 3 „Ако длъжникът се е съгласил с прехвърлянето на вземането, той не може да прихване задължението си срещу свое вземане към предишния кредитор“ – длъжникът може да прихваща задължението си към цесионера с вземане срещу цедента. Правилото следва да се прилага по аналогия и на останалите правопогасяващи възражения – за изпълнение, за новация, сливане, опрощаване, прекратително условие, унищожаване, разваляне, изтекла давност. По аргумент за по-силното основание то трябва да има действие и за отлагателните възражения – за отлагателно условие, за неизпълнен договор. Ако възражението произтича от същия ЮФ, както прехвърленото вземане, то следва да може да се противопостави на цесионера независимо дали е възникнало преди или след прехвърлянето или съобщението за него. В случай че цедентът не изпълнява насрещните си задължения по договора, вземането по който е цедирано, длъжникът може да го развали и след съобщението за цесията. Той няма да може да търси от цесионера обезщетение за вреди от разваления договор.

Различно е при възраженията, които произтичат  от други ПО^-я между цедента и длъжника. Тези възражение трябва да са възникнали преди съобщаването на цесията. Ако насрещното вземане на длъжника не е възникнало или не е станало изискуемо преди получаване на съобщението за цесията, липсва насрещност и прихващане не е допустимо срещу цесионера.

Длъжникът може да се откаже от възраженията си. Съгласно чл. 103, ал. 3 ако длъжникът се е съгласил с прехвърлянето на вземането, той не може да прихваща задължението си срещу своето вземане към предишния кредитор. Съгласието на длъжника с цесията не е основание за извеждането на общо правило, че той се отказва и от останалите възражения – желанието трябва да бъде обективирано изрично или мълчаливо.

В чл. 99, ал. 3 са уредени права, които улесняват цесионера при доказване на цесията и упражняване на вземането „Предишният кредитор е длъжен да съобщи на длъжника прехвърлянето и да предаде на новия кредитор намиращите се у него документи, които установяват вземането, както и да му потвърди писмено станалото прехвърляне“:

1. Цедентът да съобщи на длъжника за прехвърлянето.
2. Цедентът да предаде намиращите се у него документи, които установяват вземането.
3. Да поиска от цедента да потвърди писмено извършеното прехвърляне. Освен това, въпреки че не е предвидено в закона – цесионерът може да иска от цедента да уведоми длъжника.

Действие на цесията за длъжника и ТЛ^-ца – необходимо е съобщаване на длъжника за цесията (чл. 99, ал. 3 и 4). До момента на получаване на съобщението от длъжника негов кредитор е цедентът и длъжникът ще се освободи ако изпълни на него. Това означава, че цедентът може повторно да цедира вземането си. Ако не изпълни на падежа – длъжникът изпада в забава. След съобщаване за цесията, цедентът изгубва качеството си на кредитор за длъжника.

Съобщението е едностранно изявление, с което длъжникът се известява, че вземането на неговия кредитор е прехвърлено на нов кредитора. Изявлението е неформално, трябва да е ясно и недвусмислено. Според ЗЗД съобщаването трябва да се направи от цедента (защо? Защото той може да намери длъжника, той се е договарял с него), но сравнителноправно – и от двамата. Кожухаров определя права в чл. 99, ал. 3 като „помощни“. Цедентът трябва да съобщи, защото той е длъжен да го направи, това е негово задължение, което означава, че трябва да удостовери и достоверна дата (най-добре нот.покана).Цедентът може да упълномощи цесионера да изпрати съобщението.

Третото „помощно право“ на цесионера е да иска цедентът да му потвърди писмено за прехвърлянето на вземането. Това ще помогне на цесионера да се легитимира пред ТЛ-ца и държавни органи като кредитор. При започнало изпълнително производство – пред съдебния изпълнител (чл. 429 ГПК). Това доказателство е необходимо на цесионера, а не договора, защото в него няма да има основание, цена и всички елементи на договора за цесия, а просто кое вземане и на кого е прехвърлено. Въз основа на писменото потвърждение цесионера може да е легитимира и пред длъжника. Масова практика е цедентът да не съобщава веднага на длъжника за цесията. Веднъж съобщено връщане няма – длъжникът е длъжник на цесионера. Ако договорът не се изпълни, бъде развален, унищожен и т.н., цесионерът остава кредитор и той трябва да съобщи на длъжника (може да го цедира отново, или чрез мандатни отношения от свое име (цедентът), но за сметка на цесионера.

Правилото на чл. 99, ал. 4 „Прехвърлянето има действие спрямо третите лица и спрямо длъжника от деня, когато то бъде съобщено на последния от предишния кредитор“ може да влезе в конфликт с принципа на добросъвестност при изпълнението (чл. 63, ал. 1), защото зависи единствено от волята на цедента. Липсата на уведомяване не може да ползва третите недобросъвестни лица. Така ако длъжникът знае за цесията, защото е уведомен от цесионера, и въпреки това изпълни на цедента, изпълнението му няма да има погасителен ефект – арг. чл. 17, ал. 2 ЗОЗ. Съобщението не е елемент от фактическия състав. Значението е с оглед ТЛ^-ца – длъжникът, правоприемниците и кредиторите на цедента и цесионера. Ако съобщение не посочва правилно личността на цесионера и длъжникът плати на некредитор, изпълнението е действително, щом е извършено добросъвестно на лице, което въз основата на недвусмислени обстоятелства се явява овластено да получи плащане (чл. 75, ал. 2).

Възможно е кредиторът на едно вземане на го прехвърли последователно на няколко лица. Когато цесионерите се конкурират помежду си, титуляр е онзи от тях, за когото цедентът е съобщил на длъжника най-напред. Останалите могат да търсят отговорност от цедента.

Съгласно чл. 100, ал. 1 ЗЗД цедентът отговаря за съществуването на вземането по време на прехвърлянето, но не и за неплатежоспособността на длъжника. Отговорността възниква само ако цесията е възмездна. Не съществува вземане когато е нищожно, унищожено, непрехвърлимо, прекратено, погасено по давност или принадлежи на ТЛ^-це. Длъжникът отговаря, щом няма вземане срещу длъжника, макар че има вземане срещу ТЛ. Аналогично е положението, когато вземането му е прекратено преди съобщението поради изпълнение, прихващане, сливане, новация, опрощаване, даване вместо изпълнение. Отговорност и когато длъжникът унищожи или развали сделката. Цедентът отговаря и за съществуването на акцесорните права – привилегии, обезпечения, лихви. Отговорност не се поражда ако вземането има алеаторен характер и цесията е неизгодна за цесионера.

Обемът на отговорността не е установен легално, но може да се изведе по аналогия от отговорността за евикция при продажбата. Цесионерът може да търси от цедента платената цена, разноските по цесията, необходимите и полезните разноски, както и обезщетение за вреди – чл. 189, ал. 1. Ако е бил съдебно отстранен добросъвестният цесионер може да иска още стойността на плодовете, които е бил осъден да върне на ТЛ и заплащане на разноските по делото. Нормата на чл. 100, ал. 1 е диспозитивна. Цедентът може да отговаря за събирането на вземането, т.е. платежоспособността на длъжника. Отговорността му не може да бъде по-голяма по размер, от онова, което е получил срещу прехвърленото вземане – чл. 100, ал. 2 „Той не отговаря за платежоспособността на длъжника, освен ако се е задължил за това, и то само до размера на онова, което е получил срещу прехвърленото вземане“. Според Калайджиев и това правило е диспозитивно. Може страните да решат цедентът да не отговаря за съществуването на вземането. Но той не може да се освободи от задължението за връщане на платената цена – чл. 192, ал. 2 „Съглашението, с което продавачът се освобождава от отговорност няма действие, ако той е премълчал известни нему права на трети лица“. Ангажирането на отговорността изисква разваляне на договора между цедента и цесионера.

2. Поемане на дълг.

Поемане на дълг у нас има при две категории сделки – при едната се поема ново солидарно задължение, а при другата – настъпва смяна в пасивната страна на ПО.

По ЗЗД не е уредено поемане на изпълнението, при който длъжникът може да иска реално изпълнение от ТЛ, а ако то не изпълни – отговаря. Но този договор няма действие за кредитора и той не може да се обърне към ТЛ. Сключването му е допустимо съгласно изискванията на чл. 9, ал. 1.

≠ От пасивната субективна новация – тя би следвало да изчисти възраженията и обезпеченията. Дългът е новиран и новият длъжник се задължава за това, което се е задължил и стария, но новацията погасява възраженията.

По чл. 101 имаме два начина за поемане на задължение: 1. Договор между стария и новия длъжник, но със съгласието на кредитора; 2. Договор между кредитора и новия длъжник. Чл. 102 не казва нищо и според Конов – вероятно по начина, уреден в чл. 101.

Поемането на дълг е подобно на цесията – договорът между стария и новия длъжник е разпореждане с вземането на кредитора, но това вземане е чуждо. Договорът е под условие, че кредиторът го одобри. Докато нямаме одобрение нямаме и прехвърляне на задължението. Може да се схване като цесия, защото до одобряването кредиторът не може да иска нищо от новия длъжник и негов длъжник е стария. Но когато договорът е между кредитора и новия длъжник, но може да се мисли, че е подобно на цесия.

По чл. 101 (встъпване) имаме двама солидарни длъжника, а по чл. 102 (заместване в дълг) – един нов длъжник, старият е освободен с изричното съгласие на кредитора. Т.е. от чл. 101 може да стане чл. 102, ако кредиторът даде съгласие. Между това и пасивната несъвършена делегация няма разлика. Според Конов чл. 101 и чл. 102 позволяват едно практически безсмислено нещо. В Ит.ГК под линия има препращане към договор в полза на трето лице (у нас чл. 22), а съгл. ал. 2 „Обещателят може да противопостави на третото лице възраженията, които произтичат от договора, но не и възраженията от други отношения с уговарящия“ и чл. 102, ал. 3 „Новият длъжник може да противопостави на кредитора възраженията, които е имал старият длъжник, произтичащи от прехвърленото правоотношение“. Ал. 3 на чл. 102 изключва възможността да мислим за договор в полза на трето лице. Само чл. 101, изр. 2 „Ако кредиторът е одобрил съглашението за встъпване, то не може да бъде отменено или изменено без негово съгласие.“ наподобява на договор в полза на трето лице, чл. 22, ал. 1, изр. 2 „Уговорката в полза на третото лице не може да бъде отменена, след като то е заявило на обещателя или на уговарящия, че иска да се ползува от нея“.

Единствената цел е длъжникът да се замести. Ако е договор в полза на трето лице, кредиторът ще се ползва и от стария длъжник. В ЗЗД е пропуснато да се каже, че присъединяването на кредитора води до освобождаване на длъжника. В Ит.ГК ефектът освобождаване настъпва ex lege, но при нас до одобрението, новият и старият длъжник отговорят солидарно, което ни води до делегация.

Според Конов трябва изрично да е посочено в ЗЗД, че ако кредиторът не освободи длъжника, длъжник му е само стария. Т.е. да няма чл. 101. Длъжниците нямат интерес да са двама. При договора в полза на трето лице се създават права на кредитора срещу встъпващия, без да се освободи ст.длъжник.

Солидарността между двама длъжника (стар и нов), когато се прехвърля едно задължение има при продажба на наследство и на предприятие. Тогава няма как да се освободи стария длъжник. Тъй като наследството/предприятието може да има няколко кредитори и едни да се съгласят, а други – да не се съгласят. Тогава се допуска солидарната отговорност между стар и нов кредитор, и тогава тя има смисъл. При всички останали хипотези няма разумно обяснение две лица да отговарят солидарно, а не едното до се освободи.

Встъпването в дълг е договор, по силата на който ТЛ^-це се съгласява до поеме едно задължение като солидарен длъжник. Кредиторът запазва правата си срещу стария длъжник и става кредитор на още едно лице, което отговаря солидарно – чл. 101 „Трето лице може да встъпи като съдлъжник в определено задължение по съглашение с кредитора или с длъжника. Ако кредиторът е одобрил съглашението за встъпване, то не може да бъде отменено или изменено без негово съгласие. Първоначалният длъжник и встъпилото лице отговарят към кредитора като солидарни длъжници“. Този договор намира приложение най-често при договора за заем. Законът не урежда ограничения относно вида на вземанията, в които може да се встъпва (освен тези, които имат строго личен характер). С оглед на страните встъпване в дълг има две разновидности:

• Съглашение между новия длъжник и кредитора. Договорът е неформален и със свободно установено от страните съдържание. Съгласие на длъжника не е необходимо, защото появата на още един солидарен длъжник е в негова полза. Има сила само при наличието на действително старо задължение. В противен случай договорът е с невъзможен предмет и без основание. Задължението може да не е изискуемо или да е погасено по давност, но задължението на ТЛ^-це не може да е по-тежко от това на стария. Когато е съглашение между новия длъжник и кредитора прилича на поръчителството, но разликата е, че задължението е самостоятелно, а не акцесорно. За разлика от поръчителството, изменението, прехвърлянето, прекратяването и погасяването на новия дълг не е функция на стария.
• Съглашение между стария и новия длъжник. Неформален, действително старо задължение. Встъпването в дълг с тези страни е договор в полза на трето лице – кредитора и се урежда от правилата на чл. 22. Съглашението за встъпване може да бъде изменено или отменено до момента, в който кредиторът го одобри. В случай че кредиторът не одобри встъпването – уговорката в негова полза отпада. Договорът е каузален. В малко от случаите на практика се посочва защо ТЛ се задължава вместо или заедно с длъжника. Според М.М. основанието идва „отвън“, т.е. договорът по този признак е абстрактен.

Встъпването в дълг, независимо от страните, поражда едно и също действие – старият и новият длъжник отговаря солидарно към кредитора. Отношенията между кредитора, от една страна, и стария и новия длъжник, от друга, се уреждат по общите правила за солидарността. Ако новият длъжник плати, той има регресни права срещу стария длъжник за горницата над припадаща му се част. Той може да се суброгира в правата на кредитора срещу стария длъжник до размера на регресните си права.

Заместването в дълг е договор, по силата на който едно задължение се поема от трето лице, а стария длъжник се освобождава – чл. 102; ал. 1 „Трето лице може да замести длъжника само с изрично съгласие на кредитора. Заместеният длъжник се освобождава от отговорност към кредитора“. На практика този договор се среща при продажба на обременен с ипотека недвижим имот, когато купувачът поеме главното задължение. Тук винаги се изисква съгласието на кредитора, иначе договорът няма сила. Заместването в дълг изменя съдържание на едно облигационно отношение. Уведомяването на кредитора не е достатъчно, дори и задължението да не е с оглед личността. И заместването в дълг може да има разновидности, в зависимост от страните:

• Съглашение между кредитора и новия длъжник. Волеизявлението на кредитора трябва да е изрично, а договорът е неформален. Одобрение от длъжника не е необходимо, тъй като той се освобождава от задължението си – арг. от чл. 73, ал. 1 „Задължението може да бъде изпълнено от трето лице дори против волята на кредитора, освен ако той има интерес то да бъде изпълнено лично от длъжника“. Това съглашение се различава от експромисия, защото при него се запазва идентичността на съдържанието на ПО между стария длъжник и кредитора. Необходимо е старият дълг да е действителен. Предметът на договора е прехвърленото вземане.
• Между стария длъжник и трето лице. Съглашението е неформално, действителен дълг. Договорът трябва да бъде одобрен от кредитора. Одобрението е волеизявление, с което кредиторът се съгласява правните последици на заместването да се проявят и по отношение на него. Съгласието трябва да бъде изрично. Кредиторът може да откаже да одобри заместването – мълчаливо или изрично. Отказът не създава окончателно положение, тъй като кредиторът може да го отмени и да одобри заместването. При неодобрение има две мнения: договорът действа между страните като поемане на изпълнение, а според Калайджиев конверсията трябва да съобразена с волята на страните.

Заместването в дълг, както и встъпването, поражда действие от момента на постигане на съгласие между стария и новия длъжник. То обаче няма сила за кредитора, докато той не даде съгласието си – ал. 1 на чл. 101. Под условие е. Съгласието на кредитора няма обратно действие, защото не е изрично предвидено в закона. Затова може да се направи изводът, че заместването настъпва, след като кредиторът даде съгласието си. Ако между сключването на договора и съгласието на кредитора са настъпили правопроменящи или правопрекратяващи факти, техните последици следва да бъдат зачетени.

Новият длъжник не може да предяви на кредитора възраженията по вътрешните си отношения със стария длъжник. За разлика от встъпването в дълг, при което предявяването на възражението от новия длъжник-обещатател на кредитора-бенефициар е по общо правило допустимо. Ако под основание на новия длъжник се разбира целта на задължението му с оглед на стария, тази цел може да варира (при цесията основанието може да варира, но не е абстрактен). От това обаче не следва, че заместването в дълг е винаги абстрактна сделка.

Когато заместването в дълг възниква като договор между стария и новия длъжник, невъзможността да се черпят каквито и да е възражения от този договор означава невъзможност да се установи нищожността поради липса на основание, т.е. договорът е абстрактен. Това положение няма сила за случаите, при които страни по заместването в дълг са кредиторът и новият длъжник. Дали този договор е каузален или абстрактен, зависи от липсата на основание на страните по самия договор.

Най-важната последица от заместването е, че задължението преминава върху нов длъжник. Кредиторът може да иска вземането си само от него, а старият се освобождава от задължението си. Тази смяна обаче не променя съдържанието на ПО – за разлика от новацията. Затова новият длъжник може да противопостави на кредитора всички възражения, които произтичат от прехвърленото ПО – чл. 102, ал. 3 „Новият длъжник може да противопостави на кредитора възраженията, които е имал старият длъжник, произтичащи от прехвърленото правоотношение“. Той не може да прихваща задължението си с насрещно вземане на стария длъжник поради липсата на идентичност на страните. Аналогично е и по отношение на възраженията се е отказал преди заместването – отказ от давност, саниране на унищожаема сделка. Остават в сила дадените от първоначалния длъжник залог и ипотека – той продължава да отговаря, но не лично, а като ТЛ, обезпечило чужд дълг. Запазват се и акцесорните права – лихви, неустойки и привилегии.

Обезпеченията да дадени от ТЛ^-ца се погасяват, ако те не се съгласят тези обезпечения да служат за новия длъжник – чл. 102, ал. 2 „Обезпеченията, дадени от трети лица, се погасяват, ако те не се съгласят тези обезпечения да служат за новия длъжник. Залогът и ипотеката, дадени от първоначалния длъжник, остават в сила“. Ако собствеността върху заложената/ипотекираната вещ е прехвърлена на трето лице, то трябва да даде съгласие.

Ако кредиторът не даде съгласие – т.е. чл. 101, личните възражения и обезпеченията се запазват.

Особените привилегии не преминават върху имотите на новия длъжник, защото тези привилегии тежат върху определени вещи на стария длъжник. Ако те са свързани със залог или ипотека, дадена от стария длъжник, те се запазват върху имотите, които са обременявали заместването – изр. 2, ал. 2. Особените привилегии, дадени от ТЛ, остава в сила, ако собственикът се е съгласил. Ако договорът подлежи на вписване, съгласието трябва а бъде писмено с нот.заверка на подписите.

Общите привилегии възникват ex lege, а не се учредяват от ТЛ-ца, т.е. те винаги се запазват при заместването в дълг.

Поемане на ипотечно задължение – чл. 175, ал. 2 „Ипотеката може да се запази при публичната продан на имота, ако купувачът, по съгласие с ипотекарния кредитор, поеме обезпеченото задължение. В такъв случай протоколът, с който държавният или частният съдебен изпълнител констатира това съгласие, се отбелязва към вписването в имотния регистър“. При публичната продан на имота задължението, обезпечено с ипотека, може да бъде поето от купувача. Договорът е с кредитора и може да бъде както встъпване, така и заместване. Констатира се в протокола и се отбелязва в имотния регистър.

Възможността да се прехвърля ПО не е уредена със специално правило, но в нейна полза е граматическото тълкуване на чл. 102, ал. 3 „…произтичащи от прехвърленото правоотношение“, както и чл. 15, ал. 1 ТЗ – възможността да се прехвърли търговско предприятие. Могат да се прехвърлят правата и задълженията по предварителен договор и заместването на купувача, стига да са спазени изискванията на чл. 99, ал. 4 „Прехвърлянето има действие спрямо третите лица и спрямо длъжника от деня, когато то бъде съобщено на последния от предишния кредитор“ и чл. 102 ЗЗД.

Въпрос 28. Множество кредитори и длъжници. Разделност и солидарност. Видове солидарност. Неделимост.

1. Разделност.

По общо правило при множество на длъжниците или на кредиторите облигационното отношение се разделя между участващите в него лица. Това означава, че са налице толкова независими едно от друго вземания и задължения, колкото кредитори и длъжници имаме. Всеки кредитор може да иска само това, което лично му се дължи; всеки длъжник може да бъде преследван само за това, което той лично дължи. При разделност всяко вземане и задължение е независимо от другите и живее собствен живот. Общото между всички вземания е, че се възникнали от един и същи юридически факт. Следователни:

• Всеки от кредиторите може да претендира от длъжника само онова, на което е кредитор – само своята част от дълга;
• Ако длъжникът бъде поставен в забава от кредиторите, това не ползва другите кредитори; и обратното, поставянето в забава на един от длъжниците не поставя другите в забава;
• Ако давността бъде прекъсната по отношение на един от длъжниците, тя не се счита прекъсната и по отношение на другите длъжници.

2. Солидарност и неделимост.

Особен вид задължения, уредени в ЗЗД са солидарните и неделимите. РП не е познавало терминът солидарност.

Солидарност – множество на длъжниците или/и на кредиторите, като всеки кредитор или длъжник може да иска/задължен е за цялата престация, а точното изпълнението към/от един от тях погасява вземанията/задълженията на останалите. Проблемът солидарност възниква само при делимите задължения.

Има различни теории за същността на солидарността: 1. Взаимно упълномощаване или представителство (изоставена, но основата и лежи фикция). 2. Едно облигационно отношение – обяснена чрез фикция, каквато няма в закона. Исторически солидарността е възникнала от единно ПО, но постепенно се е наложило трансформиране на солидарността в конструкция, при която е налице множество на облигационните връзки. 3. Множество взаимосвързани ОО^-я с общ предмет. Множество претенции, единство на престацията. Задълженията имат относителна самостоятелност – само някои погасителни способи действат за всички ОО; могат да възникнат от различни ЮФ; самостоятелна отговорност при неизпълнение.

Има два вида солидарност:

1. Множество длъжни спрямо един кредитор (пасивна) и уредена в ЗЗД.
2. Множество кредитори – един длъжник (активна), неуредена.

Активна солидарност (на кредиторите) – длъжникът дължи една и съща престация на няколко кредитори по такъв начин, че всеки може да иска и получи цялата, и точното изпълнение към един от тях освобождава длъжника спрямо всички кредитори. Другата хипотеза, при която един длъжник се е задължил към няколко кредитора е т.нар. разделност на правата, при която всеки от кредиторите може да иска от длъжника изпълнение само на съответната част от задължението. Теория за активната солидарност обяснена чрез мандат, един кредитор може да иска от длъжника цялото и да го разпредели между останалите кредитори. Всички кредитори трябва да са упълномощени.

 от неделимостта, при която няколко кредитори притежават общо право и длъжникът се освобождава от задължението си само ако предаде предмета на задължението на всички кредитори общо.

Солидарността на кредиторите не е легално уредена. Може да възникне само по силата на договор или едностранна сделка (завет на вземане в полза на две лица). Солидарността не се предполага, за разлика от разделността. Отношенията между кредиторите се уреждат от правилата за пасивната солидарност по аналогия. Ако един от кредиторите постави длъжника в забава действието му обвързва останалите. Всеки солидарен кредитор може да иска от длъжника изпълнение на цялото вземане. Длъжникът се освобождава като изпълни точно на който и да е от кредиторите, освен когато един от кредиторите поиска изпълнение. Всеки кредитор трябва да действа е интерес на останалите. Неблагоприятните факти не засягат останалите кредитори – изпадането в забава на един от тях, прихващане, опрощаване, сливане или новацията няма сила за другите. Според Конов за опрощаването и новацията зависи от мандата – ако кредиторът може да освободи длъжника от всички – кредиторът трябва да плати на останалите за негова сметка. В случай на опрощаване и сливане, което има сила само за един кредитор, правата на останалите се намаляват само с частта на кредитора, който е опростил длъжника или се е слял с него. Посочените правила са диспозитивни. Вътрешните отношения определят как се разпределя престацията между кредиторите (презумпция за равенство). Всеки кредитор има регресни права по отношение на тези, който е събрал повече, отколкото му е частта.

Практическото значение е минимално, тъй като има несигурност за кредитора. Тя е излишна – рискът от нея може да се избегне ако е уговори неделимост или чрез мандат или дружество. Според Конов или да се уговори неделимост; или пълно описване на пълномощията на всички кредитори.

Калайджиев приема, че чл. 90 ЗЗД отм. се прилага и сега „Длъжникът може да заплати дълга, на когото иска от кредиторите, ако той не е бил предизвестен, от едного от тях, чрез заявяване на иск. Обаче, опрощаването на дълга, което е направил един от кредиторите, освобождава длъжника само от частта на този кредитор“ – при предявяване на иск останалите кредитори не могат да получат плащане или да предявят иск.

Пасивна солидарност – няколко длъжника дължат една и съща престация (Конов може и различни) и кредиторът може да иска изпълнение от всеки, а точното изпълнение от един освобождава всички длъжници. Тя е субективно усложнение в отношенията. Разделност на задълженията има когато повече от един длъжник се задължава към един кредитор, като всеки отговаря за своята част.

Общият режим е уреден в чл. 121 – 127 ЗЗД. Особени правила се съдържат в чл. 50, изр. 1; чл. 53, чл. 101; чл. 141, чл. 261, ал. 3 ЗЗД; чл. 76 ТЗ и др.

От чл. 121 „Освен в определените от закона случаи солидарност между двама или повече длъжници възниква само когато е уговорена“ разбираме две неща: 1. Солидарността на се предполага; 2. Бива два вида – законна и договорна, т.е. две групи юридически факти пораждат солидарността: ex lege или от правни сделки. Законодателят е уредил пасива солидарност, за да осигури по-добра защита на правата на кредитора:

1. Солидарно отговарят собственикът на вещта и лицето, под чийто надзор се е намирала тя (чл. 50 „За вредите, произлезли от каквито и да са вещи, отговарят солидарно собственикът и лицето, под чийто надзор те се намират.“);
2. Лицата, които са съпричинили увреждането – чл. 53 „Ако увреждането е причинено от неколцина, те отговарят солидарно“.
3. Поръчителят и главният длъжник – чл. 141, ал. 1 „Поръчителят е задължен солидарно с главния длъжник“;
4. Лицата, които са се задължили да изработят една вещ също отговарят солидарно – чл. 261, ал. 3 „Когато няколко лица са се задължили да извършат общо една работа, те отговарят солидарно, ако не е уговорено противното“;

Солидарността може да възникне от договор (солидарно към продавача за цената) или от едностранна сделка (завет).

Солидарността е изключение, за разлика от разделността. Тя се доказва. В ТП ако две или повече лица поемат общо задължение по търговска сделка, те отговарят солидарно, ако от сделката не следва друго.

При наличието на определени факти солидарността се прекратява и се превръща в разделност – ако съдлъжниците и кредиторът сключат новационно съглашение за освобождаването им от солидарност; при смърт на един от съдлъжниците – разделя задължението между наследниците пропорционално.

По своята същност пасивната солидарност е вид лично обезпечение. Намалява риска от неплатежоспособността на длъжниците и гарантира кредитора, че интересът му ще бъде удовлетворен. Характерните особености на пасивната солидарност са две: множество на задълженията и единство на предмета на престацията. Според Конов ЗЗД не казва, че солидарните длъжници дължат едно и също нещо – той приема, че могат да бъдат и различни престации.

Пасивната солидарност следва да се отграничава от неделимостта и неистинската солидарност:

4. И при неделимостта, както при солидарността, няколко длъжници дължат една и съща престация на кредитора. Разликата е в това, че при неделимостта има само едно ПО^-ние с неделим предмет. Неделимостта се запазва и по отношение на наследниците.
5. Неистинската солидарност – разделност, т.е. няма солидарност, при която няколко длъжници дължат на кредитора една и съща по предмет и стойност престация, но ОО^-я не се влияят взаимно (напр. застрахователя или възложител и деликвент). Има различни критерии/становища относно разграничението: 1. Различни източници на задълженията (изоставено); 2. Различни цели – случайно дублиране на престацията; 3. Специална норма урежда еднаквост на престациите, но не говори изрично за солидарност (Калайджиев).

Действие на измененията (на ЮФ) в условията на пасивна солидарност:

5. ЮФ с обективно действие (ползващи всички длъжници).
6. ЮФ със субективно действие – само за този длъжник, за който са се случили.

¹/₂.                   ЮФ с обективно действие, което е ограничено.

+1.   ЮФ – смъртта на солидарния длъжник.

1. Абсолютно действие на солидарността – определени юридически факти пораждат едно и също действие за всички солидарни длъжници. Установени са в закона:

• Кредиторът може да иска изпълнение от когото и да е от солидарните длъжници – следствие е от ЮФ, пораждащ солидарността (чл. 122, ал. 1 „Кредиторът може да иска изпълнение на цялото задължение от когото и да е от длъжниците“. Той може да предяви правата си срещу един, няколко или срещу всички. На кредитора не могат да бъдат противопоставени нито възражение за разделяне на дълга, ноти възражение за реда, по който длъжниците са се задължили.
• Задължението на солидарния длъжник, срещу който е предявен иск, да противопостави на кредитора всички общи за съдлъжниците възражения – функция на ЮФ, пораждащ солидарността (чл. 122, ал. 3; чл. 127, ал. 3).
• Точното изпълнение на едно от солидарните задължения прекратява задълженията и на останалите – чл. 123, ал. 1, изр. 1 „Изпълнението от страна на един солидарен длъжник освобождава всички съдлъжници.“). Кредиторът не може да откаже точно изпълнение, без да изпадне в забава.
• Даването вместо изпълнение, извършено от един от солидарните длъжници, освобождава всички – чл. 123, ал. 1, изр. 2 „Получаването на нещо вместо изпълнение от страна на един солидарен длъжник, прихващането с един солидарен длъжник, както и изпадането на кредитора в забава по отношение на един солидарен длъжник също имат действие срещу всички солидарни длъжници“.
• Прихващането с вземане на един от солидарните длъжници има прекратително действие спрямо всички – изр. 2. Правото на прихващане принадлежи само на страна, която има насрещно вземане, и не може да се упражнява от останалите съдлъжници. Прекратителното действие настъпва едва след като изявлението за прихващане достигне до кредитора.
• Забавата на кредитора спрямо един от съдлъжниците също има абсолютно действие.

Конов добавя тук само т. 3-6.

2. Юридически факти със субективно действие, които не оказват въздействие върху останалите съдлъжници. Самостоятелността на ОО е причина други ЮФ, които биха се отразили неблагоприятно за останалите длъжници, имат действие само за съответния длъжник:
3. Изискуемостта на всяко задължение настъпва самостоятелно – някои от задълженията могат да бъдат с модалитети, други не. Солидарните длъжни могат да не знаят за съществуването на солидарността. Длъжникът не е длъжен да уведоми останалите за изискуемостта. Не е изрично установено в закона, но следва от факта, че забавата на един от съдлъжниците не произвежда действие спрямо др.
4. Забавата на един от съдлъжниците не се отразява неблагоприятно върху останалите – чл. 126, ал. 2 „Забавата на един солидарен длъжник не произвежда действие спрямо останалите съдлъжници“.
5. Ако изпълнението стане невъзможно и само един от съдлъжниците е отговорен, кредиторът може да иска обезщетение за вреди само от лицето, което е причинило невъзможността. Останалите солидарни длъжници отговарят солидарно само за стойността на първоначално дължимото – чл. 126, ал. 1 „Ако изпълнението стане невъзможно и само някой от длъжниците е отговорен за това, кредиторът може да иска от него пълно обезщетение за вредите. Останалите длъжници отговарят солидарно само за стойността на първоначално дължимото“. Ако поведението на един от съдлъжниците е случайно събитие с оглед на останали, кредиторът се лишава от обезпечението на солидарността. По аналогия от чл. 126, ал. 1 и 2 следва да се приеме, че във всички случаи на неточно изпълнение, за което един от съдлъжниците е отговорен, останалите не отговарят за последиците, освен ако не са допринесли с виновното си поведение.
6. Всяко задължение се погасява по давност самостоятелно – чл. 125, ал. 1 „Прекъсването и спирането на давността срещу един солидарен длъжник не произвежда действие спрямо останалите съдлъжници, но ако тоя, спрямо когото давността не е изтекла, е изпълнил задължението, той има иск срещу освободените вследствие на давността“. От тази разпоредба следва, че спирането и прекъсването настъпват самостоятелно за всеки солидарен длъжник. Отказът от давност също не произвежда действие спрямо останалите съдлъжници – ал. 2 „Отказването на един солидарен длъжник от давността не произвежда действие спрямо останалите съдлъжници; този, който се е отказал, няма иск срещу освободените вследствие на давността“. Регресните права възникват от момента на изпълнението и не се засягат от обстоятелството, че техните задължения спрямо кредитора вече са погасени по давност. Затова съдлъжникът, спрямо който давността не е изтекла, изпълни задължението си, той не губи регресните си права. Но ако съдлъжникът се е отказ от давността, няма иск спрямо останалите солидарни длъжници.
7. Предявяването на иск срещу един солидарен длъжник не засяга правата на кредитора срещу останалите. Солидарните длъжници са обикновени другари, не се изисква привличането им в процеса. Влязлото в сила съдебно решение, няма действие спрямо останалите солидарни длъжници.

• Солидарният длъжник не може да противопостави на кредитора личните възражения на останалите съдлъжници – чл. 122, ал. 3 „Солидарният длъжник не може да противопостави на кредитора личните възражения на своите съдлъжници“. Такива са правото да се унищожи договор, поради порок на волята; възможност да се прихване задължението и др.

¹/₂. Смесено действие. По-различно е при новацията и опрощаването на едно от солидарните задължения и сливането на един от солидарните длъжници, които се уреждат със специални правила. Тези задължения могат:

• Да се прекратят изцяло – новация и опрощаване без запазване правата на кредитора. Новацията прекратява не само новираното задължение, но и останалите – т.е. абсолютно действие на солидарността. Прекратяването настъпва ex lege – чл. 124, ал. 1 „Подновяването на задължението на един солидарен длъжник освобождава останалите съдлъжници, освен ако кредиторът е запазил своите права срещу тях“. Договорът, по силата на който кредиторът опрощава (акт с оглед личността) изцяло един от солидарните длъжници освобождава и останалите – чл. 124, ал. 2, изр. 1 „Опрощаването в полза на един солидарен длъжник освобождава и останалите съдлъжници, освен ако кредиторът е запазил своите права срещу тях.“
• Да се прекратят частично – опрощаване, при което кредиторът е запазил правата си; и сливане. При опрощаването, ако кредиторът е запазил правата си срещу солидарните длъжници, задълженията им се намаляват с частта на длъжника, чието задължението е опростено – изр. 2 на ал. 2, чл. 124 „В последния случай задължението на останалите се намалява с частта на длъжника, комуто задължението е опростено“. Нормата е диспозитивна. При сливането в едно лице на качествата кредитор и солидарен длъжник прекратява задължението на останалите за частта на този длъжник – чл. 124, ал. 3 „Сливането в едно и също лице на качествата на кредитор и солидарен длъжник погасява задължението на останалите за частта на този съдлъжник“. Действието на сливането настъпва по право.
• Да се запазят изцяло – новация, при което кредиторът е запазил правата си. Правилото на чл. 124, ал. 1 ЗЗД, е диспозитивно – кредиторът може да запази правата си и това е израз на относителното действие на солидарността. Той трябва да обективира намерението си в съглашението, което се сключва между него и солидарния длъжник, чието задължение се новира. Конов за новацията: ако е обективна новация – напр. 5 лв. стават една ябълка, но тогава възниква неделимост. Но останалите съдлъжници не са участвали в новация и дължат пари, а участвалия в новацията – ябълка. При пасивна субективна новация е лесно – новият длъжник става солидарен с всички останали. При активна субективна новация – кредитор на този, за когото е новацията е едно ТЛ^-це, а старият кредитор е кредитор на останалите съдлъжници. Активната новация е позагубила значение. При цесията може да цедираме самостоятелен дълг, но да съобщим на всички съдлъжници. Относително следва да бъде и действието по заместване в дълг, тъй като в последния случай старото задължение се запазва.

Може да има опрощаване на солидарността – т.е. за един длъжник задължение да стане разделно, а останалите да продължават да отговарят солидарно.

+1. Смъртта – когато умре един съдлъжник неговият дълг се разделя по право, т.е. погасява се задължението на останалите за тази част.

Вътрешните отношения между солидарните длъжници включват регресните права, задълженията между длъжниците и суброгационните права. Освен при наличието на специални правила или специална уговорка, солидарни длъжници отговарят един към друг разделно, а не солидарно. Задължението на всеки солидарен длъжник е само за част от това, което всички дължат на кредитора – чл. 127, ал. 1 „Доколкото не следва друго от отношенията между солидарните длъжници, това, което е платено на кредитора, трябва да се понесе от тях по равно“. Определянето на тази част зависи от вътрешните им отношения – напр. деликвентите отговарят един към друг в зависимост от степента на съпричиняването и вината. Ако не следва друго дяловете им са равни.

Възникването на регресно право в полза на солидарния длъжник изисква не изпълнение на цялото задължение, а изпълнение, което да по-голямо по стойност от припадащата му се съобразно вътрешните отношения част – ал. 2 „Всеки солидарен длъжник, който е изпълнил повече от своята част, има иск срещу останалите съдлъжници за разликата. Ако някой от последните се окаже неплатежоспособен, загубата се разпределя съразмерно между другите съдлъжници, включително и този, който е изпълнил“. Предметът на регресните права не зависи от предмета на солидарните задължения. Даването вместо изпълнение и прихващането са прекратителни способи, които ползват всички солидарни длъжници. Солидарният длъжник може да търси това, което действително е изразходвал. При новация на едно от солидарните задължения длъжникът няма регресни права, освен ако кредиторът е запазил правата си срещу тях. М.М. предпоставки: 1. Валидно солидарно задължение; 2. Реално изпълнение, даване вместо изпълнение, прихващане; 3. Изпълнение на повече от припадаща се част на длъжника; 4. Изправност. Не е ясно какво става с длъжникът, на когото дългът е опростен – това опрощаване не би следвало да има действие във вътрешните отношения.

Делът на всеки солидарен длъжник обхваща не само главницата, но и съответната част от всички разноски – разходи по изпълнението, съдебни и съдебноизпълниелни. Последиците от частичната или пълната неплатежоспособност на един от съдлъжниците се разпределя между изпълнилия солидарен длъжник и останалите платежоспособни длъжници.

Задълженията между съдлъжниците са уредени в чл. 127, ал. 3 „В случай, че изпълнилият солидарен длъжник не е противопоставил на кредитора някое общо възражение или не е уведомил своите съдлъжници за изпълнението, той отговаря спрямо тях за причинените вреди“ – да противопостави всички общи задължения и да уведоми останалите за изпълнението. При неизпълнение съдлъжникът трябва да обезщети останалите за претърпените вреди. Всеки от солидарните длъжници може да прихване вземането си за вреди с регресното си задължение.

Солидарният длъжник, който е изпълнил задължението си, е лице с правен интерес и се суброгира в правата на кредитора срещу останалите съдлъжници. Този длъжник се суброгира само за разликата над своя дял срещу всеки от останалите съдлъжници в границите на дела на този съдлъжник. Суброгацията настъпва по право. Изпълнилият длъжник се суброгира не само за главницата, но и за разноските, за които кредиторът има вземане. Има сила и за изп.лист щом останалите съдлъжници са били страни по делото – сила на пресъдено нещо.

Дали изпълнилият солидарен длъжник ще упражни регресните си права или ще се суброгира, зависи от него. Регресните права са по-големи по-обем, тъй като включват и разноските, които съдлъжникът е понесъл. Осен това останалите солидарни длъжници не могат да му противопоставят в не могат да му противопоставят възраженията, които имат срещу кредитора. Може частично да упражни регресните си права и частично да се суброгира.

Неделимост – изпълнението на части или е невъзможно, или би намалило значително стойността на престацията. Това е едно изключение. Неделимо задължение има при неделима престация (кон). Делимата престация може да бъде изпълнена на части, без да се намалява стойността й. Когато престацията е делима – има отделни задължения. Делението на престациите на делими и неделими има практическо значение само при задължения с множество на кредиторите или длъжниците, защото съгласно чл. 66 ЗЗД кредиторът не може да бъде принуден да приеме изпълнение на части, дори и престацията да е делима.

Неделимостта може да следва от естеството на предмета ( задължение за бездействие; ИОВ), по силата на закона, по волята на страните (не говорим за договорна неделимост, а такава поради намерението на договарящите се) – чл. 128, ал. 1 „Задължението е неделимо, когато това, което се дължи, е неделимо по своята природа или поради намерението на договарящите“. Неделимото задължение остава такова и с оглед на наследниците – ал. 2 „И в двата случая задължението остава неделимо и по отношение наследниците на длъжника“. Неделимо е задължението за издръжка и гледане – напр. да гледа две лица, ако не гледа едното има пълно неизпълнение и всеки може да развали договора. Неделимостта се запазва и при разделяне и отделяне.

Предметът на неделимото задължение трябва да се предаде на всички кредитори общо – чл. 129, ал. 1, изр. 1 „Предметът на неделимото задължение трябва да се предаде на всички кредитори общо.“. Всички кредитори трябва да се явят на изпълнението. Ако не се явят всички, изпадат в забава. Затова изр. 2 – всеки един от кредиторите може да иска престацията да се предаде за пазене съгласно чл. 97 ЗЗД. Освен това кредиторите могат да упълномощят някои от тях или ТЛ да получили, което прави активната солидарност излишна. При повече длъжници всеки може да изпълни. Ако един причини невъзможност, за останалите тя е случайно събитие.

За неделимостта субсидиарно се прилагат правилата на солидарността – чл. 129, ал. 2 „За всичко останало спрямо неделимите задължения се прилагат съответно правилата относно солидарните задължения“. Разграничения:

• От активната солидарност – кредиторите не могат да получат изпълнение на цялото/общо.
• От пасивна солидарност – дългът не се разделя между наследниците.

Неделимост на изпълнението – уговорка, според която едно по естество делимо задължение да се уговори като неделимо. Неделимостта създава по-силна връзка. По-удобно е да се уговори неделимост, а не солидарност (наем с няколко лица – неделимост, т.е. само един от наемодателите не може да го развали).

Въпрос 30. Защита на кредитора. Отговорност на длъжника с имуществото му. Упражняване правата на длъжника от кредитора. Отменителен иск.

1. Обща характеристика

Правото урежда способи, които защитават кредитора срещу неизпълнение на длъжника и подготвят удовлетворението му. Тези способи се наричат обезпечения. Определят се като акцесорни права.  Общата част на ЗЗД урежда в гл.VІІ следните обезпечения: секвестируемост на длъжниковото имущество, косвен иск, Павлов иск, привилегии, поръчителство, залог и ипотека. Този списък не е изчерпателен ЗЗД урежда и други обезпечителни права като правото на задържане. Обезпечителни функции имат и неустойката, задатъка и солидарните задължения. ГПК урежда и други способи за осигуряване на изпълнението като отрицателния установителен иск и обезпечителните мерки по чл.389-403 ГПК.

Някои обезпечения имат материалноправен характер (поръчителство), а други са процесуални фигури (привилегии). Обезпеченията се различават и по своя обхват. Например секвестируемостта засяга цялото имущество на длъжника, а залогът и ипотеката само отделени негови елементи. Изпълнението на всяко вземане може да бъде гарантирано с множество обезпечения. Едно обезпечение може да гарантира изпълнението и на няколко вземания.

Най-общото обезпечение на длъжника е отговорността му с цялото му имущество чл. 133 „Цялото имущество на длъжника служи за общо обезпечение на неговите кредитори, които имат еднакво право да се удовлетворят от него, ако няма законни основания за предпочитане.“. Има два способа за принудително изпълнение: 1. Индивидуално – един взискател. Останалите кредитори няма да могат да получат това, което този кредитор е събрал. 2. Универсално – производство по несъстоятелност. Всички кредитори се свикват чрез публикация в ТР. И в двата случая кредиторите са зависи от имуществото на длъжника. При индивидуалното изпълнение, ФЛ неудовлетворените вземания не се погасяват и длъжникът придобие ли нещо веднага му се взима. За някои е важно освен общото обезпечение да имат и друго – така се избягва конкуренцията с останалите кредитори.

Видове обезпечения: С оглед целта (функциите си):

4. Обезпечения срещу неплатежоспособността на длъжника т.н. същински обезпечения;

• Превантивни: косвен иск, отменителен иск, съдебни обезпечения;
• С последващ ефект при принудително изпълнение:
• Обезпечения, които не дават право на предпочитание: поръчителство, банкова гаранция, солидарност;
• Обезпечения, които дават право на предпочитително удовлетворение: залози, ипотека, право на задържане;
• Обезпечения чрез придобиване/запазване на собственост от кредитора: запазване на собствеността до насрещно изпълнение по чл.205, фидуциарно прехвърляне между търговци при разрешена продажба с право на изкупуване по чл.333 ТЗ;

5. Средства за косвен натиск върху длъжника т.н. несъщински обезпечения: отговорност за вреди, неустойка,задатък (но получилият задатък е обезпечен и срещу неплатежоспособността на длъжника), възражение за неизпълнен договор;

С оглед предмета:

6. Лични – наред с длъжника отговорност за задължението поема и друго лице, което отговаря с цялото си имущество: поръчителство, встъпване в дълг, банкова гаранция до определен размер, солидарност;
7. Реални (наричани още вещни) – кредиторът има възможност да насочи принудително изпълнение върху определено имущество, независимо на кого принадлежи и независимо от несеквестируемостта му, като се удовлетвори по предпочитание от получената цена: залог на движими вещи и други имущества, ипотека на недвижим имот и кораби. Има обща забрана за фидуциарно обезпечение чл. 152 ЗЗД „Съглашение, с което се уговаря предварително, че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта, както и всяко друго съглашение, с което се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора, различен от този, който е предвиден в закона, е недействително“. Когато обезпечението се даде от ТЛ^-це, то не е лично задължено, но трябва да търпи принудително изпълнение върху вещта. Най-старото реално обезпечение е фидуцията (Спрямо третите лица, които не знаят действителното правно положение, фидуциарът (приобретател) е собственик на имота, следователно може да се разпорежда с прехвърленото му вещно и имуществено право, но във вътрешните отношения между фидуцианта и фидуциара това лице има право само да управлява едно чуждо право, защото в по-късен момент трябва да го прехвърли на фидуцианта.) ЗЗД ги забранява – чл. 152 и чл. 209, но ТЗ ги разрешава (чл. 333). След това възниква залогът, който става неудобен, защото собственикът не получава плодове, на следващо място е консенсуалния залог – близко до ипотеката.

Обезпеченият по ГПК са запор на движими вещи и възбрана на недвижим имот, те не променят реда на привилегиите.

Освен уредените в закона обезпечения е възможно и уговарянето на други от страните.

Съществува специален Закона за договорите за финансови обезпечения. Чл. 2 ЗДФО „С договора за финансово обезпечение едно лице, наречено „обезпечител“, прехвърля правото на собственост или всички права или учредява залог върху финансово обезпечение на друго лице, наречено „обезпечено лице“, с цел да обезпечи финансово задължение“. Договорите за финансово обезпечение могат да са договор за залог или прехвърлителен договор.

Търговски обезпечения. Понятие и видове. Особености.

            ТП също познава средства, които целят да предпазят кредитора от неблагоприятните последици от неизпълнението на договора, както и да подготвят неговото удовлетворяване. Тези средства се обозначават с името търговски обезпечения. Като гаранция в изпълнението на една търговска сделка могат да се прилагат и да служат обезпеченията, регламентирани в ЗЗД, като общата секвестируемост на имуществото на длъжника; косвения иск; павловия иск; ипотеката. В ТП е позната както и договорната ипотека, така и законовата (чл. 60, ал. 4 ЗКИ – законова ипотека – имот, придобит със средства от банков кредит). Приложими са и обезпеченията, регламентирани в ГПК (мерки за обезпечаване на изпълнението). Приема се, че обезпечителна функция имат и неустойката, отметнината и солидарността с особеностите им, регламентирани в ТП. Кредиторите по една търговска сделка могат да се възползват и от общите привилегии, уредени в чл. 136 ЗЗД. Специфичното е, че в ТП се регламентират и специални норми относно привилегиите – чл. 722 ТЗ, чл. 94 ЗБН, чл. 16а, ал. 2 ТЗ (продажба на ТПредприятие). Наред с тези общи обезпечения, има и специфични такива, които нямат аналог в гражданското право. Като такива, типични само за търговското право, се разглеждат банковата гаранция – сделка, по силата на която банката се задължава да заплати на посоченото в нея лице, при посочените в нея условия определена парична сума. БГ се разглежда като лично обезпечение.

На следващо място, като вид специфично обезпечение се разглежда акредитивът. Когато той е уговорен да се плати, ако кредиторът не получи плащане по друг начин – тогава акредитивът служи за обезпечение.

Особен вид обезпечение, познато само в търговското право е авалът (менителничното поръчителство) – едностранно волеизявление, по силата на което едно лице гарантира изцяло или частично изпълнение на задължение по менителничен ефект.

Особен вид търговско обезпечение е клаузата делкредере – при договора за търговско предствителство и при комисионния договор. Пак е вид лично обезпечение.

Специални норми има относно търговския залог.

В литературата се прави извод, че задълженията по една търговска сделка могат да бъдат гарантирани както чрез лични така и чрез реални обезпечения. Прави се обща класификация на видовете търговски обезпечения. Разглеждат се три групи: 1) търговски обезпечения, регламентирани в материални и процесуални граждански закони. Те се прилагат, както са в закона. 2) търговски обезпечения, които представляват модификация на обезпечения в ГП – привилегиите, търговския залог, солидарността. 3) обезпечения, типични само за търговското право – БГ, авал, акредитив, клауза делкредере.

2. Отговорност на длъжника с имуществото му

1. Обща характеристика

Отговорността на длъжника с имуществото му като ангажираност на последния за задълженията му е уредена в разпоредбата на чл. 133 ЗЗД: Цялото имущество на длъжника служи за общо обезпечение на неговите кредитори, които имат еднакво право да се удовлетворят от него, ако няма законни основания за предпочитане.

По отношение същносттта на този институт правната доктрина не е единодушна.

Според първото становище (Кожухаров) отговорността е материално правна фигура, представляваща състояние на подчиненост на имуществото на длъжника спрямо искането на неговите кредитори.

Според второро становище (Ж. Сталев) отговорността е процесуална фигура, състояща се в задължението на длъжника да понася изпълнитения процес, насочен върху имуществото му.

В по- новата литература се застъпва второто разбиране.

2. Привилегии

Привилегиите възникват в римското право и днес общият им режим е в чл. 136 и 137 ЗЗД. Специални правила за привилегиите има в чл. 722 ТЗ и ДОПК. Това са законни основания за предпочитание на едни кредитор пред други при удовлетворение на вземанията им от имуществото на общия им длъжник, срещу когото е насочено принудително изпълнение.

Привилегията е определена в чл. 136, ал. 1 ЗЗД като „право на предпочтително удовлетворение“, с което се ползва едно вземане. В литературата обаче се спори дали привилегиите са право или качество на едно право. Според Калайджиев привилегиите са право на предпочтително удовлетворение и не са институт на ОП, а на процеса. Проявяват се само ако осребреното имущество е недостатъчно да покрие вземанията на всички кредитори, участващи в производството. Според други автори е качество на вземането. До принудителното изпълнение това качество е в латентно състояние и се събужда при недостатъчност на имуществото.

Ако се приеме виждането, че привилегията е право, то това право е акцесорно, то обезпечава друго материално право. Това право възниква по силата на закона и не може да бъде уговаряно от страните. Привилегията е неделимо право. Тя няма абсолютен характер и не може да се противопоставя на трето лица. Изключение от това са привилегиите на залога, ипотеката и правото на задържане, които са абсолютни заради абсолютния характер на тези права. Привилегията е процесуално, а не материално право.

Привилегиите са общи и особени. Общите са тези, които се простират върху цялото имущество на длъжника, а особените могат да се упражняват само върху определени имущества.

ЗЗД урежда две общи привилегии:

5. чл. 136, ал. 1, т. 5. „вземанията на работници и служащи, произтичащи от трудови отношения и вземанията за издръжка;“
6. чл. 136, ал. 1, т. 6 „вземанията на държавата, освен тия за глоби“. По чл. 162, ал. 2, т. 1 ДОПК и вземанията за задължителни осигурителни вноски и публични държавни вземания са също привилегировани. Общинските вземания не се ползват с привилегия, дори ид а са с публичноправен характер.

Особените привилегии са четири вида:

6. чл. 136, ал. 1, т. 1 „вземанията за разноски по обезпечаването и принудителното изпълнение, както и за исковете по чл. 134 и 135 – от стойността на имота, за който са направени, спрямо кредиторите, които се ползуват от тези разноски“. Разноските по исковете ползват не само кредитора, който ги е направил, но и останалите кредитори и не е редно те да се обогатят за негова сметка. Видът на имуществото е без значение. Вземанията за разноски, които произтичат от съдебни разноски по обезпечителни и принудителни действия (налагане на запор или възбрана, държавни такси) също са привилегировани.
7. чл. 136, ал. 1, т. 2 „вземанията на държавата за данъци върху определен имот или за моторно превозно средство – от стойността на този имот или на моторното превозно средство, както и вземания, произтичащи от концесионни плащания, лихви и неустойки по концесионни договори;“
8. чл. 136, ал. 1, т. 3 „вземанията, обезпечени със залог или ипотека – от стойността на заложените или ипотекирани имоти“;
9. чл. 136, ал. 1, т. 4 „вземанията, заради които се упражнява право на задържане – от стойността на задържаните имоти; ако това вземане произтича от разноски за запазване или подобрение на задържания имот, то се удовлетворява преди вземанията по т. 3“; без значение е предметът, върху който се упражнява правото на задържане. Ако правото на задържане е свързано с вземане за разноски за запазване или подобрение на задържаното имущество , кредиторът се удовлетворява преди заложния или ипотекирания кредитор;

Обемът на привилегиите обезпечава вземането, присъединените лихви, лихвите, изтекли след започване на принудителното изпълнение, както и лихвите за годината, която предхожда. „Освен присъдените лихви, правото на предпочтително удовлетворение обхваща лихвите, изтекли след започване на принудителното изпълнение, както и лихвите за годината, която го предхожда“. Ползват се както възнаградителните, така и обезщетителните лихви. Не се обхващат други акцесорни вземания като неустойки.

Редът на привилегиите е установен в чл. 136 ЗЗД. Най-напред се удовлетворяват кредиторите с особена привилегия в определената от закона поредност 1 до 4, а след това се удовлетворяват кредиторите с обща привилегия. Накрая се удовлетворяват хирографарните кредитори. Ако има повече от едно вземане с еднакъв ред, те се удовлетворяват съразмерно – „Вземания с еднакъв ред се удовлетворяват съразмерно“.

Привилегии се уреждат в специални закони. Чл. 137. ЗЗД „Когато законът не определя реда за удовлетворяване на едно вземане, на което дава право на предпочтително удовлетворение, това вземане се изплаща след вземанията по т. 6 на предходния член. Когато особени закони постановяват, че някои вземания трябва да се изплатят преди всички други, те се изплащат след вземането по т. 1 на чл. 136, а когато конкурират помежду си, те се изплащат съразмерно.“

Когато привилегиите са регламентирани в специален закон, но не е зададен ред за удовлетворяване, това вземане има обща привилегия и се удовлетворява по ред на чл. 163 ЗЗД – например чл. 74, ал. 2 ЗК „При прекратяване на договора в случаите по ал. 1, т. 4 държавата, съответно общината, има правата на привилегирован кредитор.“

Ако специален закон определя реда на привилегията, се прилага той, а не чл. 137 ЗЗД. Например чл. 16, ал. 3 ЗОЗ „Вземането, обезпечено с особен залог, се удовлетворява до размера по чл. 10, ал. 1, т. 3 предпочтително от цялото имущество на залогодателя преди вземанията по чл. 136, ал. 1, т. 5 от ЗЗД, съответно преди вземанията по чл. 722, ал. 1, т. 3 от ТЗ“.

Ако е посочено в специалния закон, че вземането трябва да е се удовлетвори преди всички други вземания, като в чл. 53, ал. 1 КТК „Предвидените в тази глава вземания се предпочитат пред всяка друга обща или особена привилегия върху движими вещи, установени в други закони“ такова вземане се удовлетворява с първа о ред специална привилегия.

По ЗН чл. 67 кредиторите на наследството и заветниците, поискали отделяне на имуществото на наследодателя от имуществото на наследника, се удовлетворяват по предпочитание преди кредиторите на наследника. Те се предпочитат и пред кредиторите на наследството и заветниците, които не са поискали отделяне на имуществото.

По сходен начин при сливане и вливане на търговски дружества кредиторите, които са направили искане за отделно управление на имуществото на слетите/влетите дружества имат обща привилегия пред кредиторите на другите дружества чл. 263к. ТЗ.

3.Упражняване правата на длъжника от кредиторите му (косвен иск).

Когато кредиторът бездейства и не упражнява правата си се създава опасност от намаляване на неговото имущество. Чл. 134 ЗЗД защитава интереса на кредиторите – право да упражни от свое име правата на длъжника „Кредиторът може да упражни имуществените права на длъжника, когато неговото бездействие заплашва удовлетворението на кредитора, освен ако се касае за такива права, упражнението на които зависи от чисто личната преценка на длъжника“. Средството за защита се означава с термините косвен иск, непряк иск, суброгационен иск. Пряк е напр. този по чл. 234, ал. 3 на наемодателя срещу пренаемател.

Други косвени искове, но с различни предпоставки са тези по чл. 401 ГПК – кредиторът наложил обезпечителен запор може да предяви срещу третото задължено лице иск за сумите и вещите, които то отказва да предаде доброволно; и чл. 510 ГПК за предоставяне на запорирано вземане на кредитора за събиране или вместо плащане „Запорираното вземане се предоставя на взискателя за събиране или по негово искане му се дава вместо плащане. Когато взискателите по изпълнителното дело са няколко, вземането се предоставя за събиране на взискателя, по молба на който е образувано делото, а ако той не желае – на друг взискател, който направи искане за това“. Косвеният иск по чл. 401 се предпоставя от издадена обезпечителна заповед или издаден в полза на кредитора изп.лист. Косвеният иск по чл. 510 изисква съдебен изпълнител да възложи с постановление вземането за събиране на кредитора. При исковете по ГПК не трябва да се доказва интерес. Ако ТЛ (длъжник на длъжника) признае вземането, то ще плати на кредитора. Ако го оспори – издаденият срещу длъжникът изпълнителен лист няма действие за третото лице. По чл. 510 има две възможности: 1. По искане на взискателя му се дава вместо плащане; 2. Вземането се предоставя на взискателя за събиране, т.е. подобно на чл. 134 ЗЗД. Наличието на тези искове кара някои да мислят, че чл. 134 няма практическо приложение. Но това е единственият способ за упражняване правата при да се стигне до процес, защото косвеният иск по ЗЗД е, за да не се допусне увреждане на кредитора със злоупотреба на неупражняване на право. Този длъжник може да бездейства и да изтекат давностни, преклузивни, рекламационни срокове.

Кредиторът има самостоятелно право на иск в процесуалноправен смисъл. Той упражнява правото от свое име. Правата имат процесуален, а не материалноправен характер. Материалното право принадлежи на длъжника. Кредиторът е процесуален субституент. В хипотезата на чл. 134, ал. 3 – кредиторът е овластен от съда извънсъдебно да упражнява правата на длъжника като в случая той е титуляр на непритезателно материално право да упражнява правата на длъжника от свое име. Това е обезпечително производството – обезпечение на бъдещ иск. Може да представи определението на съда за овластяване пред съдебен изпълнител. Чл. 134 не лишава длъжника от неговите процесуални и материални права. Кредиторът не е титуляр на материалното право, неговите възможности са ограничени. Той действа в рамките на интереса на длъжника и за негова сметка. Последиците от упражняването на правата на длъжника настъпват по право в патримониума на длъжника. Кредиторът не може да се удовлетвори по пътя на чл. 134 ЗЗД. Той дори не разполага с привилегия относно правата, които е упражнил, освен за съдебните разноски чл. 136, ал. 1, т. 1 „вземанията за разноски по обезпечаването и принудителното изпълнение, както и за исковете по чл. 134 и 135 – от стойността на имота, за който са направени, спрямо кредиторите, които се ползуват от тези разноски“. Функцията на косвения иск е да се запази от намаляване и да се подготви за принудително изпълнение имуществото на длъжника  искът по чл. 134 представлява особен вид обезпечение.

Материални права, за които кредиторът има косвен иск. Чл. 134 има действие само относно действителни права, които принадлежат на длъжника (ако правото не е възникнало или е нищожно, прекратено и т.н. кредиторът не може да се намесва). Кредиторът може да упражнява правата, които длъжникът е прехвърлил на ТЛ или от които се е отказал, щом отмени по пътя на чл. 135 действията, които намаляват имуществото на длъжника. Кредиторът може да упражнява само имуществени материални права:

• Вземания (сделки, непозволено увреждане, неоснователно обогатяване).
• Вещни права (ревандикационен иск).
• Преобразуващи права (правото да се развали двустранен договор, правото по чл. 19, ал. 3, намаляване на дарение или завещание, правото на делба).
• Несамостоятелни имуществени права – залог, ипотека, вземания за неустойка и лихва.
• Всяка възможност за защита на тези права – издаване на ИЛ, встъпване в процес, според Конов дори и извършване на прихващане). Калайджиев: може да се намесва само с оглед запазването на наличното имущество на длъжника, той не може да извършва действа за увеличаване на длъжниковия патримониум – да води процеси или да иска обезпечаване.

Чл. 134 не намира приложение при:

• Неимуществените права на длъжника, тъй като няма да увеличи възможностите, за да се удовлетвори – правото на име, семейни права, неимуществени авторски права.

Две категории имуществени права не могат да се упражняват чрез косвен иск:

4. Имат чисто личен характер – те са непрехвърлими и несеквестируеми. Правото да се отмени дарение и правото на наследяване могат да се наследяват, но не могат да се упражняват от кредитора, (унищожаване на договор също). Вземанията за неимуществени вреди по чл. 52 ЗЗД, правата по чл. 29 и чл. 30 СК, правото на издръжка и стипендия имат строго личен характер.
5. Онези имущества, които са прехвърлими, но които законът е обявил за несеквестируеми – единственото жилище, вземанията за трудово възнаграждение и за пенсия (чл. 444, 446 ГПК). Те не могат да бъдат обект на принудително изпълнение. Кредиторът може да упражнява относително несеквестируеми права, в случай че секвестируемостта отпадне чл. 445, ал. 1 „От забраните по чл. 444 не могат да се ползват длъжниците относно вещи, върху които е учреден залог или ипотека, когато взискател е заложният или ипотекарният кредитор“ и ал. 2.

Спорно е дали може да се упражни правото на длъжника за излизане от дружество. Чл. 517 ГПК урежда принудително изпълнение върху дял на съдружника, но за гражданското дружество нищо не се казва.

ФС за възникване правото по чл. 134 включва две предпоставки:

11. Качеството кредитор. ФС на правото на кредитора трябва да е завършен. Тъй като е обезпечително, а не изпълнително средство, кредиторът може да упражнява правата на длъжника дори и неговото правото да е във висящо състояние – отлагателно условие или начален срок. Не е необходимо правото на кредитора да е изискуемо, нито длъжникът да е забава, нито вземането да е ликвидно. Всеки кредитор е титуляр – хирографарен и обезпечен. Легитимирани по чл. 134 са и наследниците на кредитора. Качеството кредитор се доказва от самия него. Кредиторът може да има парично или някакъв друг вид вземане, напр. по чл. 19, ал. 3.
12. Интерес – налице е, когато длъжникът бездейства и останалото имущество е недостатъчно за удовлетворяване на кредитора. Чл. 134 не се прилага когато наличното имущ.е достатъчно. Вината на длъжника не е необходима. Липсата на интерес се доказва от длъжника. Конов не споменава нищо за интерес.

Кредиторът може да упражни правото си по два начина: съдебно и извънсъдебно. Съдебното упражняване има по-ограничено приложно поле – ал. 2 „Когато кредиторът предяви иск по предходната алинея, призовава се като страна и длъжникът“. Упражнява се чрез предявяване на иск. Кредиторът-процесуален субституент, действа като главна страна в процеса, а не като представител. Конституирането на длъжника като страна става служебно. Кредиторът и длъжникът, чието право е предмет на спора, са необходими другари – решението обвързва и двамата. Кредиторът е титуляр само на правото на иск и понеже не е носител на спорното материално право не може да извършва действия на разпореждане с него (съдебна спогодба). Може само да откаже или оттегли иск. Третото лице-ответник може да противопостави на кредитора всички възражение, с които разполага срещу дл. ТЛ може да плати на кредитора и да се суброгира в правата му, ако има интерес.

Извънсъдебно – кредиторът трябва да бъде овластен от съда чрез обезпечителна заповед – ал. 3 „Ако упражнението на правото не се състои в предявяване на иск, кредиторът, за да извърши действието, трябва да бъде овластен от съда по реда за обезпечаване на исковете“. Овластеният кредитор може да упражнява правата на длъжника извънсъдебно – разваляне на договор, прихващане. Кредиторът може въз основа на обезпечителна заповед да събере вземането на своя длъжник, след като се снабди с изп.лист в полза на длъжника или използва издадения в полза на длъжника изп. лист.

Последиците от упражняването на правото са аналогични на онези от упражняването, извършено от длъжника. Ако е упражнено по съдебен ред – сила на пресъдено нещо за страните по делото (ако искът бъде отхвърлен поради липса на основание, няма сила на пресъдено нещо за длъжника). Решението има изпълнителна сила за длъжника и кредитора. Кредиторът не придобива права – той може да задоволи интереса си по общия исков ред. Т.е. той вкарва в патримониума на длъжника нещо, към което всички кредитори могат да насочат изпълнение. Ефектът е универсален. Има привилегия единствено за съдебните разноски. Ако правото е упражнено извънсъдебно последиците са само за длъжника, все едно само е упражнил правото си. Останалите кредитори могат да насочат изпълнение към упражненото е от кредитора право, като той има привилегия само по отношение на съдебните разноски. Основание за това разбиране е, че кредитора не действа толкова в собствен интерес, колкото в интерес на длъжника. Затова искът е с малко практическо значение.

4. Отменителен иск (Павлов иск)

Възможно е длъжникът да предприеме действия с цел да намали имуществото си или да затрудни удовлетворяването на кредиторите си. Т.е. за разлика от чл. 134, чрез който се борим с последиците от бездействието на длъжника, по чл. 135 се борим с неговите действия, които увреждат кредитора. За да защити кредиторите от подобни хипотези, законодателят е заложил в чл. 135 ЗЗД „Кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда…” правото в полза на всеки кредитора да иска такива действия да бъдат обявени за недействителни спрямо него. Под действия се има предвид само правни действия, с които длъжникът се разпорежда с права, най-често правни сделки. Това право се нарича „Павлов иск“ или „отменителен иск“ и произлиза естествено още от Римското право, където се е наричал Actio Pauliana.

По същността си това право не е нито вещно, нито вземане, защото това право макар и да може да бъде противопоставено не само на длъжника, а и на трети лица, то няма абсолютен характер и следователно не е вещно. Упражняването му не изисква съдействие на задължената страна и следователно не и вземане.

Титулярят на право на отменителен иск е титуляр на самостоятелно право. Това право има вторичен характер, то възниква и се упражнява само при наличието на друго ПО. То е относително и е насочено срещу длъжника и лицето, с което той е договарял. Кредиторът упражнява правото с едностранни действия под формата на иск. Исковата молба може да бъде вписана. След упражняването  на правото настъпва правна промяна – действителното действие на длъжника,  с което е увредил кредитора, се обявява за недействително спрямо същия кредитор.  С еднократното си упражняване правото се прекратява. Това е едно материално преобразуващо право. Искът, с който се упражнява, е конститутивен. Той се предявява срещу длъжника и приобретателя. Тъй като функцията му е да се запази от намаляване имуществото на длъжника и да се подготви то за принудително изпълнение, Павловият иск е и вид обезпечение.

В закона има и няколко сходни до Павловия иск права:

• Чл. 56 ЗН „(1) Кредиторите на лицето, което се е отказало от наследството, могат да искат унищожението на отказа в своя полза, доколкото не могат да се удовлетворят от имуществата на наследника. (2) Искът може да се предяви в едногодишен срок от узнаването за отказа, но не по-късно от три години след отказа.“
• В производството по несъстоятелност по ТЗ Чл. 647 „Освен в предвидените от закона случаи могат да бъдат обявени за недействителни по отношение кредиторите на несъстоятелността следните извършени от длъжника действия и сделки: безвъзмездна сделка, с изключение на обикновено дарение, в полза на свързано лице с длъжника, възмездна сделка, при която даденото значително надхвърля по стойност полученото, погасяване на парично задължение чрез прехвърляне на собственост, учредяване на ипотека, залог или друго обезпечение…“ Чл. 649 „(1) Иск по чл. 645, ал. 3 и чл. 647 може да предяви синдикът, а при негово бездействие – всеки кредитор на несъстоятелността, в едногодишен срок от откриване на производството.“

Правото на кредитора да обяви за недействителни спрямо него увреждащите го действия на длъжника възниква ex lege при следния фактически състав:

• Вземане – титуляр на вземането може да е кредиторът, менителничния кредитор, купувачът по предварителен договор, съпругът, титулярят на вземане за издръжка и гледане. Лице, което няма качеството на кредитор, не е активно легитимирано да предяви иска по чл. 135. И паричният и непаричният кредитор може да предяви този иск (т.е. и ако вземането е по чл. 19, ал. 3). За да може да предяви този иск, трябва да е налице действително вземане, което не е прекратено или погасено по давност. Не е необходимо вземането да е изискуемо или ликвидно. Според Конов предпоставка на чл. 135 е вземането да е изискуемо. Вземането не се установява в този процес но от твърденията и доказателствата на ищеца трябва да си личи, че е изискуемо. Калайджиев приема обратния извод, цитирайки едно съдебно решение. Изискуемостта е предпоставка само за паричните престации. Напр. правото по чл. 19, ал. 3 дори и в договора да е предвидено, че окончателен договор може да се сключи след 3 г. няма да е изискуемо, но може кредиторът да предяви иск.  По правило трябва да е възникнало преди извършване на увреждащото действие от длъжника и да съществува при извършването му. В една хипотеза обаче активната легитимация за предявяване на иск по чл. 135 от ЗЗД принадлежи на кредитор, чието вземане е възникнало след осъществяване на увреждащото действие от длъжника чл. 135, ал. 3 от ЗЗД „Когато действието е извършено преди възникване на вземането, то е недействително само ако е било предназначено от длъжника и лицето, с което той е договарял, да увреди кредитора.“.  Може да бъде парично или непарично. Кредиторът доказва наличието на вземане. Допустими са всички предвидени в ГПК доказателства и доказателствени средства.
• Трябва да е извършено действие от длъжника, засягащо имуществото му – действието е съзнателен волеви акт, който може да е извършен от длъжника, трето лице или държавен орган. Може да се иска отмяна само на правни. Действията може да са едностранна (отказ от право на собственост, отказ от изтекла придобивна давност, едностранно учредяване на ипотека или друг вид обезпечение) или двустранна сделка(за дарение, продажба, спогодба, опрощаване на дълг), стига да е престационна. Действието може да е възмездно или безвъзмездно. Кредиторът може да иска отмяна на извършено от длъжника увреждащо го правно действие, само ако действието е действително, а не нищожно.
• Действието на длъжника да уврежда кредитора – действието е увреждащо, когато има за последица намаляване на имуществото на длъжника или негово обременяване. Между действието и увреждането трябва да има причинна зависимост. Уреждането може да е длъжникът да се лиши от свое имущество, може да е намаляване на актива в имуществото или увеличаване на пасива, може да е едностранен отказ от права, учредяване на тежести и др. Кредиторът не може да атакува действия, които засягат неимуществени или несеквестируеми права на длъжника или действия, чието извършване зависи от чисто личната преценка на длъжника. Увреждане няма и когато последицата от действие на длъжника е във възникването в полза на трето лице на право, което длъжникът не е имал. Увреждането трябва да е действително, т.е. ако има симулативна сделка, кредиторът може да я разкрие и тя ще бъде нищожна за всички. Изключение е предвидено в чл. 17, ал. 2 и 3 ЗЗД – кредиторът може да избере дали да се позове на симулативно съглашение като действително с иск по чл. 135 или да разкрие симулацията. Законът не толерира симулативният процес и симулативният брак. Чл. 299, ал. 3 ГПК „Влязлото в сила решение не може да бъде оспорвано от страната като постановено по привиден процес“. Макар и да има ефект за страните, според Конов кредиторите, които са увредени, трябва да могат да реагират. Искът ще е по чл. 135, а не чл. 26, ал. 2
• Знание за увреждането – Чл. 135 „Кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда, ако длъжникът при извършването им е знаел за увреждането. Когато действието е възмездно, лицето, с което длъжникът е договарял, трябва също да е знаело за увреждането...“ При безвъзмездните сделки правно значение има единствено знанието на длъжника и не е важно знанието/незнанието на третото лице, в чиято полза е извършено разпореждането. Намерението за увреждане или наличието на измама не е част от ФС. При възмездните сделки трябва не само длъжникът да знае за увреждащия характер на действието, а и третото лице, с което длъжникът е договарял. При ЮЛ знанието е ФЛ, съставляващи съответните органи, да са заели. Фактите относно субективното отношение на длъжника и лицето, с което той е договарял, се доказват от кредитора. Доказването се улеснява от оборимата презумпция по чл. 135, ал. 2 „Знанието се предполага до доказване на противното, ако третото лице е съпруг, низходящ, възходящ, брат или сестра на длъжника.“ Ако тези лице твърдят, че не са знаели, те следва да докажат, че не са знаели за увреждането. Не е невъзможно длъжникът да не знае за увреждането (напр ако вземането е било обезпечено добре).

Кои сделки за безвъзмездни и кои възмездни? – най-големият въпрос е при обезпечителните сделки (поръчителство, залог и ипотека). Ако за безвъзмездни всеки кредитор може лесно да събори всяко следващото обезпечение, защото то би го увреждало. Във Франция определят поръчителството като незаинтересована сделка, което подкрепя и Ст. Стефанов. За Диков и Апостолов обезпечителните сделки не са безвъзмездни. Диков обяснява това със суброгацията на поръчителя, който като плати, встъпва в правата на кредитора, а залогодателят и ипотекарят, които са претърпели принудително изпълнение – също. Апостолов предоставя друга теза, по-правилна – зад безвъзмездността стои акт на щедрост, която е споделена animus donandi между поръчителят/залогодателя и кредитора (те не подаряват имот, вещ). При обезпечителните сделки няма такава проява на щедрост между тях.

По-късно Кожухаров определя поръчителството за безвъзмезден договор, Калайджиев също – тъй като поръчителят нищо не получавал. Малко след това Калайджиев започва да променя теза си чрез статията Авалът възмездна сделка ли е? Сега твърди, че дали обезпечителните сделки са възмездни или безвъзмездни зависи от главния договор. Заемът напр. е безвъзмезден, защото не се дължат лихви – но ако се приеме, че и поръчителството е безвъзмездно, значи поръчителят подарява 5 лв.

Върхът на тази въртележка е ММ, според който ипотеката се учредява безвъзмездно, като ММ посочва, че последицата е искът по чл. 135 да не е необходимо установява знанието на ТЛ.

Сравнителноправно се приема, че обезпечителната сделка е безвъзмездна, когато е учредена заедно с главното вземане. Ако в един последващ момент се даде обезпечение, то по-лесно може да се мисли, че е измамно, или направено, за да увреди кредиторите. Обезпечителните сделки не са безвъзмездни, дори и когато са предоставени от ТЛ (при поръчителството винаги).

Правото по чл. 135 се упражнява чрез конститутивен иск. Законът не урежда възможност за упражняване чрез възражение. Искът е облигационен, а не вещен, поради което местната подсъдност се определя по общото правило на чл. 81. Исковата молба подлежи на вписване – чл. 114, ал. 1, б.”а” от ЗС. Невписването на исковата молба, въпреки дадената на ищеца възможност от съда, не съставлява основание за връщането й или за прекратяване на делото. Действието на вписването е изрично посочено в чл. 135 „Недействителността не засяга правата, които трети добросъвестни лица са придобили възмездно преди вписване на исковата молба за обявяване на недействителността.“ Правото по чл. 135 се погасява с 5 годишна давност.

Действието на решението по иска е обявяване на атакуваното действие за недействително. Правното значение на положителното съдебно решение е, че то създава право в полза на кредитора – ищец да се удовлетвори от имуществото на длъжника, предмет на обявената за относително недействителна сделка. Недействителността обаче е относителна – от нея се ползва само кредиторът, упражнил правото – т.е. за ТЛ-ца имуществото е на приобретателя, но кредиторът може да насочи принудително изпълнение срещу него. При несъстоятелността недействителността е спрямо всички кредитори. За останалите кредитори действието е действително.  Недействителността има обратно действие – от момента на извършване на действието. Тя не овластява кредиторът да се разпорежда с атакуваното право, негов титуляр е длъжникът. Действителността се запазва по отношение на третото лице, с което длъжникът  е договарял. Ако това трето лице загуби правата си заради принудително изпълнение спрямо това имущество, налице ще е виновно неизпълнение. При такова принудително изпълнение третото лице се удовлетворява след кредитора „Кредиторите, в чиято полза е обявена недействителността, се удовлетворяват от сумата, получена от публичната продан преди третото лице, тогава когато то участвува в разпределението с вземане, произтичащо от обявяване на недействителността.“

Съгласно чл. 135, ал. 1, изр. 3 ако правата, предмет на обявеното за недействително действие, бъдат прехвърлени от приобретателя (лицето, с което длъжникът е договарял), на друго трето лице, кредиторът отново ще може да насочи принудително изпълнение спрямо имуществото, освен ако третото лице е придобило правата възмездно преди вписването на исковата молба по чл. 135 и е добросъвестно. Ако вещите са движими е приложим и чл. 78 ЗС, т.е. сделката трябва да е възмездна и ТЛ да е добросъвестно. Това е изключение от принцип с отпадане правата на праводателя, отпадат и на приобретателя. Тази разпоредба обаче не брани толкова правата на ТЛ^-ца, колкото разширява приложението (пробиване на относителната недействителност) на чл. 135 за недобросъвестните и безвъзмездни сделки.

Въпрос 31. Лични обезпечения – обща характеристика. Поръчителство. Менителнично поръчителство. Банкова гаранция.

1. Обща характеристика

 

Основното деление на обезпеченията – според предмета им, е на лични и реални:

• При личните обезпечения едно или няколко лица гарантират на кредитора, че неговият длъжник ще изпълни задължението си. Т.е. наред с длъжника отговорност за задължението поема и друго лице, което отговаря с цялото си имущество. При личните обезпечения едно или няколко лица гарантират на кредитора, че неговият длъжник ще изпълни задължението си. Така те стават негови допълнителни длъжници. Те обезпечават изпълнението на чужд дълг със собственото си имущество. В резултат на това техните имуществени ресурси се оказват присъединени към имуществените възможности на прекия /главен/ длъжник. Имуществата на всички длъжници /главни и допълнителни/ се намират превърнати, образно казано, в общо обезпечение на кредитора. Личните обезпечения почиват върху личното доверие, което кредиторът има в добросъвестността и платежоспособността на лицето или лицата, които са се съгласили да гарантират дълга на длъжника му.

2. Поръчителство.

1. Обща характеристика. Сключване.

 

Поръчителството е договор, с който поръчителят се задължава спрямо кредитора на ТЛ^-це до отговаря за изпълнението на задължението на ТЛ^-це – чл. 138, ал. 1, изр.1 ЗЗД „С договора за поръчителство поръчителят се задължава спрямо кредитора на друго лице да отговаря за изпълнение на неговото задължение“. Поръчителят все едно присъединява цялото си имущество към имуществото на длъжника. Кредиторът може да насочи принудителното изпълнение и срещу него. Така кредиторът се спасява от другите кредитори на длъжника, но пък се конкурира с кредиторите на поръчителя. Общата уредба се съдържа в чл. 138-148 ЗЗД. Поръчителството трябва да се отграничава от следните фигури:

3. Банковата гаранция – едностранна, абсолютна банкова сделка. Гарантът не е солидарен длъжник. Приликите са, че и двете са лични обезпечения и банковата гаранция може да има акцесорен характер.
4. Авал – едностранна, абстрактна сделка. Подписът върху лицевата страна на ЦК презюмира поемане на авал, освен ако се касае за подписа на платеца или издателя. Длъжникът може да не е посочен. Ако авалистът плати не се суброгира, а придобива самостоятелни права по ЦК. Задължението се погасява със специална менителнична давност. Приликите са в това, че ТЗ го нарича поръчителство, има акцесорен и обезпечителен характер, авалистът има регресно вземане срещу лицето, за което се е задължил.
5. Уговорката „делкредере“ е акцесорно съглашение на комисионния договор и на договора за търговско представителство. Отговорността е солидарна. Разликата е, че задължението на комисионера или търговския представител е в много по-голяма степен самостоятелно. След отчетната сделка възниква солидарност.
6. Солидарните задължения – отговорността на поръчителя има акцесорен, а не самостоятелен характер. От поръчителя не може да се иска изпълнение, преди главния дълг да стане изискуем. Забавата на длъжника обременява поръчителя. Изпълнението, даването вместо изпълнение, новацията, извършена от длъжника, прихващането с вземане на длъжника, сливане на длъжника и кредитора, освобождава поръчителя. Ако главният дълг се погаси по давност, поръчителят също се освобождава. Поръчителят може да противопостави, всички, дори и личните възражения на длъжника. Задължението на поръчителя се прекратява ако в шестмесечен преклузивен срок след падежа кредиторът не предяви иск срещу длъжника.

Сключване – не разкрива особености с оглед на своето сключване. Оферент по-често е поръчителят. Поръчителят е лицето, което поема задължение да отговоря за изпълнението на чуждо задължение. Следва да е дееспособен или еманципиран непълнолетен. Насрещната страна е кредиторът, който е и кредитор по главното задължение, което поръчителят обезпечава. Най-често кредитори са кредитни институции. Длъжникът не е страна. Поръчителството е лично обезпечение срещу неплатежоспособността на длъжника. Формата е предвидена в чл. 138, изр. 2 на ал. 1 – писмена форма за действителност. Поръчителството е каузален договор – основанието е да се обезпечи чужд дълг.

Предмет е благото, към което е насочен интересът на кредитора. Той по правило е идентичен с предмета на главния дълг. Поръчителят и длъжникът са солидарни длъжници, като предметът на техните задължения е еднакъв. Няма пречка да се уговори, че поръчителят ще дължи сума пари, напр. при задълженията с оглед личността и при които се дължи ИОВ е невъзможно поръчителят да достави престацията на длъжника. Допустимо е да се задължи за обезщетение. Поръчителството поражда действие само при действително задължение на ТЛ ал. 2 „Поръчителство може да съществува само за действително задължение. То може да се поеме и за бъдещо, и за условно задължение“. Ако условието е отлагателно – от момента на сключване на главната сделка, а при прекратително – отпада с обратна сила. При бъдещия дълг е във висящо състояние. Липсата на действително задължение не е основание за недействителност на поръчителството, то обаче няма да породи действие. Според М.М. наличието на действително задължение е условие за действителност. Поръчителството ще бъде нищожно на собствено основание. Унищожаването на главната сделка е основание действието на поръчителството да отпадне с обратна сила. Главната сделка е предпоставка за съществуване на акцесорната. Може да се сключват едновременно или едната да предхожда другата. Няма ограничения върху обезпеченията, които могат да се обезпечават. Естествените задължения не могат да се обезпечават. Поръчителството е предназначено да осигури кредитора срещу неплатежоспособния длъжник. Той отговаря с цялото си имуществото. Вземането на кредитора не е привилегировано.

Поръчителството има акцесорен характер – функция е на друг, главен дълг. Предметът и обемът на отговорността на поръчителя се определят от предмета и обема на главния дълг – чл. 139. Поръчителят разполага с всички възражения на главния длъжник. Отговорността не може да се цедира отделно от главното задължение. Погасяването по давност/прекратяването на главния дълг погасява/прекратява и поръчителството. Зависимостта е еднопосочна – длъжникът не може да ползва от възраженията на поръчителя.

Поръчителството разкрива известна самостоятелност:

4. Може да се поръчителства за по-малко и при по-леки условия от главния дълг – чл. 139, изр. 1 „Поръчителство може да се поеме и за част от задълженията на длъжника или при по-леки условия.“.
5. Уговорката за продължаване на срока, постигната между длъжника и кредитора няма действие за поръчителя – чл. 147, ал. 2 „Продължението на срока, дадено от кредитора на длъжника, няма действие спрямо поръчителя, ако той не е дал съгласието си за това“.
6. Може да противопостави възраженията на длъжника, дори и да се е отказал от тях или да е признал вземането – чл. 142 „Поръчителят може да противопостави на кредитора всички възражения, принадлежащи на длъжника, както и да направи прихващане с вземане на длъжника към кредитора. Той не губи тия права и когато длъжникът се е отказал от тях или е признал своето задължение“.
7. Поемането на дълг от нов длъжник прекратява поръчителството, освен ако поръчителят не се съгласи да гарантира и новия.
8. Прекъсването на давността по главния дълг или отказът на длъжника от давност нямат действие за поръчителя – чл. 148 „Прекъсването на давността по отношение на длъжника или отказът му от изтекла давност няма действие спрямо поръчителя…“

По правило само поръчителят поема задължение с предмет престация на главния длъжник. Това обосновава едностранния характер. Но страните могат да уговорят възнаграждение – превръща се в двустранен. Има спорове относно това дали е възмезден или безвъзмезден: 1. Възмезден – с оглед главното и регресното ОО^-е. 2. Безвъзмезден – по отношение на поръчител-кредиторът, първият нищо не получава. 3. Незаинтересован – въпреки че поръчителят не получава облага, иска да услужи по-скоро на длъжника. 4. Зависи от вина на главния договор, от който възниква обезпеченото задължение (Калайджиев) – ако договорът по главното е възмезден, възмездно е и поръчителството. Конов смята, че договорът е възмезден. Поръчителят не проявява акт на щедрост, нито пък кредитора споделя тази щедрост. Двустранното поръчителство е винаги възмездно.

Прекратяването на главното прекратява и отговорността на поръчителя. Прекратително за поръчителство действие има и заместването на длъжника – чл. 102, ал. 2 ЗЗД. Изпълнението, даването вместо изпълнение, новацията, извършена от длъжника, прихващането с вземане на длъжника, сливане на длъжника и кредитора, освобождава поръчителя. Ако главният дълг се погаси по давност, поръчителят също се освобождава. ЗЗД познава три специални основания:

• Когато кредиторът не предяви иск срещу длъжника в шестмесечен срок от падежа на главното задължение – чл. 147, ал. 1 „Поръчителят остава задължен и след падежа на главното задължение, ако кредиторът е предявил иск против длъжника в течение на шест месеца. Това разпореждане се прилага и в случая, когато поръчителят изрично е ограничил своето поръчителство до срока на главното задължение“. Главният дълг трябва да е срочен. ФС е определен период от време и бездействие на кредитора. Срокът е преклузивен.
• Продължението на срока, дадено от кредитора, няма действие спрямо поръчителя, ако той не е дал съгласието си за това – ал. 2. Не може да влошава положението на поръчителя. Той е обвързан до изтичането на първоначално уговорения срок.
• Когато не може да встъпи в правата на кредитора – чл. 146, ал. 3 „Поръчителството се погасява, когато поради действията на кредитора поръчителят не може да встъпи в правата му“ – виновно поведение на кредитора и невъзможност за суброгация.

Задължението на поръчителя се погасява с пет годишна давност. Тя тече отделно за длъжника и за поръчителя – чл. 148. Поръчителят обаче може да се позове на изтеклата в полза на длъжника давност – чл. 142 „Поръчителят може да противопостави на кредитора всички възражения, принадлежащи на длъжника, както и да направи прихващане с вземане на длъжника към кредитора. Той не губи тия права и когато длъжникът се е отказал от тях или е признал своето задължение“.

2. Отговорност на поръчителя. Права на поръчителя.

Изц. уч. С оглед чл. 138, ал. 1 поръчителят „се задължава спрямо кредитора на друго лице да отговаря за изпълнение на неговото задължение“. Тук под термина отговорност трябва да се разбира задължението на поръчителя към кредитора. Поръчителят отговаря по самостоятелно ПО с кредитора и плаща за свой, а не чужд дълг.

Поръчителят отговаря пред кредитора за изпълнението и вредите от неизпълнението, както е отговорен длъжника. Той отговаря с цялото си имущество. В тежест на поръчителя не възниква задължение да обезщети причинените от него самия вреди, защото тези вреди се поглъщат от вредите, последица от неизпълнението.

Задължението на поръчителя има солидарен характер. Чл. 141 „Поръчителят е задължен солидарно с главния длъжник.“ Солидарността по принцип се запазва и при повече поръчители. Правилото на чл. 141 обаче е диспозитивно, и следователно може да се уговори и разделност и субсидиарност на отговорността на поръчителя.

Предметът на главния дълг определя предмета на задължението на поръчителя.

Обемът на главния дълг е рамката на отговорността на поръчителя чл. 139 „Поръчителство може да се поеме и за част от задълженията на длъжника или при по-леки условия. Ако поръчителят се е задължил за повече от това, което длъжникът дължи, или при по-тежки условия, задължението му се намалява до границите на главното задължение“. Главният дълг е рамка на поръчителството такъв, какъвто е в момента на сключване на договора за поръчителство. Последващи промени обвързват поръчителя ако се дължат на неизпълнението на главния дълг или ако облекчават положението на поръчителя. Когато обемът на главния дълг се намалим, намалява се и задължението на поръчителя по право. Ако главният дълг се увеличи след сключването на поръчителството, това изменение няма да има действие, освен ако поръчителят не се съгласи с него (аргумент от чл. 174, ал. 2 „Продължението на срока, дадено от кредитора на длъжника, няма действие спрямо поръчителя, ако той не е дал съгласието си за това“).

Възможно е главният дълг да е с модалитет, а поръчителството без, както и обратното. Продължаването на срока за длъжника няма сила за поръчителя, освен ако той не се съгласи (чл. 174).

Поръчителят отговаря за последиците от неизпълнението на главния дълг чл. 140. „Поръчителството се простира върху всички последици от неизпълнението на главното задължение, включително и разноските по събиране на вземането“. Не носи отговорност за извъндоговорни вреди, причинени от длъжника.

Може да се поръчителства за част от дълга. Ако длъжникът е изпълнил частично, при липса на друга уговорка трябва да се приеме, че изпълнението ползва поръчителя. Поръчителството е винаги ограничено до личността на длъжника. Заместването с нов длъжник освобождава поръчителя при заместване в дълг и при пасивна субективна новация: чл. 102, ал. 2 „Обезпеченията, дадени от трети лица, се погасяват, ако те не се съгласят тези обезпечения да служат за новия длъжник. Залогът и ипотеката, дадени от първоначалния длъжник, остават в сила“ и чл. 107, ал. 1 „Задължението се подновява, когато се замени с друго по съглашение с кредитора. В такъв случай обезпеченията на старото задължение се запазват за новото, ако лицата, които са ги дали, се съгласят за това“. Заместването на кредитора обаче не освобождава поръчителя.

Поръчителството при по-тежки условия е частично недействително. Поръчителят по право отговаря при същите условия както длъжника.

Ако страните не са включили уговорки, които да ограничават отговорността на поръчителя, той отговаря за всички последици от неизпълнението на главното задължение – главница, лихви, обезщетяване на вредите от лихвите, разноски по събиране на вземането, ако е уговорена неустойка между длъжника и кредитора и тя се заплаща от поръчителя.

Задължението на поръчителя не може да бъде изискуемо преди главния дълг, защото е акцесорно. Трябва да са налице предпоставките по чл. 69 „Ако задължението е без срок, кредиторът може да иска изпълнението му веднага. Ако изпълнението е предоставено на волята или на възможностите на длъжника, кредиторът може да поиска от районния съд да даде на длъжника достатъчен срок“. Те настъпват отделно за отговорността на поръчителя.

Поръчителят може да противопостави на кредитора всички възражение на длъжника – чл. 142 „Поръчителят може да противопостави на кредитора всички възражения, принадлежащи на длъжника, както и да направи прихващане с вземане на длъжника към кредитора. Той не губи тия права и когато длъжникът се е отказал от тях или е признал своето задължение.“ Той може да противопостави и своите лични възражения към кредитора.

Регресни права на поръчителя са правата, с които той може да търси имуществено равновесие от длъжника и съпоръчителите.

Регресните права могат да са срещу длъжника – Чл. 143 „Поръчителят, който е изпълнил задължението, може да иска от длъжника главницата, лихвите и разноските, които е направил, след като го е уведомил за предявения срещу него иск. Той има право и на законни лихви върху заплатените суми от деня на плащането“. За да са налице те, трябва поръчителят да е изпълнил своето изискуемо задължение по договора за поръчителство и изпълнението му трябва да е действително и точно. Престацията трябва да е дължима и спрямо вътрешните отношения между длъжника и поръчителя, защото ако това например е дарение, регресни права няма да възникнат. Възникването на регресното право зависи и от уведомяването на длъжника – чл. 143, ал. 2 „Длъжникът не отговаря към поръчителя, ако е изпълнил задължението, преди да е бил уведомен за направеното от поръчителя плащане. Ако поръчителят е изпълнил задължението, без да уведоми за това длъжника, последният може да му противопостави възраженията, които е могъл да направи на кредитора при изпълнението. И в двата случая поръчителят може да иска връщането на онова, което кредиторът недължимо е получил“. Уведомяването е едностранно изявление, което се нуждае от получаване. То е неформално. Приема се, че трябва да бъде извършено преди самото изпълнение. Ако поръчителят не изпълни това си задължение, той напълно губи регресните си права. Ако и трите условия не са налице кумулативно, не възникват регресни права.

Длъжникът, който е изпълнил, също има задължението да уведоми поръчителя – чл. 144 „Длъжникът, който е изпълнил задължението, е длъжен незабавно да уведоми поръчителя“. Както вече казахме, ако поръчителят изпълни и не уведоми, той губи регресните си права. Ако стане обратното и длъжникът е този, който премълчи,  плащането на поръчителя е действително и той има регресни права. Законът не урежда както ще се случи ако и двамата си премълчат и изпълнят. Би следвало поръчителят да няма регресни права срещу длъжника, а само да може да иска връщане на простираното от кредитора.

Ако договорът между поръчителят и длъжника е поръчка и поръчителят е довереник, а длъжникът доверител, вземането на поръчителят срещу длъжника ще е по чл. 285 и чл. 143 ЗЗД.

Когато поръчителят се обвързва без знанието на длъжника, договор за поръчителство не възниква и отношенията се уреждат по правилата за водене на чужда работа без пълномощно чл. 146 „Поръчителят, който е изпълнил задължението, встъпва в правата, които кредиторът има срещу длъжника, макар и длъжникът да не е знаел за даденото поръчителство“. Поръчителят, който се е задължил против волята на длъжника, може да търси правата си също по тези правила, но ако са налице условията по чл. 61.

Съгласно чл. 143, ал. 1 поръчителят може да иска от длъжника главницата, лихвите по главния дълг, разноските,  заплатени от поръчителя на кредитора или понесени във връзка с удовлетворяване на регресното му вземане, както и законните лихви върху заплатените суми от деня на плащането.

Поръчителят има регресни права и срещу съпоръчителите. Съпоръчителите отговарят солидарно към кредитора, но разделно помежду си – чл. 141, ал. 2 „Ако неколцина са поръчителствували за един и същ длъжник и за едно и също задължение, всеки от тях отговаря за цялото задължение, освен ако има съглашение за разделянето му“. По между си те отговарят всеки за своя дял по чл. 145 „Когато няколко лица са поръчителствували за един и същ длъжник и за едно и също задължение, поръчителят, който е изпълнил задължението, може да иска от другите поръчители припадащите им се части“ и съгласно чл. 127.

За да възникнат регресни права срещу съпоръчителите, трябва платилият съпоръчител са е изпълнил изискуемо вземане и да е превишил личния си дял.

Делът на всеки съпоръчител се определя или по договор между тях, или при липса на такъв по правилата за неоснователно обогатяване или водене на чужда работа без пълномощие. В случай, че няма съглашение за дяловете и не следва друго от вътрешните отношения на съпоръчителите, се приема, че дяловете са равни чл. 127, ал. 1 „Доколкото не следва друго от отношенията между солидарните длъжници, това, което е платено на кредитора, трябва да се понесе от тях по равно“. Изпълнилият поръчител трябва да уведоми останалите за изпълнението или процеса срещу него и да противопостави на кредитора общите възражения.

Изпълнилият поръчител може да търси от търси от всеки от останалите само дела им от дълга към кредитора. Той има регресни права и срещу третите лица, заложили или ипотекирали своя вещ като обезпечение на главния дълг чл. 146, ал. 2 „Поръчителят встъпва и в правата на кредитора срещу третите лица, които са учредили залог или ипотека за задължението, но само до размера, в който би имал иск срещу тях, ако те биха били поръчители.“

Суброгаторни права – изпълнилият поръчител се суброгира по право в правата на кредитора срещу длъжника и третите лица чл. 146 „Поръчителят, който е изпълнил задължението, встъпва в правата, които кредиторът има срещу длъжника, макар и длъжникът да не е знаел за даденото поръчителство. Поръчителят встъпва и в правата на кредитора срещу третите лица, които са учредили залог или ипотека за задължението, но само до размера, в който би имал иск срещу тях, ако те биха били поръчители.“ Това е законна суброгация. Суброгацията е изцяло спрямо длъжника, солидарните длъжници и третите лица, придобили заложена или ипотекирана вещ от длъжника. Срещу съпоръчителите и третите лица, заложили или ипотекирали свои вещи, суброгацията е само за припадащите се части.

3.Менителнично поръчителство и менителнично посредничество – e сега си …

М е дългов инструмент, който създава специален вид облигация – може да бъде обезпечено вземането по М. Тъй като тя носи цялата информация в себе си, не може да става въпрос за реални обезпечения. Става въпрос за лични такива, които могат да се изразят в разни видове менителнични сделки. Всеки подпис върху М означава някакъв вид менителнична сделка. Може много лесно да се извърши даването на обезпечението като се подпише М на определено място и по определен начин. При поръчителството от факта на подписване на лицевата страна можем да направим извод, че лицето е поръчителствало. Може да се поръчителства за всяко задължено по М лице, стига да укажем за кого извършваме М-та. При М-та, поради факта, че има три лица – издател, платец и поемател, то тогава за да определим кой е най-тежко задължения, трябва да видим отношението между платеца и издателя. Издателят е отговорен за пускането на М в оборота. Следващият, който се намесва по веригата е платецът, който трябва да плати (това е трето лице, а не издателят, както е при записа на заповед) – посочвам едно трето лице. С приемането, основното задължение се мести – приелият менителницата платец става първо и най-тежко задълженото лице по М. Издателят не се освобождава, докато платецът не плати. Поемателят може да я пусне в оборот – във всяка верига от лица – може да се поръчителства. Предполага се, че издателят взема парите на поемателя и трябва да му ги върне. Платецът е взел парите на издателя. Поемателят е взел парите на джиранта и т.н. Колкото по-късно поръчителстваме, толкова по-малко отговаряме. Обаче отговаряме както всички останали. За всеки може да се поръчителства.

Авал – менителнично поръчителство. Поръчителството по принцип се слага на лицевата страна на М и се обозначава с „като поръчител“ и друг ясен равностоен израз. Важно е да е ясен смисълът. И е разумно да се окаже за кого поръчителстваме. Ако М е изписана и няма физическо място, към нея законът позволява да прикрепим някакви листа, наречени алонж.

Съгласно 513 ТЗ поръчителят е солидарно задължен. Той не отговаря напред, но отговаря назад. Поръчителството е едностранна сделка, като всички останали менителнични сделки. Там двустранни няма. Трябва да има и предаване на другия. Понеже е самостоятелна менителнична сделка има интересни правила. Чл. 485/2 ТЗ – задължението на поръчителя е действително, и когато задължението, поради което е дадено е недействително (освен поради формата). Ако на М пише издател Дядо Коледа (несъществуващо лице – няма ЕГН и постоянен адрес като че ли). Аз слагам подпис на лицевата страна. Съгласно 485/2 моят подпис е действителен, защото това не е дефект във формата. Издател не отговаря, но аз като авалист отговарям и ако някой може да ме намери и да каже ходи да търсиш Дядо Коледа с обратен или с прав иск, както решиш.

Колко са реквизитите на М? Осем. При записа на заповед са седем, а при чека са най-много шест. Ако си спомним тези при М, после трябва да запомним кой да махнем. Най много осем, най-малко шест.

Опорочаването на формата обикновено е свързано с липсва на реквизит и няма редовна М – тогава никой не отговаря по нея. Типичната хитрина, която се прави в практиката е да се наруши изискването задължението е безусловно – поемам задължение да платя, когато той си изпълни задължението по договора. Не може да има такава обусловеност. Всичко трябва да е вътре в М, не трябва да проверявам нищо извън нея.

Поръчителят, който е платил встъпва в правата – 485/3 ТЗ.

Ако не е посочено, се смята, че поръчителства за издателя. Голият подпис се смята за това.

Чл. 483 ТЗ – всяко лице може да поръчителства.

Менителнично посредничество  -трудно е за разбиране и обяснение. Чуждо е на практиката. Не е сигурно, че има практика и сега и по старата ни практика при менителницата. При записа на заповед – да. В нашето общество на това не се разчита много.

Какво е посредникът (интервениент или резервен платец)? Интервениент – намесва се там, където не му е работа. Това е особен вид встъпване в дълг (Герджиков). Не се изисква съгласието на стария длъжник. Посредничеството може да се извърши 1) при нужда или 2) за чест (хонориране). Оригиналната идея на посредничеството е да е особен вид менителничен пълномощник посредникът, но това не е ясно изразено в закона. При нужда – когато примерно аз може да не съм сигурен, че платецът ще приеме, за да спася честта на менителницата, казвам, че при нужда аз отивам еди къде си. Посредничеството за чест – когато имаме проблем е обикновено. За да се спаси честта на М, някой, който може да не е посочен, защото при нуждата всъщност е една покана. Като посоча платеца, това е покана той да плати. Има известна тънка разлика между това да бъда поръчител, когато отговарям при всички следващи и това да бъда посредник, в който случай съм вързан за конкретното лице. Трудно може да се каже, че е солидарна отговорността на посредника. Герджиков казва, че е солидарна, но чл. 513 не казва това. Посредникът отговаря за приемане на М и то отговаря по същия начин, като този, който, за който посредничи – 519 ТЗ. Оттук следва изводът, че това е alter ego на задълженото лице, на този, за който посредничи – разликата с поръчителя съвсем се загубва. Посредникът има лично отношение, той е представител на лице, което участва в М и разполага с неговото правно положение. Ако плати, придобива права срещу хонората и предходните. Това, което не може да прави е да джиросва М, но това не може да го прави и авалистът. Като възникване на ПО, има разлика между поръчителя и посредника, но няма разлика в правното му положение. Придобиват се същите права. Стъпвайки на чл. 513 ТЗ – лицата са солидарно отговорни – посредникът не е обозначен. Гледайки 516 ТЗ – издателят джирантът или поръчителят могат да посочат посредник, което при нужда да приеме М или да плати. Посочвам го или за акта приемане или за самото плащане. Поръчителят също може да си назначи представител. Това може да е и лице, задължено по М-та. Посредникът има задължение на агент, което няма никое друго лице. Съгласно 516/3 – трябва в срок от два работни дни да уведоми лицето, за което е посредничило. Поръчителят не е длъжен да уведомява. Ако поръчителят има самостоятелни права по М и участва наред с джирантите и другите във веригата, посредникът май няма самостоятелни права, докато не плати. Той има задължения към хонората (уведомителното по 516/2), но самостоятелни права придобива чак когато плати. Същият 516 ТЗ ал. 1 – казва при нужда, а ал. 4 – за чест. 517/2 може да помогне да се разбере разликата с посредника. Когато в М е посочено лице за приемане или плащане при нужда, приносителят може да предяви обратните си искове срещу добавилия адреса и подписалия след него лица, при определени условия. Това лице е посредникът.

Посредничеството за чест – разбрал съм случайно, че има проблем с М и казвам „А, той е много добър човек, станала е ужасна грешка, аз ще платя“. По този начин спасявам честта на М, защото тя остава в оборот като валиден документ. Иначе ще отиде да  протестира някой, ще се вдигне шум и ще се стигне до скандал.

Когато някой ми е казал при нужда търси X, аз ако не следвам тази инструкция, губя правата срещу това лице. Когато е за чест не е длъжен и нищо не губи. Опитал съм се да интервенирам и той казва „Гледай си работата“.

Чл. 521 ТЗ – ако М е била приета за чест, приносителят трябва да плати М най-късно с изтичането на деня за извършване на протест.

Чл. 522 ТЗ. Когато ми кажат да си гледам работата. Но тук говорим за плащане (517 беше за приемане).

Плащането се установява с разписка. Чл. 524 ТЗ.

Както при поръчителството, така и при посредничеството мога да регулирам размера на задължението. Мога да кажа, че поръчителствам/посреднича за част от основното плащане. Тогава за тази част могат да ми поискат плащането, а в другата част си гонят основното задължено лице.

4. Банкова гаранция

Нормативната уредба се намира в Търговския закон (ТЗ), но е много оскъдна, а в практиката се прилагат следните нормативни актове – Еднообразните правила за договорните гаранции, Еднообразните правила за гаранции при поискване; Правилата на международната камара в Париж. Последните дори не са и търговскоправен обичай, а са търговски обичай – в смисъл обичай в практиката.

Банковата гаранция е вид лично обезпечение. Въз основа на чл. 442 ТЗ се определя като изявление, с което банката се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена парична сума, съобразно условията, предвидени в него. Тъй като чл. 442 ТЗ е широко формулиран, се приема, че банковата гаранция може да бъде издадена като едностранна сделка, с което банката се задължава. Банковата гаранция може да бъде сключена и като договор. Когато банковата гаранция е едностранна сделка, тя е адресирано едностранно волеизявление, т.е. за да се породят правните ѝ последици, е необходимо издаването ѝ да бъде съобщено на лицето, което се ползва от нея.

Банковата гаранция е изключителна банкова сделка. Тя е формална сделка. За нея се предвижда писмена форма за действителност. Тя е форма на лично обезпечение – затова е акцесорна сделка. Макар в Търговския закон (ТЗ) нищо да не е казано, в практиката се приема, че е възмездна сделка. Лицето, по чиято инициатива се издава тя, заплаща на банката. Банките разглеждат банковата гаранция като форма на кредитиране. Затова се уговаря лихва, която ще се дължи на наредителя. За да бъде издадена банкова гаранция, банката винаги изисква наредителят по банковата гаранция да представи съответно обезпечение. Доколкото е форма на кредитиране, банката е длъжна да предостави всички възможни обезпечения съгласно законодателството. Залогът върху банкови сметки е най-често използваната гаранция. На практика се обезпечава и залог по реда на Закона за особените залози (ЗОЗ). Има и банки, които разширяват кръга на обезпеченията. Ако се дава реално обезпечение, банките като условие, за да издадат банкова гаранция, предвиждат и изискване, предметът на обезпечението да бъде застрахован.

Като вид лично обезпечение тя се сравнява с поръчителството. И двете сделки са формални; с акцесорен характер. Разликите са следните: банковата гаранция може да бъде и едностранна сделка. Поръчителството винаги е договор. Предметът на задължението: поръчителят дължи същата престация, както и главният длъжник. При банковата гаранция предмет на задължение на банката е винаги парична сума. По-съществена разлика: При поръчителството по принцип поръчителят се задължава при същите условия, както и главният длъжник. При банковата гаранция банката поема задължение да плати съобразно условията, включени в нея, които могат да бъдат много различни, в сравнение със задълженията на главния длъжник. За разлика от поръчителството, където поръчителят и главния длъжник са солидарни длъжници, банката не е солидарен длъжник. При поръчителството с погасяване на задължението на главния длъжник, се погасява и задължението на поръчителя. При банковата гаранция в едни хипотези погасяването на главния дълг не води до погасяването на задължението по банковата гаранция. По принцип, когато е предвидено такъв вид лично обезпечение като банкова гаранция, изисква се банковата гаранция да е със срок 1 месец след изтичането на срока на задълженията по основния договор.

С оглед на тази характеристика, задължението на банката винаги е субсидиарно. При поръчителството поръчителят разполага с възражение за поредност.

Групи правоотношения: Между наредителя (лицето, по чиято инициатива се издава банковата гаранция) и банката гарант. Между тези лица се сключва договор, по силата на който банката се задължава да издаде банкова гаранция. Приема се, че този договор, който урежда отношенията между наредителя и банката гарант, е договор за поръчка и може да бъде неформален договор. На практика, предложението за сключване на такъв договор се прави от наредителя. Банките го обозначават като искане и изискват да бъде в писмена форма. Изискват информация за платежоспособността на наредителя. Банката решава дали да издаде банкова гаранция. Не се сключва отделен договор за издаване на банковата гаранция.

Правоотношение между наредителя и бенефициера (лицето, в чиято полза ще бъде издадена банковата гаранция). Това правоотношение се определя като валутно правоотношение. Може да има за източник всички възможни източници на облигационни отношения.

Правоотношения между банката гарант и бенефициера. Те възникват въз основа на банковата гаранция. Законодателят в ТЗ не определя съдържание на банковата гаранция като сделка.

Въз основа на Еднообразните правила, се въвеждат изисквания за съдържанието. Приема се, че в банковата гаранция задължително следва да бъде посочена гаранционната сума или горната ѝ граница (т.е. гаранционната сума може да бъде точно фиксирана или да бъде определена в горна граница); следва да бъде посочена валутата на задължението на банката гарант; могат да бъдат посочени и други условия, но най-често банковите гаранции се издават за определен срок.

Въз основа на правоотношенията между банката гарант и наредителя, възниква в полза на бенефициера право да получи гаранционната сума, а упражняването на това право може да стане по два начина – или чрез отправяне на писмено искане от страна на наредителя за изплащане на съответната гаранционна сума или чрез предоставяне на посочените в гаранцията документи, т.е. бенефициерът като предостави документите, прави искане за извършване на плащане. Приема се, че тези документи по принцип са свързани с установяване, доказване на изпълнението на задължението на бенефициера по валутното правоотношение и документи, доказващи неизпълнение на задължението от страна на наредителя. Приема се, че документите, които следва да предостави бенефициера може да са свързани с доказване на това, че той е предприел принудително изпълнение срещу наредителя, но то се е оказало безрезултатно. Преди да извърши плащане банката следва да провери представените документи, и ако те отговарят, следва да се извърши плащане, ако не отговарят – бенефициерът следва да представи документите, иначе се отказва плащане. Банката гарант може да противопостави на бенефициера основно още два вида възражения – възражение за недействителност на самата банкова гаранция – прилагат се общите основания за недействителност на сделките. Банката може да направи възражения, свързани с предвидени в гаранцията отлагателни или прекратителни модалитети. (Прекратителен модалитет е срок, който е посочен в гаранцията, след изтичане на който банката отказва плащане). Банката може да черпи възражения само въз основа на самата гаранция. Затова банковата гаранция се разглежда като абстрактна сделка, но се приема, че страните могат да уговорят, че банката ще черпи възражения от валутното правоотношение. Например бенефициерът е купувач, а наредителят е продавач. Продавачът е предоставил стоката с недостатъци. И банката може да откаже да плати. Ако банката плати, бенефициерът не може да иска повече плащане от наредителя, като в тази хипотеза възникват регресни права в полза на банката. Понятието регресни права се свързва със солидарна отговорност, но банката не е солидарен длъжник. Ако се приеме, че между наредителя и банката има договор за поръчка, банката прави разноски и въз основа на договора, тя може да иска това, което е платила тя. По принцип банковата гаранция е непрехвърлима, т.е. правата могат да бъдат упражнени само от посочения бенефициер. В две хипотези е налице отклонение от принципа за непрехвърлимост. 1) Суброгацията – ако някой изпълни чужд дълг получава и правата по банковата гаранция.2) Заместване в дълг – за да остане валидна банковата гаранция, прилага се чл. 102 ЗЗД (ще е необходимо съгласие от страна на бенефициера). Банковата гаранция може да бъде издадена като неотменяема, т.е. условията по гаранцията не могат да бъдат изменявани или банковата гаранция да бъде отменяна без съгласието на бенефициера. Приема се, че банката гарант следва да уведоми бенефициера за изменението. Приема се, че уведомяването следва да бъде в писмена форма – за доказване поне. Относно начина на даването на съгласието на бенефициера, има две разрешения – 1) ако съгласието е относно изменението на условията по банковата гаранция: А) едни автори приемат, че съгласието относно изменението на банковата гаранция от страна на бенефициента може да бъде направено чрез конклудентни действия; Б) други приемат, на основание чл. 293, ал. 2 ТЗ чрез разширително тълкуване, че измененията на сделката следва да бъдат пак в писмена форма. Съгласието на бенефициера следва да бъде в писмена форма. Относно съгласието на бенефициера за отмяна на банковата гаранция – във всички случаи трябва да бъде изрично в писмена форма – чл. 293, ал. 2 ТЗ – става дума за прекратяване на сделката. Издава се по-рядко като отменяема – банката може едностранно да измени условията по банковата гаранция, респ. да отмени гаранцията едностранно. Приема се, че има изключения – независимо дали банковата гаранция е неотменяема или отменяема, не се изисква съгласие на бенефициера, при промяна на условията в гаранцията, ако съответните изменения са в полза на бенефициера. В негова полза биха били ако банковата гаранция е издадена за 5000 лева първоначално, а след това се издаде за 10 000 лева.

Видове банкови гаранции. С оглед на вида сделка банковите гаранции биват едностранни сделки и банкови гаранции –договори.

С оглед възможността за промяна на условията на банковата гаранция – отменяема и неотменяема банкова гаранция.

Условна и безусловна банкова гаранция. Критерият за последното деление е в зависимост от връзката, която се установява между банковата гаранция и валутното правоотношение. При условната гаранция, плащането на сумата по нея е свързано с изпълнение на условие, обособено от главното задължение. При безусловната плащането не е обвързано от валутното правоотношение. При безусловната банкова гаранция банката пак плаща при определени условия, но те не са обвързани от валутното правоотношение. Ако има безусловна банкова гаранция, тя е по-скоро абстрактна сделка. Ако има условна банкова гаранция, банката може да прави възражения.

В зависимост от главното задължение – банковата гаранция за добро изпълнение – с нея се обезпечава задължението на наредителя, съгласно валутното правоотношение.

Гаранция за участие в търг. При нея банката обезпечава задължението на участника в търга, ако спечели търга, да сключи договор. Т.е. банката плаща, ако този участник, който е определен за спечелил, откаже да сключи договор.

Банкова гаранция за участие в обществена поръчка, респ. участие в концесионна процедура – банката обезпечава задължението на участника да не оттегли своята оферта и респ. задължението на участника, ако бъде избран за изпълнител, да сключи договора. Банковата гаранция за обществени поръчки е много приложима.

Гаранция за връщане на аванс. С нея се обезпечава задължението за връщането на аванс, ако договорът бъде развален.

Гаранция за изпълнение на парично задължение – банката гарантира плащане в полза на определен кредитор.

Банкова гаранция за връщане на кредит – банката гарантира погасяването на главницата по кредита.

Митническа гаранция – при нея банката се задължава към митническите власти и гарантира изпълнението на задължения за мита, митнически такси и данък добавена стойност, дължими се във връзка с външнотърговската дейност на наредителя.

Задатъчна гаранция – използва се, когато е бил предоставен задатък относно гарантиране изпълнението на едно задължение.

Гаранция за недостатъци – обезпечава се рискът срещу скрити недостатъци.

Много често се прилага и т.нар. револвираща гаранция – при нея банката гарантира изпълнението на повтарящи се резултати, свързани с договори с периодично или продължително изпълнение.

Особен вид е т.нар. транспортна гаранция – при нея банката обезпечава възможността стоката да бъде предоставена на неовластен получател.

Консорциална гаранция (от консорциум) – това е гаранция, при която няколко банки съвместно поемат задължението за изплащане на гаранционната сума. По принцип такава гаранция се издава, когато става дума за много голям размер на гаранционната сума и определена банка не смее да поема целия размер.

В практиката много често се издава т.нар. безусловна и неотменяема банкова гаранция. Тя се издава съгласно Наредба № 38 на БНБ. Характеристиките ѝ са следните: тя осигурява безусловно плащане при първо поискване, без възможност за възразяване или уговаряне на други формални условия за плащане. При нея единственото условие за предявяването на банковата гаранция е постъпване на писмено искане от страна на бенефициера, с което той твърди, че длъжникът му (т.е. наредителят) не е изпълнил задължението си по валутното правоотношение. Тя винаги се издава със срок на действие, по-дълъг от срока за изпълнение на гаранционното задължение. Банковата гаранция е неотменяема, не може да се изменя или отменя без съгласието на бенефициента. Единственото лице, което може да реализира правата по нея, е посоченият бенефициер. Т.е. тя се издава като непрехвърлима. На следващо място, условие за издаването ѝ – с изключение на размера на вземането, е налице пълно съвпадение между главното задължение и задължението на банката гарант. На последно място, гаранцията покрива всички видове неизпълнение на гарантираното задължение, т.е. било частично, било пълно , било забавено.

Въпрос 32. Реални обезпечения – обща характеристика. Залог в гражданското право. Залог в търговското право. Особен залог. Договорна ипотека. Специализация. Сключване.Форма. Вписване. Законна ипотека. Вписване. Действие.

1. Обща характеристика

• При тях определено имущество се отрежда като гаранция за изпълнението на дълга.
• Кредиторът има възможност да насочи принудителното изпълнение върху определеното имущество, независимо на кого принадлежи то, като се удовлетвори по предпочитане от получената цена.
• Реални обезпечения са:
  1. Залог на движими вещи и други имущества;
  2. Ипотека на недвижими имоти и кораби
• В чл. 152 ЗЗД има обща забрана за фидуциарно обезпечаване: „Съглашение, с което се уговаря предварително, че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта, както и всяко друго съглашение, с което се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора, различен от този, който е предвиден в закона, е недействително.”
• Особено значение за вещните обезпечения имат привилегиите. Те придават на известни вземания правото да бъда удвлетворени по предпочитание от ценат, добита при принудително изпълнение било върху някоя вещ на длъжника, било върху друго каквото и да е негово имуществено право (кожуха)

2. Залог в гражданското право

1. Обща характеристика

Терминът залог има поне три значения: на ЮФ – най-често договор; на правото, което този факт поражда; и на предмет на правото. Залогът е обезпечение на вземане с определено имуществено благо (с изключение на недв.имот), което по принцип се предава на кредитора и върху което той може да насочи принудително изпълнение, независимо чия собственост е и независимо от несеквестируемостта му, и да се удовлетвори по предпочитание от получената цена. При изпълнение или погасяване на обезпечения дълг по друг начин, кредиторът дължи връщане на полученото благо. Залогът е реално обезпечение срещу неплатежоспособността на длъжника.

Като субективно право залогът се характеризира с няколко особености: 1. Спорно е дали е вещно право, дори и при залог на вещ има само някои признаци. Не е чисто ОП, защото няма престация. Съдържа преобразуващ елемент (но има и притезание в защита на държането). За Конов залогът върху вещи е вещно право. 2. Има акцесорен характер – предполага съществуването на действително обезпечено вземане. С погасяването на главния дълг отпада и заложното право – чл. 150 „Залогът и ипотеката следват обезпеченото вземане при прехвърлянето му и се погасяват, ако то се погаси“. Залогът следва вземането при прехвърлянето и залагането му. При заместване в дълг залогът, даден от първоначалния длъжник, се запазва. Тъй като залог може обезпечава чуждо задължение, отговорността на залогодателя зависи от отговорността на длъжника. Възраженията на главния длъжник са на разположение на залогодателя – чл. 151 „Ако залогът или ипотеката обезпечават чуждо задължение, собственикът на заложената вещ или на ипотекирания имот може да противопостави на кредитора всички възражения, с които разполага длъжникът, както и да иска прихващания с вземания, които длъжникът има срещу кредитора“. 3. Възниква отношение между кредитора (залогоприемател) и залогодателя (притежател на имуществото). По начало е едностранно ПО^-е.

2. Видове залози.

В зависимост от вида на юридическия факт залогът е:

• Договорен;
• Законен – урежда се само по ТП – чл. 357, чл. 375 и др. ТЗ.
• Съдебен – за обезпечение пред съд – чл. 180-182 ЗЗД „Когато законът постановява да се представи обезпечение пред съд, обезпечението може да бъде залог на парична сума или на държавни ценни книжа или ипотека“. Съдебният залог се учредява чрез едностранен акт на залогодателя – влагане на предмета на залога в банка – чл. 181, ал. 1. Предмет може да бъде парична сума или държавни ЦК. Стойността на ЦК се пресмята с 20 на сто под пазарната им цена. Залогът на парична сума е залог върху вземане, а на ЦК има реален характер. Заложените пари или ЦК се връщат на залогодателя по нареждане на съда, пред който е представено обезпечението – чл. 181, ал. 3.

Според вида на имуществото, върху което се учредява бива: залог върху вещи; върху вземания; върху други права (на дялове, на индустриална собственост); залог върху съвкупности (предприятия).

По ФС: с предаване – реален залог; без предаване – формален.

3. Залог върху вещи.

Договорът за залог е договор, с който залогодателят предава на залогоприемателя една вещ като обезпечение на едно вземане на залогоприемателя, която залогоприемателят може да държи, а в случай на неизпълнение на обезпеченото вземане – да се удовлетвори по предпочитание от цената й при публична продан. Общите правила на залога върху вещи са в чл. 149-161 ЗЗД.

Договорът за залог поражда задължения само за едната страна, а именно за заложния кредитор. Затова е едностранен договор. Според Конов не това е причината този договор да е едностранен, а това, че от облигационна гл.т. ефектът на обезпечителния договор е да учреди едно не облигационно право, а право на предпочитание при принудително изпълнение. Ако от допълнителен ЮФ възникне вземане в полза на заложния кредитор, залогът ще се трансформира в несъвършен двустранен договор. Дали ще има възмезден или безвъзмезден характер зависи от отношенията по главното ПО – Конов обезпеченията са възмездни, не са акт на щедрост. Това е реален договор, необходимо е  предаване на  вещта. Има каузален, обезпечителен и акцесорен характер.

Страни по договора са залогодателят и залогоприемателя. Залогодател е лицето, което дава своя вещ за обезпечение на кредитора. Той по правило е собственик на вещта. Възможно е  обаче да се заложи и чужда вещ. В такъв случай залогоприемателя няма да придобие заложното прави въз основа на договора за залог. Той ще придобие заложното право по чл. 78 ЗС, ако са налице предпоставките за това.

Залогодател може да е както длъжника по главното вземане, така и трето лице – чл. 149, ал. 2 „Залог и ипотека могат да бъдат учредени както за свое, така и за чуждо задължение.“ Необходимо е залогодателят да е дееспособен и да може да се разпорежда с вещта. Залог от недееспособен за обезпечаване на свое задължение ще е валиден, ако са налице условията по чл. 129 СК, ал. 1 „Всеки от родителите може сам да представлява малолетното си дете и да дава съгласие за правните действия на непълнолетното си дете в негов интерес.“ и чл. 130, ал. 3 СК „Извършването на действия на разпореждане с недвижими имоти, с движими вещи чрез формална сделка и с влогове, както и с ценни книги, принадлежащи на детето, се допуска с разрешение на районния съд по настоящия му адрес, ако разпореждането не противоречи на интереса на детето“. Недееспособен може да заложи своя вещ за обезпечение на чужд дълг само по изключение – чл. 130, ал. 4 СК „Дарение, отказ от права, даване на заем и обезпечаване на чужди задължения от ненавършило пълнолетие дете са нищожни. По изключение обезпечаване на чужди задължения чрез залог или ипотека може да се извърши по реда на ал. 3 при нужда или очевидна полза за детето или при извънредни нужди на семейството“.

Залог може да се направи от представител на дееспособно лице, стига то да е облечено в разпоредителна власт.

Залогоприемателят е кредитор по друго, главно вземане, което залогът обезпечава. Неговият представител трябва да има способността да получава плащане.

Фактически състав. За да бъде сключен договор за залог е необходимо съгласието на страните и предаване на вещта. Когато залогът се дава от трето лице, не е необходимо одобрението на главния длъжник. Договорът за залог може да бъде  с модалитети – условие или срок. Самият договор може да бъде сключен преди, едновременно или след главния договор. Ако е сключен преди, той поражда действие след възникване на главното задължение.

Не се изисква форма за действителност – договорът е реален. Договорът може да е сключен и устно или чрез конклудентни действия. Има изисквания за доказването му – когато е на стойност по-голяма от 5000 лева, той не може да се докаже със свидетелски показания – чл. 164 ГПК „(1) Свидетелски показания се допускат във всички случаи, освен ако се отнася за: установяване на обстоятелства, за доказването на които закон изисква писмен акт, както и за установяване на договори на стойност, по-голяма от 5000 лв., освен ако са сключени между съпрузи или роднини по права линия, по съребрена линия до четвърта степен и по сватовство до втора степен включително“. Има и специално правило за действие на договора спрямо трети лица – чл. 156, ал. 2 ЗЗД „Когато обезпеченото вземане е по-голямо от 5 лева, залогът не може да се противопостави на трети лица, ако няма писмен документ с достоверна дата, съдържащ означение на вещите и на вземането“. Изискването за писмен документ с достоверна дата е направено във връзка с чл. 78 ЗС  и чл. 450-452 ГПК. Целта е да се осуети оригинерното придобиване на вещта. Такъв документ може да разреши и конкуренцията между права на залогоприемателя и останалите кредитори на залогодателя, които са запорирали вещта или са учредили залог върху нея чл. 153 „Ако върху една вещ има няколко залога или ипотеки, кредиторите се удовлетворяват предпочтително по реда, по който са учредени залозите и ипотеките, макар и обезпеченото вземане да не е било възникнало при учредяването им“.

За да може залогът да се противопостави на третите лица, той трябва да бъде индивидуализиран. Това се прави чрез специален опис, който също трябва да има достоверна дата и трябва да се приложи към документа за залога. Самото вземане също трябва да бъде индивидуализирано.

Фактическият състав на залога включва и предаване на вещта чл. 156 „Договорът за залог е действителен само ако заложената вещ бъде предадена…“ Според Калайджиев липсата на предаване не прави залога недействителен, но го оставя с незавършен фактически състав. Тази хипотеза може да се разглежда като предварителен договор за залог. Според Конов Предварителният договор е неприложим и към обезпечителните сделки – поръчителство, залог, ипотека. Предварителният договор за обезпечителна сделка е невалиден, в смисъл, че неговото принудително изпълнение по чл. 19, ал. 3 е изключено, дори и там, където изискваната от закона форма е по-тежка от частна писмена.

Предаването на вещта и уреждането на залога като реален договор предизвиква някои неудобства за страните. Най-малкото вещта бива извадена от обръщение и длъжникът не може да се ползва от нея. За кредиторът пък възниква задължението да я пази. Самото предаване може да предхожда, да съпътства или да следва по време съгласието за договор за залог. Ако двата елемента се разминават, залогът се смята за сключен в по-късния момент.

Предаването е действие, при което едно лице губи фактическата власт върху вещта, докато в същото време друго лице установява фактическа власт върху нея. Предаването трябва да бъде извършено по начин, който информира третите лица за промяната в упражняването на фактическата власт. Новият държател може да е както кредиторът, така и трето лице. Предаването може да се извърши чрез реално връчване на вещта. Ако кредиторът е държал вещта на друго основание, достатъчно е съгласието  фактическата власт вече да се упражнява на новото основание (например досега е бил наемател). Залогът може да се сключи и с предаване на ключовете или документа, материализиращ правото на разпореждане (коносамент) с вещта.

Предаването следва да установява залогоприемателя като единствен държател на вещта.

Залогодателят може да предаде вещта на трето лице, определено от залогоприемателя. Това трето лице не е страна по договора, а представител или влогоприемател.

Залогът може да има по правило само движими вещи. Те трябва да са в гражданско обръщение, но няма значение дали са заместими или не, или дали са потребими или не. Благородни метали и чужда валута може да се залагат при спазване на нормативно установените изисквания за това. Залогът на пари по правило е залог на вземане. Могат да се залагат и идеални части от движими вещи. Съвкупност от вещи обаче не подлежи на залагане по нашия ЗЗД. Залогът на бъдеща вещ е действителен, но поражда действие от възникването на вещта. Могат да се залагат и относително несеквестируеми вещи, защото с учредяването на залог самата несеквестируемост пада чл. 445, ал. 1 ГПК. Допустимо е и залагането на несобствени вещи. Както вече се спомена, в такъв случай обаче заложното право ще възникне при спазване условията на чл. 78 ЗС. Самото придобиване на заложно право не погасява правото на собственост. Разпоредбата на чл. 78 е дублирана в чл. 202, ал. 2 ЗЗД „Това право не може да се упражни във вреда на кредиторите на купувача, наложили запор върху вещта или получили същата в залог, без да знаят, че цената не е платена.“ Залогоприемателят, който е получил държането на движима вещ, без да знае, че залогодателят не е платил цената й, придобива заложното право, дори и продажбата да бъде развалена.

Залогът върху една вещ обхваща и нейните принадлежности, ако те са били предадени. За принадлежности чл. 98 ЗС. Залогът обхваща прираста и естествените плодове. Гражданските по правило не се обхващат, освен при уговорка за това чл. 164.

Залогът поражда действие само при наличие на други, главно вземане, което се обезпечава със заложното право. Това главно вземане не е част от ФС на договора за залог. То само обуславя действието му. Главното вземане е conditio isuris. То трябва да съществува и да е действително. То може да е с модалитет или да е бъдещо. При обезпечаване на бъдещо вземане, залогът поражда действие от възникването на това вземане. Ако обаче преди възникването на това ПО са били учредени други залози, те запазват реда си. Главното вземане може да има непаричен характер.

Няма пречка да се учреди залог върху вече заложена вещ. Достатъчно е наличието на съгласие между залогодателя и залогоприемателя за това. Изискването за предаване на вещта създава обаче определени трудности. Залогоприемателят трябва да се съгласи да упражнява фактическа власт и за новия залогоприемател. Може вещта да се предаде и на трето лице, което да упражнява фактическа власт от името на двамата залогоприематели. Когато върху една вещ са учредени няколко заложни права, техния ред се определя от момента на възникването на всяко едно от тях Ако главното вземане е на стойност над 5 лв., залогът, чиято достоверна дата е по-ранна, е противопоставим на останалите залози (чл. 156, ал. 2).               Залогоприемателят не може да придобие собственост по силата на договор за залог. Чл. 152 „Съглашение, с което се уговаря предварително, че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта, както и всяко друго съглашение, с което се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора, различен от този, който е предвиден в закона, е недействително“.

Съдържание на заложното право. Заложното право включва правото да се държи вещта и правото на предпочтително удовлетворение от цената й.

Заложното право осигурява на заложния кредитор възможност да упражнява фактическа власт върху вещта чл. 157 „Кредиторът има право да държи заложената вещ, докато обезпеченото вземане бъде погасено изцяло.“ Възможността да се държи веща е неделима. Ако дългът се раздели между наследниците на длъжника и някои от тях погасят своята част, залогоприемателят продължава да държи цялата вещ, докато не се погаси целия дълг. Правото да се държи вещта има абсолютен характер. То може да бъде противопоставено не само на длъжника, но и на всяко трето лице. Залогоприемателят разполага с иска по чл. 76 ЗС „Владелецът или държателят, на когото е отнета чрез насилие или по скрит начин движима или недвижима вещ, може в шестмесечен срок да иска връщането й от лицето, което я е отнело. Това не изключва правото на лицето, което е отнело вещта, да предяви иска по предходния член“. Залогоприемателят може да иска връщане на вещта от лицето, което го е лишило от фактическа власт и с иска по чл. 157, ал. 3 ЗЗД „Ако бъде лишен от държането на вещта, той може да иска на основание на своя залог връщането й от лицето, у което тя се намира.“ Този иск може да се предяви както срещу трети лица, така и срещу залогодателя. В последния случай обаче залогоприемателя трябва да обори предположението по чл. 159 „Предполага се, че вещта е върната, ако се намира у длъжника“. Искът по чл. 157 е ограничен от действието на чл. 78 ЗС, защото заложният кредитор не може да противопостави правото си на третите добросъвестни лица, които са придобили вещта на възмездно правно основание. В случай, че върху вещта има няколко залога, петиторния иск по чл. 157 е на разположение на всеки залогоприемател. Право на залог с по-заден ред не може да се противопостави на право с по-преден ред.

Ако залогодателят със свое виновно поведение намали стойността на дадения залог, той губи преимуществото на срока (чл. 71 ЗЗД).

В литературата като съдържание на заложното право се разглежда правото на предпочтително удовлетворение от цената на вещта. Тази възможност по същество е привилегия в изпълнителния процес.Тази привилегия е противопоставима и на третите лица, освен в хипотезата на чл. 78 ЗС. Това е право, но не и задължение на залогоприемателя. Той може да насочи принудителното изпълнение и върху друг обект от имуществото на залогодателя. Упражняването на привилегията е възможно само ако кредиторът не е изгубил фактическата власт над вещта чл. 159 „Кредиторът има право да се удовлетвори предпочтително от цената на заложената вещ чрез принудително изпълнение върху нея, само ако не я е върнал на длъжника. Предполага се, че вещта е върната, ако се намира у длъжника“. Ако заложената вещ се държи от трето лице, въпреки волята на заложния кредитор, той първо трябва да си върне държането с иска по чл. 157 и тогава да се удовлетвори.

Удовлетворяването от цената на вещта може да се извърши, като залогоприемателя осъди длъжника за обезпеченото със залога свое изискуемо вземане, снабди се с изпълнителен лист вуз основа на съдебно решение и насочи принудително изпълнение срещу вещта. Ако залогът е даден от трето лице, изпълнителният лист срещу главния длъжник има сила и срещу него чл. 429, ал. 3 ГПК. По чл. 418 ГПК може да се иска и издаване на заповед за незабавно изпълнение, ако обезпеченото вземане е парично или за него е уговорена парична неустойка.

Чл. 152 поставя и две забрани:

• „Съглашение, с което се уговаря предварително, че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта,“
• „… както и всяко друго съглашение, с което се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора, различен от този, който е предвиден в закона, е недействително.“

Тази норма е императивна и по закон отклонения от нея не са възможни. Това правило е дублирано и в чл. 209 ЗЗД „Продажбата с уговорка за изкупуване е недействителна“. Забраната на чл. 152 се отнася само до съглашения, които се сключват преди или едновременно със сделката, от която възниква главното вземане. Би трябвало с даване вместо изпълнение на по-късен етап да се дерогира правилото на чл. 152. На общо основание чл. 152 намира приложение и в търговското право. Според Калайджиев в ТЗ трябва изрично да се предвиди, че чл. 152 не намира приложение, защото и сега има норми, които му противоречат и те гарантират по-ефективен и по-евтин кредит в търговията. Такива норми са: чл. 333 ТЗ „Продажбата с уговорка за изкупуване трябва да бъде в писмена форма и да определя срока, в който правото на изкупуване може да бъде упражнено. След изтичането на срока правото на изкупуване се погасява.“; чл. 311 и 313 ТЗ както и чл. 37 от ЗОЗ. Страните според Калайджиев трябва да могат да се отклоняват от нормата на чл. 152 не само при търговски отношения, но и при нетърговски отношения със стопански характер. Чл. 152 не се прилага за договори за финансово обезпечение.

Удовлетворението на залогоприемателя се предоставя от извършването на публична продан. Купувачът по продажбата става собственик на вещта, дори и тя да не принадлежи на залогодателя. Добросъвестността на купувача е ирелевантна чл. 482, ал. 2 ГПК. В публичната продан може да участва и залогоприемателя, на него вещта може да бъде възложена вместо плащане. С продажбата се погасяват всички заложни права и друг тежести върху вещта. Ако получената от продажбата сума е недостатъчна за удовлетворяване на всички кредитори, съдебният изпълнител извършва разпределени в съответствие с реда на вземанията. Залогоприемателят се удовлетворява с предпочитание от получената сума. Привилегията на заложния кредитор е трета по реда на чл. 136, ал. 1, т. 3. Той се удовлетворява преди хирографарните кредитори и кредиторите с привилегия с по-заден ред. Ако върху вещта има учредени няколко залога, кредиторите се удовлетворяват по реда на учредяването на залозите чл. 153.

Когато заложената вещ погине, повреди се или бъде отчуждена, кредиторът може по право да се удовлетвори от застрахователната сума или дължимото обезщетение, като запазва реда на привилегията си чл. 154 „Ако заложените или ипотекирани вещи погинат или се повредят, или бъдат отчуждени за държавни или общински нужди, заложният и ипотекарният кредитори имат право на предпочтително удовлетворение от застрахователната сума или от дължимото обезщетение съобразно с реда на предпочитане, който са имали първоначалните им вземания. Обаче плащането, направено на собственика, е действително, ако заложният или ипотекарният кредитор е бил предупреден за него от застрахователя или от лицето, което дължи обезщетението, и в тримесечен срок не се е противопоставил“.

Заложното право осигурява кредитора за присъединените върху главното задължение лихви, лихвите, изтекли след започване на принудителното изпълнение, лихвите за годината, която предхожда, разноските по събиране на вземането и вредите.

Заложното право не дава право на залогоприемателя да иска от залогодателя да му плати главното вземане.

С особена привилегия и то първа по ред, се ползва заложното право в производството по несъстоятелност чл. 722 ТЗ „При извършване на разпределение на осребреното имущество вземанията се изплащат в следния ред: 1. вземания, обезпечени със залог или ипотека, или запор или възбрана, вписани по реда на ЗОЗ – от получената сума при реализацията на обезпечението;“

Същност на заложното право. Заложното право има акцесорен характер. То не може да възникне преди да възникне главното вземане. Ако правният акт, от който произтича главното вземане е недействителен, недействителен е и залогът. Обемът на главното вземане е горната граница на получената по принудителното изпълнение сума. Последващо намаление на вземане ползва залогодателя, а последващо увеличение на вземането се обезпечава със залога само ако отговорност за неизпълнение(лихви, вреди, разноски).

Прехвърлянето на главното вземане прехвърля цесионера и съпътващото го заложно право.

Ако залогът е учреден от трето лице, то може да противопостави на кредитора всички възражения, с които разполага длъжника чл. 151 „Ако залогът или ипотеката обезпечават чуждо задължение, собственикът на заложената вещ или на ипотекирания имот може да противопостави на кредитора всички възражения, с които разполага длъжникът, както и да иска прихващания с вземания, които длъжникът има срещу кредитора“. 

Заложното право е неделимо. То обезпечава кредитора до изпълнение на цялото главно задължение. Залогодателят не може да иска да му бъде върната част от заложена вещ, дори и да е изпълнил частично задължението си. Ако задължението се раздели между наследници на длъжника, цялото задължение трябва да се погаси, за да се върне вещта чл. 150, ал. 2 „Ако задължението се раздели между наследниците на длъжника, залогът и ипотеката продължават да тежат за цялото задължение върху цялата вещ или върху всичките вещи дори когато те са поделени между наследниците.“ Ако един от наследниците плати цялото вземане, той не може да получи сам заложената вещ. Възможно е обаче страните да уговорят делимост на заложното право.

Зависимостта между главното вземане и заложното право е еднопосочна. Недейтсвителността или погасяването на заложното право не се отразяват на главното вземане. То притежава известна самостоятелност и затова може да се погаси или прекрати преди главното вземане.

Спори се дали заложното право е вещно или преобразуващо право. Според Калайджиев, тъй като заложното право осигурява на кредитора възможността да се държи вещта и тази възможност е абсолютна с вещен характер и може да бъде защитена с петиторен иск, заложното право е вещно. То дава право на особена привилегия, но тя се упражнява с осъдителен иск, а не с конститутивен, както при преобразуващите права.

Задължения на залогоприемателя. Заложният кредитор не може да си служи с вещта осен при противна уговорка чл. 157, ал. 2 „Той няма право да си служи с нея, освен ако е уговорено противното.“ Той трябва да я пази с грижата на добрия стопанин. Ако има опасност заложената вещ да се развали кредиторът може да иска от районния съд разрешение тя да бъде продадена и сумата да бъде вложена в банка – чл. 158 „Ако има опасност заложената вещ да се развали, както кредиторът, така и залогодателят могат да искат от районния съд разрешение тя да бъде продадена и сумата да бъде вложена в банка за обезпечение на кредитора.“ Когато заложното право се прекрати, заложният кредитор трябва да върне вещта на длъжника заедно с нейните плодове. Ако залогоприемателят наруши някое от задълженията си причини вреди на залогодателя, последния има право на обезщетение.

Възможно е в полза на кредитора да възникнат и права като последица от настъпването на допълнителен ЮФ. Когато кредиторът понесе разноски по запазването на вещта, той има вземане за тяхната стойност чл. 254 „Влогодателят е длъжен да заплати извънредните разноски за запазване на вещта, ако те са били необходими и неотложни, а когато влогът е безвъзмезден – и обикновените разноски. Той отговаря за вредите и особените разноски, причинени от скритите недостатъци на вложената вещ, ако влогоприемателят не ги е знаел“. Кредиторът може да търси и обезщетение за вредите и разноските, причинени от скрити недостатъци на вещта, за които не знаел.

Права на залогодателя, който не е длъжник. На първо място, той не е длъжен да изпълни главното вземане и отговаря ограничено, само до стойността на заложената вещ. Ако вещта погине, залогът се погасява. Залогодателят може да противопостави на кредитора всички възражения на длъжника. Той може и да прихваща с вземания на длъжника срещу кредитора чл. 151. Залогодателят, който е изпълнил, може да се суброгира в правата на кредитора, ако са налице условията по чл. 74. Суброгацията ще е както в правата на кредитора срещу длъжника, така и срещи лицата, които по-късно от учредяването на заложното му право са придобили от длъжника собствеността на други вещи, заложени или ипотекирани за същото вземане. Срещу поръчителите той встъпва до размера, в който би имал иск срещу тях, ако сам би бил поръчител чл. 155, ал. 2 „Същите права има и собственикът, който е заложил или ипотекирал своя вещ за чуждо задължение. Но в този случай той встъпва в правата на кредитора срещу поръчителите до размера, в който би имал иск срещу тях, ако сам би бил поръчител“.

Трето лице също може да встъпи в правата на кредитора в хипотезата на чл. 155, ал. 1 „Ако длъжникът е прехвърлил заложената или ипотекирана вещ на трето лице и приобретателят плати или претърпи принудително изпълнение, той встъпва в правата на удовлетворения кредитор срещу длъжника, срещу поръчителите и срещу лицата, които по-късно от него са придобили от длъжника собствеността на други вещи, заложени или ипотекирани за същото задължение.“

Заложното право се прехвърля с цесия, която трябва да бъде съпроводена с предаване на вещта на цесионера. При съгласие на цедентът и цесионерът, вещта може да остане и във фактическата власт на цедента. Ако вземането се прехвърли без заложното право, последното се погасява. Заложното право се прекратява и с прекратяване на главното вземане(изпълнение, прихващане, опрощаване, сливане, новация и т.н.) чл. 150 „Залогът и ипотеката следват обезпеченото вземане при прехвърлянето му и се погасяват, ако то се погаси.“ Заложното право може да се прекрати и без да се прекрати обезпеченото вземане – например при погиване на вещта. Страните могат и да се съгласят вещта да бъде освободена от заложна тежест. Залогоприемателят може да прекрати заложното право, като доброволно върне на залогодателя вещта чл. 159. Заложното право се прекратява и в хипотезата на чл. 78 ЗС. Залогът се погасява по давност с погасяването на главното вземане.

4. Залог върху вземания. Залог върху ценни книги.

Изц. уч. Залог върху вземания – обезпечение на изпълнението с вземане на залогодателя към трето лице (заложен длъжник), което залогоприемателят може да събере, за да удовлетвори вземането си. Този залог наподобява поръчителството – кредиторът става титуляр на две права: 1. Главно вземане срещу залогодателя; 2. Залог върху вземането на залогодателя срещу заложния длъжник. По същността си е близък и до цесията, но няма прехвърлителен ефект. Правилата се съдържат в чл. 162-165 ЗЗД.

Този залог не е реален. Може да възникне само от договор – страни са залогодателят и заложният кредитор. Длъжникът на залогодателят по залаганото вземане не е страна по залога. Законът не изисква форма за действително, на има за противопоставимост – когато главното вземане е по-голямо от 5лв., договорът за залог трябва да бъде съставен като писмен документ с достоверна дата, съдържащ означения на заложеното и главното вземане, за да може да се противопостави на ТЛ^-ца (чл. 162, изр. 2 във връзка с чл. 156, ал. 2). Договорът за залог на вземане, което се залага по реда на ЗОЗ, трябва да е писмен (отново се вписва в Централния регистър на ОЗ). Ако залаганото вземане е обезпечено с ипотека, залогът има действие за ипотекта само ако бъде отбелязан в книгите за вписвания – чл. 171 „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“. Когато се залага вземане, обезпечено с реален залог, необходимо или да се предаде на заложния кредитор или лицето, което държи заложената вещ, да се съгласи да я държи и за този кредитор.

Предмет на залога могат да бъдат само прехвърлими вземания (бъдещи, условни, срочни). Не могат да се залагат непрехвърлимите и естествените. Залогът поражда действие за длъжника по вземането и за ТЛ-ца, след като му бъде съобщено – чл. 162 „Могат да се залагат вземания, които могат да се прехвърлят. Договорът, с който се залага вземане, не може да се противопостави на трети лица, ако за залога не е съобщено на длъжника; когато обезпеченото вземане е по-голямо от 5 лв., прилага се и разпоредбата на чл. 156, ал. 2“. Съобщението може да бъде направено както от залогодателя, така и от кредитора. То е неформално изявление. По ЗОЗ съобщението трябва да бъде направено след вписване на залога – формално (писмено чл. 17, ал. 2).

Залогът върху вземания има действие между няколко групи лица:

• Отношения между залогодателя и заложния длъжник. Залогодателят остава кредитор на заложния длъжник, но не може да иска и получи изпълнение. Разпореждания с вземането след съобщаването на длъжника нямат действие за заложния кредитор – чл. 135 относително недействителни са. върху Не може да се извърши опрощаване, новация, прихващане. Залогодателят има право да се грижи за запазване на вземането.
• Отношения между залогодателя и заложния кредитор – сходни са с тези между цедент и цесионер. Залогодателят учредява в полза на заложния кредитор заложно право. Задължение на залогодателя е да предаде документите, с които се доказва вземането – чл. 163 „Залогодателят е длъжен да предаде на заложния кредитор документите, с които се доказва заложеното вземане, ако има такива“. Друго негово задължение е да съобщи на заложния длъжник за учредения залог.

Повече са задълженията на заложния кредитор – чл. 164, ал. 1 „Кредиторът, който има залог върху вземане, е длъжен да извършва всички действия, които са нужни, за да се запази то“ – грижа за запазването. Той е длъжен да събира лихвите на заложеното вземане, а когато то стане изискуемо – и главница (ал. 2 на чл. 164 ЗЗД). Заложното право е неделимо – длъжен е да събира цялото вземане – чл. 164, ал. 3 „Това, което кредиторът е събрал по силата на предшествуващата алинея, остава у него в залог. Ако е парична сума, тя се влага в банка за обезпечение на кредитора“. Задължението може да се изпълнява както извънсъдебно, така и съдебно. Заложният кредитор е активно легитимират на предяви иск за заложеното вземане – той е процесуален субституент. Заложният кредитор придобива право на залог върху вземането и върху акцесорните му права. Той може да се удовлетвори принудително от заложеното право. След като главното му задължение стане изискуемо той може да се снабди със заповед за изпълнение въз основа на договора за залог – чл. 160 ЗЗД. Той е привилегирован кредитор и присъединен по право взискател. ЗОЗ съдържа специални правила за отношенията между залогодателя и заложния кредитор – чл. 44а ЗОЗ – залогателят събира вземането до съобщението за започване на изпълнение от кредитора. Заложният кредитор може да продаде вземането, но ако е парично се счита, че му е възложено за събиране.

• Отношения между заложния кредитор и заложния длъжник. Заложният кредитор не е кредитор на заложния длъжник, но е задължен да пази и събира вземането. Той може да предяви иск и да води изпълнително дело срещу заложния длъжник (ако заложеното и главното вземане са изискуеми). Заложният длъжник може да противопостави всички възражения, които е имал срещу залогодателя към момента на получаване на съобщение за залог, освен ако е приел залога – арг. от чл. 103, ал. 3 ЗЗД.

Заложното право се погасява, в случай че се погаси обезпеченото вземане. Възможно е залогът да се погаси, без да се засегне главното – при новация, опрощаване, цедиране без залога.

Залог върху налични ценни книги – обезпечение на вземане с ценна книга, която залогоприемателят получава и може да се удовлетвори от цената й по предпочитание. Наличните ценни книги – менителници, записи на заповед, чекове, облигации, акции, коносаменти, и материализираните в тях права могат да се залагат. Заложното право може да се учреди с два вида сделки – договор за залог или заложно джиро. Със заложно джиро могат да се залагат ценните книги на заповед (менителници, записи на заповед, чекове, поименни облигации, поименни акции). Залагането на права по ЦК се отличава с това, че документът и материализираните върху него права могат да бъдат залагани само заедно.

Договорът за залог – за ценни книги на преносител. Вземане по ценна книга изисква и предаване на ценната книга (реален). Необходимостта от предаване изключва възможността наличните ЦК да се залагат по ЗОЗ. Прилагат се правилата по ЗЗД – неформален договор, форма за противопоставимост – чл. 162. Необходимо е да се съобщи на длъжника за договора. Залогоприемателят може да държи книгата, докато залогодателят изпълни задължението си основното ПО^-е. Заложното право е защитено с петиторен иск – чл. 157, ал. 3 „Ако бъде лишен от държането на вещта, той може да иска на основание на своя залог връщането й от лицето, у което тя се намира“. Залогоприемателят има право и задължение да упражни правата по ЦК. Сумата, която е събрал, трябва да бъде вложена в банка – чл. 164, ал. 3. Възраженията, които заложният длъжник има към залогодателя може да ги упражни и срещу заложния кредитор. Може да се удовлетвори по предпочитание по общия ред в ЗЗД.

Заложното джиро – за ценните книги на заповед. Съдържанието и упражняването на заложното право не се отличава от залогът, учреден с договор. Заложният джиратар може да джиросва книгата с джиро по пълномощие – чл. 473 ТЗ „При джиро с уговорка „за гаранция“, „за залог“ или друг израз, който означава обезпечение, приносителят може да упражни всички права по менителницата, но може да я прехвърля само с джиро по пълномощие“. Изключение е ал. 2 на чл. 473 „Длъжниците не могат да противопоставят на приносителя възражения, основани на личните им отношения с джиранта, освен ако приносителят е бил недобросъвестен при получаването на менителницата“.

Особени правила има за безналичните ЦК, за складовия запис и за поименните акции:

• Безналичните ЦК могат да се залагат по реда на ЗОЗ (важат всички правила за договора, вписването, съобщаване). ФС включва писмен договор и вписване в централния депозитар – вписването е елемент от ФС, за разлика от вписването при особените залози (за ДЦК в регистрите на държавните ценни книжа). Залогът е противопоставим на всички последващи приобретатели (чл. 27, ал. 3). Залогът на безналична ценна книга ограничава залогодателя, който не може да се разпорежда с нея без съгласието на заложния кредитор (чл. 8, ал. 2, т. 2).
• Складовият запис (чл. 577-579 ТЗ) се състои от стоков запис и заложен запис, който може да се джиросва отделно. В такъв случай възниква право на залог върху вложената в публичния склад стока в полза на джиратаря. Залогът може да се противопостави на джиратарите по стоковия запис, ако се впише в складовия регистър и в стоковия запис.
• Залогът върху поименни акции – със заложно джиро, но залогът трябва да се впише в книгата на поименните акционера, за да има действие спрямо дружеството (чл. 185, ал. 3 ТЗ). Заложният кредитор упражнява всички права по акацията, с изключение на правото на глас, освен ако се уговори друг (чл. 185, ал. 3, изр. 3).

3. Търговски залог – предмет и видове. Обикновен търговски залог. Законен залог

            Има специални правни норми относно търговския залог – може да бъде както договорен, така и законен залог. За да бъде търговски залог, той трябва да обезпечава задължения по търговска сделка. Тук сделката може да е както едностранна, така и двустранна, както субективна, така и обективна ТС. Самият договор за залог не е необходимо да бъде търговска сделка. Т.е. имаме едностранна ТС, при която длъжникът има търговско качество. Има договор за поръчителство между това ФЛ и кредитора – т.е. не е ТС. Общите разпоредби на чл. 310 ТЗ – обикновен търговски залог. Предмет на този залог могат да бъдат движими вещи и ценни книги. Законодателят регламентира в две норми залог на движими вещи и на ценна книга на приносител и на ЦК на заповед. Ако предмет е движима вещ или ценна книга на приносител – възниква въз основа на договор за залог, който е неформален и фактическо предаване на движимата вещ, респ. ценната книга на приносител. Намира приложение 156 ЗЗД (въз основа на 288 ТЗ) – ако обезпеченото вземане е над 5 лева. За да бъде противопоставим на трети лица, трябва да е вписан. Ценната книга, вещта може да бъде предадена на кредитора, респ. на трето лице, което да я държи за кредитора.

Не е необходимо предаване на вещта, респ. ЦК, ако тя на някакво друго основание вече се намира в кредитора. Напр. залог на движима вещ – длъжникът е предоставил на кредитора заем за послужване.

Чл. 310 – залог на ЦК на заповед. Залогът се учредява чрез т.нар. заложно джиро, плюс предаване на фактическата власт върху ценната книга. В тази хипотеза се приема, че е приложим 156, ал. 2 ЗЗД. Това, което е особеното – когато се залага налична ценна книга, едновременно се залага документът и материализираните в него субективни права. Когато предмет на залога са налични поименни акции следва да се приложи разпоредбата на ТЗ, която изисква този залог да бъде вписан и в книгата на поименните акционери, за да е противопоставим на съответното АД. Приема се, че когато предмет на залога са поименни налични акции, на практика обезпечение представлява стойността на акцията, а не толкова материализираните в нея права. Следва да се има предвид и разпоредбата на ТЗ – когато има залог на акции, досегашният притежател на акцията упражнява правото на глас, ако не е уговорено друго. ТЗ не регламентира изрично възможността да се залагат поименни налични ценни книги. Приема се, че поименни налични ценни книги могат да бъдат предмет на залога, като за да възникне заложното право е необходимо да се сключи договор за залог, като в тази хипотеза субсидиарно приложение намират чл. 162 и 163 ЗЗД (на заложния кредитор следва да бъдат предадени документите, доказващи вземането, т.е. фактическата власт върху поименната ЦК). За да бъде противопоставима на третите лица, е необходимо за учредяването на залога да бъде уведомен длъжникът по ценната книга. Когато предмет на залога са движими вещи, кредиторът се удовлетворява предпочтително от цената на вещта по общия ред, т.е. следва да му бъде признато вземането и да се проведе принудително изпълнение с помощта на съдебен изпълнител. Когато предмет на залога са  налични ценни книги и обикновен залог, се прилагат чл. 32, респ. чл. 44 Закона за особените залози. Т.е. заложният кредитор може да прехвърли ценната книга по надлежния начин – съгласно съответния приложим прехвърлителен способ (договор за цесия), получената сума следва да се предаде на депозитар, който да я включи в сметката за разпределение (вж. ЗОЗ). Предвижда се, че залогът следва обезпеченото вземане, т.е. с прехвърляне на вземането следва да бъде прехвърлен и залогът. Доколкото сме в хипотеза на обикновен залог, следва да се извърши и предаване на вещта, респ. на ценната книга, като такова предаване може да не се извършва, ако досегашният кредитор, в чиято фактическа власт се намира тя, се съгласи да я държи за новия заложен кредитор. В определени хипотези заложното право може да възникне и без предаване на заложената вещ – особен залог. Съгласно 312 ТЗ е възможно в случаите, определени в закон. Кои са тези случаи? Това са особените залози, съгласно ЗОЗ. На следващо място такъв възниква тогава, когато предмет на залога е самолет (Закона за гражданското въздухоплаване – следва да се сключи в писмена форма, и за да бъде противопоставим на третите лица, следва да се впише в регистъра на гражданските въздухоплавателни средства). Такъв особен залог, който възниква без предаване на предмета, е залог, когато предмет на залога е езерен или крайречен кораб (съгласно КТК – корабът се ипотекира; залогът се учредява съгласно Указа за търговското корабоплаване. Там формата на договора е писмена с нотариална заверка на подписа. С оглед на противопоставимост е необходимо вписване в пристанищния корабен регистър). ТЗ регламентира и възможността за извънсъдебно удовлетворяване на заложния кредитор. В чл. 313 тази възможност е регламентирана при обикновения търговски залог. За да може да се реализира тази възможност, следва да са налице няколко предпоставки. Първо, договорът за залог следва да е сключен писмено с достоверна дата (достоверна дата – означава или дата с нотариална заверка или датата да е възпроизведена в официален документ). За да може да се пристъпи към извънсъдебно удовлетворяване е необходимо в договора изрично да е предвидена тази възможност, като се приема, че чл. 312 не изключва приложението на 152 ЗЗД (не може да се уговори, че заложният кредитор ще придобие собствеността върху заложената вещ). Към извънсъдебно удовлетворение може да се пристъпи когато предмет на залога са движими вещи или налични ЦК, които имат установена пазарна или борсова цена. След като предаде предмета на залога, заложният кредитор следва да уведоми залогодателя за продажбата и след приспадане на получената цена на главницата, лихвите и разноските на продажбата, следва да остави остатъка от цената на залогодателя. Ако заложният кредитор не уведоми залогодателя за извършената продажба и/или ако не му предаде остатъка от получената цена, той дължи съответно обезщетение (съгласно чл. 82 и сл. ЗЗД).

Възможност за извънсъдебно удовлетворяване е предвидена и в хипотезите на законен залог, като ТЗ регламентира четири хипотези на законен търговски залог. 1) Заложно право законодателят предвижда в полза на комисионера върху получените от комитента (или придобитите от третото лице вещи или ценни книги). Залогът обезпечава вземанията върху комисионния договор.

2) Законно заложно право възниква в полза на спедитора, във връзка с предадени му от довереника стоки и във връзка с обезпечения по договора.

3) Предвиден е законен залог в полза на превозвача, в полза на товара относно вземанията по договора за превоз.

4) Залог в полза на влогоприемателя при договора за влог в публичен склад – заложно по отношение на неговите вземания.

И при четирите хипотези заложният кредитор притежава фактическата власт върху предмета на залога (обикновен залог). Тези хипотези се съпоставят със законен залог, уреден в ЗАЗ (в полза на арендодатора върху доходите от арендования имот, респ. вещите, които лицето е вложило в имота; ЗАЗ говори за търговски залог, но не е ли по гражданското право? Ако арендодаторът е търговец, става дума за търговски залог). Особеното е, че този залог е особен залог – няма фактическо предаване, заложният кредитор не упражнява фактическа власт.

Хипотеза на извънсъдебно удовлетворяване има и в Наредба № 35 на БНБ. Идеята е ако е сключен договор за залог между банката и залогодателя – обезпечават се вземания, произтичащи от кредити. Банката може да ги продаде на търг и да се удовлетвори от стойността им.

Модификация на извънсъдебно удовлетворяване има в 313 ТЗ – залог на бързо разваляща се вещ. Ако предмет на залога е такава вещ, заложният кредитор може да я продаде. Когато се съпоставя 313 и 311– заложният кредитор има право на извънсъдебно удовлетворяване, без да има уговорка. Заложният кредитор може да продаде вещта, ако тя има пазарна или борсова цена. Когато вещта има различна пазарна и различна борсова цена, променя се цената ежедневно, се приема, че е меродавна цената към момента на извършване на продажбата. При тези вещи може да има различни цени на различни места – меродавна е цената на мястото, което е уговорено от страните или където се извършва продажбата. Заложният кредитор може да продаде вещта на по-висока от борсовата и пазарната цена. Продажбата може да бъде извършена свободно или чрез търг. Но заложният кредитор следва да уведоми залогодателя за продажбата. Законодателят не регламентира форма и начин на уведомяване – т.е. може да е по всякакъв начин – устно, писмено, по е-път. Разликата в уредбата – 313, в сравнение с чл. 158 ЗЗД – чл. 158 ЗЗД също – хипотеза, когато предмет е бързоразваляща се вещ. За да може кредиторът да продаде вещта, е необходимо разрешение на районния съд. При чл. 313 такова разрешение не се изисква. При продажба кредиторът не може да се удовлетвори от получената цена, а следва да я вложи по банкова сметка на името на залогодателя. Тогава се променя предметът на залога – той вече преминава към вземането по банковата сметка и се приема, че е налице хипотеза на реална суброгация.

Особена разпоредба има, когато предмет на залога е вещ, която дава плодове. В този случай може страните да уговорят, че заложният кредитор ще има право да събира плодовете за сметка на задължението. Приема се, че тази уговорка е разновидност на даване вместо изпълнение.

4 . Особени залози

 1. Уредба, общи положения. Действие. Регистър на особените залози

ас. Виктор Токушев

Защо тези залози са особени – те не се реални. Това е нереален залог. При тях няма предаване на имуществото, доколкото предмет на особен залог не са само вещи, а заложно имущество. Договорът е консенсуален и формален. Какъв е смисълът му – залогодателят може да ползва своята вещ. Защо е институт на търговското право – търговецът залага част от своето имущество, което му е необходимо да генерира приходи, с които може да погаси задължението, което е поел и за което е направил залога. Предимството на едната страна води до проблеми за другата. Заложният кредитор няма фактическа власт върху вещта, не може да я контролира, от негова гледна точка обезпечението не е толкова сигурно. Компенсацията е, че има специални правила на закона с гаранции дори при прехвърляне на заложното имущество, както и на неговото погиване.

 

Разграничение между особения залог и другите търговски обезпечения – няколко съществени отлики.

 

Първо – особеният залог като предмет не отговаря напълно на понятието търговски залог, както е уреден в чл. 310 ТЗ – договор, който обезпечава правата, породени от търговска сделка. Същото важи и за особения залог, но той може да обезпечава и друг тип задължения.

 

Тоест стига се до втората му съществена отлика – от гледна точка  на възможните залогодатели. Чл. 3 ЗОЗ – залогодател по особен залог трябва да е търговец или лице по чл. 2 ТЗ. Особеността тук е, че въпреки генералната норма в ал. 2, 3 и 4 са дадени съществени изключения. Ал. 2 – не се прилага по отношение съпруга на ЕТ, както и на лицата по чл. 2 ТЗ. Това разширяване на обхвата не е толкова съществено, то е по-скоро естествено. Ал. 3 – не се прилага и когато става дума за залог на безналични ценни книжа, дружествени дялове от всякакви видове търговски дружества, както и обекти на индустриалната собственост. Това вече е съществено изключение и това прави приложението на ЗОЗ толкова голямо. Титулярите на изброените права в ал. 3 обикновено не са търговци. Те няма как да бъдат търговци, но доколкото обектите са в ЗОЗ, то титулярите на тези права могат да използват разпоредбите по ЗОЗ, за да обезпечат своите задължения. Особен залог могат да дават и общини за обезпечаване на общински дългове – последното изключение.

Трето – с оглед характера на договора. Особеният залог може да бъде само договорен, не може да е законен (законен може да е само обикновеният залог). Договорът е формален, има писмена форма за действителност. С оглед на обектите на договора за залог е възможна квалифицирана писмена форма – писмен договор с нотариална заверка на подписите – при залог на търговско предприятие или дялове от търговско дружество.

 

За да възникне заложното право, е достатъчно само сключване на договора в предвидената форма. За да е противопоставим, залогът трябва да е вписан в специален регистър – Централен регистър за особените залози към Министерство на правосъдието. Твърдението, че регистърът е единен регистър на особените залози, е малко преувеличено – законът предвижда, че залогът на определени активи се вписва и в други регистри с оглед на това дали за тези активи има предвидени подобни регистри, или не. Когато става дума за вписване в друг регистър, това не е повторно или допълнително вписване. Вписването в централния регистър се замества от вписването в тези други регистри.

Вписването води до противопоставимост – да  бъде противопоставено заложното право на трети лица, които биха придобили заложното имущество. Прехвърлянето му е лесно и противопоставимостта на вписването дава гаранция, че залогът следва вещта. Следователно всеки нов приобретател на вещта има положението на залогодател.

Второто действие на вписването – оповестително действие – даване информация на третите лица, че такъв залог съществува. Тоест всяко трето лице, несъобразило действията си със залога, е недобросъвестно. Приема се, че оповестителното действие на особените залози е ограничено – само в случаите, когато третото лице придобива вещта от лицето, което е залогодател. Вписванията в централния регистър се извършват по персоналната система, не може да се очаква лицето, което придобива при второ прехвърляне да знае за залога, ако той не е вписан при първото прехвърляне.

Вписването определя поредността на удовлетворяване, когато има поредица от залози върху едно имущество. Чл. 14 ЗОЗ – първият по време на залог е първи по право.

Вписването следва вещта, заложното имущество, може да се противопостави на трето лице приобретател. Това е само когато имуществото е индивидуално определено и изрично посочено в договора за особен залог. Когато става дума за обект, който е част от съвкупност, вписваният залог следва имуществото само ако той е вписан и само върху отделния елемент на тази съвкупност.

Вписването в централния регистър има срочно действие. Срокът на вписването е пет години, като вписването може да бъде подновено неограничен брой пъти. Ако не бъде подновено в рамките на този петгодишен срок, заложното право не се погасява, а отпада възможността за противопоставимост. Може да бъде подновено и след петгодишния срок, но с нов ред.

Вписването се извършва по инициатива на заинтересованото лице – заложния кредитор. Вписването се извършва чрез попълване на информация в бланка, изготвена от централния регистър. Към заявлението за вписване се прилага нотариално заверено съгласие на длъжника. То може да бъде заменено от личното присъствие на длъжника в централния регистър и подписването на съгласието пред длъжностното лице в регистъра. Централният регистър е възприел една практика спрямо това съгласие – изисква се заверката на съгласието да е направена в същия ден, в който се иска вписването.

Възможните обекти, които са предмет на особен залог – тези обекти са обозначени от закона като заложно имущество и са изрично изброени в чл. 4 ЗОЗ:

• С най-голямо практическо значение – движими вещи, всички движими вещи, с изключение на тези, при които е предвиден специален ред за залагането им (корабите и въздухоплавателните средства).
• Вземания – могат да бъдат залагани всякакви вземания, включително и бъдещи. Важно е, че при залог на вземания заложното право се разпростира и върху лихвите – отлика в сравнение с режима на залога по ЗЗД.
• Безналичните ценни книги – изрично законът казва безналични ценни книги. Не се разбира само безналични акции, а всякакви видове безналични ценни книги – акции, облигации, държавни ценни книжа и т.н. Наличните ценни книги не се залагат по реда на ЗОЗ, те се залагат с джиро, но при тях заложният кредитор може да използва реда за извънсъдебно удовлетворяване по ЗОЗ.
• Дружествени дялове от всякакви търговски дружества. Всякакви значи от ООД – няма особености; дялове от персонално търговско дружество – дяловете от персоналните дружества по принцип са непрехвърлими и затова идва въпросът какво точно се залага. Кредиторът или трето лице не може да влезе в персоналното дружество. Отговорът – залог върху ликвидационен дял в тях. Изпълнението на кредитора върху заложени дялове в персонални търговски дружества води до тяхната ликвидация.
• Съвкупности – законът изброява четири изрични вида съвкупности, които могат да бъдат предмет на особен залог – съвкупност от вземания, съвкупност от машини и съоръжения, съвкупност от стоки и материали съвкупност и от ценни книги. Тези съвкупности не са единствените възможни, изброяването не е изчерпателно.
  • Съвкупност от вземания – съвкупност от вземания към един длъжник или съвкупност от вземанията на един кредитор към негови обособени клиенти. Типичен пример – вземанията по всички предварителни договори, които един търговец строителна фирма е сключил за своите обекти.
  • Съвкупност от машини и съоръжения – машините и съоръженията, използвани от търговеца за някаква конкретна дейност. Ако търговецът се занимава с няколко вида дейност, свързани с използване на няколко типа машини и съоръжения, те могат да бъдат отделна съвкупност.
  • Съвкупност от стоки и материали – или готова продукция (стоки), или суровини за изготвяне на такава продукция (материали).
  • Съвкупност от безналични ценни книги – купюри от ценни книжа, които един търговец притежава в едно дружество или които притежава в различни търговски дружества, но управлява с оглед постигане на определени резултати.
  • Особеността на всяка от тези съвкупности – те са динамични обекти, в които във всеки един момент могат да влизат или излизат различни елементи. Динамичният характер на съвкупността обаче не продължава до безкрайност – съществува до момента, когато заложният кредитор пристъпи към удовлетворяване. Тогава съвкупността замръзва и всичко, което е в нея в този момент, участва при удовлетворяването.
• Обекти на индустриалната собственост. Тези обекти – неизчерпателно са изброени в закона – патенти, регистрирани марки, промишлени дизайни, топологии на интегрални схеми, сертификати. Целта е да се създаде максимално широк кръг от обекти.
• Търговско предприятие – то също е вид съвкупност, но има специални правила за учредяване на залога и удовлетворяване, затова е споменато изрично тук.

Предмет на особения залог спрямо всички тези отделни обекти може да бъде родово определено имущество, доколкото особеният залог е нереален, тоест не е нужно индивидуализация и предаване на обекта.

Заложеното имущество може да бъде и бъдещо – най-често срещано при вземанията, но тази възможност може да бъде пренесена към всички обекти. Единственото ограничение – при залог на бъдеща реколта залогът може да бъде единствено на реколтата от текущата или следващата стопанска година.

Когато става дума за залог на вещ, ако заложената вещ бъде преработена или присъединена, залогът следва новата вещ. Ако особеният залог е върху двигател за автомобили в автомобилен залог, то по силата на тази разпоредба залогът ще се разпростре и върху произведените автомобили, ако този двигател бъде присъединен – пример от учебника на Калайджиев.

Според Калайджиев – чл. 12, ал. 2 ЗОЗ – дава се възможност да се залагат и несобствени вещи, но само в случаите, когато прехвърлянето на тези вещи и особеният залог подлежат на вписване в един и същ регистър.

Какво може да бъде обезпечено с особен залог по вземанията – чл. 5 ЗОЗ – максимално широка разпоредба – индивидуално или родово определено имущество, както условно, така и бъдещо. На практика законът не предвижда ограничения относно вида на обезпеченото вземане. Законът обаче изрично посочва, че залогът обезпечава вземането и всички принадлежности към него, тоест лихвите и неустойките.

2.Права и задължения на страните по особения залог. Изпълнение върху заложеното имущество

 

ас. Виктор Токушев

Съдържанието на договора за особен залог са правата и задълженията на страните. Първо, права на заложния кредитор. Изходната позиция е това, че залогът не е реален. Заложният кредитор не разполага с фактическата власт върху вещта и не разполага с вещните права на заложния кредитор по ЗЗД. Основното право е, че той може да се удовлетвори от заложеното имущество.

Права на заложния кредитор до момента на удовлетворяването му. Съгласно чл. 10, ал. 2 – има право да получава от държавните органи и третите лица… всяка информация за имуществото, която е достъпна за залогодателя. Това е правото документално да бъде контролирано заложното имущество. Успоредно на това право, на основание 9, ал. 2 заложният кредитор може и фактически да проверява състоянието на заложеното имущество. Когато са безналични акции – няма как да бъде извършена такава проверка. То е възможно само при вещи или съвкупност от вещи.

На следващо място, за реалните обекти на ОЗ, въз основа на чл. 9, ал. 1 – заложният кредитор има и вещно право да се противопостави на всяко фактическо въздействие върху вещта – квазинегаторен (девастационен) иск, с който заложният кредитор може да отблъсне всяко чуждо въздействие върху вещите, предмет на залога. На тези права кореспондират задълженията – да се уведомява заложният кредитор за всички повреди или посегателства върху заложното имущество.

Най-важното право – да се удовлетвори от заложното имущество – чл. 10/1 – три алтернативни възможности за това: 1) удовлетворяването е от самото заложено имущество, когато към момента на удовлетворяването имуществото е в патримониума на длъжника. Но е много вероятно към този момент заложният кредитор да не може да се удовлетвори от самото имущество. Вариация на възможността да се удовлетвори от самото имущество – да се удовлетвори от застрахователното обезщетение, свързано с погиването на това имущество, ако то е застраховано. Т.е. още на този етап – кредиторът има претенции както към реално заложеното имущество, така и към заместващата облага (по пътя на реалната суброгация). Втората хипотеза е директен пример за това какво става, когато имуществото го няма. Заложният кредитор има право да се удовлетвори от полученото срещу отчуждаването. Но това е чисто теоретична хипотеза (нищо не изчезва по-бързо от парите). В първите две хипотези, заложният кредитор ще има общата за ГП привилегия по чл. 136/1, т. 3 (на обикновения заложен кредитор) или по 722/1, т. 1, ако това удовлетворяване става в производството по несъстоятелност. Това се отнася за първите две хипотези. Но най-честата хипотеза, която е от най-голям интерес – ал. 1, предл. 3 – когато липсва заложеното имущество и липсват средствата, получени срещу отчуждаването, заложният кредитор има право да се удовлетвори от равностойността на имуществото, респ. средствата от прехвърлянето му, в случай че това имущество не може да бъде отделено от останалото имущество на залогодателя. Особеният залог се превръща в притезание върху равностойността от цялото имущество на длъжника. Но има два проблема. Привилегията става върху цялото имущество, но вече не е в този ред, а ще е преди 136, ал. 1, т. 5 ЗЗД; 722/1, т. 3 ТЗ (преди всички общи привилегии). Залогодателят освен това не може да се удовлетвори по реда на изпълнението по ЗОЗ, а само по реда на общото принудително изпълнение. ЗОЗ урежда възможността за изпълнение върху конкретни обекти, предмет на ЗОЗ, а не урежда изпълнение върху цялото имущество на длъжника. В последния случай – само по общия ред.

Предимства и особености на извънсъдебното удовлетворяване на заложния кредитор по ЗОЗ. Първо, това изпълнение се извършва от самия заложен кредитор. Второ, дори и в този извънреден случай, заложният кредитор пак няма право да придобие вещта за себе си – става дума пак за продажба на имуществото и придобиване на цената му. Тази възможност за удовлетворяване е както в случай на неизпълнение, така и при предсрочна изискуемост. За да започне изпълнението от заложния кредитор, той трябва да извърши две действия: 1) да впише в централния регистър на ОЗ, че пристъпва към изпълнение и 2) да уведоми в писмена форма залогодателя за пристъпването си към изпълнение – от този момент залогодателят не може да се разпорежда с вещите. От този момент динамичната съвкупност вече става статична.

След пристъпването към изпълнение и с оглед възможността да се стигне до реална продажба, заложният кредитор има някои права. 1) Заложеното имущество преминава в разпореждане на заложния кредитор, но това не означава, че той получава и фактическата власт веднага. Затова чл. 34 ЗОЗ предвижда редица мерки за запазване на имуществото, докато се подготви и върви продажбата. Мярката по т. 1 – да се получи държането е най-съществената. Извън тази мярка – може да се извърши застраховка на имуществото, да получава доходите от заложеното имущество, както и да предприема всякакви мерки за увеличаване на продажната цена на заложеното имущество или за намаляване на разходите по продажбата. Когато държането на вещта не бъде предадено доброволно от залогодателя на заложния кредитор, на база чл. 35, ал. 1, заложният кредитор може да потърси помощ от частен съдебен изпълнител (521 ГПК), от който да стане изземването на вещта. Чл. 35, ал. 1 – последната промяна в закона. Досега е имало препращане към реда за издаване на заповед за незабавно изпълнение. Редът вече е по чл. 521 ГПК. Всички тези права са гарантирани от закона единствено с оглед продажбата на заложеното имущество – единственото право на заложния кредитор. Няма предвиден ред, по който да се извърши продажбата – единствено с грижата на добрия търговец, въпреки че заложният кредитор може и да не е търговец. Грижата на добрия търговец е тази грижа, която е нормална за продажбата на даден вид актив. Става дума за продажба на имущества, които не са обичайно продаваеми в търговския оборот – търговско предприятие, съвкупност от машини и съоръжения. С оглед на това, заложният кредитор трябва да предприеме всички мерки, така че да не бъде увреден интересът на длъжника. Напр. продажба на публична продан, търг или най-малкото събирането на няколко оферти, за да е налице грижата на добрия търговец. Няма изискване за извършване на оценка на актива. Въпреки, че заложният кредитор не е станал собственик на имуществото, продажбата се извършва от негово име – продажба на чужда вещ от свое име. Фактурите за тази сделка се издават от заложния кредитор. Няма кой друг да издаде фактура. Законът е предвидил, че тази продажба не може да се извърши по-малко от 2 седмици от извършване на изпълнението, респ. 6 месеца от пристъпването към изпълнението. Ако има други заложни кредитори и изтече 6-месечният срок, изпълнението може да бъде продължено от следващия кредитор. Ако няма следващи, процедурата може да започне отначало. Най-важната гаранция на закона за интересите на заложния длъжник (залогодателя) и неговите кредитори е, че парите от продажбата не отиват директно към заложния кредитор, а към специално назначено лице, наречено депозитар – специални изисквания за съвместимост в чл. 38 ЗОЗ. Депозитарят трябва да е относително независим счетоводител. Той трябва да направи списък на кредиторите (прилича на синдика), да включи всички кредитори в списъка и да извърши разпределението на средствата между тях. Законът предвижда специални правила за обжалване, допълване на списъците и т.н.

Права и задължения на залогодателя. Основното му право – запазва фактическата власт над вещта и може да я ползва съобразно с предназначението ѝ, т.е. да не я ползва по начин, който може да доведе до намаляване на стойността ѝ. Още по-важното от това е, че той може да се разпорежда с нея. Само в хипотезите, когато разпореждането е извън обичайната му търговска дейност или има за предмет безналични акции, се изисква съгласието на заложния кредитор. Извън тези два случая, залогодателят може да се разпорежда с вещите, без да иска съгласие на заложния кредитор. Това право на разпореждане съществува до момента на получаването на съобщението за пристъпване към изпълнение.

Основното задължение на залогодателя е да се грижи за вещта с грижата на добрия търговец. Тези действия са застраховане на имуществото (има се предвид за сметка на залогодателя, в полза на заложния кредитор); уведомяване на заложния кредитор за всякакви повреди и посегателства върху имуществото, за всички производства, засягащи заложеното имущество, писмено да уведомява заложния кредитор за всички правни и фактически действия, водещи до прехвърлянето на права на трети лица върху заложеното имущество. Когато се иска съгласието на заложния кредитор – писмено уведомяване. Залогодателят трябва да уведомява третите лица, придобиващи права върху заложеното имущество за това, че е заложено. При опасност от забава – да продаде имуществото – и да внесе получената сума от банката като обезпечение.

Прехвърляне и прекратяване на заложното право – има специални правила. При прехвърлянето, залогът следва вещта. В този случай приобретателят на вещта има качеството на залогодател. Проблемът – ако спрямо приобретателя на вещта не бъде вписан нов особен залог, заложният кредитор няма право да се удовлетворява по реда на ЗОЗ спрямо него, а само по общия ред за принудително изпълнение. Трябва да се поиска вписване на вещта спрямо новия приобретател. Ако такова не бъде извършено, възможността за изпълнение по реда на ЗОЗ отпада.

На последно място, чл. 7 ЗОЗ – специална хипотеза за погасяване на заложното право, като изрично посочва, че залогът се погасява, ако трето лице придобие заложеното имущество от сделка, извършена от залогодателя в кръга на обикновената му дейност по занятие, което представлява гаранция за третите лица да придобият обекти, чисти от заложните права на кредитора., Т.е. когато става дума за продажба в кръга на обичайната търговска дейност, за заложния кредитор обичайно ще остане общата привилегия.

5. Ипотека

1. Обща характеристика. Видове ипотеки.

Терминът ипотека има повече от едно значение – на ЮД, на право и на институт. Ипотеката е обезпечение на вземане с ВП^-о върху недвижим имот, притежавано от длъжника или ТЛ^-це, върху което кредиторът може да насочи принудително изпълнение, независимо чие притежание е към момента и независимо от несеквестируемостта му, както и да се удовлетвори по предпочитание от цената. При изпълнение ипотеката се заличава. Повечето автори определят ипотеката като вещно неделимо право, обременяващо един недвижим имот. Тя представлява реално обезпечение срещу неплатежоспосбността на длъжника.

Предмет може да бъдат недвижими имоти, по изключение и кораби (чл. 110 ЗС „Недвижими вещи са: земята, растенията, сградите и другите постройки и въобще всичко, което по естествен начин или от действието на човека е прикрепено трайно към земята или към постройката“). Предмет може да бъде правото на собственост върху НИ, вещно право на строеж, пристрояване и надстрояване. Не могат да се ипотекират недвижими имоти, които са непрехвърлими. Непрехвърлими са вещните права, които имат строго личен характер (право на ползване), както и имотите – публична държавна или общинска собственост. Несеквестируемите имоти по правило могат да се ипотекират, освен ако са непрехвърлими. Несеквестируемостта отпада, ако върху жилището се учреди ипотека – чл. 445, ал. 1 ГПК. Акцесорните ВЩ (сервитути) не могат да се ипотекират отделно от имотите, върху които се учредени. Ипотеката обхваща и приращенията и подобренията на недвижимия имот. Предмет на ипотеката е и заместващата облага в случай на реална суброгация (ако вещта се повреди или погине).

Характеристика на ипотеката като субективно право: притезателно право, противопоставимо на ТЛ. Тя е имуществено и прехвърлимо, само заедно с обезпеченото вземане. Спори се дали е вещно право – има признаци на ВП, на ОП, съдържа преобразуващ елемент и придава на вземането привилегирован характер. Ипотеката дава право кредиторът да се удовлетвори по предпочитание. П. Венедиков го опр.като преобразуващо право, но не отрича вещния характер. АПИС в една от процедурите казва нещо безумно – че нотариалният акт за ипотека може да се издаде от всеки нотариус, защото териториалната компетентност се отнася до нот.актове само за ВП^-а върху недвижими имоти. Законът гледа на ипотеката като вещно право – чл. 176 ЗЗД. За Конов ипотеката и залогът върху вещи са вещни права. Ипотечният договор и ипотечното право са акцесорни – възниква само ако има и друг, главен договор и главно вземане. Това вземане не е елемент от ФС, но е conditio iuris, което обуславя действието му. Главното вземане може да бъде парични или непарично, условно или бъдещо ако условието е отлагателно, ипотечното право възниква с настъпване на отлагателното условие или с възникване на вземането. Ако е прекратително – с настъпването на условието ипотеката се прекратява с обратна сила. Ипотечното право е неделимо – за цялото вземане, върху целия имот.

Изискване за специалност и публичност на ипотеката: 1. Изискването за публичност гарантира интереса на кредитора чрез създаването на предпоставка за следването на имота. Гарантирани са и интересите на ТЛ^-ца, които могат да се осведомят за ипотеките върху определен имот. 2. Специалността е предпоставка за публичността. Тя се отнася до конкретизацията на обезпеченото вземане и ипотекирания имот.

Ипотеката трябва да се отграничава от залога. Основната разлика е в предмета и начина на сключване – реален/формален. Понякога фигурите се доближават залог върху самолети; ипотека върху кораби. Трябва да се отграничава и от антихрезата, уредена в отм.ЗЗД – договор, от който за кредитора възниква правото да прибира доходите от имот на длъжника, като е длъжен да ги прихваща годишно срещу лихвите и главницата на вземането си. Ипотека се различава и от ипотечните облигации – ЦК, издавани от банки, въз основа на отпуснати от тях ипотечни кредити, обезпечени с първи по ред ипотеки върху жилища, вили, офис-помещения, хотели и др.

Видове ипотеки с оглед предмета: върху недвижим имот и върху кораби (чл. 46 и сл. КТК). Мобилиарната ипотека може да бъде само договорна – формален с нот.заверка на подписите. По важно е делението с оглед начина на учредяване:

1. Договорна ипотека – учредява се чрез договор, който подлежи на вписване. Този договор е едностранен (поражда задължение само за собственика на имота), формален – нотариален акт. Сключва се между кредитора и собственика на имота, който може да бъде както длъжникът, така и ТЛ^-це. Ипотеката се учредява чрез констутивна сукцесия и тя е производна на правото на собственост – чл. 167, ал. 3 „Ипотека може да се учреди само върху имоти, които при сключването на договора принадлежат на лицето, което я учредява“. Договор за ипотека, сключен от несобственик е действителен, но не може да се противопостави на собственика на имота. Собственикът трябва да е дееспособен/ непълнолетен и ограничено запретен – съгласие на родителите + разрешение на РС, но не може да обезпечава чужд дълг.

Ипотечният договор трябва да съдържа изброените в чл. 167, ал. 2 задължителни елементи, чрез които се индивидуализират страните по обезпечителната сделка и обезпеченото вземане, предметът на обезпечението и главното вземане „В него се посочват: трите имена, местожителството и занятието на кредитора и на длъжника, а така също и на собственика на имота, ако ипотеката се учредява за чуждо задължение, а ако някое от тия лица е юридическо лице – точното му наименование; имотът, върху който се учредява ипотеката; обезпеченото вземане, падежът му и размерът на лихвите, ако такива са уговорени, както и сумата, за която се учредява ипотеката, ако вземането не е парично“. Ако някои от тези елементи липсва, ипотеката е недействителна. Главното вземане трябва да е конкретизирано, тъй като това е необходимо с оглед на упражняването на ипотечното право – привилегията на кредитора обхваща само онзи размер на вземането, за което е учредена. За останалата част – хирографарен кредитор. Ако вземането е парично – трябва да се посочи неговата стойност, а ако е непарично – трябва да се посочи сумата, за която ипотеката се учредява и до размера на която ипотекарният кредитор може да се удовлетвори.

Ипотеката обезпечава вземането до размера на сумата, за която е извършено вписването. Ако впоследствие се намали – кредиторът получава намаления размер. Ако се увеличи – не може да получи по-голяма сума от онази, за която ипотеката е вписана, заедно с лихвите до размера, посочен в чл. 174, изр.2 ЗЗД. Главното вземане може да бъде лихвоносно – лихвите трябва да бъдат посочени в ипотечния договор. Изтеклите лихви трябва да са конкретизирани по размер, а останалите – определени или поне определяеми. Чл. 174 „Ипотеката обезпечава вземането независимо от промените, които са станали в него, но само до размера на сумата, за която е извършено вписването. Ако обаче е вписано, че вземането е лихвоносно, тя обезпечава и лихвите за двете години, които предшествуват годината на връчването призовка за доброволно изпълнение на собственика, за текущата година и за всички следващи, до деня на продажбата на имота. Освен това ипотеката обезпечава вземането на кредитора за разноските за учредяването и за подновяването й, съдебните разноски и разноските по изпълнението“. Ако са вписвани лихви в по-голям размер от посочените в изр. 2, то няма да породи действие. Нормата е императивна – лихвите за двете години, които предшестват годината на връчването призовка за доброволно изпълнение, за текущата година и за всички следващи години до деня на продажбата на имота. Ипотеката обезпечава и разноските – изр. 3.

2. Законна ипотека – ипотечното право възниква при настъпването на определени в закона ЮФ. В полза на кредитора е уредено преобразуващо право – едностранното му упражняване засяга чужда правна сфера. Праводателят трябва да е собственик на имота, трябва да е налице яснота относно личността на кредитора, длъжника, собственика на имота, имота, обезпеченото вземане и размера на сумата, за която се учредява ипотеката, падежа и лихвите – чл. 170 „Учредяването на ипотека е недействително, ако било в ипотечния договор, било в молбата за учредяване на законна ипотека или в акта, въз основа на който се подава тя, съществува неизвестност за личността на кредитора, на собственика или на длъжника, за тъждеството на имота и на обезпеченото вземане или за размера на сумата, за която се учредява ипотеката“.

Законната ипотека се вписва по молба на кредитора, като чл. 168 ЗЗД я допуска в два случая:

• В полза на отчуждителя на недвижим имот – върху отчуждения имот и обезпечава вземанията на прехвърлителя на имота по отчуждителната сделка (т. 1). Кредиторът е прехвърлил или учредил ВП върху недвижим имот. Обезпеченото вземане е по отчуждителната сделка. Тази ипотека възниква при двустранни и възмездни договори. Обезпечава всички задължения на приобретателя, но не и извън него (напр. при разваляне).
• В полза на съделителя, комуто се дължи допълване на дела (т. 2). Ипотеката се учредява върху недвижимите имоти, оставени в дела на онзи съделител, който дължи допълване. Ипотеката обезпечава само вземането при делба (доброволна или съдебна). Тя тези само върху тези НИ, съсобствеността върху които е прекратена.
• В полза на банки (уредено е чл. 60, ал. 4 ЗКИ) – върху недвижимите имоти придобити, изцяло или частично чрез ползване на банков кредит.

3. Ипотека, която се дава като обезпечение пред съд (чл. 180-182). Тя може да се учредява, когато законът постановява да се представи обезпечение пред съд. Стойността на недвижимия имот се пресмята с 20 на сто под пазарната му цена. Учредява се чрез нотариално заверено едностранно волеизявление на собственика на имота, което се вписва (чл. 181, ал. 2 „Ипотеката се учредява чрез вписване на нотариално завереното съгласие на собственика на недвижимия имот за учредяването й“).

2. Учредяване на ипотека. Вписвания, отбелязвания и заличаване.

Изц. уч. Ипотеката се учредява чрез вписване в имотния регистър – чл. 166, ал. 1 „Ипотеката се учредява чрез вписване в имотния регистър, което се извършва въз основа на договор или на закона“. Ипотечният договор, законната ипотека и ипотеката, която се дава като обезпечение пред съд, пораждат действие, ако бъде вписани. Чл. 166 предвижда вписване в имотния регистър, който е в процес на изграждане. Към този момент вписването става по персоналната система по партидата на името на собственика на имота, а не по реалната – по партидата на имота. Вписванията се извършват в система от книги, които се водят от съдията по вписванията по местонахождение на имота: книгите, които се образуват по подреждането на актовете, които се вписват; входящия регистър; партидната книга или картотеката; азбучния указател и регистъра за справки.

Вписването на ипотеката поражда различни правни последици:

• Елемент от фактическия състав, който поражда ипотечното право. Има конститутивно действие.
• Противопоставимост на всички ТЛ^-ца, които са придобили вещни права върху същия имот и са ги вписвали по-късно. Вписването определя и редът на ипотеката – чл. 169, ал. 2 „Ипотеката има ред от вписването“. Редът предпоставя поредността при удовлетворяване на ипотекарните кредитори.
• Оповестително действие – книгите са публични и ТЛ^-ца могат да се информират за ипотеката.

Вписването е охранително производство, което включва: определение на съдията по вписванията и технически действия по подреждане в ипотечната книга на нотариалния акт за договорната ипотеката, молбата за законната ипотека или изявлението на собственика, който дава ипотека като обезпечение, и записване в партидата на собственика в партидната книга. Тези действия се предхождат от записването във входящия регистър, което определя реда на ипотеката. В данъчната оценка се удостоверява липсата на данъчни задължения (чл. 264 ДОПК). Липсата на подобна декларация не води до недействителност.

При договорната ипотека се вписва договора, чрез който собственикът на недвижим имот учредява ипотечно право в полза на кредитора по определено вземане. Този договор е едностранен, формален (нотариален акт за недвижимите имоти, а за корабите – писмена с нот.заверка на подписите), каузален, може да има възмезден или безвъзмезден характер (по ММ – безвъзмезден). Страните са кредиторът по вземането и собственикът на имота. Чл. 166, ал. 2 и чл. 167, ал. 2 „В него се посочват: трите имена, местожителството и занятието на кредитора и на длъжника, а така също и на собственика на имота, ако ипотеката се учредява за чуждо задължение, а ако някое от тия лица е юридическо лице – точното му наименование; имотът, върху който се учредява ипотеката; обезпеченото вземане, падежът му и размерът на лихвите, ако такива са уговорени, както и сумата, за която се учредява ипотеката, ако вземането не е парично“ определят специалността на ипотеката:

3. Индивидуализация на страните по ипотеката и по обезпеченото вземане – собственик, кредитор, длъжник.
4. Индивидуализация на имота (правото) – чл. 166, ал. 2 „Тя може да се учреди само върху поединично определени имоти и за определена парична сума“.
5. Индивидуализация на вземането (основание, вид и размер): падеж, лихви и др.

При неясността договорът е недействителен – чл. 170 „Учредяването на ипотека е недействително, ако било в ипотечния договор, било в молбата за учредяване на законна ипотека или в акта, въз основа на който се подава тя, съществува неизвестност за личността на кредитора, на собственика или на длъжника, за тъждеството на имота и на обезпеченото вземане или за размера на сумата, за която се учредява ипотеката“. Чл. 170 обявява за нищожна ипотеката при липса на елементи от съдържанието на ипотечния договор или молбата за учредяване на законна ипотека.

Вписването се извършва по молба на нотариуса, изповядал ипотеката (ако от съдията по вписванията – служебно). Нотариалният акт се предоставя в два екземпляра. Във входящия регистър се вписват датата и часът на представяне на нотариалния акт. Вписването във този регистър трябва да стане в деня, в който е извършен нотариалния акт. Съдията по вписванията подрежда акта в специална ипотечна книга. За да може да стане известно на ТЛ^-ца, то трябва да се нанесе в партидата на собственика. Накрая съдията по вписванията връща на нотариуса втория екземпляр от вписания нот.акт, като отбелязва върху него датата, регистърния номер, както и тома и стр.на партидната книга, в която е нанесено вписването, а също и номера и тома на книгата, в която е подреден актът.

Законната ипотека се учредява по молба на кредитора. Молбата се изготвя в два екземпляра. Трябва да съдържа всички данни, посочени в чл. 167, ал. 2. В молбата се посочва и основанието, въз основа на което е поражда правото на ипотека, като този документ се прилага – актът за отчуждаването или делбата. Молбата се вписва във входящия регистър, подрежда се в специална книга, съставена по молби за законни ипотеки, и се записва в партидата на собственика на имота.

Ипотеката, която се дава като обезпечение пред съд, се вписва по реда за вписване на договорната и законната. В този случай на съдията по вписванията се представя нотариално заверено съгласие на собственика на имота с препис от него.

Мобилиарна ипотека – вписване в регистровите книги на корабите в българско пристанище, водени от регионалните звена на Изпълнителната агенция „Морска администрация“. Вписването е необходимо, за да се противопостави ипотеката на ТЛ и определя реда. Действието и е 5 години, а преди изтичане на срока може да бъде подновено. Морската ипотека създава забрана за промяна на пристанището, където е вписван корабът, както и за промяна на името на кораба, освен при писмено съгласие на кредитора.

Действието на вписването трае 10 години от деня, в който е било извършено – чл. 172, ал. 1, изр. 1 „Действието на вписването трае 10 години от деня, в който е извършено“. Ипотеката не бива да тежи неограничено във времето върху имота, след като кредитора не упражнява правото си. По този начин се ограничава действието на вписвания, които страните са пропуснали да заличава, независимо, че главното вземане е било погасено. Действието обаче може да бъде продължено – изр. 2 „То може да бъде продължено, ако вписването се поднови, преди този срок да е изтекъл“. Така ипотеката ще запази първоначалния си ред. Подновяването може да бъде извършено и след изтичане на срока, но ипотеката получава нов ред – чл. 172, ал. 2 „Ако срокът изтече, без да се извърши подновяване, ипотеката може да се впише наново. В такъв случай тя има ред от новото вписване“. Подновяването става по писмена молба на кредитора (два екземпляра, нот.заверени подписи). Към нея се прилага нотариалния акт за договорна ипотека, молбата за вписване на законна или съгласието на собственика , който дава ипотека като обезпечение пред съд. Молбата трябва да съдържа данните за първоначалното вписване. Подновяването е вторично вписване, което се извършва по реда на първоначалното. По същия ред се извършват и поправки на извършени вече вписвания.

Отбелязвания (вторично вписване) – чл. 171 „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“. Следните промени в обезпеченото вземане трябва да бъдат отбелязани, за да имат действие за ипотеката:

1. Действия с вземането – прехвърляне, залагане, запориране,
2. Действия с дълга – встъпване или заместване в дълг; подновяване (промяната в главното вземане може да се разглежда като новация). При новация и заместване в дълг е необходимо и съгласието на собственика на имота (чл. 102; 107) – то трябва да е с нот.заверка на подписа. Поемане на дълга от купувача при публична продан (чл. 175, ал. 2).
3. Частичната цесия

• Залогът на търговско предприятие, в което е включено вземане, обезпечено с ипотека. Преобразуването на дружество, което е кредитор или длъжник по главното вземане.

При изменение на договора, от който е възникнало обезпеченото вземане, отбелязване не е необходимо – чл. 174, изр. 1 „Ипотеката обезпечава вземането независимо от промените, които са станали в него, но само до размера на сумата, за която е извършено вписването“. Ако се внесат изменения в главното вземане, които не подлежат на отбелязване по чл. 171 ЗЗД, за тях може да се впише втора ипотека.

Отбелязването се извършва по молба на всеки заинтересован с необходимото съдържание, придружена от документа, на основания на който се иска вписването. Извършват се всички действия по вписването – записва се във входящия регистър, подрежда се в ипотечната книга, записва се по партидата на собственика на имота.

Заличаването е вторично вписване. Ипотеката, която е погасена, трябва да бъде заличена от книгите за вписвания. То може да бъде частично – за част от обезпеченото вземане, съответно за част от сумата, ако не е парично. Основанията за заличаване са уредени в ЗЗД:

• Доброволно заличаване – става въз основа на писмено съгласие на кредитора с нот.заверен подпис (чл. 179, ал. 1). Съгласието на кредитора е едностранен акт. Може да е отказ от ипотека.
• Въз основа на влязло в сила съдебно решение, с което е постановено заличаване. Всяко заинтересовано лице може да предяви отрицателен установителен иск, че ипотеката е погасена.
• Когато са изтекли 10 г. до датата на вписването, без то да е подновено. Заличаването става по молба на всяко заинтересовано лице.
• Публичната продан погасява всички ипотеки. Купувачът може да иска заличаване, стига да удостовери, че проданта е извършена и че той не е поел ипотеката.

Заличаването се извършва с молба, прилага се актът въз основа на който се иска заличаване – съгласие на кредитора, препис от решение, постановление за възлагане на имота. Заличаването се извършва чрез отбелязване отстрани на вписания акт. Заличаването не засяга съществуването на ипотечното право в отношенията между ипотекарния кредитор и собственика на имота. Ипотеката обаче губи реда на първоначалното си вписване. Тя може да се впише отново – чл. 179, ал. 3 „Заличаването погасява ипотеката. Но ако актът, въз основа на който е станало заличаването, се обяви за недействителен, ипотеката може да се впише наново. В такъв случай тя има ред от новото вписване“.

За морската ипотека има специални основания – чл. 41 КТК „(1)Заличава се от регистъра кораб: 1. за който отпадне основанието да плава под знамето на Република България; 2. потънал, изчезнал или разрушен; 3. признат за негоден за ремонт или ремонтирането му е станало стопански неизгодно. (2) Изпълнителна агенция „Морска администрация“ може служебно да заличи кораб, който не отговаря на изискванията за безопасност. Заличаването се предприема, когато са изпълнени последователно следните условия: 1. корабът е с изтекъл срок на валидност на корабните свидетелства за безопасност; 2. корабопритежателят в продължение на три месеца не е уведомил агенцията за извършване на преглед за подновяване на корабните свидетелства за безопасност или за временно изваждане на кораба от експлоатация; 3. корабопритежателят в срок от един месец не е отговорил на писмената покана да представи доказателства, че корабът не подлежи на отписване. (3) В случаите, посочени в ал. 1, точки 1 и 3 и ал. 2, заличаването на кораба става със съгласието на кредитора, чието вещно право е вписано в регистъра“

Прекратяване на ипотеката – с погасяване на главния дълг (само при пълно погасяване-неделимост); с погиване на имота; при отказ на кредитора; сливане между кредитор и собственик; при отчуждаване на имота и др.

3. Съдържание и същност на ипотечното право.

Съдържанието на ипотечното право включва правото на ипотекирания кредитор да иска от всяко трето лице да не влошава състоянието на имота и правото да се предизвика публична продан на имота, при която кредиторът да има право на предпочтително удовлетворяване от цената на имота.

Правото на ипотечния кредитор да иска от всяко трето лице да не влошава състоянието на имота не е установено легално, то се извежда от вземането за обезщетение за вреди, което кредиторът има срещу собственика на имота, който не е длъжник по чл. 177, ал. 2 ЗЗД „Той отговаря към ипотекарните кредитори за повредите, причинени на имота от негова груба небрежност.“ Това право е вещно и има абсолютен характер и може да бъде противопоставено на собственика на имота, който не е лично задължен, на лице, придобило имота след учредяване на ипотеката, на всяко трето лице и на длъжника.

Иска се въздържане от поведение, което влошава стойността на имота. Промени, които не обезценяват имота, са позволени. действията трябва да са извън границите на обикновеното управление, могат да са и правни действия. Не се изисква поведението да е виновно. Действието трябва да не е завършено.

Правото да не се допуска влошаване на имота се защитава с квазинегаторен иск, наричан „девастационен иск“. Ищец по него е ипотекираният кредитор, а ответник всяко лице, което предприема материални действия, влошаващи състоянието на имота.

Ответникът трябва да бъде осъден да преустанови нарушението и да не извършва за в бъдеще нови нарушения. Може да се иска възстановяване на предишното състояние за сметка на нарушителя, стига това да е възможно. Решението се изпълнява принудително по реда на чл. 527 ГПК.

Ако главният дълг е срочен и длъжникът е обезценил ипотекирания имот, независимо дали е негов собственик, длъжникът губи привилегията на срока по чл. 71 ЗЗД. Поведението му обаче трябва да е виновно.

Кредиторът има и вземане за деликтно обезщетение за вреди. Това обезщетение може да се търси от собственика на имота, който не е длъжник, но отговорността на последния е ограничена до груба небрежност. Ако вредите са причинени от трето лице, различно от собственика, лицето отговаря на общо основание по чл. 45 ЗЗД и при лека небрежност или по чл. 216 НК. За да се търсят обезщетение, кредиторът трябва да докаже претърпените вреди.

Ипотекираният кредитор притежава особена привилегия в изпълнителния процес. Той има право на предпочтително удовлетворяване от цената на имота.Удовлетворяването от цената на имота се извършва, като ипотекираният кредитор осъжда длъжника за обезпеченото с ипотека свое изискуемо вземане, снабдява се с изпълнителен лист въз основа на съдебно решение и насочва принудително изпълнение срещу имота. Ипотечният иск трябва да се предяви срещу собственика на имота към този момент. Този иск е по-скоро in rem, отколкото личен, защото собственик може да бъде ТЛ^-це, което не е лично задължено. Тъй като не е ясно какъв е този иск? Не е осъдителен, защото не може да осъдим ТЛ-це  не може да извадим изпълнителен лист, ГПК допуска ако ипотеката е учредена от трето лице, изпълнителният лист срещу главния длъжник има сила и срещу третото лице. Привилегията на кредитора при удовлетворяване от цената е трета по ред по чл. 136, ал. 1, т. 3. Тя е противопоставима и на третите лица, последващи собственици на имота и титуляри на вещни права, вписани след ипотеката.Това се съобразява от съдебния изпълнител чл. 173, ал. 1 „Кредитор, чието вземане е обезпечено с ипотека, има право да се удовлетвори предпочтително от цената на ипотекирания имот, в чиято собственост и да се намира той“. Имотът може да бъде изнесен на публична продан, независимо чия собственост е в момента. Изпълнителният лист има сила и спрямо последващите приобретатели на имота.

Ипотекираният кредитор не е длъжен да се удовлетвори по предпочитание. Той може да насочи принудителното изпълнение върху всеки обект от имуществото на длъжника.

Когато обезпеченото вземане е за определена парична сума или за него е уговорена парична неустойка, кредиторът може да писка съдът да му издаде заповед за изпълнение въз основа на акта за вписване на ипотеката чл. 173, ал. 3 „Ако вземането е за определена парична сума или ако за него е уговорена парична неустойка, кредиторът може въз основа на акта за вписването на ипотеката да поиска издаване на заповед за незабавно изпълнение по реда на чл. 418 от ГПК“.

Предварителното уговаряне на способи за удовлетворяване на кредитора, различни от уредените в закона, е забранено с императивната норма на чл. 152. Съглашението, с което се дерогира тази забрана е даване вместо изпълнение.

Обект на принудителното изпълнение е ипотекираният имот заедно с приращенията и подобренията чл. 173, ал. 2 „Правото на предпочтително удовлетворение се простира и върху доходите от имота от деня, в който при принудителното изпълнение собственикът дължи сметка за тях съгласно ГПК“. Ипотекираният кредитор е присъединен по право взискател (чл. 459, ал. 2 ГПК).

Ипотечното право не дава на кредитора право да иска от собственика на имота, който не е длъжник, да му плати главното вземане. Разбира се, собственикът може да го направи като заплати на  кредитора вземането до размера на вписаната сума. Така той се суброгира в парават на законния кредитор.

Ипотеката обезпечава по чл. 174: вземането независимо от промените, които са станали в него, но само до размера на сумата, за която е извършено вписването; лихвите за двете години, които предшествуват годината на връчването призовка за доброволно изпълнение на собственика, за текущата година и за всички следващи, до деня на продажбата на имота, ако е вписан лихвоносния характер на вземането;  вземането на кредитора за разноските за учредяването и за подновяването на ипотеката и съдебните разноски и разноските по изпълнението.

С особена привилегия, и от първа по ред, се ползва ипотечният кредитор в производството по несъстоятелност чл. 722 ТЗ. Ако цената на имота превишава вземането, остатъкът се включва в масата на несъстоятелността.

Особената привилегия се упражнява само ако получената от продажбата цена е недостатъчна за удовлетворяване на участващите в изпълнението взискатели. Когато получената сума е не покрива изцяло вземането заедно с лихвите, за остатъка кредиторът участва в разпределението като хирографарен кредитор. Ако е вписана повече от една ипотека, ипотекираните кредитори се удовлетворяват  според реда на ипотеките си. Ако две и повече ипотеки имат един и същ ред, кредиторите се удовлетворяват съразмерно.

Ипотекираният кредитор се удовлетворява и от застрахователното обезщетение или обезщетението в случай на отчуждаване съобразно реда на привилегията върху имота по чл. 154.

Публичната продан погасява всички уредени върху имота ипотеки. Затова съдебният изпълнител трябва да уведоми ипотекирания кредитор за публичната продан на имота. Дори и да няма изпълнителен лист ипотекираният кредитор е страна в изпълнителния процес и има правата на взискатаел по чл. 494 и чл. 495 ГПК. Съдебният изпълнител е длъжен служебно да отдели сума за удовлетворяването на кредитора до снабдяването му с изпълнителен лист. Ако съдебният изпълнител пропусне да уведоми кредитора за насрочения опис и продан или не запази сума за удовлетворяването му, кредиторът има иска за обезщетение срещу държавата.

Публичната продан е деривативно придобивно основание. Купувачът става собственик, ако имотът е принадлежал на лицето, учредило ипотеката. Собствеността преминава от деня на възлагането на имота. С публичната продан се погасяват и всички вещни права, учредени след първата ипотека чл. 175 „С извършването на публична продан на имота всички ипотеки върху него, както и всички вещни права, учредени след първата ипотека, се погасяват“.

Законът допуска и ипотеката да бъде запазена след публичната продан, ако купувачът е съгласен с това. Сключва се договор между купувача и ипотекирания кредитор, с който купувачът поема обезпеченото вземане и или встъпва в дълг или замества главния длъжник. Може купувачът да поема и само ипотеката без дълга чл. 175, ал. 2„Ипотеката може да се запази при публичната продан на имота, ако купувачът, по съгласие с ипотекарния кредитор, поеме обезпеченото задължение. В такъв случай протоколът, с който държавният или частният съдебен изпълнител констатира това съгласие, се отбелязва към вписването в имотния регистър“.

Собственикът на имота, който не е длъжник, може да противопостави на кредитора всички възражения на длъжника по главното вземане.

Ако ипотекираният имот е бил придобит от трето лице, което не е длъжник, преди публичната продан, неговите права трябва да бъдат защитени чрез чл. 176 „Ако трето лице, което не е лично задължено по обезпеченото вземане, придобие ипотекирания имот и след това този имот бъде продаден на публична продан, вещните права, които то е имало върху имота, преди да придобие собствеността му, се възстановяват по право, с изключение на ипотеките. За тия последните то участвува в разпределянето на цената съобразно реда, който те са имали.“

Ипотекираният кредитор се ползва от действията по поддържане и запазване на имота. За да важи забраната за неоснователно обогатяване е предвиден специално правило: Чл. 177 „Ако собственикът на продадения ипотекиран имот не е лично задължен, той има право да получи от цената на имота преди ипотекарните кредитори необходимите разноски, които е направил за имота, както и увеличението на стойността му, което се дължи на негови полезни разноски.“

Същността на ипотечното право, разбира се, е спорна. Основните теории са, че е ограничено вещно право, облигационно право с обезпечителен характер, право на предимство и хетерогенно право. Калайджиев подкрепя виждането, че е хетерогенно право. За него това е материално – вещно и абсолютно право (в аспекта да се иска въздържане от въздействието върху имота), съчетано с привилегия, която има процесуален характер.

Безспорни са следните аспекти от същността на ипотечното право: то е акцесорно, обезпечително и неделимо. Ипотеката не може да възникне ако няма валидно главно вземане, освен в изрично посочените от закона случаи. Прехвърлянето на вземането води до прехвърляне на ипотеката. Възможно е  и вземането да бъде цедирано без ипотека по чл. 99, чл. 2. Суброгацията, встъпването у заместването в главния дълг имат действие и за ипотеката. Залогът и запорът върху главното вземане засягат и ипотеката чл. 171 „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“. Погасяването на главния дълг, погасява и ипотечното право, освен не собственикът не даде съгласието си с ипотеката да се обезпечава и нови дълг по една новация чл. 107.

Ипотеката е неделима. Плащането на част от дълга не освобождава част от имота. По ЗУТ неделимостта може да се види и при ипотекиран имот, който се разделя на части – ипотеката лежи върху всички тях; ипотеките, наложени върху неурегулирани поземлени имоти, лежат върху по-късно оформените УПИ. Неделимостта е предоставен в полза на кредитора и той може да се откаже от нея. Отказът е възможен ако вземането или ипотекирания имот са разделени и се прави е писмена форма с нотариална заверка на подписа.

Ипотеката се прекратява:

• С прекратяването на главния дълг; вземането трябва да е изпълнено изцяло; изключение има по чл. 174, защото ако ипотеката е учредена от лице, което не е длъжник и то плати на кредитора сумата, лихвите и разноските, ипотеката ще се прекрати; изключение може да има и при новацията ако собственикът се съгласи да обезпечи и новия дълг; ако актът, който прекратява главния дълг е нищожен, прекратяването на ипотеката също е недействително;
• Погиването на имота води до прекратяване на ипотеката; ако е погинала само част, върху все още съществуващата ипотеката остава;
• Ипотеката може да се прекрати чрез отказ на кредитора; отказът трябва да е в писмена форма с нотариална заверка на подписа;
• Ипотеката се прекратява при сливане на ипотекирания кредитор и собственика на имота; изключение има по чл. 178 „Който купи ипотекиран имот от длъжника по обезпеченото вземане, ако не е поел задължението, може да плати на ипотекарния кредитор до размера на цената, която дължи. В такъв случай по отношение на кредиторите, чиито ипотеки са учредени, преди той да е купил имота, се смята, че той е встъпил в правата на удовлетворения кредитор.“;
• Публичната продан прекратява всички ипотеки;
• Ипотека се погасява с погасяването по давност на главното вземане;

 

II.

Въпрос 33. Договори за възмездно придобиване на права. Продажба. Обща характеристика и видове. Задължения на страните. Отговорност на продавача при евикция и за недостатъци. Продажба на наследство.Търговска продажба – особености. Международна продажба на стоки. Договор за прехвърляне на имот срещу издръжка и гледане.

1. Договори за възмездно придобиване на права

Договорите за възмездно придобиване на права са такива престационни договори, при които едната срана поема задължение за престиране на едно имуществено благо срещу същото задължение на другата страна.

Те са двустранни и каузални. Основанието е придобиването на им право по насрещната престация.

Договори за възмездно придобиване на права са тези договори, при които всяка от страните поема задължението за осъществяване на имуществена престация, защото насрещната страна й дължи имотна облага. Такива договори съгласно действащият ЗЗД са договора за продажба; договора за замяна; договора за наем; договора за заем; договора за неправилен влог; договорът за изработка.

2.Договор за продажба.

1.Характеристика. Видове.

 

С договора за продажба продавачът се задължава да прехвърли собствеността на вещ или друго право срещу цена, която купувачът се задължава да му заплати – чл. 183. Съществените елементи са правото и цената. Договорът за продажба е съглашение между две или повече лица, по силата на което продавачът се задължава да прехвърли на купувача собствеността на една вещ или друго право срещу цена, която купувача се задължава да му плати.

Характеристика на договора:

1. Двустранен – защото създава задължения и за двете страни: задължение за купувача да плати цената и да получи вещта и задължение за продавача – да прехвърли правото и да предаде вещта.
2. Възмезден – защото страните си разменят равноценни (еквивалентни) в техните очи неща – продавача иска вместо своята вещ да получи нейната равностойност, а пък купувача иска да получи вещта и се задължава да плати нейната равностойност.
3. По принцип комутативен, което значи че са известни не само престациите на страните, но и поради известността на престациите на страните те могат предварително да направят оценка на интереса си от сключването на договора. Казано иначе, този техен интерес не зависи от някакво бъдещо и несигурно събитие, което би определило хазартен елемент в договора, но може да бъде и алеаторен: т.нар. emptio spei (продажба на наследство; продажба на шанс): напр. на рибата, която ще се улови и т.н.
4. Консенсуален=неформален, но в зависимост от предмета може да е необходима форма. Той никога не е реален, т.е. за сключването му не е необходимо извършването на някакво материално действие, а си остава действителен при постигнатото съгласие, но това съгласие в някои случаи трябва да има определена форма.
5. При индивидуално определените вещи има облигаторно-вещно действие. Когато става въпрос за вещни права, договорът има вещно действие. Заедно с това, можем да кажем, че той е по принцип един транслативен договор, защото прехвърля правата, било върху вещта, било другите права, които са предмет на продажбата между продавача и купувача. От тази гледна точка той ще се окаже договор на разпореждане с права.

Според ММ е каузален (синалагматичен) и е акт на разпореждане.

Договорът за продажба трябва да се отграничава от:

• Доставката – характерно е периодичното изпълнение на задължението на доставчика, а и на задължението за плащане на цената (чл. 208). По смисъла на ЗОбщ.Поръчки е с много по-широко значение – покупка на стоки, наем/лизинг на машини и др.
• Договорът за издръжка и гледане – няма цена, а друга престация.
• Дарението – безвъзмезден и едностранен договор.
• Заем за потребление – транслативен договор, но се дължи връщане, безвъзмезден и едностранен.

Източници на продажбата: Общи правила за продажбата: чл. 183 – 213 ЗЗД. Източници могат да бъдат и други нормативни актове. По КРБ международните договори са част от вътрешното ни право. Съдебни решения могат да бъдат източници на продажбени правоотношения, напр. решението по чл. 19, ал. 3 ЗЗД, решението след упражняване на правото на изкупуване по чл. 33, ал. 1 ЗС и т.н. Източник на международната продажба – Конвенцията на ООН относно договорите за международна продажба на стоки, ратифицирана от РБ и е част от вътрешното ни право.

Понятието продажба е родово. В действащото законодателство различните видове продажба поради спецификите си са уредени различно. Прието е когато се говори за продажба по ЗЗД, да се говори за обикновена продажба, а когато се има предвид други вид, се използва понятието особена продажба. Разграничителният критерий е уредбата, по която се сключва договора.

Особена продажба е търговската продажба. Това коя продажба е търговска се определя от понятието „търговец“ по чл. 1 ТЗ понятието за „търговска сделка“ по чл. 318 ТЗ. Търговска сделка по аргумент от противното е продажба, при която вещите не се ползват за лично потребление.Отделно съществува и потребителска продажба (едното лице е потребител, а другото търговец). Търговската продажба е уредена в ТЗ и се отличава със следните особености:

3. Търговската продажба или е абсолютна търговска сделка (абсолютни търговски сделки са онези, посочени в чл. 1, ал. 1 ТЗ или търговската продажба е сключена от търговец по занятие) или поне едната от страните е търговец;
4. Търговската сделка най-често има за предмет движими вещи, но това, което е било безспорно по стария ТЗ сега познава изключение: ТЗ в чл. 1 като търговска посочва в някои случаи продажбата на недвижими имоти;
5. Субективна особеност на търговската продажба е това, че поначало тя се извършва със спекулативна цел (получаване на печалби) и това е нещо извън самата сделка и по-скоро мотив на страните.
6. Особени продажби по ТЗ с уговорка за изкупуване, на публичен търг, при осребряване на имуществото от масата на несъстоятелността.

От тези три продажби, които имат съответен режим, макар и непълен, съотношението би било следното: ЗЗД урежда продажбата въобще; ТЗ урежда търговската продажба, която обаче не е продажба на потребител, а е продажба между търговци; ЗЗП пък урежда потребителската продажба, по която едната страна е търговец, а другата е потребител. ЗЗД се прилага при продажба между две ФЛ, които са равнопоставени.

            Международна търговска продажба – тя се отличава с международния си елемент. Изисквания по Виенската конвенция относно договорите за международна продажба: 1. Продавачът и купувачът трябва да имат място на дейност в различни държави (може да не е местожителство или седалище); 2. Това трябва да се осъзнава от страните по международната продажба. ВК създава преките норми, които се прилагат за международните договори за продажба. Страните имат право обаче да договорят отклонение от разпоредбите на конвенцията.

Продажбите се разделят и в зависимост от ЮФ, от който възниква продажбеното отношение: от договор, съдебно решение, от смесен ФС (държавни/общински имоти). Може и в зависимост от предмета: на движим вещи (чл. 201, 202); недвижими имоти (чл. 210 ЗЗД); на собственост; ограничено ВП; вземане или друго право.

Самите правила на ЗЗД (особени правила за някои видове продажби), също така могат да се разглеждат като отделни видове продажби – продажба на изплащане, продажба със запазване на собствеността, продажба по мостра и т.н.

Особени продажби има по ЗДС, ЗОС, ЗПСпК, ЗОбщ.Поръчки („доставка), ЗЗП (потребителка продажба между търговец и потребител) и др.

Също така, като особени видове продажби можем да споменем договорите за продажба, които се сключват като административни договори. Това ще се окажат приватизационните продажби, независимо от способа или от това какво продаваме – акции, обособена част или нещо друго, както и доставките (продажбите) по Закона за обществените поръчки. Макар да си остават продажби, сключването им е обусловено от спазването на една усложнена административна процедура, чиято цел е да се прецени действително ли трябва да се приватизира нещо и по какъв начин, респ. действително ли получателя на публичната поръчка (този който иска да получи стоките или услугите) има нужда от такова нещо и как да се определи купувача по приватизационната сделка, респ. доставчика на стоката или услугата при обществените поръчки. Казано иначе, да се ограничат възможностите на администрацията да продава както си иска и да купува от когото си иска и на каквато цена иска.

2. Страни, предмет и форма на договора за продажба.

Страни – купувач и продавач. Поначало всички ФЛ и ЮЛ могат да бъдат страни по договора за продажба. Ограничения:

3. За продавача – не може да бъде представител на купувача, т.нар. договаряне сам със себе си (чл. 38 ЗЗД „Представителят не може да договаря от името на представлявания нито лично със себе си, нито с друго лице, което той също представлява, освен ако представляваният е дал съгласието си за това“. Няма специално изискване продавачът да е собственик или да може да се разпорежда с правата, които продава. В такъв случай договор ще има само облигационно действие. В някои случаи законът установява ограничения за разпореждане с недвижими имоти на ЮЛ: на събирателните дружества – единодушие на съдружниците; на ООД – решение на общото събрание; на кооперация – решение на общото събрание и др.
4. За купувача – не може да бъде представител на продавача; ликвидатор на ЮЛ – чл. 15, ал. 3 ЗЮЛНЦ „Имуществото по предходните алинеи не може да се разпределя, продава или по какъвто и да било начин да се прехвърля на ликвидатор, назначен извън кръга на лицата по ал. 2 с изключение на дължимото им възнаграждение“; синдик – чл. 662, ал. 2 ТЗ „Синдикът не може да придобива по какъвто и да е начин, пряко или чрез друго лице вещ или право от масата на несъстоятелността. Това ограничение се прилага и за съпруга на синдика, неговите роднини по права линия, по съребрена линия – до шеста степен, а по сватовство – до трета степен“. Чужденци и чуждестранни ЮЛ могат да придобиват право на собственост върху земя при условията, произтичащи от присъединяването на РБ към ЕС, или по силата на межд.договор, както и чрез наследяване по закон.

Общи забрани, които се отнасят до страните за купуване, уредени в чл. 185 ЗЗД (нито пряко, нито косвено, нито чрез подставено лице):

6. лица, които по закон или по назначение управляват или пазят чуждо имущество не могат да го купуват (родители, настойници, управители на ЮЛ, представител на безвестно отсъстващ (чл. 8 ЗЛС), изпълнител на завещание (чл. 45 ЗН) управител на незаето наследство (чл. 59 ЗН), съдружник в гражданско дружество или СД; пазач на описана движима вещ (чл. 470 ГПК); депозитар на заложено имущество по чл. 38 ЗОЗ)
7. длъжностните лица, на които по служба е възложено да продават имущество не могат да го купуват; (чл. 93 НК – понятие).
8. на съдии, прокурори, съдии-изпълнители, нотариуси и адвокати е забранено да купуват спорните права, които са подсъдни на съда, към който се числят или във ведомството на който действат.

Чл. 46 ЗДС създава ограничение за купуването на имоти, частна държавна собственост от следните лица: „1. министър-председателят и заместник министър-председателите; 2. министрите и заместник-министрите; 3. народните представители; 4. председателите на държавни агенции и заместниците им; 5. председателите и членовете на държавните комисии; 6. изпълнителните директори на изпълнителните агенции и заместниците им; 7. ръководителите на държавни институции, създадени със закон или постановление на Министерския съвет; 8. главните секретари на Народното събрание, на Министерския съвет, на администрацията на президента, на министерствата и на държавните институции по т. 4, 5, 6 и 7; 9. областните управители и заместниците им; 10. членовете на политическите кабинети на министър-председателя, заместник министър-председателите и министрите, както и експертните и техническите сътрудници към тях; 11. директорите на дирекции в администрациите на централните и териториалните органи на държавната власт“.

Допълнителни забрани за купуване са уредени в чл. 490 ГПК „(1) Длъжникът, неговият законен представител, длъжностните лица от канцеларията на районния съд, служителите на съдебния изпълнител, както и лицата, посочени в чл. 185 от Закона за задълженията и договорите, нямат право да вземат участие в наддаването. (2) Когато имотът е купен от лице, което не е имало право да наддава, проданта е недействителна. (3) В случая по ал. 2 внесената от купувача сума се задържа за удовлетворение на вземанията по изпълнителното дело, а имотът по искане на който и да е от взискателите може отново да се изнесе на продан“.

Предмет на продажбата са вещи или по-скоро правата върху вещи. Могат да се продават всички вещни права. Според това какъв е предметът се преценява дали има вещно действие; ако предметът е индивидуално определена вещ, да, ако е родово определена вещ, не:

3. Вещи – е някакъв обособен предмет от природата или човешката дейност и т.н, което има качеството телесност. Обособеността на вещта е не толкова физически и не толкова материална, колкото правна. Има неща, които не са обособени физически, а от гл. т. на правото са обособени и обратното – по някога се случва, че има неща, които са обособени физически и все пак да не ни се виждат като вещ. Оттук е и големия проблем за това кои вещи са движими и кои са недвижими. Недвижимите имоти, схванати като парцелите от земята, физически не са обособени – не е нужно да имате ограда за да имате отделна вещ. Но пък още по-реално това се вижда при застроения парцел – къщичката е част от парцела, част от недвижимия имот. Бравата не е вещ. Бравата не е така обособена, че да можем да я разглеждаме от правна гледна точка като вещ, защото е немислимо един да е собственик на къщата, а друг да е собственик на бравата. Значи бравата, докато е във вратата не е вещ въобще, а е част от недвижимия имот, част от съставната вещ – сграда. Предмет на продажба могат да бъдат движими и недвижими, потребими и непотребими, заместими и незаместими, настоящи и бъдещи, собствени и чужди, индивидуално и родово определени, идеални части, ценни книги – прехвърлят се чрез съответния способ заедно с правата по тях. За да е предмет на продажба, вещта трябва да е част от гражданския оборот. Определен тип вещ обаче са извън оборота. Публичната държавна собственост, изключителната държавна собственост, обектите на суверенни права не могат да са предмет на продажба. Ограничение има и по отношение на чужденците.
4. По общо виждане предмет на договора могат да бъдат и облигационни права (вземания), но в този случай се прилагат правилата за цесия. Други права: ВП (правото на ползване може чрез продажба; но сервитутите могат да се прехвърлят само като принадлежности); права на индустриалната собственост (право на фирма, патентни права; права върху марки и промишлен дизайн; но лицензионните права могат да се продават само заедно с предприятието); членствени права в търговски дружества (по реда в ТЗ); наследството – прехвърля се като съвкупност от права и задължения).

Цената трябва да бъде определена, и поне определяема. Трябва да бъде в пари. Не може да бъде в индивидуално определени вещи, тъй като в този случай ще има налице замяна или някакъв друг договор.

Договорът за продажба може да има и редица други несъществени условия като уговорки за срок, условия, място за изпълнение, разноски за изпълнението и др. Тези уговорки мога да се превърнат и в съществени, например срокът за фикс сделките.

Форма: Договора за продажба е неформален и консенсуален или по-скоро консенсуален, което значи неформален. Неформалност на сделките, в т.ч. и на договора за продажба, освен в случаите, в които заради предмета на договора закона не изисква някаква особена форма.

В зависимост от предмета има изключения:

          1)Недвижимите имоти се продават като се сключват нотариални актове – чл. 18 ЗЗД „Договорите за прехвърляне на собственост или за учредяване на други вещни права върху недвижими имоти трябва да бъдат извършени с нотариален акт“, писмена за държавни и общински;

2)Нотариална форма е необходима и за продажбата на ограничени вещни права върху недвижими имоти (чл. 18 ЗЗД);

3)  Продажбата на наследство трябва да се извърши в писмена форма с нотариална заверка на подписите чл. 212, ал. 2 ЗЗД „Продажбата на наследство трябва да бъде извършена писмено и подписите на договарящите да бъдат нотариално заверени“;

4)  МПС се прехвърлят с писмена форма с нотариална заверка на подписите (чл. 144 ЗДвП „(1) Собствеността на моторните превозни средства се прехвърля с писмен договор. (2) При прехвърляне на собствеността на регистрирани автомобили, на регистрирани ремаркета с товароносимост над 10 тона, на регистрирани колесни трактори и на регистрирани мотоциклети с работен обем на двигателя над 350 cm³ подписите на страните трябва да бъдат нотариално заверени“).

5) Кораби – писмена с нот.заверка на подписите. Ако и двете страни са български държавни организации – само писмена (чл. 46 КТК).

6) Въздухоплавателни средства – писмена в съответствие с международните договори и решенията на международните организации (чл. 23 ЗГВ);

7) Ипотечно право (заедно с обезпеченото вземане) – писмена с нот.заверка (чл. 171 ЗЗД „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“).

8) Права върху обекти на индустриалната собственост – писмена.

9)Дялове от търговски дружества – писмена с нот.заверка на подписите (предвидена е само за дяловете на ООД).

10) Ценни книги – джиро. Там за прехвърлянето е необходимо нещо особено (джиро, предаването на вещта или пък правенето на съответни искания към централния депозитар на безналичните ценни книжа), а не толкова самия договор за продажба

Има редица хипотези, в които договора за продажба има изискване за форма и ако това изискване не е спазено, съгласно чл. 26, ал. 2 договора е нищожен.

Изискванията за формата на доказване са по чл. 164. ГПК и др.

3. Задължения на продавача.

Продавачът по ЗЗД, има две основни задължения: 1) да прехвърли на купувача собствеността над продадената вещ/да прехвърли правата „С договора за продажба продавачът се задължава да прехвърли на купувача собствеността на една вещ или друго право срещу цена, която купувачът се задължава да му заплати”; 2) и второто му основно задължение е да предаде вещта на купувача, да я транслира, да достави фактическата власт върху вещта. На базата на тези две задължения могат да бъдат уговорени редица други, като да се предаде на определено място, да се пази вещта по определен начин и др.

Задължението достави правото, да прехвърли собствеността или другото вещно право. Това е вариант на известното задължение за dare (да се прехвърли правото на собственост или друго вещно право). Както е известно, у нас транслативните договори (тези, които прехвърлят права) имат, съгласно чл. 24, облигаторно-вещно действие. Това ще рече, че прехвърлянето на вещни права става по силата на облигационния договор, без да е необходим отделен вещен акт в изпълнение на задължението за прехвърляне на правото. Необходимо е също да подчертаем, че вещното действие на договора, на съгласието е по принцип в някаква степен ограничено между страните. Договорите, съгласно чл.21, имат действие между страните. Или по-точно, че по отношение на трети добросъвестни лица (а добросъвестността общо взето се предполага) прехвърлянето е непротивопоставимо. Нашето право признава облигаторно-вещното действие на договора, други права не го признават, а изискват отделен акт за изпълнение на задължението за прехвърлянето на собствеността, отделен акт, с който се прехвърля собствеността. Но двете системи, ако се замислим, практически стигат до сходни резултати, защото и при нас без предаване на вещта и без вписване, в много случаи легитимацията е така ограничена, че вещното действие е всъщност между страните, каквото е действието на всеки един договор по принцип.

При индивидуално определените вещи прехвърлянето става в момента на сключване на договора – чл. 24, ал. 1 ЗЗД „При договори за прехвърляне на собственост и за учредяване или прехвърляне на друго вещно право върху определена вещ прехвърлянето или учредяването настъпва по силата на самия договор, без да е нужно да се предаде вещта“. Предпоставки:

• Вещта трябва да е определена в договора, в съгласието на страните по начин, че да не съществува друга вещ, която да може да бъде объркана с продаваната, която да отговаря по белези на продаваната.
• Втората предпоставка на вещното действие на облигационните договори по чл. 24 е нещо, което не е посочено изрично, но произтича от общото принципно правило в областта на правоприемството – никой не може да прехвърля повече права, отколкото той сам има. Вещното действие ще настъпи по силата на чл. 24 само, ако се продава една определена вещ и тази вещ е собственост на продавача.

В тези случаи прехвърлянето става автоматично по силата на продажбата и самото задължение за прехвърляне на собственост не се откроява. В редица случаи обаче облигационното действие на продажбата е настъпило, но собствеността не се прехвърля автоматично:

1. Ако продавачът не е собственик – купувача също така няма да стане собственик въз основа на договора или казано иначе няма да имаме вещно действие на договора по чл. 24, защото никой не може да прехвърли повече права другиму, отколкото сам той притежава. Продажбата на несобствена вещ е действителна, но тя не прехвърля права. За продавача се поражда задължението да прехвърли собствеността над нея, т.е. да се опита да сам да придобие собствеността над вещта и в последствие да я прехвърли. Ако не успее да придобие собствеността, продавачът не изпълнява задължението си и купувача може да развали договора по чл. 189, ал. 1 Но дори и в този случай купувачът може да стане собственик в следните две хипотези:
   • При движими вещи вторият купувач на продадена вече веднъж вещ може да стане собственик, ако придобие вещта при условията на чл. 78 ЗС добросъвестност и възмездност;
   • При недвижимите имоти вторият по време купувач може да стане собственик, ако впише преди първия по време купувач нотариалния акт (чл. 113 ЗС „Актовете по предходния член до вписването им не могат да се противопоставят на трети лица, които по-рано са придобили от същия собственик и вписали вещни права върху недвижимия имот“).

Възможно е някой друг да е собственик, както по-горе или вещта да не съществува. Като си дадем сметка обаче, че продажбата на вещ, която някога е съществувала, а към момента на продажбата не съществува според чл. 184, ал. 1 „Ако при сключването на договора вещта е била погинала, договорът е нищожен” – нищожност като невъзможен предмет, ще разберем, че в тази хипотеза (продавачът да не е собственик на вещта, защото вещта не съществува) се има предвид бъдеща, евентуална вещ, а не вещ, която е погинала напр. реколтата, непроизведеното съоръжение, вкл. и непостроения недвижим имот (заради нотариалната форма на прехвърляне на недвижимите имоти, непостроения имот не може бъде продаден преди да е построен, защото нотариуса проверява дали прехвърлителя е  собственик и поради тази причина пред нотариуса няма как да сключим сделка, с която прехвърляме права, които не са ваши или поне нотариуса може да установи тази липса на легитимация).

24. При продажба на бъдещи вещи – с възникване на собствеността ще възникнат и правата на купувача върху нея, понеже договорът е вече сключен и той там е станал собственик на вещта, макар и по-късно, нямаме пречката по чл. 24. Казано иначе, правото ще транзитира през имуществото на продавача и ще премине у купувача, в момента, в който то възниква за продавача. А ако вещта е родово определена след възникване или индивидуализирането и.
25. При алтернативни задължения – вещното действие възниква от концентрацията, от упражняването на правото на избор; до този избор всички вещи са собственост на продавача. Концентрацията става по съгласие на страните или чрез предаване. По съгласие на страните може да означава две неща: 1) както те са се уговорили в договора да бъде добавен липсващия белег, който концентрира задължението върху една определена вещ; 2) както допълнително са се съгласили да се отделят вещите. Концентрацията по съгласие на страните трябва да отговаря на едно много важно условие – да бъде ясна и необратима, защото тя прехвърля правото, а оттам и риска. При факултативните престации такава неопределеност нямаше – там се дължи основната престация и заради възможността задължението да бъде валидно погасено чрез представяне на допълнителната престация не е необходимо да имаме неопределеност на престацията. Казано иначе, ако основната престация е индивидуално определена вещ, вещния ефект ще настъпи, макар и да може да отпадне с обратна сила, въпреки факултативната възможност да се престира допълнителната престация. Разбира се, ако основната престация е родово определена, тогава се връщаме в първата точка.

• При родово определени вещи правото на собственост се прехвърля не от момента на сключването на договора, а от момента на индивидуализацията, която може да бъде извършена по два начина, чрез съгласие и чрез предаване на вещите. Когато сделката е дистанционна по силата на специалното правило на чл. 186а ЗЗД предаването може да бъде извършено и на превозвач или спедитор и по този начин може да се изпълни задължението за прехвърляне на собствеността;

1. Когато договорът е под условие – условието може да е отлагателно напр. продажбата може да бъде сключена с уговорка за опитване или преглеждане (чл. 204) или че купувачът ще одобри вещта – тогава собствеността се прехвърля в момента на одобрението – чл. 204 ЗЗД. В тези случаи собствеността преминава само при сбъдване на условието, с обратно действие Условието може да е и прекратително по чл.209 и продажба с право на изкупуване;
2. Когато продажбата е със запазване на собствеността, а такива хипотези са уредени в чл. 205 и 206 от ЗЗД. Но при тези хипотези рискът преминава върху купувача. ЗЗД забранява продажба с право на изкупуване, това е една продажба под прекратително условие (чл. 209). За сметка на това тя е разрешена по чл. 333 ТЗ.
3. Когато продажбата под уговорка за опитване по чл. 206 и др.

Задължение е за предаване на вещта (чл. 187 „Продавачът е длъжен да предаде на купувача продадената вещ. Вещта се предава в състояние, в което се е намирала по време на продажбата, заедно с плодовете от тогава“). Това правило се отнася много повече за индивидуално определените вещи, защото те се предават в състоянието, в което са били към момента на сключване на договора, защото по отношение на тях правото е прехвърлено към момента на сключване на договора. При ИОВ продавачът вече държи чужда вещ и трябва да я предаде на собственика. При родово опредени – предаването е изпълнение на задължението за индивидуализация и прехвърля собствеността.

По своята същност предаването е материално действие. То се изразява във всичко необходимо, което продавачът трябва да направи, за да може купувачът да получи фактическата власт над вещта и да обективно да може да се ползва от нея. Вещта може да бъде предадена чрез фактическо действие, отстъпване на фактическата власт. Предаването може да се извърши и чрез constitutum possessorium, т.е. собственикът държи вещта за купувача – преминаване на владението без смяна на държането.

Какво се предава (предмет)? Aко вещта е родово определена се предава вещ от уговореното качество или от установеното в нормативните актове и държавните стандарти. Ако нищо не е уговорено и няма такива стандарти се прилага чл. 64 ЗЗД за средното качество. Ако се продава вещ по мостра се прилага чл. 203 ЗЗД. Aко вещта е индивидуално определена, тя трябва да се предаде с всичките и принадлежности и в състоянието, в което се е намирала по времето на сключването на продажбата. Освен това трябва да се предадат и всички плодове на вещта от този момент насетне. От момента на сключването на договора до момента на предаването продавачът има задължението да пази индивидуално определената вещ с грижата на добрия стопанин. Когато се продава недвижим имот и е уговорена някаква площ се прилага чл. 210 ЗЗД.

Обектите на други права се предават чрез предаване на документи или предоставяне на ползването им (при цесията напр. е необходимо и съобщаване на длъжника).

Къде се извършва предаването? (място)

• Ако нищо не е уговорено се прилага правилото на чл. 68 ЗЗД и индивидуално определената вещ се предава на мястото, където се намирала в момента на сключването на договора. В останалите случаи – по местожителство на продавача.
• Родово определените вещи се предават в местожителството на продавача в момента на сключването на договора, тъй като продавачът е длъжник. Там, където се предава вещта там поначало трябва да се плати и цената – чл. 200 ЗЗД (диспозитивно правило).
• При дистанционните продажби може да има разлика между мястото на предаването и мястото на доставянето.

Време – прилагат се общите правила за срочно и безсрочно задължение, уредени в чл. 69 ЗЗД. Особеност по отношение на периодичните доставки се съдържа в чл. 208, ал. 2 ЗЗД: „При продажби с периодично изпълнение срокът се предполага за уговорен в полза на двете страни“. По правило купувачът и продавачът трябва да изпълнят едновременно задълженията си, за това поначало продавачът може да откаже да предаде вещта, ако не му се заплати цената с възражение за неизпълнен договор и дори и да е уговорено, че продавачът първи ще предаде вещта той пак може да откаже предаването и в хипотезата, уредена в чл. 90, ал. 2 ЗЗД, ако има опасност купувачът да е неплатежоспособен, освен ако не му се даде обезпечение. При неизпълнение на задължението за предаване купувачът може да иска реално изпълнение с обезщетение за вреди, а може и да развали договора.

Възможно е да е уговорен срок – тогава се прилагат правилата за срочните задължения. Ако не е уговорен срок продавачът може да иска вещта да бъде получена веднага – чл. 69, ал. 1. (ММ ако няма срок – при покана). Ако купувачът не изпълни своето задължение за получаване на вещта, в случай че до този момент рискът е бил носен от продавача, когато купувачът изпадне в забава рискът преминава върху него, но това е само в случая, в който продажбата не е имала вещно действие в момента на своето сключване. Купувачът има иск за реално изпълнение. Той би могъл, ако иска и да развали договора, включително и по по-опростеният начин на чл. 201 „При продажбата на движима вещ продавачът може да развали договора без спазване изискванията на чл. 87“, буква „б“ ЗЗД „ако купувачът, спрямо когото срокът за плащане цената още не е изтекъл, не се яви да получи или не приеме на срока предложената му съгласно договора вещ“.

Кому да се предаде вещта? От гледна точка на чл. 75, е очевидно, че тя трябва да бъде предадена на кредитора, т.е. на купувача или на овластено от него или от съда лице. Всъщност, като съобразим и правилото на чл. 73 за забавата на кредитора, ако купувача не дойде да си я вземе от където трябва или не я получи, където му я носите, ако така сте уговорили, ще видим, че предаването може да бъде извършено и чрез влагане на съхранение. Възможно е обаче, страните да са уговорили дистанционната продажба – случая, в който местоизпълнението на задължението, освобождаването на продавача от задължението за предаване на вещта не съвпада с мястото, където ще я получи купувача. В такъв случай влиза в действие чл.186а „Рискът от случайното погиване или повреждане на родово определени стоки преминава върху купувача от момента, в който стоката бъде определена по съгласие между страните или му бъде предадена, а при доставка за купувачи в други населени места – от момента, в който тя бъде предадена на спедитор или на превозвач…”. Значи спедитора и превозвача, съгласно този текст, могат да се смятат овластени от закона лица, да получат стоката за сметка на купувача. Идеята е, че по този начин продавача рязко се лишава от възможността да въздейства повече на стоката (не може да я подмени и т.н.), което достатъчно явно отразява интереса от стабилност между двете страни. Текстът обаче, продължава: „освен ако между страните е уговорено друго”.

            Разноски – чл. 186 (диспозитивно правило): по правило тежат върху купувача и разноските по сключването на договора, включително и по прехвърлянето на собствеността са върху него, но ако става дума за недвижими имоти разноските се понасят по равно. Разноските по вписването на нотариалния акт и тези по получаването са за сметка на купувача. Съгласно ал. 2 разноските по предаването (мерене, теглене) са за сметка на продавача, а разноските по получаването – за купувача.

При неизпълнение купувачът има иск за предаване (по чл. 108 ЗС); може да иска обезщетение (компенсаторно, мораторно или за вреди от недостатъци); разполага с възражение за неизпълнен договор; може да развали договора (по чл. 87 или по правилата на чл. 201) и др.

4. Отговорност на продавача при евикция.

Евикция (съдебно отстранение) има при ненадлежно изпълнение на задължението да се прехвърли правото – когато купувачът не го придобива в чист вид, защото продавачът не е собственик, или правото му е обременено с права на трети лица, противопоставими на купувача. (чл. 188 „Продавачът отговаря, ако трети лица имат право на собственост или други права по отношение на вещта, които могат да противопоставят на купувача, освен ако последният е знаел това“). Казано иначе, отговорността за евикция възниква, поради неизпълнението на първото задължение на продавача – да направи купувача собственик.

Хипотези: 1) Вещта е изцяло на трето лице; 2) Третото лице е отчасти собственик на вещта, т.е. продавача е съсобственик, а е обещал да направи купувача единствен собственик на вещта – прехвърля не идеални части, а цялото право върху вещта; 3) Трето лице има вещни права върху вещта – напр. суперфиция, право на ползване и др.; 4) Трето лице има противопоставими на купувача облигационни права – противопоставим договор за наем на вещта (който е вписан и е за повече от една година); 5) Трето лице кредитор, който обявява сделката за непротивопоставима спрямо него по чл. 135 – и в този случай купувача ще се окаже евинциран от вещта; 6) Или въобще всяко право, което може да се противопостави на купувача от трето лице и въз основа на това право купувача да бъде лишен от вещта.

Евинциран ще бъде всеки купувач, който не може да влезе във владение на вещта, поради правата на трети лица, включително и права, които произтичат, да кажем, от чл. 78 ЗС или от поредността на вписванията по чл. 113 ЗС и т.н. Казано иначе, първият купувач ще се окаже евинциран от втория, когато предпочитаме втория, поради тия изключения от правилото, че никой не може да прехвърли повече права, отколкото има.

Отговорността за евикция има по-голямо значение в областта на недвижимите имоти, но от никъде не следва, че проблема е изключен при движимите вещи. Чл. 78 би ни помогнал в редица случаи, но тъкмо заради чл. 78 първия купувач ще се окаже, че не може да получи вещта и е евинциран от следващия купувач, който е получил вещта и е станал собственик. Освен това чл. 78 ЗС има едно ограничение – движими вещи, които са прехвърлени с нотариална заверка на подписа или с нотариален акт, за които чл. 78 не важи. На всичкото отгоре, собственика на откраднатата или загубена вещ (ал. 2 чл. 78) може да си я търси в тригодишен срок. Така че отново може да се стигне до евикция на купувача на една движима вещ. Ще се приложат правилата за евикция и ако купувачът е бил недобросъвестен.

В случай, че купувачът придобива правото, въпреки че продавачът не е титуляр, няма евикция. Правилата за евикция не се прилагат в случаите, при които са налице фактически действия, които смущават упражняването на правото на собственост от страна на купувача. В тези случаи купувачът може да се защити с владелчески иск по чл. 75 и 76 ЗС и продавачът не носи отговорност за фактически въздействия върху вещта от страна на трети лица.

Интересна е хипотезата, при която продавачът не е бил собственик, но в последствие става такъв. Ако той е продал една чужда вещ, която е получена от купувача, може ли продавачът, станал в последствие собственик да ревандикира тази вещ от купувача. Това не може да стане: този, който трябва да гарантира собствеността не може да евинцира. В такъв случай правилата за евикция няма да може да се приложат, защото така би се покровителствал недобросъвестния продавач. Това правило не е записано в закона, но то следва от общото положение nemo plus iuris dat, quam ipse habet.

Последиците от това, че продавача е продал вещта, върху която трети лица имат противопоставими на купувача права са различни в зависимост от няколко критерия:

9. Дали купувача е добросъвестен или е недобросъвестен, т.е. дали при сключване на договора за продажба е знаел за правата на третите лица или обратно – не е знаел. В единия случай, той е недобросъвестен – купил е на риск, знаейки, че трети лица имат права, а в другия случай е добросъвестен. Добросъвестността се предполага. Недобросъвестността на купувача намалява неговата отговорността на продавача и ако той може да прави възражения срещу иска на купувача за това, че купувачът е знаел за правата на третите лица, продавачът ще трябва да докаже това свое възражение. Съгласно този критерий имаме евинциран добросъвестен купувач, респ. евинциран недобросъвестен купувач.

• Дали третите лица вече са евинцирали купувача, в който случай говорим за една настъпила, за една ефективна евикция или пък купувачът само е разбрал, че третите лица имат някакви права и могат да го отстранят от вещта, когато говорим за една бъдеща или евентуална евикция – до предявяване на правата.
• На края, в зависимост от това дали вещта принадлежи изцяло на трето лице или само отчасти – ТЛ има ограничени права (идеална част, ограничено ВП, друго право, което е противопоставимо на купувача (наем). Съгласно този критерий различаваме пълна евикция и частична евикция.

Т.е. имаме добросъвестен/недобросъвестен купувач; реална/евентуална евикция и пълна/частична евикция. Последиците от евикцията са различни в зависимост от тези три критерия, които посочихме по-горе.

При евикцията се наблюдават следните хипотези:

• Евентуална евикция – хипотеза, при която купувачът не е още отстранен, но съществува опасност това да стане. Това е етапът до предявяване на правата, преди съдебното отстранение. Необходимо е купувачът да е бил добросъвестен (чл. 188), да не е знаел, че продавачът не е собственик. В такъв случай са възможни различни разрешения, в зависимост от редица фактори и обстоятелства:

8. При пълна евикция – вещта принадлежи изцяло на трето лице и купувачът не е знаел, че купува чужда вещ, той може да развали договора по реда на чл. 87. В този случай продавачът е длъжен да върне на купувача платената цена и да му заплати разноските по договора, както и необходимите и полезни разноски за вещта. За другите вреди продавачът отговаря съгласно общите правила за неизпълнение на задължението (чл. 189, ал. 1 „Ако продадената вещ принадлежи изцяло на трето лице, купувачът може да развали продажбата по реда на чл. 87. В този случай продавачът е длъжен да върне на купувача платената цена и да му заплати разноските по договора, както и необходимите и полезни разноски за вещта. За другите вреди продавачът отговаря съгласно общите правила за неизпълнение на задължението“. Продавачът дължи връщане на цялата цена дори и когато вещта е била обезценена или повредена, но ако купувачът е извлякъл полза от поврежданията, които сам е направил, стойността на тази полза се приспада от сумата, която продавачът му дължи (ал. 2). След като се развали договора на свой ред купувачът трябва да върне вещта. Но купувачът може да търси освен цената и още няколко вземания, наречени в закона „обезщетения“ не съвсем точно:
9. разноските по договора, които са били в негова тежест и е заплатил (по сключване и изпълнение);
10. необходимите и полезни разноски, които е направил с оглед на вещта;
11. обезщетение за всички останали вреди извън тези. Вредите са за нарушен негативен интерес.

На общо основание купувачът може да иска лихвите върху горните суми от забавата.Тъй като развалянето на договора не променя характера на облигационното отношение и то остава двустранно, макар че юридическия факт е друг, но всяка от страните дължи това, което е получила и затова по принцип всяка от страните има и възражение за неизпълнен договор по чл. 90 ЗЗД. На тези вземания на купувача продавачът може да направи възражение, че не се връща вещта обратно.

9. При частична евикция – само част от вещта принадлежи на трето лице или тази вещ е обременена с права на трети лица. Купувачът трябва да е добросъвестен, т.е. не е знаел, че купува обременена вещ. В този случай купувачът може да избира между два вариант (чл. 190, ал. 1 „Ако само част от продадената вещ принадлежи на трето лице или вещта е обременена с права на трето лице, купувачът може да поиска разваляне на продажбата по съдебен ред и обезщетение според предходния член, когато според обстоятелствата трябва да се приеме, че той не би сключил договора, ако знаеше това“):
10. Да иска договорът за продажба може да бъде развален, но това става само по съдебен ред, дори и вещта да е движима. Това е така, за да може съдът да прецени, дали купувачът, ако знаеше би сключил този договор или не. Ако купувачът успее да докаже, че той не би сключил договора при наличието на права на трети лица, тогава неговият иск ще бъде уважен и договорът ще бъде развален. В такъв случай има право на обезщетение по чл. 189.
11. Ако купувачът не иска или не може да докаже основанието за разваляне на договора пред съда, има право да иска намаление на цената. Купувачът има право и на обезщетение за вреди (по общите правила) – чл. 190, ал. 2.

Ако обаче купувачът е недобросъвестен, т.е знаел е че купува чужда вещ, той не може да разваля договора и не може да търси обезщетение за вреди, а само цената и то би могъл да я търси само, след като бъде съдебно отстранен. Това ни казва чл. 192, ал. 2 „Съглашението, с което продавачът се освобождава от отговорност няма действие, ако той е премълчал известни нему права на трети лица”. Това правило обаче, се отнася и за случаите, когато продавача изрично е уговорил, че няма да отговаря въобще. От него научаваме, че продавача не може да се освободи от задължението да върне цената на купената вещ. Но пък при недобросъвестния купувач, това е максимума

Но ако купувачът е добросъвестен, след развалянето, продавачът е длъжен да върне цената и всичко, което е получил във връзка с нея. Длъжен е да направи това дори и купувачът да е обезценил или повредил продадената вещ и дори да е направил това съзнателно. Това е така, защото купувачът е повреждал своя вещ. Ако купувачът е извлякъл полза от повредите, които сам е причинил стойността на тези повреди се приспада от цената (чл. 189, ал. 2 ЗЗД).

При предявяване на правата от третото лице в съдебната фаза купувачът трябва да привлече продавача като помагач по делото (чл. 219 ГПК). Той трябва да го привлече, за да не му бъдат  противопоставени възраженията, които продавачът е имал. Предимства за купувача: продавачът може да предяви възражения срещу третото лице. Освен това купувачът разполага с обратен иск срещу продавача, ако бъде осъден. Продавачът не отговаря, ако не е бил привлечен по делото и докаже, че е имало основание за отхвърляне на иска (чл.191, ал. 2 „Продавачът не отговаря за съдебното отстранение, ако не е бил привлечен в делото и ако докаже, че е имало достатъчно основание за отхвърляне на иска“). Ако купувачът бъде съдебно отстранен, той може да иска от продавача още и стойността на плодовете, които е осъден да върне на третото лице, и заплащане на разноските по делото. Купувачът може да избегне съдебното отстранение чрез заплащане на парична сума или чрез отстъпване на друго благо.

Продавачът може вместо отговорността за евикция да предпочете плащане на въпросната сума заедно с лихвите и разноските (чл. 191, ал. 3 „Когато купувачът е избягнал съдебното отстранение или е освободил вещта от правата, които трети лица са имали върху нея, чрез заплащане на парична сума, продавачът може да се освободи от отговорност, като заплати на купувача тази сума, лихвите върху нея от деня на плащането и разноските“). Правилото е замислено като ограничаване отговорността на продавача. Продавачът може да се освободи от отговорност, но не е длъжен да плати на купувача всичко, което той е платил на третото лице, за да освободи вещта.

• Осъществена или съдебна (реална) евикция – купувачът е бил осъден, т.е. да е бил отстранен от вещта:
• При пълна евикция: с влизането в сила на решението срещу купувача договорът между купувача и продавача се смята за развален и не е нужно купувачът да го разваля. Това следва от систематическото тълкуване на чл. 188 и 192, ал. 1 ЗЗД „Ако купувачът е знаел по време на продажбата за правата на третите лица, при съдебно отстранение той може да иска само връщане на цената. Това важи и когато продавачът е уговорил да не отговаря за съдебно отстранение“. Така смята и Кожухаров, че с влизане в сила на съдебното решение, с което се уважава иска на ищеца (третото лице), договора между продавача и купувача се развалял по право. Според Конов законът не е казал подобно нещо и имаме известни основания да приемем, че Кожухаров малко го е попрекалил (приел е, че тази продажба е недействителна и че съдебното решение прекратява договора по право). В по-ново време Русчев приема, че разпадането на договора не настъпва по право, дори и след решението в полза на третото лице. Продавачът е длъжен от гл.т. на договора, който си е действителен, но няма вещно действие да достави вещното право и един от способите да направи това е да го придобие или пък да освободи вещта от правата, които са в полза на третото лице. Тези действия на продавача всъщност биха били реално изпълнение на договора за продажба, защото придобивайки вещта или освобождавайки я от правата на третите лица, ако договора за продажба не е прекратен, няма да имаме пречка за вещното действие и купувача ще придобие правата.

Обаче, ако мислим за връщането на цената, което е едно от правата на купувача при евикция, не може да отречем, че за да подлежи на връщане цената, договорът трябва да е прекратен, защото докато не е прекратен договора чрез разваляне, цената е платена в изпълнение на договора. Развалянето на договорите, особено за недвижими имоти, за които Кожухаров смята, че са единственото приложно поле отговорността за евикция, става по съдебен ред и това е някак си малко скъпо. В този смисъл тезата на Кожухаров има някаква практическа стойност да облекчи уреждането на отношенията между продавача и купувача при хипотеза на евикция, като казва: развалянето настъпва по право и следователно няма нужда да се харчат пари за съдебно разваляне и т.н.

Въпреки това, според Конов, развалянето не бива да се натрапва на купувача, защото купувачът може да има интерес от това да не разваля договора. Така ще бъде във всички случаи, в които има някаква надежда, въз основа на този договор да се сдобие със собствеността, т.е договора да бъде изпълнен (напр. продавачът да е наследник на ТЛ^-це).

В случай, че купувачът е евинциран по съдебен ред има същите права, които има в случай на евентуална евикция (да развали договора, право на платената цена, всички разноски по договора, обезщетение за вреди, полезните и необходими разноски), но има и още две допълнителни права:

7. евинцираният купувач може да иска разноските по водения срещу него процес (чл. 191, ал. 1);
8. може да иска от продавача стойността на плодовете, които е трябвало да върне на ищеца. Това право принадлежи на добросъвестния купувач (правилата за добросъвестното владение). Той е длъжен да върне плодовете от деня на предявяването на иска срещу него и тяхната стойност може да иска от продавача. Като добросъвестен владелец той е собственик на плодовете до деня на предявяване на иска на собственика на вещта срещу него.

3. При частична евикция – договорът не се разваля по право, а по съдебен ред. Идентичност с частичната евикция до предявяване на правата от третото лице. Купувачът трябва да докаже, че не би сключил договора, ако знаеше за правата на ТЛ. В противен случай може да иска намаление на цената и обезщетение за вреди.

Клаузи за неотговорност или за ограничаване на отговорността. Невъзможно е да се уговори, че няма да се връща цената (чл. 192, ал. 2). Може обаче, страните да уговорят, че няма да се дължат другите последици на евикцията. Другите последици на евикцията, обаче и без това предполагат добросъвестност на купувача. Но съгласието, с което продавача се освобождава от отговорност няма действие, ако той е премълчал известни нему права на трети лица. В такъв случай ограничението на отговорността няма да важи и той си отговаря съгласно общите правила в хипотезата, когато купувачът е добросъвестен.

Същност на отговорността. Конов я определят като обективна отговорност – продавачът отговаря без да е виновен за това, че трето лице има права върху вещта. Вината е предпоставка само за отговорността за вреди. Според други – отговорност за недобросъвестност по чл. 12 ЗЗД. Според трето мнение тя е механизъм за възстановяване на еквивалентността във възмездното ОО при неизпълнение на задължението на продавача да прехвърли чистата собственост.

5. Отговорност на продавача при недостатъци.

Интересът на купувача по договора за продажба е да придобие собствеността и да получи фактическата власт върху една вещ, която може да ползва – да я ползва сам като я употребява или да получи нейната цена като я продаде в същия, преработения и т.н вид. Оттук цената, която той плаща е еквивалентна с това положение, че вещта може да бъде ползвана адекватно.

Правен режим: 193 – 199 ЗЗД. Когато се продава вещ с недостатъци може да има грешка, а може да има и измама. Възможно ли е купувачът, вместо да се насочи към правилата за продажба на вещ с недостатъци да унищожи договора поради грешка или измама. Калайджиев: няма принципна пречка той да може да приложи избран от него способ. Кожухаров: приема, че само в случай на измама договорът би могъл да бъде унищожен. Но няма правило, което да забранява унищожаването на договора и поради грешка.

Недостатък е алиус. Алиус е друго нещо, различно от дължимото и алиус не е недостатък на вещта. Правилата за продажбата на вещ с недостатъци не се прилагат към престирането на друга вещ. Предаването на вещ, която е не само с намалена годност, ами направо негодна за употреба също така се разглежда от практиката и теорията като пълно неизпълнение или неизпълнение с недостатъци.

Недостатък е всяко отклонение от изискванията за качество, което намалява цената или годността на вещта за обикновеното или предвиденото в договора употребление (чл. 193 „Продавачът отговаря, ако продадената вещ има недостатъци, които съществено намаляват нейната цена или нейната годност за обикновеното или за предвиденото в договора употребление“). Изискванията за качество могат да бъдат уговорени от страните, могат да бъдат установени нормативно, а ако нищо не е уговорено, няма стандарт или някаква друга норма се прилага чл. 64 за родово определените вещи. Тези изисквания или условия (за намаляване цената или годността на вещта) са алтернативни – достатъчно е едно от тях да бъде налице, за да могат да се упражнят правата в този случай.

Недостатъкът трябва да отговаря на три изисквания, за да бъде релевантен: 1. Трябва да е съществувал по времето на сключването на договора при индивидуално определените вещи или в момента на преминаването на собствеността и риска при родово определените. Ако той се е появил по-късно продавачът няма да отговаря за него. 2. Трябва да е съществен – това е фактически въпрос, да не е незначителен с оглед интереса на кредитора. Недостатъкът е съществен когато чувствително намалява цената или годността, или и двете. 3. Правата при недостатъци могат да бъдат упражнени, само ако купувачът не е знаел за тях при продажбата (при сключването на договора или при преминаване на собствеността). чл. 193, ал. 2 „Продавачът не отговаря за недостатъците, които са били известни на купувача при продажбата.“. Ако купувачът е знаел или е бил уведомен за тях, продавачът не носи отговорност.

Принципи при този вид отговорност:

1. Недостатъкът да е съществувал по времето на сключването на договора при индивидуално определените вещи или в момента на преминаването на собствеността и риска при родово определените..
2. Недостатъкът следва да е рекламиран своевременно. Реакцията на купувача е ограничена във времето, както в интерес на сигурността, така и с оглед необходимостта да може да се провери състоянието на вещта, а не тя да е твърде употребявана, преработена и т.н. (чл. 194).
3. Продавачът носи отговорност за недостатъците и когато не ги е знаел. Следователно, отговорността за недостатъци е обективна, не зависи от това дали продавача го е причинил, дали продавача го е знаел, дали се дължи на причина, за която той отговаря (така, както се оказва, че продавача отговаря и за евикция, без да е виновен за това, че трето лице има права върху вещта). В този смисъл отговорността за недостатъци е насочена по-скоро към запазване на еквивалентността на отношенията, отколкото към репариране на някакви други вреди, макар че се дължи обезщетение за вреди, но то е съгласно общите правила, когато ще може да се възразява за липсата на вина.

Няма значение какъв е недостатъкът – явен или скрит, отстраним или не. Ст. ЗЗД е разделял недостатъците на скрити и явни. И действащият ЗЗД може да се приеме, че разглежда недостатъците като скрити и явни, без обаче дефинитивно да изключва отговорността за явни недостатъци, а казвайки, че не се отговаря само за тези недостатъци, които са били известни на купувача по време на сключването на договора.

7. Недостатъкът трябва да се различава от хипотезата, при която се престира друга вещ, т.нар. aliud. Той може да се дължи на недостатък. Но той е налице, когато недостатъкът е толкова съществен, че вещта не може да бъде използвана по нейното предназначение, не може въобще да го изпълни. В случай на aliud е налице пълно неизпълнение, докато при продажба на вещ на недостатъци е налице лошо изпълнение, което е вид на неточното изпълнение.

За да може купувачът да упражни правата в случай на вещ с недостатъци:

• Трябва да прегледа вещта веднага или в течение на времето, което е обикновено нужно за това (чл. 194, ал. 1, изр. 1 „След като приеме вещта, купувачът трябва да я прегледа в течение на времето, което е обикновено необходимо за това в подобни случаи, и незабавно да уведоми продавача за забелязаните недостатъци.“), т.е. поначало при явните недостатъци прегледът трябва да се извърши веднага, но когато вещта е голяма или се състои от множество части прегледът се извършва във времето, което е необходимо според изискванията на обмена. Прегледът се извършва при получаване на вещта. И по-късно могат да се открият недостатъци, неоткриваеми при обикновен преглед. Крайният срок за извършване на тази проверка е давностният срок по чл. 197.
• Незабавно купувачът трябва да уведоми продавача (чл. 194, ал. 1, изр. 3 „В последния случай правата на купувача се запазват, ако той незабавно уведоми продавача за открития недостатък“). Продавачът трябва да бъде уведомен без значение дали недостатъците са открити веднага или по-късно във времето. Казано иначе, принципът е че трябва да реагирате за недостатъци веднага: за явните – при първоначалния преглед, а за скритите, незабавно след като те се появят. От тук е твърде деликатно кои недостатъци са явни и кои са скрити и това е действителната причина, поради която ЗЗД не говори за явни и за скрити недостатъци, а се изразява описателно. С оглед различните възможности за недостатъци, времето за обикновения преглед е различно. Изявлението е неформално, с което се посочва конкретен недостатък или се отказва да се приеме вещта. Не е необходимо веднага да се посочи кое от правата по чл. 195 избира. Уведомяването трябва да се направи веднага след откриване на недостатъка, но не по-късно от сроковете по чл. 197. Не е нужно уведомяване, ако продавачът е знаел (и съзнателно е премълчал) недостатъците – чл. 194, ал. 2. Купувачът, който не е уведомил, трябва да докаже знанието на продавача.

При неуведомяване за установените недостатъци при получаване по силата на установена в чл. 194, ал. 1, изр. 2 ЗЗД необорима презумпция (Кожухаров – фикция) се смята, че е одобрил вещта („Ако не направи това, вещта се смята одобрена, освен ако по-късно се открият недостатъци, които не са могли да бъдат забелязани при обикновен преглед.“).

• Когато прави възражение за недостатъци купувачът трябва да пази вещта (това задължение поначало е при дистанционна продажба – чл. 198, ал. 1 „Когато купувачът прави възражение за недостатъци на продадената вещ, която му е изпратена от друго място, той трябва да я държи на разположение на продавача и да се грижи привременно за нейното запазване“). Той трябва да държи вещта на разположение на продавача и да се грижи за нея с грижата на добър стопанин. Ако има опасност вещта де се развали или ако пазенето е свързано със значителни разноски или неудобства купувачът трябва да уведоми продавача и след това да поиска разрешение от районния съд да я продаде – ал. 2 „Ако вещта е изложена на развала и отлагането е свързано с опасност или ако пазенето е свързано със значителни разноски или неудобства, купувачът, след като уведоми продавача, може да поиска от районния съд разрешение да я продаде“.

Права на купувача. Ако е бил налице недостатък, отговарящ на посочените изисквания, ако купувачът е извършил проверката, уведомил е навреме и не е знаел за наличието на недостатъци може да направи следното:

• Да развали договора – чл. 195 ЗЗД, с редхибиторен иск (actio redhibitoria – чл. 195, ал. 1, предложение 1 „В случаите, в които продавачът отговаря съгласно чл. 193, купувачът може да върне вещта и да иска обратно цената заедно с разноските за продажбата…“). Връщането на вещта е разваляне на договора, защото така се връща правното положение преди продажбата. Това е право, което прилича на правото, уредено в чл. 87, но то има известна специфика:
  6. По чл. 87 се изисква вина – тук не, защото отговорността на продавача е обективна и това се отнася не само за правото на разваляне, но и за останалите възможности;
  7. Не е нужно купувачът да дава срок преди да развали договора;
  8. Ред на разваляне – с безусловно, неформално изявление, като се иска цената (правилото не важи при продажба на недв.имот);
  9. Допълнително право – да иска възстановяване на разноските по продажбата (по сключване и изпълнение).

Купувачът може да „иска и обезщетение за вредите съгласно общите правила относно неизпълнението на задълженията.“(чл. 195, ал. 2 ). Може да претендира за претърпените загуби и пропуснати ползи, а ако продавачът е бил недобросъвестен, той ще отговаря из а всички преки вреди чл. 82, изр. 2.

• Да иска намаляване на цената (отбив от цената чл. 195, ал. 1, предл. 2 „да задържи вещта и да иска намаляване на цената“) – привеждане на цената в съответствие с намалената стойност на вещта. Това право е преобразуващо, както и развалянето. Това е т.нар. т.нар. квантиминорен иск – да задържи вещта и да иска намаляване на цената, така че тя да отговаря на действителната стойност на вещта, заедно с недостатъците. По този начин се възстановява еквивалентността в ОО.
• Да иска отстраняване на недостатъка, ако е отстраним. Обикновено се казва следното нещо: да иска поправяне на вещта. По ЗЗД обаче, такава възможност директно не е предвидена – купувача може само да поправи вещта за сметка на продавача или пък да я даде на поправка за сметка на продавача. Той няма директна претенция срещу продавача да му поправи вещта и това следва най-малкото от обстоятелството, че ЗЗД съдържа общите правила за продажбата. Според други автори това е форма на претенция за точно изпълнение. Има две възможности: кредиторът да го отстрани сам за сметка на продавача (не е необходимо разрешение на РС по чл. 80) или да иска от продавача да отстрани недостатъка (чл. 195, предложение 3 „или да отстрани недостатъците за сметка на продавача“). Това правило е разновидност на общото правило на чл. 80, ал. 1.
• Замяна на вещта с друга – тази възможност е допустима само при заместимите престации. Тя е претенция за реално изпълнение. Когато предмет на договора са родово определени вещи, купувачът може да иска замяна на дефектната с доброкачествена вещ. Тази възможност може да намери приложение и при индивидуално определени вещи, ако е уговорено (по правило) – чл. 195, ал. 3 „При продажбите на родово определени вещи купувачът може или да упражни правата по първата алинея, или да иска предаване на вещи без недостатъци, както и обезщетение за вредите и в двата случая“.
• Наред с избраната от горните възможности, купувачът може да иска и обезщетение за вреди по общия ред, но в този случай продавачът трябва да е виновен (чл. 195, ал. 2 „Той може да иска и обезщетение за вредите съгласно общите правила относно неизпълнението на задълженията“). Освен това общия ред изисква доказване на вредите. При разваляне – обезщетението е за нарушения негативен интерес. При отстраняване и замяна – обезщетението е за забава. Обезщетение може да има и за вреди, причинени от недостатъка на имуществото на купувача.

Правата на купувача, свързани с развалянето на договора или с подмяната на вещта зависят от възможността той да представи дефектната вещ, да я върне – за да си искате парите обратно, разваляйки договора, трябва да върнете вещта. Ако не можете да върнете вещта, излиза че няма как да развалите договора. Това обаче, не винаги е така, защото не би било винаги справедливо. Затова  чл. 196 „Купувачът има правата по предходния член и когато вещта е погинала или е била повредена, ако това е станало поради нейните недостатъци или поради случайно събитие“ урежда специално правило, Този текст дава да се разбере, че се прехвърля риска за съществуването на вещта върху продавача, макар вещта да е предадена на купувача и купувачът се освобождава от необходимостта да върне вещта, за да развали договора тогава, когато тя е погинала или повредена поради своите недостатъци или от случайно събитие. Купувачът разполага в горепосочените права може: да развали договора или да иска замяна, като връща повредената вещ; да иска отстраняване на недостатъка; да иска отбив от цената; наред с това и обезщетение по общия ред.

Ако погиването или повреждането на вещта се дължи на поведението на самия купувач или на лицата, на които той е отчуждил вещта, както и при преработване, купувачът не може да разваля договора, а само да иска намаляване на цената и обезщетение за вреди. Купувачът губи правото на разваляне и замяна – чл. 196, ал. 2 „Ако повреждането или погиването са станали по вина на купувача или на лицата, на които вещта е била прехвърлена от него, той може да иска само намаляване на цената и обезщетение при условията на предходния член. По същия начин се ограничават правата на купувача и в случаите, когато вещта е била преработена“.

Трябва да се има предвид, че продавачът не може да се освободи от отговорност за недостатъци – такава уговорка е нищожна, тъй като е забранена от закона (чл. 193, ал. 3 ЗЗД „Продавачът отговаря и когато не е знаел недостатъка. Съглашението за освобождаване от отговорност е недействително“).

Срокове (давностни) за предявяване на правата на купувача са уредени в чл. 197:

• Когато предмет на договора е недвижим имот давността е 1 година (ал. 1, изр. 1, предложение 1 „Исковете на купувача по чл. 195 се погасяват с изтичане на една година при продажбата на недвижими имоти“).
• Ако предмет на договора са движими вещи е 6 месеца – предложение 2 „и на шест месеца при продажбите на движими вещи.“.
• Ако продавачът съзнателно е премълчал недостатъците давността е 3 години (ал. 1, изр. 2 „Ако продавачът съзнателно е премълчал недостатъка, срокът е тригодишен“.

Началният момент на давностния срок е моментът на предаването/получаване на вещта – чл. 197, ал. 2 „Срокът тече от предаването на вещта“. Давността тече, независимо от наличието на гаранционен срок. Правилата за давността при недостатъци са диспозитивни и страните могат да уговарят и друга давност – ал. 1, изр. 3 „Срокът може да бъде продължен или съкратен със съгласие на страните“.

Какви са тези срокове?  Законът е казал „давност”. Като си дадем сметка обаче, че правата на купувача в този случай са повечето пъти преобразуващи – правото да иска редуциране на цената, правото да развали договора, единствено правото да поправи вещта за сметка на продавача може би не е преобразуващо. Като съобразим трудността потестативно право да се погасява тъкмо чрез давностен срок и като прибавим и това, че закона, под давност обикновено разбира какъв да е срок, можем да направим извод, че срока е по-скоро преклузивен, отколкото давностен.

И още нещо – как се предявяват правата на купувача? Исковете на купувача се погасяват с изтичане на тези срокове. Купувачът може да предяви правата си само по съдебен ред и иска трябва да бъде предявен в тези срокове. Така мисли Кожухаров.

Според Конов, обаче под иск, в случая трябва да разбираме претенция, иск в материалния смисъл на думата, а не в процесуалния смисъл (т.е. че правата се упражняват по съдебен ред). Кожухаров казва следното нещо: те, правата се изпълняват извънсъдебно, обаче ако продавачът не е съгласен с предложеното от купувача, купувачът трябва да предяви иск.

Ако приемем това, ще имаме следният парадокс: правилата за ликвидиране на отношенията във връзка е недостатъците целят да улеснят купувача. Ако сравним с общите правила на чл. 87, по чл. 87 развалянето е извънсъдебно. Излиза, че общия текст за разваляне е извънсъдебно разваляне, развалянето поради недостатъци трябва да бъде направено пред съд. Ето защо, според Конов, правата на купувача могат да бъдат упражнени и сроковете се отнасят до заявяването на тези права, до правенето на рекламация, която съдържа недостатъка и искането за ликвидиране на отношенията. Тази по-нова мисъл е изложена и от Асен Николов в книгата “Отговорност за неизпълнение на договора”, а също така е възприета и в някои решения на ВС (например, р. 1770/95г, V ГО и 799/95г, 5-чл. състав). Има състави, които приемат (правилно според мен), че срока е преклузивен и ако това е така, то за него ще се следи служебно.

Безспорно е обаче, че купувачът може да предяви правата си, вкл. за разваляне на договора поради недостатъци, като възражение срещу иска на продавача за заплащане на цената. Добре е, обаче и това възражение да бъде направено в срока по чл. 195.

6. Задължения на купувача. Последици от неизпълнението.

Купувачът има две основни задължения: 1) да плати цената и 2) да получи вещта, да освободи продавача от грижите за тази вещ – чл. 200 ЗЗД (ал. 1 – „Купувачът е длъжен да плати цената и да получи вещта“.

Основното задължение е плащане на цената, което е уредено и в чл. 183 – първата разпоредба относно продажбата „С договора за продажба продавачът се задължава да прехвърли на купувача собствеността на една вещ или друго право срещу цена, която купувачът се задължава да му заплати“. Това задължение е парично – изпълнява се в брой или по сметка. Ако е уредено в брой и се плати по сметка имаме неточно изпълнение. Вариантите на цената могат да се уговарят, в зависимост от състоянието на вещта, момента на предаването и т.н. Плаща се на мястото, където се предава вещта – чл. 200, ал. 2 „Плащането трябва да стане едновременно с предаването на вещта и на мястото, където то се извършва“. Това правило е диспозитивно и страните могат да уговорят друго.

Тази разпоредба въвежда и изключение от общото правило на чл. 68 за местоизпълнението на паричните задължения („в местожителството на кредитора по време на изпълнение на задължението“) – поради необходимостта от едновременност на изпълнението. Ал. 2 урежда и кога трябва да се плати цената – при получаване на вещта, освен ако не се уговори друго (предварително или последващо плащане на цялата или част от цената). Чл. 200 въвежда принципа на едновременното изпълнение – разминаване в изпълнението на двете задължения би довело до кредитиране на една от страните. Купувачът разполага с възражение за неизпълнен договор – може да откаже плащане до предаване на вещта. Съгласно ал. 3 на чл. 200 купувачът дължи лихва, дори и да не е уговорена, ако вещта дава плодове и купувачът ги получава „Ако продадената вещ дава плодове или други доходи, купувачът дължи лихви върху цената от деня на предаването на вещта, макар цената да не е още изискуема“. Купувачът дължи лихва от деня на получаването на вещта, макар и цената да не е изискуема. Тази лихва е възнаградителна, защото той не е в забава.

Последици от неизпълнение на задължението за плащане на цената. Продавачът разполага със:

Законна лихва от деня на забавата (чл. 86 „При неизпълнение на парично задължение длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. За действително претърпени вреди в по-висок размер кредиторът може да иска обезщетение съобразно общите правила)“;

• Възражение за неизпълнен договор – продавачът да откаже предаване на вещта до плащането на цената. Продавачът разполага и с чл. 202, ако е предал вещта „Когато не е даден срок за плащането на цената и купувачът получи вещта, без да плати, продавачът може да иска да му се върне вещта в 15-дневен срок от предаването, ако тя се намира още у купувача и е в състоянието, в което е била предадена“. Това правило се отнася само до движимите вещи, необходимо е продавачът да е предал вещта на купувача и тя да се намира у него, без първият да е получил плащане и за него да няма срок. Кожухаров разглежда това нещо като възстановяване на правото на задържане. Според Конов продавачът не задържа вещта с право на задържане, а прави възражение за неизпълнен договор, малко трудно бихме се съгласили с тази теза. Всъщност, това е по-скоро едно особено разваляне на договора, което може да се упражни във въпросния 15-дневен срок.

Ал. 2 на чл. 202 „Това право не може да се упражни във вреда на кредиторите на купувача, наложили запор върху вещта или получили същата в залог, без да знаят, че цената не е платена“ – вещта не бива да е заложена или запорирана в полза на добросъвестните му кредитори. Продавачът може да иска връщане на вещта в 15-дневен срок. Целта на това право е след връщането на вещта да може да се упражни възражение за неизпълнен договор. То е противопоставимо само не недобросъвестните кредитори, наложили запор или получили в залог вещта.

• Втората възможност на продавача е искът за реализиране на задължението за плащане на цената. Такъв иск би имал правно основание в чл. 200 във връзка с чл. Цената очевидно ще може да се иска заедно с лихвите за забава и с обезщетение, ако може да се докажат вреди над законната лихва.
• Третата възможност, която съществува само при недвижимите имоти е законната ипотека по чл. 168, т. 1 „в полза на отчуждителя на недвижим имот – върху отчуждения имот, за обезпечение на вземанията му по договора“.
• Разваляне на договора – два вариант: по общия ред при недвижимите имоти или по чл. 201 „При продажбата на движима вещ продавачът може да развали договора без спазване изискванията на чл. 87: а) ако купувачът не заплати на срока цената, когато съгласно договора предаването на вещта трябва да стане едновременно с плащането или след плащането на цената..“. Вещта трябва да е движима. Развалянето е неформално и безусловно, като не се спазват изискванията по чл. 87. Съгласно ал. 2, ал. 201 „И в двата случая той трябва да съобщи на купувача в течение на 7 дни от изтичане на срока, че е развалил договора“ – 7-дневен срок за съобщаване.

Второто задължение на купувача (едновременно и право), уредено в чл. 200, ал. 1, е да получи вещта. Това означава купувачът да упражнява фактическа власт върху вещта. Получаването не означава приемане, одобряване на изпълнението. Функциите на това задължение са продавачът да се освободи от грижите по запазването на вещта, а като право функцията му е купувачът в качеството му на кредитор да получи изпълнение на задължението за предаване.

Купувачът трябва да получи вещта в срока, уговорен между страни, а ако няма такъв – при поискване от продавача. Получаването на вещта е на мястото, където тя се предава (по принцип съгласно чл. 68 „б) при задължение да се даде определена вещ – в местонахождението на вещта по време на пораждане на задължението й“, но може да се уговори и друго). Получаването на вещта става едновременно с плащането на цената, освен ако не е уговорено друго.

При неизпълнение на задължението да се получи вещта, купувачът ще изпадне в двойна забава: забава за неизпълнение на задължението си (забава на длъжник) и в забава за приемане чуждото изпълнение (забава на кредитор).

При неизпълнение на това задължение за продавача възниква:

• Иск за изпълнение и обезщетение (чл. 79 „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение. Когато се иска обезщетение вместо изпълнение, длъжникът може да предложи първоначално дължимото заедно с обезщетение за забавата, ако кредиторът има още интерес от изпълнението“).
• На следващо място рискът преминава върху купувача, ако до този момент той е бил върху продавача (чл. 85).
• Продавачът се освобождава от собствената си забава (чл. 96, ал. 1 „Когато кредиторът е в забава, рискът преминава върху него; ако и длъжникът е бил в забава, той се освобождава от нейните последици“).
• Разваляне на договора – и при неизпълнение на това задължение продавачът може да развали по общия ред на чл. 87 и по облекчен съгласно чл. 201 б. „б“ „ако купувачът, спрямо когото срокът за плащане цената още не е изтекъл, не се яви да получи или не приеме на срока предложената му съгласно договора вещ“. Продавачът разваля без покана и без спазване на изискванията по чл. 87. Необходимо е единствено съобщаване в 7-дневен срок, след изтичане на срока за получаване на вещта. Срокът е преклузивен. Отново правилото се прилага само за дв.вещи.
• Продавачът може да остави вещта за пазене съгласно чл. 97, ал. 1 „Ако задължението е да се предаде нещо и кредиторът е в забава, длъжникът може да се освободи, като предаде дължимото за пазене в подходящо място, определено от районния съд по местоизпълнението. Пари, ценни книжа и ценности могат да се оставят за пазене в банка по местоизпълнението и без разрешение от съда“ и сл.

Разноските по прехвърляне на собствеността са за купувача, а само при недвижими имоти се разделят по равно. Други разноски, които понася купувача са за вписването (в негов интерес е) и тези по приемане (получаването, проверката и т.н.).

В един особен случай, купувача има още едно задължение, извън това да получи вещта и да плати цената– това е т.нар. отговорно пазене по чл. 198 „(1) Когато купувачът прави възражение за недостатъци на продадената вещ, която му е изпратена от друго място, той трябва да я държи на разположение на продавача и да се грижи привременно за нейното запазване. (2) Ако вещта е изложена на развала и отлагането е свързано с опасност или ако пазенето е свързано със значителни разноски или неудобства, купувачът, след като уведоми продавача, може да поиска от районния съд разрешение да я продаде”. Купувачът по една дистанционна продажба не може да върне стоката директно, а трябва да я приеме фактически, макар да не я приема правно и да се грижи за нея докато получи нарежданията на продавача, да я държи на разположение на продавача и да се грижи за нея. Разбира се, когато вещта е изложена на развала или отлагането е свързано с опасности или ако пазенето е свързано със значителни разноски или неудобства, купувачът може да действа съгласно ал. 2, която възпроизвежда принципа за действие при забава на кредитора, по отношение на вещи, които са неудобни за влагане и бързо се развалят, след като уведоми продавача, да поиска от РС да я продаде.

7. Особени правила на ЗЗД за някои продажби на вещи. Договор за замяна.

ЗЗД урежда особени правила за някои продажби като продажба с уговорка за опитване или преглеждане, продажба по мостра, продажба със запазване на собствеността и особени правила за периодичните доставки.

Продажба с уговорка за опитване или преглеждане е уредена в чл. 204, ал. 1 „Продажбата под уговорка за опитване или преглеждане се предполага сключена под отлагателното условие, че купувачът ще одобри вещта“ и сл. Това е договор за продажба, в който е включена клауза, че купувачът получава предварително движимата вещ, предмет на договора, като може да се служи с нея, за да я изпробва. Договорът ще породи действие, ако купувачът одобри вещта. Това е продажба под отлагателно условие, което е потестативно – сбъдването му зависи изцяло от волята на купувача. Предмет на договора могат да бъдат само движими вещи. Това заключение следва от използваните изрази и от липсата на гаранции за сигурността на оборота при недвижимите вещи.

Този договор за продажба се характеризира с особени задължения на купувача: 1. Да използва вещта само по предназначение, съгласно инструкциите; и 2. Да я пази, защото при неодобрение трябва да я върне в същото (добро) състояние.

Функциите на сбъдването или не на условието са уредени в сл. две алинеи:

1. Ал. 2 за несбъдване (неодобрение) на условието „Продавачът се освобождава от договора, ако вещта се намира у него и купувачът не я одобри до изтичането на уговорения срок или ако няма такъв – веднага след като бъде поканен за това от продавача“. На първо място вещта трябва да се намира у продавача, а и да липсва изявление на купувача: в срока или веднага при покана. Продавачът няма право на обезщетение за ползването на вещ, освен ако е уговорено друго.
2. Ал. 3 за сбъдване (одобрението на вещта) „Вещта се счита одобрена, ако е била предадена на купувача и той не се произнесе до изтичането на уговорения срок или ако няма такъв – веднага след като бъде поканен за това от продавача“. Тук предпоставките са вещта да се намира у купувача и той да не е направил изявление в срока или веднага при покана. При сбъдване на условието договорът поражда действие, собствеността и рискът преминава върху купувача, а последният дължи заплащане на цената. Сбъдването има обратно действие съгласно чл. 25, ал. 2 ЗЗД.

Продажба по мостра, уредена в чл. 203, е договор, при сключването на който качествата на вещта са определени чрез представена от една от страните мостра-образец („Ако продажбата е сключена по мостра и купувачът не я представи, предполага се, че вещта притежава качествата на мострата“). Мострата може да бъде предоставена както от продавача, така и от купувача. При предоставена от продавача мостра, той обикновено я предава на купувача. Когато последният твърди, че изпълнението е лошо, доказателствената тежест е у него. Той може да докаже лошо изпълнение само като представи мострата. Именно това предвижда чл. 203 – купувачът трябва да представи мострата, ако е у него. Затова при сключване на такъв тип договор купувачът следва да получи мострата, за да може да докаже, ако получената вещ не притежава качествата по мострата. Мострата може да бъде представена и от купувача – аналогично приложение на правилото.

Продажба на изплащане – със запазване на собствеността (чл. 205-206 ЗЗД; ал. 1 на чл. 205 „При продажба на движими вещи на изплащане продавачът може да запази собствеността на продадената вещ, докато получи последната вноска, но в такъв случай рискът преминава върху купувача от предаването“). При тази продажба, движимата вещ (предмет могат да бъдат само за движими вещи) се продава, без да се плаща цената веднага – то е отложено или разсрочено, но собствеността се прехвърля не в момента на предаването на вещта (ако става въпрос за родово определени вещи), а след пълното плащане на цената. Интереса от такава една продажба е обстоятелството, че оставайки собственик на продадената вещ до заплащането на цената, продавача няма да конкурира с останалите кредитори на длъжника. Те не могат да насочат принудителното изпълнение към тази вещ, защото тя не е на длъжника, а на продавача. За да може да се противопостави условието за запазване на собствеността, на трети лица е необходимо да има писмен документ с достоверна дата (форма за противопоставимост на кредиторите на купувача – ал. 2 на чл. 205 „Това условие може да се противопостави на кредиторите на купувача, ако е уговорено писмено и документът има достоверна дата“).

Запазването на собствеността е клауза, с която прехвърлянето на собствеността е поставено под отлагателно условие – до изплащане на вноските. Рискът преминава с предаването на движимата вещ – правилото е диспозитивно.

Несбъдването на условието не е достатъчно, за да се развали договора – необходимо е изявление. Чл. 206 съдържа правила, които изключват действието на някои уговорки в хипотезата на такава продажба – ал. 1 „Макар и да има противно съглашение, неплащането на вноски, които не надвишават 1/5 част от цената на вещта, не дава основание за разваляне на договора“. Това е императивна граница за незначителност на неизпълнената част – 20 % от цената. Казано иначе, при една продажба със запазване на собствеността, до пълното плащане на цената не може да се уговори, че неплащането на една вноска е основание да се развали договора (освен ако тази вноска не представлява над 1/5) – неплатените вноски трябва да са повече от 1/5 от общата стойност на вещта. Съгласно ал. 2 „Ако договорът бъде развален поради неизпълнение от страна на купувача, продавачът може да иска възнаграждение за ползуването от вещта независимо от правата му на обезщетение“ – дължи се възнаграждение за ползването, отделно от обезщетението за останалите вреди по общите правила. Ал. 3 изключва действието на още една уговорка „Уговорката, платените вноски да останат за продавача като обезщетение, е недействителна“ – т.е. ако договора бъде развален, не може платените до този момент вноски да бъдат задържани от продавача като обезщетение на вредите от разваления договор, нито пък да бъдат задържани като капаро.

Специални правила за този вид се съдържа в чл. 335 ТЗ и чл. 10 ЗПК (относно потребителските кредити). Този вид продажба трябва да се ≠ от лизинга, която по същество е наем, към който е уговорена опция за закупуване в полза на лизингополучателя. При лизинга не се прехвърля собствеността и рискът е за лизингодателя. След като изтече срока на лизинга е необходимо да се сключи договор за продажба.

Марков – продажба с предварително плащане  не е уредена, но допустима. Форма на кредитиране на продавача. Тя трябва да се отграничи от поръчката за покупка, при която довереникът получава авансово средствата.

Периодични доставки (чл. 208 ал. 1 „При договорите за периодични доставки цената се плаща при отделните доставки съразмерно с тях“. Ал. 2 „Срокът, определен за отделните доставки, се предполага уговорен в интереса на двете страни“) – договор за продажба, при който престациите са уговорени като периодични. В ЗЗД липсват правила относно сключването на договора, но по принцип трябва да се определят сроковете и количествата за отделните престации. Възможно е да се предвиди „по заявка“. Необходимо е да се определи и общата цената и количеството, но може количествата да се определят допълнително. Задължение на страните е да плащат съразмерно с отделните доставки. За всяко плащане тече отделна 3-годишна давност (чл. 111 „в) вземанията за наем, за лихви и за други периодични плащания“. Оборима презумпция, че сроковете за отделните доставки – в полза и на двете страни.

Продажба с уговорка за изкупуване. От чл. 209 научаваме, че тази продажба е недействителна. Това е продажбата, при която аз сега продавам часовника си (получавам 5 лв.) и се уговаряме с купувача, че аз в рамките на един месец или друг посочен срок, мога да го купя срещу друга, афиширана цена или даже, може би, по текущи цени. Като изтече този срок, без аз да съм го купил обратно, аз вече губя правото си да го купувам. Смисълът на тази продажба, в повечето случаи, е един особен залог, едно особено обезпечение или по-скоро един особен заем, при който като обезпечение на взетата сума се дава една вещ. По такъв начин, че ако не бъде върната вещта, ще стане собственик кредитора. И понеже това нещо в гражданския оборот е доста опасно, защото часовника ми не струва 5 лв., а струва 6 лв. и ако аз бих го заложил за заем от 5 лв., неплащайки 5 лв., той трябваше да бъде продаден на публична продан, продавача да вземе 5 лв. и 1 лв. ще ми върне на мен. Ако обаче, съм при условията на продажбата с уговорка за обратно изкупуване като не дам тези 5 лв., които дължа, часовника ми ще остане изцяло при този, на когото съм го дал. Поради тази причина тя е уредена в ЗЗД като недействителна.

В ТЗ, обаче тя се урежда в чл. 333: „Продажбата с уговорка за изкупуване трябва да бъде в писмена форма и да определя срока, в който правото на изкупуване може да бъде упражнено. След изтичането на срока правото на изкупуване се погасява”. На основата на този текст, може би биха могли да се обосноват отношенията с т.нар. заложни къщи. От гледна точка на ГП, една подобна дейност би била забранена. От гледна точка на ТП обаче, тя съществува.

Особени правила, свързани с продажбата на недвижими имоти и разминаването в площта, са уредени в чл. 210, ал. 1 „При продажба на недвижим имот с посочване на пространството и на цената за всяка единица мярка, когато действителното пространство се окаже по-голямо или по-малко от посоченото в договора, цената на имота се увеличава или намалява съответно. Купувачът обаче може да се откаже от договора, ако пространството е с 1/10 по-голямо или по-малко от показаното в договора“; ал. 2 „Когато цената е определена общо за целия имот, ако пространството на имота е посочено в договора и то се окаже с повече от 1/10 по-малко от действителното пространство, купувачът има право да иска разваляне на договора или намаление на цената; но ако то се окаже по-голямо с повече от 1/10, продавачът има право да иска увеличение на цената, но в такъв случай купувачът може да се откаже от договора“.

Договор за замяна – едната страна се задължава да прехвърли на другата собствеността върху вещ или друго право срещу задължението на другата страна да прехвърли собствеността върху вещ или друго право. Т.е. страните се задължават да се прехвърлят взаимно права (чл. 222 „С договора за замяна страните се задължават да си прехвърлят взаимно собствеността върху вещи или други права“). Този договор има характеристиките на договора за продажба: двустранен, възмезден, консенсуален=неформален, по принцип комутативен (престациите са известни). Замяната трябва да се отграничава от:

• Продажбата – при замяната няма цена, но понякога се налага доплащане, за да се изравни стойността на престациите.
• Правото да се иска замяна на вещта с недостатъци с друга.

Предмет могат да бъдат вещи от един род – жилища, коли и др. Могат да се заменят всякакви права. По отношение на страните важат забраните за купуване по чл. 185 ЗЗД.

Действието на договора е уредено чрез препращане чл. 223 „Правилата за продажбата се прилагат съответно и при замяната, като всеки от заменителите се смята за продавач на това, което дава, и за купувач на това, което получава“ – всеки има правата и задълженията едновременно на продавач и купувач.

Специални правила се съдържат за замяна с държавни и общински имоти (по подробно в Марков).

3. Продажба на наследство.

Продажба на наследство – договор, с който продавачът се задължава да прехвърли цялото или идеална част от придобито наследство (като съвкупност от права и задължения) срещу цена, която купувачът се задължава да му плати. Правната уредба се съдържа в чл. 212 и 213 ЗЗД. Съществените елементи на договора са наследството и цената.

Характеристика на договора продажба на наследство:

1. Двустранен – всяка от страните има права и задължения.
2. Възмезден.
3. Формален – писмена форма с нот.заверка на подписите (покрива всички предмети от наследството – недвижими имоти, дв. вещи; но не и ценни книги, за които е необходимо предаване или джиро) и вписване за противопоставимост (чл. 212, ал. 2 „Продажбата на наследство трябва да бъде извършена писмено и подписите на договарящите да бъдат нотариално заверени“ и ал. 3 „Договорът за продажба на наследство, в което има недвижими имоти, може да бъде противопоставен на трети лица само ако е вписан“).
4. Алеаторен – не се знае какво е съдържанието на наследството. Това следва както от самата конструкция на договора и предмета, така и от ясния текст на чл. 212, ал. 1 „Този, който продава едно наследство изцяло, без да посочи неговите предмети е длъжен да обезпечи само качеството си на наследник”. Казано иначе, той не обезпечава състава на наследството. Когато продавате един отделен предмет и се окаже, че този предмет не е ваш или е обременен с права на трето лице, купувача може да реализира вашата отговорност за евикция, защото вие не сте му доставили обещаното, не сте му доставили правото такова, каквото то е трябвало да бъде – необременено с чужди права, по начин, че купувача да може да стане собственик. При продажбата на наследство тази гаранция не се носи – вие не гарантирате състава на наследството, а гарантирате единствено качеството си на наследник, което означава, че ще отговаряте за евикция в една-единствена хипотеза – ако се окаже, че наследството, което сте продали не е ваше, т.е. не сте наследник или не сте единствения наследник.
5. Транслативен договор – с прехвърлително действие.

Договорът за продажба на наследство трябва да се отграничава от:

6. Обикновената продажба – тя е комутативен договор; по принцип консенсуален, но с оглед предмета може да бъде и формален, докато продажбата на наследство е винаги формален.
7. Дарение на наследство – не е уредено, но е допустимо. То ще бъде безвъзмезден договор.

Предмет на договора е наследството като съвкупност от имуществените права и задължения на починало лице, които преминават към други лица по реда на наследяването по закон или по завещание. Наследството трябва да е открито. Продажбата на наследството е акт на мълчаливо приемане – т.е. наследството може и да не е прието още, когато се сключи договора. Но е необходимо да не е отказано. Обхват на наследството: имуществени права: ВП (без право на ползване), ОП (без тези с оглед личността напр за издръжка и гледане), правата на интелектуалната собственост, които преминават към наследниците; и имуществени задължения (само наследимите). Задълженията са пасивът на наследството. Ефектът е като при встъпване в дълг. Т.е. за да бъде освободен оригиналния наследник, ще трябва да имаме съгласието на кредиторите му по чл. 102. В наследството се включва и владението като фактически състояние, което наследодателят е упражнявал. Изразът, че наследството се продава изцяло не означава, че не може да бъде прехвърлена само идеална част от него (пак като съвкупност, без да се посочват нейните елементи).

Страни: продавач-наследник (не може да се препродава) и купувач – всяко ФЛ или ЮЛ. Не е необходимо наследникът да предложи дела си на останалите сънаследници, но много често купувачът е друг сънаследник – така увеличава дела си, а може да стане и единствен.

По принцип са допустими модалитети. Ако наследникът не е призован, възможно е да се предвиди отлагателно условие – ако бъде призован.

Действие на договора. Задължения на продавача:

• Да обезпечи качеството си на „наследник“ – без да го прехвърля. Продава се наследството, а не качеството „наследник“. От това, че се продава наследството, а не качеството на наследник следват няколко положения:
• Купувача е титуляр на имуществените права и задължения, но той не е наследник и вече не може да продава тази съвкупност като наследство. Значи, наследство може да се продава само веднъж.
• Ако последва отказ от наследство от другите сънаследници, увеличението се пада на продавача-наследник, който е запазил качеството си на наследник, а не на купувача.
• Наследника, а не купувача на наследството има право на наследяване по заместване, съгласно чл. 10 ЗН: „Низходящите на наследодателя, които са починали преди него или са недостойни, се заместват в наследяването по закон от своите низходящи без ограничение на степените”.
• Купувачът няма право на възлагане по чл. 349, ал. 2 ГПК „Ако неподеляемият имот е жилище, всеки от съделителите, който при откриване на наследството е живял в него и не притежава друго жилище, може да поиска то да бъде поставено в неговия дял, като дяловете на останалите съделители се уравнят с друг имот или с пари. Когато няколко съделители, отговарящи на условията по изречение първо, предявят претенции за поставяне на имота в техния дял, предпочита се онзи, който предложи по-висока цена“ – тъй като тук закона е създал изискване при откриване на наследството да е живял в него. Той е не може да иска възстановяване на запазената част, освен ако изрично му е прехвърлено това право.
• При делба участва и продавача, тъй като не се прехвърля качеството наследник.

Наследникът-продавач трябва да е достоен да наследи наследството, а ако е по завещание – то трябва да е действителност. Само при неизпълнение на това задължение възниква отговорност за евикция, както и ако е продал по-голям дял, отколкото притежава. Евикция ще има и ако някои от други наследници упражни правото си

• Няма задължение да прехвърли конкретни права или да гарантира, че няма задължения в наследството.
• Да предаде предметите и документите, както и да уведоми длъжниците на наследството за сключения договор.
• Съгласно чл. 213, ал. 1 „Ако преди продажбата на наследство продавачът е събрал някое вземане или е отчуждил някои предмети, той е длъжен да върне на купувача полученото“ – да върне полученото от упражнени наследствени права (при продажба на отделни имущества или събиране на някое вземане от наследството). Това правило е диспозитивно. Това задължение произтича от продажбата на наследството като цяло.

Задължения на купувача: да плати цената и да плати имуществото. Съгласно ал. 2 на чл. 213 „Купувачът е длъжен да върне на продавача това, което последният е платил за задълженията и тежестите на наследството“ – аналогично правило и по отношение на задълженията.

Действие на договора по отношение на другите лица:

За другите наследници – купувачът има право на делба на наследството. При делбата следва да участват и купувача и продавача-наследник (арг. от чл. 75, ал. 2 ЗН „Когато делбата е извършена без участието на някой от сънаследниците, тя е изцяло нищожна“).

За длъжниците на наследството – купувачът е новият им кредитор. Необходимо е да бъдат уведомени.

За кредиторите на наследството – купувачът е солидарно задължен, а купувачът-наследник може да се освободи само със съгласието на кредитора. Ако наследството е прието по опис и двата отговарят ограничено. Кредиторите на продавача могат да се защитят с павловия иск по чл. 135.

За водените процес – със съгласието на другата страна купувачът може да замести продавача. И да не е встъпил в делото, решението има сила за него (чл. 226 ГПК, ал. 3 „Постановеното решение във всички случаи съставлява пресъдено нещо и спрямо приобретателя, с изключение на действията на вписването, когато се отнася за недвижим имот (чл. 114 от Закона за собствеността), и за придобиване на собственост чрез добросъвестно владение (чл. 78 от Закона за собствеността), когато се отнася за движими вещи“).

Няма действие за възстановяването на собствеността върху одържавени имоти – чл. 90а ЗН „Завещание и продажба на наследство, съставено и извършена след одържавяване или включване в трудовокооперативни земеделски стопанства или в други образувани въз основа на тях селскостопански организации на имоти, собствеността върху които се възстановява, нямат действие за тези имоти“. Т.е. ако едно лице е продало наследството си, като е смятало, че неговият наследодател няма никакви имоти, тъй като те са били одържавени, след реституцията тези имоти се падат на наследниците, а не на купувача на наследството.

Продавачът може да се легитимира като приобретател на наследството с договора за продажба, удостоверение за наследници и документ за собственост на името на наследодателя.

4. Търговска продажба

1.Търговска продажба – понятие. Особености. Цена и срокове. Права и задължения

Какво понятие може да се даде за ТП? ТП е продажба, която може да се определи като обективна, субективна или презумптивна търговска сделка. С оглед на това, за ТП се считат продажбите, посочени в чл. 1, ал. 1 ТЗ, а именно – покупка на стоки с цел препродажба, било в първоначален, обработен или преработен вид. Специфично е, че тя се определя като спекулативна  продажба (за да се продадат стоките на по-висока цена). Търговска е продажбата на стоки от собствено производство. ТП е и покупката на ценни книжа с цел препродажба. ТП, като субективна сделка, се приема, че е всяка една продажба, сключена от търговец във връзка с търговското му занятие. Презумптивна ТС е всяка продажба, сключена от търговец, във връзка с търговското му занятие.

По принцип ТП може да бъде както двустранна ТС, така и едностранна ТС. Законодателят обаче в чл. 318 ТЗ предвижда, че  не е ТП-та, ако тя е едностранна и предмет на договора е вещ за лично потребление.

Особености на търговската продажба. Първата особеност на ТП е свързана с нейния предмет. В литературата е спорно какво е точно неин предмет. Но съгласно 318 и сл. ТЗ преобладаващо се приема, че предмет на продажбата е стока. Тук също е спорен въпросът какво е стоката. Това е движима вещ в търговския оборот. Някои автори приемат, че  стоката обхваща и понятието за вземане.

Особености има и при цената и сроковете (отделен въпрос).

ТС има всичките особености на продажбата съгласно ЗЗД – двустранен, консенсуален, възмезден, по принцип неформален договор. Има облигаторно-вещно действие.

26 октомври 2011 г.

Следващата особеност на ТП се свързва с предаването на стоките. Приема се, че страните могат да уговорят нещо различно от уреденото в чл. 68 ЗЗД – страните могат да уговорят някоя от тях да определи мястото  на предаване. Могат да се разберат мястото на предаване да бъде посочено от трето лице и ако липсва уговорка, се прилага чл. 68 ЗЗД (родово определени вещи – в местожителството на продавача към момента на сключването на договора). При ТП могат да бъдат уговаряни и използвани клаузи от рода на Franco, FOB – които определят мястото на предаване на стоката (INKOTERMS) – тези клаузи само променят мястото на предаване, но не и на изпълнението.

Цената – страните могат да определят цената на стоката към момента на сключване на договора, могат да се съгласят допълнително, впоследствие да определят цената; могат да се уговорят цената да се определи от трето лице. За разлика от ЗЗД ТЗ допуска валидна търговска продажба да се сключи и без страните да са определили цената или да са се споразумели относно начина за нейното определяне (ЗЗД – цената трябва да е определена или определяема). Когато страните не са се споразумели относно цената, съгласно ТЗ се дължи обичайният за съответния вид стоки цена при съответните обстоятелства. Обичайна цена – при определянето ѝ се изхожда от съответната пазарна, борсова цена. Когато се казва.че се отчитат и обстоятелствата – да се прецени дали ще се вземат предвид цените на дребно или ще се определя – на едро. Това разрешение, че се дължи обичайната цена се прилага и когато страните са уговорили, че купувачът ще плати стоките по текущи цени.

ТЗ съдържа разпоредба, съгласно която ако страните са се уговорили, че цената ще се определя съгласно теглото на стоката, то при определянето на тази цена се приспада теглото на опаковката на стоката – тара. Съгласно обичаите в практиката – тарата е процент от цената на стоките. При сключване на ТП обичайно страните се уговарят от цената на стоката да се приспадне определен процент за т.нар. фири. Т.е. – част от стоката, която ще се загуби, счупи или ще се повреди по време на нейния превоз.

Следваща особеност при ТЗ е налице относно срока за предаване на предмета на продажбата. Ако страните не са уговорили срок за предаване, стоката следва да бъде предадена в разумен срок след сключване на договора – определя се във всеки конкретен случай (обикновено предмет са родово определени вещи в по-голямо количество).

Специална разпоредба в ТЗ се съдържа тогава, когато страните са се уговорили стоката да бъде предадена в склада на продавача. В този случай се предвижда, че стоката следва да бъде предадена в 3-дневен срок след уведомяване на купувача за готовността на продавача да предаде стоката (когато са в едно и също населено място). Срокът е 5 дневен ако са  в различни населени места. Законодателят не регламентира форма за действителност и начин на уведомяване на купувача за готовността на продавача да предаде стоката. Приема се, че това може да стане съгласно всички общоприето в практиката обичаи (по телефон, факс, по е-път или други технически средства).

Ако купувачът не се яви в уговорения или регламентирания в закона срок да получи стоката, той изпада в забава.

Задължения на страните по договора за продажба. Имат основните задължения в ЗЗД – продавачът следва да прехвърли собствеността, да предаде стоката при особеностите. Наред с тези задължения се регламентират две специфични задължения на продавача. Първото задължение е задължение да издаде фактура, като чл. 321 ТЗ систематично се тълкува със Закона за счетоводството – съгласно изискванията на ЗСч. Наред с фактурата, ако страните са уговорили, продавачът следва да предаде на купувача и други писмени документи, като сертификати за произход, сертификати за качество, респ. гаранционни карти и други.

Второто специфично задължение на продавача – да осигури сервиз, съгласно обичаите в практиката. Т.е. по отношение на всички стоки възниква такова задължение – но няма да възникне за хранителни стоки и други потребими стоки.

Задължения на купувача. Основното задължение – да плати цената, като както в ЗЗД, ако не е уговорено друго, тя се дължи към момента на предаване на стоките. Следващо задължение от ЗЗД – да получи стоката. ТЗ въвежда специфично задължение на купувача да прегледа стоката, като купувачът е длъжен да изпълни това задължение в съответен разумен срок, с оглед на конкретния случаи (вида и количеството на стоката) и ако при прегледа купувачът установи, че стоката не отговаря на изискванията, съгласно договора, той следва да уведоми за това продавача. Уведомяването следва да стане незабавно, като законодателят не регламентира какво следва да е съдържанието на уведомяването. Приема се, че то следва да съдържа информация, от която продавачът да разбере какви са недостатъците на предадената стока.

На следващо място няма форма и начин на уведомяване относно откритите недостатъци – може устно, писмено, по факс, телефон, е-път.

Преобладаващо се приема, че хипотезата на 324 ТЗ – законодателят, за разлика от ЗЗД не прави разлика между явни и скрити недостатъци. Т.е. купувачът трябва да ги открие и в разумен срок следва да уведоми продавача за тях.

Чл. 324, изр. 2 ТЗ въвежда презумпция, съгласно която ако купувачът не уведоми продавача за откритите недостатъци или не го уведоми незабавно, в разумен срок, то той се счита че одобрява вещта. Т.е. купувачът губи претенциите си по 195 ЗЗД.

Приема се, че презумпцията е необорима.

Във връзка с чл. 324 и тази презумпция се посочва, че последната не намира приложение тогава, когато вместо уговорената е престирана вещ от друг вид, т.е. когато имаме престиране на aliud.

Следващо задължение на купувача – задължение за отговорно пазене на вещта. Такова задължение възниква ако купувачът откаже да приема стоката поради това, че тя не отговаря на уговореното в договора и той е уведомил продавача за съответните недостатъци. Приема се, че в този случай на практика и съгласно разпоредбите на ЗЗД купувачът разваля договора за продажба, без да се спазват изискванията на 87 ЗЗД. С развалянето собствеността от купувача преминава върху продавача и той е длъжен с грижата на добър търговец да пази предадените стоки до момента, в който продавачът даде съответни нареждания относно стоките. Какви могат да са нарежданията – 1) продавачът може да нареди на купувача да предаде стоката на трето лице – тогава, когато продавачът си е намерил друг купувач; 2) продавачът може да укаже на к да предаде стоката на трето лице за пазене или 3) продавачът да нареди на купувача да продаде стоката. Задължението за отговорно пазене отпада в две хипотези. Ако продавачът не е дал своевременно своите нареждания, респ. пазенето на стоката е свързано със значителни разноски или неудобства за купувача. Напр. ако съответно стоката се намира в склад на купувача и тези складове са необходими за останалата му търг дейност. В тези две хипотези купувачът може да продаде стоката за сметка на продавача, като съответно получената сума може да я вложи или по банкова сметка на името на продавача или да я предаде на продавача. И в двете хипотези – след приспадане на направените разноски по продажбата. Купувачът може да продаде стоката и тогава, когато тя подлежи на бърза развала. Разликата  със ЗЗД е в това, че  в този случай, за да извърши продажбата, купувачът не е необходимо да получи разрешение от районния съд.

2. Сделка на покритие. Продажба на публичен търг

Сделката на покритие е уредена в чл. 323 ТЗ. Тази правна фигура се свързва с развалянето на търговската продажба, като се приема, че развалянето става съгласно правилата на ЗЗД, т.е. особените правила относно продажбата, както и 87 ЗЗД. Законодателят урежда хипотезата когато продажбата бъде развалена поради неизправност на продавача и след развалянето купувачът купува стока от същия вид в същото количество на по-висока цена. Т.к. по принцип втората продажба е вследствие виновно поведение на продавача, разликата в цените между развалената продажба и заместващата я сделка – като заместващата сделка се определя като сделка на покритие, е за сметка на продавача.

Разпоредбата на 323 ТЗ съдържа имплицитно в себе си и следващата хипотеза (дори уредена изрично), когато продажбата е развалена поради виновно поведение на купувача, продавачът сключва втори договор за продажба, като продава вещта на по-ниска цена. Разликата в цената е за сметка на купувача. И в двете хипотези, за да може да се изисква тази разлика, сделката на покритие следва да бъде сключена в подходящ срок след развалянето на първоначалната продажба. Подходящ срок се преценява с оглед на конкретните условия. Именно защото купувачът има нужда от тази стока, а продавачът би претърпял по-големи загуби., и двамата са били принудени да сключат сделка на по-висока цена. Освен разлика в цените, изправната страна може да търси и обезщетение – по общия ред (чл. 82 и сл. ЗЗД).

Продажба на публичен търг – особена разновидност на ТП, уредена в 337 и сл. ТЗ. Има доста специфики. На първо място, предложението за сключване на такава продажба се отправя до неопределен кръг лица чрез обявление в поне един всекидневник. В тази насока се прави разширително тълкуване на 337 ТЗ (приема се, че може да е и централен и местен ежедневник). Обявлението следва да съдържа условията, при които ще се проведе съответната публична продажба. Какво означава това? В обявлението освен място, време и час на провеждане на продажбата, се приема, че следва да се посочат респ. ако съответно продавачът предвижда – депозити за участие (с идеята да изрази сериозните намерения на участниците в търга, че искат да закупят). В обявлението могат да бъдат посочени изисквания за участниците в търга – по преценка на продавача. Зависи от стойността на предмета на продажбата – напр. участници да бъдат търговци и да имат стокооборот. В обявлението обичайно се определя и началната тръжна цена, от която ще започне наддаването за закупуването на вещта. Обикновено се определя т.нар. стъпка за наддаване (от колко могат да правят предложения). Обичайно се посочва и как ще се извърши плащането от страна на лицето, което е спечелило търга – дали ще стане веднага в наличност или в определен срок – по банков път. Тази публична продажба си е специфична продажба и не следва да се смесва със специалните норми, при които са вещи – държавна и общинска собственост ( там има специални изисквания за публичен търг; тук има свобода на договаряне и търговецът определя какви условия ще има).

Сключването на продажбата чрез публичен търг става чрез осъществяването на наддавателни предложения, които участниците в търга отправят към т.нар. ръководител на търга, като това лице може да бъде самият продавач, може да бъде и упълномощено от него лице. Участникът в търга е обвързан от своето наддавателно предложение, съгласно условията на търга, посочени в обявлението, публикувано в ежедневник.

Продажбата се смята сключена от момента на възлагане на стоката, те.е. в момента, в който ръководителят на търга обяви лицето, дало най-висока цена, за спечелил търга. Това обявяване как става? Обикновено чрез т.нар. звуков сигнал (обявява се в началото на търга).

От момента на сключване на договора, ако не е предвидено друго в условията на търга, купувачът дължи плащане на цената – може да е по банков път, в рамките на определен срок. Ако купувачът не плати цената, продавачът може да се откаже от продажбата. Пояснение – продажбата на публичен търг следва да се различава от договора за обществена поръчка, респ. договор за концесия. При ЗОП – има възможност, ако обявеното за първо класирало се лице, се откаже, договорът може да се сключи с втория класирал се участник. Така и в ЗК. А тук ако продавачът развали договора за продажба, трябва да се проведе нова продажба, а не се счита сключена с втория.

При продажба на публичен търг с явно наддаване има особени основания за обявяване на продажбата за недействителна. 341 ТЗ – ако тя е сключена в резултат на действия, които противоречат на закона или добрите нрави (т.е. наговаряне на участниците в злоупотреба). Това обявяване може да стане по съдебен ред (чрез предявяване на иск) – преобразуващо субективно право.л Искът е конститутивен, такъв иск може да предяви всяко заинтересовано лице – участник в публичния търг или странично лице. Ограничава се предявяването на иска в 10-дневен срок от възлагането. Става въпрос за преклузивен срок. В литературата се спори за това какъв вид недействителност става дума. С оглед на наименованието на разпоредбата, с оглед на процедурата за обявяване сделката за недействителна, преобладаващо се приема, че става дума за унищожаемост на продажбата на публичен търг. Последното освен чрез иск може да стане и чрез възражение, направено от купувача, вследствие на искане от страна на продавача за плащане на цената. Трябва да се разграничава от тази продажба от т.нар. публична продажба, регламентирана в ГПК освен по процедурата, от гл. т. на материално-правни последици. Публичната продан по ГПК е първично придобивно основание (купува се вещта без тежести). Тук се приема, че продажбата по 337 и сл. ТЗ е деривативно придобивно основание.

3. Транзитна продажба. Дистанционна продажба

Транзитна продажба (329 ТЗ) (ТП). Има няколко специфики. Първата се изразява в това че при тази продажба продавачът и купувачът се споразумяват продавачът да предаде стоката на трето лице, като се приема, че тази уговорка може да съществува към момента на сключване на продажбата или впоследствие. Изпълнението по договора за продажба се определя като транзитно изпълнение. Особеното е, че продавачът изпълнява на трето лице, но с него той изпълнява и задълженията си към купувача. Обикновено в литературата ТП се свързва с две продажбени ПО – ТП и обикновена продажба – с трето лице. Купувачът по ТП се явява продавач по втората продажба. Тази схема се е свързвала преди със складови организации преди 1990 г. ТП и в момента е приложима. Антонова не смята, че ТП винаги трябва да се свързва с две продажбени ПО-я. Защо? При договора за финансов лизинг лизингодателят сключва договор за продажба съгласно условия на лизингополучателя. Обикновено този договор си е една ТП-дажба, но не става въпрос за две продажбени ПО-я.

Специфично при ТП е в това, че третото лице може да плати цената по продажбата. Тук се набляга на това, че продавачът няма иск за плащане на цената по отношение на това трето лице. Задължено лице е купувачът.

Когато страните по ТП са се уговорили индивидуализацията на стоките да става по тяхно съгласие (вж. ЗЗД). В тази хипотеза се приема, че третото лице се счита овластено да направи съответното волеизявление, свързано с индивидуализацията на предмета на транзитната продажба.

Използва се терминът овластяване. Антонова много държи на изказа. Не трябва да се използва понятието упълномощаване – не става дума за  договорно представителство.

Дистанционна продажба (ДП). ДП е налице тогава, когато продавачът и купувачът се намират в различни населени места и стоката следва да се препрати от седалището на продавача в седалището на купувача (330 ТЗ). В този случай са възможни два варианта на договореност между страните. При първия вариант страните могат да се уговорят продавачът да предаде стоката в населеното място, където се намира седалището на купувача, т.е. в този случай страните уговарят нещо различно от разпоредбата на 68 ЗЗД и рискът от погиването на стоката по време на превоза е за продавача. Разноските също са за продавача (за превоза). Тази хипотеза се сочи като същинска дистанционна продажба.

Втората разновидност се определя с понятието несъщинска дистанционна продажба. При нея страните се договарят продавачът да препрати стоката в населено място, различно от мястото на изпълнение. В тази хипотеза продавачът изпълнява задълженията си за предаване на стоката, за прехвърляне на собствеността, от момента, в който предаде стоката на превозвача. Рискът от погиване на стоката в този момент преминава върху купувача. И разноските по натоварването, превоза и изпращането на стоката са за сметка на купувача. Разпоредбата относно разноските обаче е диспозитивна, което означава, че ако съгласно чл. 330, ал. 3 страните са уговорили нещо различно, това означава, че разноските може да са пак за сметка на продавача. Обичайно – когато страните са се позовали на съответни клаузи на ИНКОТЕРМС (тези клаузи обикновено се използват при международна продажба). В тази насока чл. 330, ал. 2 ТЗ регламентира хипотезата когато страните са уговорили клаузата франко е клауза, която обикновено се използва при вътрешна търговска продажба. Самата клауза се обозначава като уговорено място – продавачът се е съгласил да предостави стоката в съответна гара (може да е склад, завод) – франк-гара и ако има такава клауза, означава, че страните са се споразумели разноските за превозването да са за сметка на продавача.

4. Продажба с допълнителна спецификация, с уговорка за изкупуване, с предварително плащане, на изплащане, чрез прехвърляне на ценна книга

Уредена е в 331 ТЗ. Специфичното при нея е, че страните са се споразумели към момента на сключването на договора относно рода на престацията, родовите признаци на стоките, т.е. към този момент договорът е с определяем предмет. За да може продавачът да изпълни задълженията си, престацията трябва да се конкретизира – да се посочат видовите признаци на стоката, като асортимент, опаковка, качествени показатели и др. Това става като се извърши т.нар. допълнителна спецификация. Страните могат да се уговорят тази допълнителна спецификация да се упражни в определен срок от купувача, като това, което е специфичното – ако купувачът не упражни това право в съответния срок, то преминава върху продавача, който може да извърши съответната допълнителна спецификация. В литературата се приема, че правото на продавача да извърши тази спецификация по правната си същност е едно преобразуващо се субективно право, което се упражнява извънсъдебно. Законодателят не е предвидено изискване към волеизявлението – то е неформално (може устно и чрез конклудентни действия). Когато това право е преминало към продавача, купувачът не може да откаже да получи стоките, като каже, че би направил друга спецификация.

В правната литература договорът за продажба с допълнителна спецификация (и в практиката) се обозначава и с понятието рамков договор. Но рамковият договор в този смисъл следва да се разграничава от т.нар. рамково споразумение, което е нещо съвсем различно. При рамковото споразумение – свързва се с ОП-ки – страните уговарят предмета на бъдещите договори, които ще се сключват и цената на вещите. Идеята е,че ще се сключват нови договори. Доколко ние можем да говорим за т.нар. рамков договор. Последното понятие го има в ЗПУПСистеми (между кредитна и финансова институция и съответно клиент на банка – това е нещо съвсем различно).

Чл. 332 ТЗ – продажба с периодично изпълнение.

В правната литература се използва и понятието продажба с периодични доставки. При нея продавачът многократно през определени периоди осъществява повтарящи се престации, като купувачът дължи плащането на цената при всяка една отделна доставка. Срокът на доставките се определя в договора, като ако страните не са уговорили такъв срок, се прилага ЗЗД – срокът се смята уговорен в полза и на двете страни. Страните могат да уговорят срокът да е в полза на продавача и в тази хипотеза: даденото в повече през предходния период се приспада от следващия период.

Чл. 333 ТЗ – Продажба с уговорка за изкупуване. В основата си е фидуциарна сделка, при която купувачът придобива собствеността върху стоката, но може да загуби тази собственост, ако продавачът упражни правото си на изкупуване (репо-сделка). За да възникне такова право на изкупуване, следва да са налице две материални предпоставки – самият договор да бъде сключен в писмена форма за действителност, като и в тази хипотеза към 333, трябва да отчетем ЗЕДЕП (е-форма е приравнена на писмената). 2) следва в договора да бъде уговорен срок, в който продавачът може да упражни това свое право. В правната литература има спор относно същността на правото на изкупуване, но преобладаващо се приема, че то представлява преобразуващо се субективно право, което се упражнява извънсъдебно, като и тук не се предвижда форма на волеизявлението, с което да се упражни това право. Макар че в 333 ТЗ не е ясно казано, но с оглед на логиката, се приема, че ако продавачът упражни правото си на изкупуване, той следва да върне получената цена. Специално в тази хипотеза, в литературата има различни становища – идеята е, че може да се уговори съответна инфлационна клауза (ако е а 3 месеца например – в тези 3 месеца, цената на токата може да се увеличи и да уговорят, че ще се дължи по-високата цена). Някои автори приемат, че такава клауза не може да се сключи, защото ако продавачът е ползвал цената, купувачът като е върнал стоката може да търси лихви до момента на обратното получаване. Антонова – няма пречка страните да конкретизират такива допълнителни клаузи.

Уредбата на 333 се съпоставя с уредбата в ЗЗД. За разлика от това, че чл. 209 – продажбата е недействителна, чл. 333 ТЗ – изрично я урежда като действителна ТС-ка. Защо например има разлика в подхода на законодателя? При търг залог напр. – съгласно ЗЗД заложният кредитор се удовлетворява винаги чрез съдебна намеса. В много случаи в търг право – може извънсъдебно. В този смисъл тази продажба с уговорка за изкупуване като фидуциарна сделка се смята, че е обезпечение в полза на купувача и на това основани е- има основание за извънсъдебно удовлетворяване – затова 333 ТЗ счита, че е валидна ТС-ка.

31 октомври 2011 г.

При продажбата с предварително плащане купувачът плаща цената преди да получи стоката. Особеното в случая е, че законодателят предвижда писмена форма за действителност на тази продажба. Ако продавачът не предаде вещта в уговорения срок, той дължи лихва от получаването на стоката. Приема се, че се касае по-скоро за възнаградителна лихва, при определен размер обаче на която се прилага чл. 86 ЗЗД. Ако продавачът не продаде вещта в срок, платената цена се смята за задатък. Купувачът има две възможности: или да иска предаване на вещта (реално изпълнение) плюс лихви, плюс евентуално обезщетение за вреди (евентуално – ако вредите не бъдат покрити от лихвите). Купувачът може да се откаже от договора, на второ място, като поиска в двоен размер платената цена.

Продажба на изплащане. При нея страните са уговорили разсрочено плащане, като се приема, че страните могат да уговорят при този вид продажба собствеността да премине или при сключване на договора, респ. предаване на стоката (при сключване – ако е индивидивидуално определена вещ). Страните могат да уговорят собствеността да премине при изплащане на последната дължима се вноска от цената. В този случай се приема, че ще се приложи чл. 205 ЗЗД, т.е. рискът ще премине от момента на предаване на вещите.

Особеното – чл. 335 ТЗ изисква писмена форма за действителност на продажбата на изплащане, докато съгласно 205 ЗЗД – когато има такава продажба, следва да има писмена форма с оглед на противопоставимост на кредиторите на купувача.

Чл. 335, ал. 2 ТЗ възпроизвежда текста на чл. 205 ЗЗД, като предвижда, че продавачът не може да развали договора при неплащане на вноски, които не надвишават 1/5 от цената.

Съгласно 335/3 ТЗ ако продажбата на изплащане бъде развалена, продавачът може да иска обезщетение. Тук, в отклонение от ЗЗД, се приема, че страните могат да уговорят платените вноски до момента на разваляне на договора да служат като обезщетение за продавача (хипотеза на уговорка за неустойка. Една такава уговорка ЗЗД казва, че е недействителна).

Продажба чрез прехвърляне на ценна книга. При нея купувачът се освобождава от задълженията да плати цената, като прехвърли ценната книга. Приема се, че става дума за стокови ценни книги – ценни книги, които материализират право на собственост върху стока. Такива са: товарителният запис, коносамент (издават се при договор за превоз) и складов запис (издава се при договор за публичен склад). Прехвърлянето на ценната книга става съгласно съответния прехвърлителен способ, т.е. ако е ЦК на приносител (коносамент) – чрез предаване; ако е поименна – цесия; ако е на заповед – джиро. И при трите прехвърлителни способа е необходимо предаване на ценната книга – затова в чл. 336 ТЗ е предвидено, че купувачът плаща цената в мястото на предаване на документите.

5. Международна продажба на стоки.

Правна уредба

В МЧП се прави разлика между договор за продажба на стоки с международен елемент и договор за международна продажба на стоки. Това деление е формирано на базата на обстоятелството, че под договор за международна продажба на стоки се разбира такъв договор, който е визиран и за който се прилага Виенската конвенция. Всички други договори за продажба на стока, които имат международен елемент, но той е различен от международния елемент, който се изисква по Виенската конвенция, попадат в първата категория (вероятно по Регламента Рим І).

Конвенцията на ООН относно договорите за международна продажба на стоки (CISG) е приета на 11 април 1980. Причината ООН да се занимава с това е, че международната продажба на стоки е в основата на международната търговия, която се оказва основен дразнител между държавите, свързан със световните войни. Историята на Виенската конвенция е много назад във времето. Първата идея е от 1929. Тя идва от Ернст Рабел – немски учен, който прави сериозно проучване на уредбата на продажбата на стоки в други държави. Сред държавите, които не прилагат Виенската конвенция, е Обединеното кралство.

Подготвя се регламент за европейското право на продажба. Ако се приеме, той ще е паралелен на Виенската конвенция.

Виенска конвенция

От гледна точна на МЧП в нея се съдържат преки норми на МЧП, които уреждат пряко и непосредствено договорите за международна продажба на стоки.

Предпоставки за прилагане

• Трябва, на първо място да става дума за договор за продажба. Дефиниция за договор за продажба е дадена в чл. 30 във вр с чл. 53 от Конвенцията. Според нея това е договор, по силата на който едната страна (продавач) се задължава да предаде стоката и да прехвърли собствеността върху нея, а другата страна (купувач) се задължава да плати дължимата цена и да приеме стоката. Конвенцията се прилага и към договори за доставка на стоки, които предстои да бъдат произведени или изработени с материалите на производителя, но преимуществена е продажбата. Конвенцията не се прилага ако преобладаващата част от задължението е извършване на работа или предоставяне на услуги. Изключени са договори за продажба на търг въз основа на принудително изпълнение или по друг начин по силата на закона. Изключени са и договори, при които се купуват стоки за лична, семейна или домашна употреба. Ако страната не знае, че са за такава цел, тези договори се смятат сключени по ВК. Договорът за дистрибуция се изключва от обхвата според практиката, но ако е в голямата си част продажба.
• Предмет на договора, на второ място, трябва да е стока. Няма легална дефиниция за „стока” по конвенцията. Тя се разбира като телесна движима вещ, съответно ВК може да се прилага към всякакви вещи – нови, стари, употребявани, одушевени и неодушевени. Конвенцията не се прилага обаче за продажба на акции, др. дялове, обезпечителни книги, ценни книжа, към продажба на параходи, кораби и самолети. Изключена е и продажбата на електричество. Не се използва за продажба на вземания или за права на ИС
• Освен това се изисква договорът да има международен характер. Този международен елемент е свързан с местата на дейност на продавача/купувача (place of business), които трябва да са в различни държави. Тук става въпрос за място на стопанска дейност. Според съдебната практика това е мястото, където фактически се осъществява дейността на конкретното лице, като се изисква степен на продължителност, стабилност и независимост. Виенската конвенция не търси основно място на дейност, а само място на дейност. На въпроса какво става, ако лицето има повече от едно място на дейност отговаря чл. 10, б. „а”. Тогава се търси онова, което е в тай-тясна връзка с договора и изпълнението му. Ако няма място на дейност, според чл. 10, б. „б” се съобразява постоянното местопребиваване на страната. Мястото на дейност в различните държави трябва да е налично преди или при сключването на договора. Това, че местата на дейност са в различни държави, трябва да е обективирано чрез договор, друга сделка между страните или разменени сведения между тях. Обективирането трябва да се знае от страните и подлежи на доказване по време на процеса, ако се твърди, че се прилага ВК. Според чл. 1, п-ф 1, б. „а” местата на дейност трябва да са в различни договарящи държави. Правилото на б „б” пък определя, че конвенцията се прилага и когато правилата на МЧП водят до прилагане на правото на договаряща държава (норма със самостоятелно действие). Т. е. ако МЧП на сезирания съд насочва към ВК, дори едната или двете държави да не са съдоговорителки, ще се приложи конвенцията (напр. ако българският съд е сезиран и МЧП насочва към българското право, а част от него е ВК).

Конвенцията може да се прилага и в отношенията между нетърговци.

Преди да пристъпим към прилагане на конвенцията трябва да извършим проверка дали приложението ѝ не е изключено или страните са изменили някои от разпоредбите ѝ (цялата е от диспозитивни норми, с изключение на чл. 12). Приложението на конвенцията може да бъде изключено изрично. В този случай страните могат да изберат или не друго приложимо право. Конвенцията може да бъде и мълчаливо изключена, когато е направен избор на правото на държава, която не е съдоговорителка (напр. Франция, Италия, Швейцария, Малта и Португалия).

Предметен обхват

Кои въпроси са уредени?

Конвенцията урежда сключването на договора, правата и задълженията на страните. Тя не урежда действителността на договора, негови клаузи или обичаи, освен въпроса за формата в чл. 11, както и последиците при грешка в качеството на стоката в чл. 35, ал. 3. В отделни аспекти конвенцията има значение (чл. 41 и чл. 42, които се отнасят до права на интелектуална или индустриална собственост, Глава VІ) и с оглед проблематиката на преминаването на риска (чл. 66). Виенската конвенция определя и момента на преминаване на риска. С оглед преминаването на риска са създадени правилата на ИНКОТЕРМС, които представляват примерни клаузи.

Кои въпроси не са уредени?

Уредбата на риска се включва, но не и преминаването на собствеността. Виенската конвенция не урежда отговорността на продавача при смърт или телесна повреда на стоката. Тя не се прилага и към редица други въпроси: относно давността, представителството, договора в полза на трето лице, солидарността, прихващането.

Приложимото право към неуредените въпроси се определя в съответствие с приложимия закон, посочен от правилата на МЧП (чл. 7, ал. 2). За въпросите, които не са уредени трябва да се приложи правото на сезирания съд.

 

Принципи за прилагане

Според чл. 10, ал. 1 конвенцията следва да се тълкува като се държи сметка за международния ѝ характер. Чл. 7, п-ф 1 установява обичая като източник на правото – страните са обвързани за всеки обичай, за който са се съгласили от практиката между тях, а дори да не се го уговорили изрично, ако им е бил известен или е трябвало да им бъде известен (чл. 9, п-ф 2). Съгласно чл. 11 не се изисква договорът за международна продажба на стоки да бъде доказван писмено (може да се докаже и със свидетели), не се изисква и писмена форма за действителност.

Уредба

        Сключване на договора (чл. 14-24)

За да бъде сключен договорът, трябва да има съвпадение между предложение и приемане. Обикновено приемането незначително се отличава от офертата. В тези случаи ако другата страна не възрази, договорът се сключва с изменението, което е незначително. Ако изменението е значително, се счита, че има нова оферта. Чл. 19, п-ф 3 казуистично урежда случаите на съществено изменение.

В конвенцията нямаме специално правило кога договорът е сключен при общи условия. Ако страните прилагат различни ОУ, има две възможни разрешения. Единият вариант е да се прилагат ОУ, които последно са изпратени. Повече се подкрепя другото разбиране. Според него договорът се смята сключен само по съвпадащите ОУ.

При сключването на договора мълчанието по принцип не означава съгласие, освен ако не е установен между страните обичай или обичай, който се следва в тази област.

Права и задължения на страните (Част III – чл. 25-88)

Основното задължение на продавача е стоката заедно с документите към нея да бъде предадена на правилното място в правилното време с дължимото качество, както и да бъде прехвърлена собствеността. Основните задължения на купувача са да плати цената на правилното място и в правилното време и да приеме стоката.

Отговорност

Ако едната страна не изпълни своите задължения, другата има право да изисква реализиране на отговорността, конвенцията не различава различните форми на неизпълнение (неточно, забава и т.н.). Разваляне може да се иска само при съществено нарушение на договора, като чл. 25 регламентира същественото нарушение. Обезщетението може да се кумулира с иск за разваляне договора. Ако страната не е изпълнила задълженията си поради обстоятелства, за които не отговаря, тя може да се освободи от отговорност.

Има и специални правила при наличие на недостатъци на вещта (фактически или правни), относно това как следва да се направи проверката и как трябва да се действа при констатиране на недостатък – трябва да се направи уведомление/рекламация.

Чл. 81 и следващите уреждат въпроса относно връщането на стоката. Задължението за плащане на лихва се съдържа в чл. 78, а специална уредба за запазването на стоката дават чл. 85 и следващите.

Предимства и недостатъци

• Предимства:
  • Конвенцията установява еднакъв наднационален режим. Тя е действащо право в 78 държави и е преведена на езиците им и има установена практика в тях за прилагането ѝ.
  • Режимът може да се определи като неутрален.
  • Конвенцията действа автоматично и би трябвало да се прилага от всеки съд на ДЧ и да не се търси институтът на forum shopping.
  • Тя спестява установяването на чуждо право.
  • Тя е по-пригледна и ясна от голяма част от уредбата на продажбата в много държави.
• Недостатъци:
  • Уредбата на конвенцията е недостатъчно добре позната в сравнение с националното право.
  • Не урежда всички въпроси на продажбата,
  • Тълкува се различно от съдилищата.
  • Създава все едно паралелен ред за международната продажба.
  • Създава собствени понятия.
  • Изменението е доста трудно.

6. Договор за прехвърляне на имот срещу задължение за издръжка и гледане.

1. Oбща характеристика

С договора за прехвърляне на имот срещу задължение за издръжка и гледане едната страна (приобретател, длъжник) се задължава да се грижи и/или да издържа (до края на живота, за определен срок или за вече престирани грижи и издръжка) другата страна (кредитор, прехвърлител) срещу задължението му да прехвърли или учреди имуществено право.

Понятие: с договора за издръжка и гледане едната страна прехвърля едно имущество или обещава да прехвърли на другата страна, която се задължава да гледа и издръжка него или ТЛ^-це, докато е живо.

Т.е. може да имаме и предварителен договор. И двата договора могат да бъдат с клауза в договор в полза на трето лице (прехвърлям моят имот, за да гледате мой близък). Възможно е договора да бъде едновременно и в полза на стипуланта, и в полза на ТЛ, което не е страна по договора.

Произход на договора. В съвременния си вид, договора за издръжка и гледане може да се разглежда като комбинация на две, съществували някога, правни явления – на един легален институт и на един обичаен институт. Легалния институт е договора за пожизнена рента, а обичайния е договора за храненичеството. Новият ЗЗД не съдържа уредба на рентата. От комбинацията на тези две неща можем да видим договора за издръжка и гледане. От рентата – незабавното прехвърляне на правото срещу което се получава издръжката и гледането, а от храненичеството, престацията на този, който гледа и издържа. Този договор е необходим на старите хора, да прехвърлят имущество сега и да бъдат издържани и гледани докато са живи.

Характеристика на договора:

• Двустранен и транслативен. Възможно е и да се сключи предварителен договор.
• Възмезден – като продажбата (често прикрива дарение). Той е възмезден, въпреки невъзможността да оценим еквивалентността на престациите поради неговия алеаторен характер.
• Ненаименован – няма легална уредба. Споменава се единствено в чл. 4 ПВ като „договор за гледане и хранене“. Той черпи силата си от принципа на свободата на договаряне (чл. 9, респ. чл.20а). При липсата на легална уредба към него ще бъдат приложими общите правила на ЗЗД. Освен това, от съществено значение ще бъде тълкуването на самия договор, съгласно чл. Има обилна практика: ТР 4/54г., ТР 96/66 г. и ТР 30/81 г. Тази практика е била призвана да реши конкретен конфликт.
• Алеаторен – договор на шанса. Алеаторността идва от неизвестността колко време ще продължи гледането и какви усилия, включително и финансови ще ни коства.
• С оглед личността? – има различни мнения: че е лична незаместима престация, а съдебната практика – обратното. Договорът е intuitu personae с оглед личността на кредитора-прехвърлител на имота, този който ще го гледат. Така това лице не може да цедира вземането си и да се наложи да се гледам и издържа някои друг. По отношение на длъжника-приобретател по-практично е да приемем, че задължението му е заместимо, което е направила и съдебната практика, а не така тясно свързан с личността му. След смъртта на длъжника наследниците са обвързани с договора.
• Формален – доколкото обикновения предмет на договора за издръжка и гледане е недвижим имот, значи трябва да сключим договора във формата на нотариален акт, съгласно чл. 18 ЗЗД. Ако може да се сключи договор и върху други имуществени права – ще важи формата за тяхното прехвърляне. Формата следва имота, а не облигационният ефект – задължението.
• Транслативен, освен ако не е предварителен.

Страни по договора са длъжникът и кредитора. Длъжникът (приобретател) може да бъде всяко ФЛ. Когато длъжникът има съпруг при сключване на договора, имотът става СИО, поради което съпрузите се задължават солидарно към кредитора. ЮЛ не може да се грижи. По особено стоят нещата при кредитора-прехвърлител. Той трябва да е ФЛ, което се нуждае от грижи, за да има предмет договора (възрастен, инвалид). Договорът се сключва върху живота на прехвърлителя и трябва а е много вероятно кредиторът да е по-възрастен от длъжника. Но има и др.примери – деца-инвалиди. За да бъде действителен договора, трябва лицето, което ще бъде гледано и издържано да е живо към момента на сключване на договора, защото ако не е живо, договора има невъзможен предмет. Конов целите на договора могат да бъдат постигнати и от ЮЛ. Едно ЮЛ трябва да бъде под някакъв контрол – Министерство на соц.грижи, Комисията по финансов надзор. Задължението за гледане е заместимо.

Приложно поле – осигуряване на старините. Истинската нужда следва от самотната старост. В миналото този договор е прикривал продажбата. Договорът има симулативен заряд за лишаване от наследство. Дарението е винаги уязвимо, защото може да се намали с цел запазената част. Затова продаваме имота на дъщерята, но когато сключим договор за издръжка и гледане това е по-неразкриваемо. Договорът за издръжка и гледане създава конфликт между приобретателя и наследниците. Практиката е противоречива.

За да е действителен договор, то трябва да се гледа и издържа жив човек. Ако е починал – договорът е без основание. Пожизнената рента е нищожна, ако лицето върху което е сключена е умряло. ФГК разширява и до 20 дни след сключване на договора, ако умре.

Българската практика приема, че договора няма да бъде действителен и ако страната (стареца) умре скоропостижно след сключване на договора, защото договора отново бил без основание, т.е. нищожен – напр. стареца умрял една седмица след сключване на договора, заради съществувалото към момента на сключване на договора състояние. Не е ясно колко скоро? Скорошната смърт е индиция, че има нещо нередно. Не може да презюмираме във всички случаи измама. Модерната практика вече започва да отчита във всеки отделен случай – ако гледаният е знаел, че ще умре липсва алеаторността и има измама. Но ако не е знаел или само си е мислил, че скоро може да умре, следва договорът да се запази. Близката смърт може да е била ясна на стареца, а за другата страна – вероятна. Но това, че скоро може да умре, не означава, че трябва да го лишим от възможността някоя до го издържа и гледа. Договорът може да бъде сключен и за минали грижи. Не е нищожен договор, ако е бил гледан и преди сключване на договора.

На следващо място възможно е да полагане грижи срещу обещание или предварителен договор, че ще ви се прехвърли имот. Още повече практиката приема, че предварителния договор за прехвърляне на имот срещу издръжка и гледане би могъл да бъде изпълнен принудително и след смъртта на стареца. Така, че ако разполагате с предварителен договор и стареца умре преди да е прехвърлил имота, вие можете да искате да ви се прехвърли имота, защото облигационната страна (гледането докато стареца е жив) не е последица от нотариалния акт, а е последица от уговорката между вас. Срещу това ваше задължение стареца ви е обещал прехвърлянето на имота и сега, когато е умрял всъщност е изчерпана облигационната част на договора с оглед грижите, но остава да се изпълни задължението за прехвърляне, което ще може да бъде изпълнено и срещу наследниците, т.е да предявите иска по чл. 19, ал. 3 срещу тях.

В крайна сметка обаче, договора за издръжка и гледане би могъл да бъде сключен след като стареца знае, че умира и другата страна знае това, обаче стареца иска да обезнаследи своите наследници. Прикрива се дарение, чрез договор за издръжка и гледане. Това е симулация с наследствена цел. ако разкрием симулацията – може да искаме намаляване на дарението. В този случай, според мен, не може да се каже, че договора е нищожен, поради липса на основание. По-скоро, той е симулативен и наследниците ще могат да се борят срещу него, разкривайки тази симулация, ако успеят да докажат, че това е била целта на страните и че всъщност се прави едно дарение, а не a priori да се твърди, че ако стареца умре скоро, договорът е лишен от основание.

Накрая, може стареца да не знае, че ще умира скоро, а приобретателя да знае. И точно, знаейки го, да търси този старец, че да сключи с него договор за издръжка и гледане. В този случай, очевидно, че дефекта на договора ще бъде някаква измама, а не липсата на основание.

Следователно, хипотезите са много различни и ако съдебните актове са изхождали от някои от тях, то е трудно да бъдат отнесени към всички.

По-новата практика приема, че може да се сключи договор за издръжка и гледане между роднини, въпреки че те по семейното право дължат издръжка, лицата, които по принцип дължат издръжка. Договорът не е безсмислен.

Класическият предмет на този договор е недвижим имот. Според някои не може други ценности. Но в днешно време има по-ценни неща от недвижимите имоти. Според друго мнение предмет на договора за издръжка и гледане може да бъде всяка ценност, която приобретателя желае да получи чрез него, а отчуждителя има и желае да жертва срещу спокойните си старини (предприятие, капитал).

Съдържанието на договора трябва да съдържа ясно определяне на обема на задължението за гледане и издържка.

2. Съдържание на задълженията на приобретателя. Съдействие на кредитора. Неизпълнение. Последици от неизпълнението.

При договора за издръжка и гледане имаме типични задължения, които тежат върху гледащия и разбира се задължения за прехвърлянето на имота.

Задълженията на прехвърлителя-кредитор са по-прости. То съответства на задължението на продавач. Прехвърлянето става сега, а не след смъртта. Този договор не е mortis causa. Те могат да са свързани с вещното право (а именно с продажбата) или до обещаването за бъдещ договор за съответно прехвърляне (предварителен договор). В зависимост от това как е сключен договора за издръжка и гледане, като такъв, с който се обещава в бъдеще да се прехвърли един имот или веднага се прехвърля недвижимия имот, ще имаме значи техническите задължения за прехвърляне на един имот от предварителен договор, респ. задължение на продавача, като типичен случай на прехвърляне при възмездните договори. Тъй като прехвърлянето е възмездно, при недостатъци, било то правни или фактически, на прехвърленото право, ще прилагаме правилата за евикция или отговорността за недостатъци. И на последно място, кредиторът трябва да поддържа нормално отношения с длъжника и членовете на семейството му – задължения за съдействие.

Задължения на приобретателя – когато са поети от две или повече лица те са неделими, т.е когато са поети по отношение на няколко лица, те трябва да бъдат престирани на тези лица общо и неизпълнението по отношение на едното лице е неизпълнение на целия договор. Основните задължения са задължението за гледане и издръжка. Гледане (обгрижване) означава подсигуряване на подслон, храна, обслужване, дрехи, лекарства и в крайна сметка и пари (за да може да сваля бабичките), плюс топлотата и потапянето в семейна среда. Задължението за издръжка е доставянето на горното (гледането) за сметка на гледащия. Трябва да посочим най-малко къде ще живее, какъв стандарт на живот.

Може да се каже, че съчетанието „издръжка и гледане” е диспозитивно. Възможно е страните да се уговорят (ако такава е била идеята и желанието им) и да посочат в договора, че приобретателя ще дължи само гледане, няма да дължи издръжка. Възможно е нещата да бъдат смесени – дължи се гледане, дължи се и издръжка, но отчасти (дядката ще си внася пенсията). Договора за издръжка и гледане не би могъл да бъде ограничен само до издръжката, защото в такъв случай не би бил договор за издръжка и гледане – тогава по-скоро би бил договор за рента, който макар и да не е забранен е договор, различен от договора за издръжка и гледане.

Първото задължение е да му осигурим подслон на стареца, т.е. някъде, където да живее и където всъщност да изпълняваме останалите неща. Това е парадокс на договора за издръжка и гледане, защото обикновено, този който се нуждае от грижи има жилище – жилището, което прехвърля срещу задължението за издръжка и гледане, а приобретателя е този, който трябва да му осигури жилище Трябва да се посочи къде ще се гледа стареца. Ако ще е гледан в неговия имот той е хубаво да си учреди право на ползване.

От идеята, че приобретателят и прехвърлителят образуват нещо като едно семейство, би следвало да се стигне до извода, че кредиторът като член на семейството, приема досегашния стандарт на семейството на гледащия. Това е общо взето, твърдата практика. При изменение на стандарта на гледащия – това ще се отрази и върху прехвърлителя, независимо дали обеднява или забогатява. Стандартът не може да бъде изменен драстично при обедняване, защото той си е купил тази семейна среда. Всички промени в състоянието на кредитора са в тежест на гледащия. Той носи риска от тези промени. Когато има обогатяване – дядката е потопен е семейната среда. Тук не може да го дискриминираме. При разваляне дядката ще трябва да има свободни пари.

Задълженията за гледане имат и една много важна характеристика – те са някак си незаменими. Можем да ги разглеждаме като заместими, в смисъл, че могат да бъдат изпълнени не само лично от длъжника, но и да бъде той подпомаган от други лица, но те са незаменими в смисъл, че тяхното късно изпълнение се оказва някак си безполезно.

Наред със задължението за гледане и издръжка, върху приобретателя тежи и едно задължение за съответно отношение (за съдействие, за добро отношение, както от приобретателя, така и от членовете на неговото семейство). Съпругът на длъжника е обвързан пряко от договора и отговаря солидарно (чл.32 СК).

Неизпълнение на задълженията. Една от причините е поведението на кредитора. Кредиторът би могъл да не оказва съдействие, да не допуска да бъде гледан по две причини: едната причина е, че обективно не може да бъде гледан така, както до сега е гледан за известно време – постъпил в болница например. В съдебната практика се говори за трансформиране на непаричните задължения за гледане в парични, т.е да се плаща паричната сума, която е еквивалент на гледането и издръжката на гледания. Ако старецът е постъпил в болница никакъв проблем не възниква – той ще бъде гледан в болницата, така както се гледа собствения старец в болницата. Няма нужда да се трансформира задължението в пари в тази ситуация. Възможно е обаче, кредиторът да отказва получаването на грижите не по обективна причина. Според ВС, ако кредиторът не дава съдействие, по каквато и да е причина, гледащият трябва да плаща, за да изпълни своето задължение, защото забавата на кредитора не прекратявала задължението. Независимо от това, правилното решение е прилагането на института на забава на кредитора във всички случаи и забавата на кредитора не прекратява задължението, но тя във всички случаи, докато кредитора е в забава, не позволява длъжника да бъде поставен в забава. Следователно, когато кредиторът излезе от нашия контрол и не дава съдействие да бъде гледан, нищо няма да трансформираме – трябва да изчакаме и да продължим да го гледаме след като се върне. Не даденото днес гледане не може да се компенсира утре.

Временна невъзможност за изпълнение на задължението от страна на гледащия – проблем би възникнал в ситуацията, в която няма кой да гледа стареца. В този случай, може би, действително можем да твърдим, че задължението може да бъде трансформирано в пари и то при положение, че стареца е съгласен. По-правилното решение е да се замести с някой, защото няма откъде стареца да бъде осигурен при неполагане на грижата за него.

Ако стареца е бил гледан, всяка последваща невъзможност ще се окаже частична и ще трябва да разваля договора по съдебен ред. Разбира се, стареца би могъл да иска и изпълнение по чл. 80. Всъщност, трансформацията в пари, би могла да се разгледа като приложение на чл. 80, според който кредитора би могъл да иска изпълнение за сметка на длъжника. Така се стига до извода, че дори временната невъзможност лично да го гледаме, която се дължи на външна причина, не ни оневинява, защото изпълнението на задължението е възможно чрез трето лице и обстоятелството, че ние не сме наели трето лице да гледа кредитора, вместо нас може да се обясни единствено с това, че нямаме пари, а липсата на пари не извинява.

М.М. Поради невъзможност за принудително изпълнение на задължението за грижи – трансформация в парично от съда. Може да се иска: 1. От кредитора при виновно неизпълнение и при обективна невъзможност. 2. Длъжникът трябва да иска трансформация при обективна невъзможност. Допустима е и по взаимно съгласие.

Средства за защита на кредитора. Във всички случаи, той разполага с иска за реално изпълнение на задължението. Но като си представим характера на задължението и това колко време ще се точи делото, а и психологическия момент, ще видим, че иска за реално изпълнение  е някак си безпредметен. Това, с което кредитора може най-много да плаши насрещната страна е развалянето на договора. В тази хипотеза на неизпълнение, която както се видя в повечето случаи ще се окаже виновна, кредиторът би могъл да развали договора. Развалянето, в повечето случаи, ще бъде по съдебен ред, защото предполагаме, че е прехвърлен недвижим имот. Действието на развалянето, според Кожухаров, ставало за в бъдеще, защото задължението за гледане и издръжка е едно перманентно задължение, т.е. при него сме в хипотезата на чл. 88. Кожухаров, обаче е единствения, който поддържа това. Всички останали автори и съдебната практика е твърда, че развалянето на договора за издръжка и гледане има обратно действие, независимо от това, че едната престация е продължителна. За да има развалянето действие само за в бъдеще е необходимо двете насрещни престации да бъдат продължителни (както е например при договора за наем). При договора за издръжка и гледане, само едната престация е продължителна. Приобретателя трябва да върне имота изцяло. За да няма неоснователно обогатяване, кредиторът ще трябва да даде на гледащия паричната сума, която представлява равностойността на грижите, които той е положил за него (по чл. 55 ЗЗД).

Прекратяване на договора за издръжка и гледане, извън развалянето: смъртта на кредитора-прехвърлител. По-различно е при смъртта на длъжника. Ако договорът беше с оглед личността и по отношение на него това означава, че ще имаме невъзможност за изпълнение на договора. Тя винаги ще бъде частична, защото до сега е бил гледан. Следователно, ще излезе, че договора трябва да се развали по съдебен ред, поради частична невъзможност за изпълнение на насрещната престация. Практиката приема, че не е с оглед личността – преминава върху наследниците, тъй като семейството на длъжника, също е било задължено да полага грижи (напр. съпругът). Това може да бъде подкрепено и с някои легални аргументи чрез аналогия на закона, защото има един текст (чл. 269 ЗЗД), който гласи: „Ако изпълнителят умре или стане неспособен да извърши работата, договорът се прекратява, освен ако не е бил сключен с оглед личността на изпълнителя и ако наследниците му се съгласят да продължат изпълнението. При прекратяване на договора поръчващият трябва да заплати извършената работа и полезно вложените материали съобразно уговореното възнаграждение”. Този текст би могъл да бъде легално обяснение и да даде конструкцията на преминаването на договора в ръцете на неговите наследници. И прилагайки този текст, стигаме до следните две алтернативи: смъртта не прекратява сама по себе си договора – договора може да бъде продължен, ако наследниците пожелаят да го продължат (стареца, понеже договора не е inuitu personae не може да се противопостави, ако те го гледат добре). Наследниците, обаче не са длъжни да го приемат – тогава ще бъде налице частична невиновна невъзможност и договорът ще бъде развален.

Други причини – срок, условие, други основания, предвидени в договора.

Въпрос 34. Дарение. Отграничения. Видове. Сключване и форма на договора. Тежест при дарението. Отмяна на дарението. Спонсорство.

1. Дарение. Особени основания за недействителност. Формално и ръчно. Отграничение от спонсорството.

Дарението е договор, с който дарителят отстъпва веднага и безвъзмездно нещо на дарения, който го приема. ЗЗД гледа на дарението не като на единен договор, а няколко разновидности на нещо: Глава трета „Дарения“. Легална дефиниция – чл. 225: „С договора за дарение дарителят отстъпва веднага и безвъзмездно нещо на дарения, който го приема”. Дарението е проблем на наследственото право – така е било в старото бг буржоазно право. Но след това става проблем на облигационното право, както всеки договор. Съществени елементи на този договор са облагата и безвъзмездността. Основни признаци са: 1. Намерение за дарение (акт на щедрост). Може да бъде щедър само този, който има. Необходимо е да е прието (съгласие) и от двете страни – затова е уредено като договор, а не едностранна сделка. 2. Веднага настъпва облагата – не може с предварителен договор, бъдещи вещи, под срок. С израза „веднага“=приживе, се подчертава, че дарението е договор между живи, а не mortis causa, че ефекта настъпва сега, а не както е при завещанието, след откриването на наследството. Така се изключват даренията с оглед на смърт, които са били познати в РП. 3. Безвъзвратно и окончателно (било е предвидено в ст. закон, а сега е заменено с безвъзмездено). Дарението е безвъзвратно в смисъл, че веднъж извършено, то обвързва и не може да бъде произволно прекратено (към него се прилага чл. 20а, ал. 2 „Договорите могат да бъдат изменени, прекратени, разваляни или отменени само по взаимно съгласие на страните или на основания, предвидени в закона“). Завещанието е отменимо докато не умрете. То е едностранна сделка и последна воля. Дарението е безвъзвратно и като всеки договор обвързва страните.

Характеристика на договора:

• Едностранен – господстващото мнение (При едностранните договори се пораждат правни задължения само за една от страните по правоотношението, а друга е титуляр на субективно право). Възниква задължение само за едната (дарението с тежест може да създава двустранност на договора). Друго мнение – „многостранен”, в смисъл, че класическото разбиране за дарението е, че то е едностранен договор, който създава задължения само за дарителят – да предаде вещта (да прехвърли правото обикновено не е задължение, защото то се отстъпва по силата на договора), но такова задължение не възниква при ръчното дарение, защото то се изпълнява със сключването на договора. Това означава, че е безстранен – ръчното обичайно дарение. При някои дарения за дарения има задължение за признателност, дарението с тежест създава задължение за дарения. Това дарение ще трябва да го гледаме като двустранен договор, но то възниква само когато имаме формален договор.

                Попов претендира още едно задължение – да приема, а при ръчното да вдигне вещта. При формалното дарение дарителят без съмнение е длъжен да предостави дареното. Има ли задължения свързани с вещта? Отговаря ли за недостатъци – на харизан кон зъбите се не гледат. Истината е, че и тук нещата не са така прости. Не може с едната ръка да прави дарение, а другата – злодеяние. Съгласно чл. 247 ЗЗД и дарителят отговаря за скритите недостатъци, при условие, че е действал с умисъл и груба небрежност. Нямаме практика която да признава отговорност за евикция и недостатъци на вещта, но не е късно да се появи.

• Безвъзмезден – различни възгледи: според единия, безвъзмездно е нещото без насрещна престация; според другия, безвъзмездно е нещото без еквивалент; според трети – безвъзмездно е даването на една облага даром, т.е безвъзмездността предполага намерението да се прояви щедрост (animus donandi). Идеята е, че безвъзмездно е това разпореждане, което е проява на една щедрост. Дори и да има насрещни задължения за дарения те не се разглеждат като еквивалент, дори и всъщност да се стигне до положението да са на практика еквивалентни.
• Формален или реален, но със сигурност освен консенсус се изисква и още нещо – форма или предаване. За формата/предаването по-долу.
• Каузален – има различни мнения дали основанието е мотивът или donandi causa (в другия въпрос).
• Комутативен, но ММ допуска, че може да има и дарение на наследство, т.е. алеаторен.

Отграничения:

• От другите безвъзмездни договори (напр. заем) – дарението се характеризира с окончателност и безвъзвратност.
• От изпълнението на нравствен дълг – липсва animus donandi.
• От опрощаването, цесия, поемане на дълг – възможни са с дарствено основание.
• От спонсорството – договора за спонсорство е ненаименован договор, по силата на който спонсора обещава подкрепа някаква на спонсорирания, който извършва някаква друга дейност. Т.е. имаме обещание – а съгласно чл. 226, ал. 1: „Обещанието за дарение не произвежда действие”. Дарението е формален договор. Не може да приемем за дарение, когато един търговец се задължава постоянно да дава средства. Характерно е, че имаме две насрещни задължения – едното за обикновено финансово подпомагане, а другото – за някаква дейност, която би се оказала от полза на спонсора. Т.е. имаме двустранност. На следващо място дарението е формален/реален договор, а за спонсорството няма такова изискване. Поради тези причини, договора за спонсорство се разглежда като отделен от дарението вид договор. Той ще се окаже един консенсуален, възмезден договор, по силата на който са поети съответни задължения. При спонсорството не се прилагат правилата на договора за дарението.
• От меценатството – безвъзмездно предоставяне на помощ за създаване, съхранение или популяризиране на произведения на културата пряко или чрез организации, подпомагащи културата.

Предмет на дарението е „нещо“, което може да бъде много неща: вещ (движима или недвижима), вземания, ценни книги, съвкупност. Тези имуществени блага трябва да се прехвърлими. Ще имаме дарствена кауза и когато опрощаваме един дълг, плащаме чужди задължения, правим услуга даром.

Допълнителни изисквания към предмета. Предметът на дарението се отстъпва веднага. От тази гледна точка, за да имаме валиден договор за дарение, предметът трябва да бъде в гражданския оборот. Според Кожухаров, не можело да се подарява нещо, което не принадлежи на дарителя – нищожност. Неговата аргументация излиза от следното нещо: след като трябва веднага да се отстъпи нещото, ако то не може веднага да стане собственост на дарения, значи дарението няма никакво действие, т.е. нищожно.

Чл. 226, ал. 2 „Дарението, доколкото се отнася до бъдещо имущество, е нищожно”. Едно от обясненията за смисъла на това ограничение е, че то както продажбата на чужда вещ, трябва да бъде нищожно. Така смята Кожухаров. Има обаче, още една логика – че дарението на бъдещо имущество е нищожно, защото дарението трябва да стане веднага от гледна точка на чл. 225, а от това веднага го свързваме с разликата със завещанието. Ако дарението на чужда вещ е недействително, то не е годно основание да направи дареният собственик. Дарението на чужда вещ не е нищожно. Дарението е сделка между живи и то обхваща налично сега имущество, за разлика от завещанието, което по необходимост ще остане това имущество, което е налично не сега, а към момента на умиране на наследодателя. И ако основната причина да се обяви дарението на бъдещо имущество за нищожно е тъкмо това (да го отделим от завещанието) като прибавим и идеята, че дарителя трябва да бъде свободен, да не му се налагат някакви особени действия за изпълнение на дарението по отношение на някакво бъдещо имущество, можем да кажем следното нещо: Не всяка бъдеща вещ е бъдещо имущество по смисъла на чл. 26, ал. 2. Бъдещи са само онези права, за които дарителя няма никаква връзка с тях, няма никакво правно очакване, които той трябва да положи усилия за да придобие. Но няма да бъдат бъдещо имущество тези имущества, които по силата на една физическа и да някъде правна закономерност ще станат част от имуществото на дарителя в един бъдещ момент (напр. вещта е съсобственост и тече процес по право на изкупване на идеална част).

Страни – дарител и дарен (надарен). Дарителят трябва да е дееспособен (забраната на чл. 130, ал. 4 СК) и да е собственик (както по-горе се спомена, понякога практика приема, че не е нищожно бъдещо дарение – може да е по условие, че дарителят ще придобие собствеността). Дареният – всяко лице (ФЮЛ). Нашето право не признава дарение на заченатия. Това може да се преодолее с дарение с тежест. Дарението предполага съгласието на двете страни. Трябва да си дадем сметка, че и приемането на дарението е също, както и самото дарение, акт на свободна воля, защото не всеки от всекиго е склонен да приеме дарение. С оглед възможността да се извършват косвени дарения е създаден института на едностранното подставяне. Например, искам да надаря съпругата си с един телевизор. За това казвам за фактурата, гаранцията и т.н. нейното име. С това аз само съм започнал дарението. Имам едно проектирано дарение и съм подставил себе си в сделката с продавача, макар че искам да изглежда все едно, че сделката е сключена с надарения. Но той ще придобие правото, ако приеме дарението. Значи, дарението може да бъде извършено чрез действието на други лица, но то трябва да бъде прието.

Сключване на дарението – обещанието за дарение не поражда действие. Казано иначе, предварителния договор за дарение е невъзможен, той е нищожен. Обещанието за дарение е нищожно, от което не бива да се разбира, че то не може да се изпълни, но не можем да настояваме за изпълнение на обещанието за дарение.

С оглед начина си на сключване, са известни два вида дарение: формално и ръчно. Съгласно чл. 225, ал. 2 „Дарението на движими имущества трябва да стане в писмена форма с нотариално заверени подписи или чрез предаване, а на ценни книжа – по надлежния начин за прехвърлянето им”. За недвижимите имоти закона не говори, защото те и без това са формални договори. Прехвърлянето на недвижими имоти става с нотариален акт. Дарението на движими вещи става по два начина (Конов приема тройното деление на реален, формален и консенсуален договор):

• Формално – писмена форма с нотариална заверка на подписа и това е едно изискване за действителност на договора. Недвижимите имоти и без това се прехвърлят с нот.акт. Дарението е един от малкото истински, формални, поради каузата си договори. По ЗН е било с нот.акт. Днес е приета по-смекчена форма.
• Реално – чрез предаване, т.нар. „ръчно дарение“. Ръчното дарение е сключено с предаването на вещта и докато не е предадена вещта, не е налице договор за дарение, а би имало само едно обещание за дарение. Ръчното дарение винаги се е смятало за допустимо, но само по отношение на такива вещи, за които законът не изисква друга форма. Вещи, за които не е необходима форма може да бъдат дарени и по двата начина.

Хладилникът – няма как да го предаде и да приеме. Тогава имаме обещание, но чл. 226, ал. 1 обещанието за дарението не произвежда действие. Ако утре дойде и си вземе хладилникът ще имаме валиден договор за дарение. Колкото и да гледаме на дарението като предварителен договор, нямаме иск по чл. 19, ал. 3. Ако дарението се изпълни се валидира във всички негови части. Обещанието за дарение не е нищожно, а не обвързва. Ще получи правен ефект, когато се изпълни.

Дарение на ценни книжа. Дарението е договор, а прехвърлянето на ценни книжа се извършва чрез джиро или чрез простото връчване. От тази гледна точка дарението ще се окаже каузалният договор, въз основа на който се изпълнява задължението за прехвърляне на правата. Самото джиро не е договор за дарение, защото то е едностранна сделка, но джирото, респ. предаването на документа, би заместило онзи реален елемент при ръчното дарение на вещи и се оказва, че договора може да е неформален, но няма да бъде довършен фактическия състав на дарението, докато ние не сме се разпоредили с ценната книга по онзи начин, който е валиден за нея.

Дарствена цесия – според Кожухаров, цесията е формален договор в случаите на дарствено цедиране, защото за дарението на движимо имущество се изисква нотариална заверка на подписа. Тази форма обаче, не се спазва и последиците на това, че не се спазва е изработването на конструкция, която е приета и в практиката, съгласно която съобщението на длъжника за извършената цесия замества предаването на вещта при реалното дарение. Така, че неформално сключения договор за цесия, дори и безвъзмездно, сам по себе си отново би бил едно недействително обещание за прехвърляне, но когато съобщим на длъжника за станалото прехвърляне, с което се консолидира цесията, можем да видим елемента предаване на движима вещ.

Тази конструкция, приета от практиката, е критикувана от К. Цончев, защото ЗЗД е уредил цесията като общ способ за прехвърляне на относителни права, независимо от това дали те се подаряват, продават и т.н, независимо от каузата. И тъй като при този общ способ, той не е казал, че при donandi causa се изисква особена форма, няма защо да съобразяваме изискването за форма при дарение на движими вещи.

Според практиката, ако се дарява наследство, в което влиза недвижим имот, респ. прехвърлянето му срещу издръжка и гледане не може да стане с нотариална заверка на подписа, по облекчената форма на чл. 225,  което от своя страна означава, че то въобще не може да стане, защото изповядването на сделката чрез нотариален акт, доколкото ние вече нямаме отделен нотариален акт за дарение, различен от актовете за прехвърляне на недвижим имот, няма как да стане с нотариален акт. Защото, ако искате да сключите пред нотариус нотариален акт за прехвърляне на наследство, нотариуса ще трябва да провери дали прехвърлителят е собственик на недвижимия имот, който е част от наследството, което се прехвърля и в този случай бихме имали прехвърляне на конкретния недвижим имот, а не прехвърляне на наследство като наследствена съвкупност, не алеаторния договор за прехвърляне на наследство. Поради тази причина, много по-сериозен е въпроса дали формата по чл. 212 не може да бъде използвана при други каузи – дарение, респ. договор за издръжка и гледане. Практиката не го приема. Следователно, от практическа гледна точка, практиката е твърда, че чл. 212 не се прилага при дарението, не се прилага и при договора за издръжка и гледане. Тезата на Цончев  за неформалността на дарствената цесия, макар да е коректна и оригинална, не се прилага много.

Особени основания за недействителност (обобщение):

• Невъзможност благото да се отстъпи веднага – не може да е предмет на дарение бъдещо имущество (чл. 226, ал. 2 „Дарението, доколкото се отнася до бъдещо имущество, е нищожно“). Не може да се подари право на строеж, да се поеме задължение за изработка. Може да е чужда вещ – дарение под условие, че ще стане собственик на вещ. Според Ив. Русчев ако е налице правно очакване за дарителя да придобие бъдещо имущество договорът е действителен.
• Единственият мотив, поради който дарението е направено, противоречи на закона или на добрите нрави – ал. 3, предложение 1 „Нищожно е и дарението, когато то или мотивът, единствено поради който то е направено, са противни на закона или на добрите нрави…“. Според мнозина този текст изравнява мотивът с каузата. На тази нищожност не може да се позовава дарителят, но може дарения, който неосъзнавайки началният мотив е приел дарението. Той може да върне дарението.
• Условията и тежестта са невъзможни (ал. 3, предложение 2 „Нищожно е и дарението, когато… условията или тежестта са невъзможни“. Когато тежестта е невъзможно – то дарението е нищожно. Винаги се стига до пълна нищожност. Не може да кажем тежестта пада – частична недействителност. Релевантна е само началната невъзможност. Когато условието и тежестта противоречат на закона или на добрите нрави, нищожността може да бъде пълна или частична в зависимост от наличието на предпоставките по чл. 26, ал. 4. „Нищожността на отделни части не влече нищожност на договора, когато те са заместени по право от повелителни правила на закона или когато може да се предположи, че сделката би била сключена и без недействителните й части“.

2. Кауза на дарението. Незаинтересовано, обичайно и възнаградително дарение. Дарение с тежест. Действие и отмяна.

 

Основание на договора – според някои автори основанието на дарението е мотивът (той съвпада с основанието), а според други – donandi causa, т.е. да се прояви щедрост. Тези два възгледа не са коренно противоположни. Известна подкрепа възгледа на Кожухаров (мотивът съвпада в основанието) може да намери в чл. 226, ал. 3 „Нищожно е и дарението, когато то или мотивът, единствено поради който то е направено, са противни на закона или на добрите нрави, а така също и когато условията или тежестта са невъзможни”. Самият закон казва, че дарението е нищожно, когато мотивът му е противен на закона или на морала. Оттук излиза, че може би мотивът наистина се разглежда като кауза на дарението. Законът не е казал кой да е мотив, а мотива, единствено, поради който то е направено (има се предвид централния мотив), а в общия случай на дарението този мотив е желанието (намерението) да се прояви щедрост. Дарението е винаги акт на щедрост, а мотивите оправдават ефекта му. Каузата е нещо, което се схваща от двете страни при сключване на договора – желанието да се прояви щедрост се схваща от двете страни и това е централния мотив на дарението.

Тази щедрост единственият мотив ли е или има и други? С оглед мотивите, които мотивират желанието да се прояви щедрост:

6. Незаинтересовано (обикновено) дарение – когато желанието да проявите щедрост е единствения споделен мотив. Простото желание да проявим една щедрост, без определен обичаен повод. Подобно дарение не винаги се приема – аз не съм склонен да приема на всекиго щедростта.
7. Обичайно дарение – ние желаем да проявим щедрост, за да се съобразим с една традиция и несъобразявайки се с тази традиция, си даваме сметка, че ще се изложим в очите на обществото (рожден ден и затова купуваме един боклук, т.е. подаряваме на Ели колие с розички, които да не казвам къде и попадат на тялото, и казваме, че може и да е по-зле). Този, който получава обичайното дарение и той си дава сметка, че получавайки го, зачита една традиция. И ако едно незаинтересовано дарение не всеки ще приеме, то едно обичайно дарение всеки ще приеме, защото ако не го приеме ще се изложи. Правното значение на обичайното дарение е, че то не може да бъде отменено поради непризнателност и не се привнася в наследството (чл. 227, ал. 2 „Тия разпоредби (отмяна на дарението) не се отнасят до обичайните и възнаградителните дарове“.
8. Възнаградително дарение – при възнаградителното дарение също проявяваме една щедрост, но тя е мотивирана с чувството ни на задълженост към дарения, поради признателност (спасил детето му от удавяне). Може да сме платили на лекар, учител, адвокат, но въпреки това да искате да му се отблагодарите. Дареният освобождава другата страна от чувството и на задълженост. Възнаградителното дарение има за цел да неглижира чувството ни на задълженост, което произтича от предишни отношения и заслуги на дарения. При това заслуги, по отношение на които благодарността ни не може да бъде измерена в пари. От това следва, че възнаградителното дарение е невъзможно по отношение на лица, чийто услуги вие сте плащали. Възнаградителното дарение не подлежи на отмяна (чл. 227, ал. 2), поради непризнателност, но се привнася към наследството. То не е изключено от чл. 31 ЗН „За да се определи разполагаемата част, както и размерът на запазената част на наследника, образува се една маса от всички имоти, които са принадлежали на наследодателя в момента на смъртта му, като се извадят задълженията и увеличението на наследството по чл. 12, ал. 2. След това се прибавят към нея даренията с изключение на обичайните такива според тяхното положение по време на подаряването и според стойността им по време на откриването на наследството за недвижимите имоти и по време на подаряване – за движимите“.

ММ разделя даренията в зависимост от модалитетите на: 1. Чисто дарение – без модалитети; 2. Срочно – недопустимо. Не е отлагателен срок запазване правото на ползване за дарителя (обратното приема Кожухаров). Прекратителният срок изключва безвъзвратния характер на дарението и го доближава до заема. 3. Условно – условието трябва да е възможно и да не противоречи на добрите нрави. Ако условието е невъзможно – дарението е нищожно (чл. 226).

От най-голямо значение е дарението с тежести, при което дареният е обременен с това да изпълни някакви изисквания.  Тези изисквания могат да бъдат най-различни. Тежестта би могла да бъде в полза на дарителя, на трети лица. Тежестта би могла да бъде и такава, която предполага смъртта на дарителя, с което договора няма да стане mortis causa. Тежестта не създава възмездност, защото не изключва желанието да се прояви щедрост. Напротив, тя е характерна единствено за безвъзмездните разпореждания – дарението и завещанието. Тежестта е уредена в чл. 18 ЗН „Всеки заинтересуван може да иска изпълнение на наложените със завещанието тежести. Неизпълнението на същите не влече след себе си унищожаването на завещателното разпореждане” и в чл. 226 ЗЗД „Нищожно е и дарението, когато то или мотивът, единствено поради който то е направено, са противни на закона или на добрите нрави, а така също и когато условията или тежестта са невъзможни”. Не може да се отрече, че тези два текста, ако въобще са уредба, са твърде пестеливи.

Според стария ЗН, неизпълнението на тежестта е била причина за отмяна на дарението. ФГК е разпростирал това нещо и по отношение на завещанието. Немската система изрично посочва, че тежестта създава задължение, което може да бъде искано от дарителя или от този, в чиято полза е тази тежест – иск за изпълнение. Неизпълнението на тежестта при дарението води до възможност да се иска отмяна на дарението.

Ако сравним тези текстове с безкрайно лаконичната уредба на чл. 18 ЗН, можем да стигнем до следните изводи: всеки заинтересован може да иска изпълнение на наложеното завещание по принудителен път. Т.е. имаме иск за реално изпълнение на тежестта. Но с неизпълнението на тежестта не се унищожава завещателното разпореждане. Завещанието е последната воля на завещателя. Унищожаването му би посегнало на волята на завещателя.

Отпадането на тежестта като основание за отмяна на дарението от днешния закон, може да се обясни със следното нещо: след като не са признали, че тежестта създава задължение, което може да бъде исково, значи това задължение е съвършено и следователно тежестта представлява едно насрещно задължение за дарения по договора за дарение, задължението което прави договора двустранен, макар и не възмезден – тежестта не е цената на това, което дава дарителя. И тъй като имаме общото правило за разваляне на двустранните договори поради неизпълнение, ако видим в дарението един двустранен договор, можем да си послужим с чл. 87 и да развалим договора, поради неизпълнение на тежестта. Само една тежест може да създаде иск на ТЛ^-це (ДПТЛ). Друга тежест може да създаде иск в полза на кредитора. Но трета тежест може да не даде иск на никога – с тежест да учите и завършите право (може да е условие). Дарението с тежест не винаги създава иск за изпълнение. Има тежести, за които принудителното изпълнение е невъзможно. ММ договор не става двустранен.

Тежестта трябва да се различава от условието, по това, че тя представлява едно задължение, а не придава условност на договора. Неизпълнението на тежестта не води до това договорът въобще да не е проявил действие. Условието отлага, прекратява действието на договора. Има обаче, няколко условия, които могат да се окажат близки до тежестите, но ще си останат условия – например, подарявам ви нещо, при условие, че учите право. Това е едно както несигурно събитие, така и нещо, което зависи донякъде от вашата воля. Според Кожухаров, условието можело да бъде само отлагателно, но не и прекратително. Едно прекратително условие е напълно възможно.

Договора за дарение има различно действие, в зависимост от това как е сключен. При формалният договор за дарение за дарителя възниква задължение да предаде подареното имущество. Когато дарението се сключва като ръчно дарение, тъй като предаването е елемент на фактическия състав на сключването на договора и до предаването на вещта имаме само едно обещание за дарение, което ще се валидизира с изпълнение, задължение за дарителя не възниква. Дарителя, за разлика от възмездния отчуждител на права, не отговаря за недостатъци. Има обаче едно изключение – Съгласно чл. 247 ЗЗД и дарителят отговаря за скритите недостатъци, при условие, че е действал с умисъл и груба небрежност.

Задължения на дарения. Според Кожухаров, по дефиниция, дарения няма никакви задължения – той трябва да приеме дарението, но това не е негово задължение. Обаче, при дарението с тежест, тя обвързва дарения да я изпълни. В общия случай на дарение, дарения дължи признателност на дарителя. Задължението за признателност легално произтича от правилата за отмяна на дарението поради непризнателност, т.е. чл. 227. Вярно, че санкцията за неизпълнение на това задължение е отмяната на дарението, а не иск за реално изпълнение. Има обаче, дарения, които не подлежат на отмяна – обичайните и възнаградителните.

Всички тези неща ни пречат да квалифицираме договора еднозначно. Защото, ако се замислим, в едни случаи излиза, че договора е едностранен, като създава задължения само за дарения, когато със сключването му вещта е предадена. Във втори случаи, ако дарението е сключено с формален договор без предаване на вещта, освен задължение да се предаде вещта от дарителя, за дарения възниква задължение за признателност. Има обаче, едни дарения, които обикновено се сключват като ръчни (обичайните дарения) и не създават задължение за признателност. При тях ще се окаже, че задължения въобще не възникват. Защото задължението на дарителя да предаде подарената вещ се изпълнява в момента на сключване на договора, задължение за признателност не възниква.

Отмяна на дарението. Отмяната на дарението може да стане в различни хипотези. Дарението е безвъзвратно, в смисъл, че не може да бъде отменено произволно, но на посочените в закона основания, то е възможно.

Чл. 227 урежда отмяната на дарението, поради непризнателност: ал. 1 „Дарението може да бъде отменено, когато дареният:

а) умишлено убие или се опита да убие дарителя, неговия съпруг или негово дете, или е съучастник в такова престъпление, освен ако деянието е извършено при обстоятелства, които изключват наказуемостта;

б) набеди дарителя в престъпление, наказуемо с лишаване от свобода не по-малко от три години, освен ако набедяването се преследва по тъжба на пострадалия и такава не е подадена, и

в) отказва да даде на дарителя издръжка, от която той се нуждае. – ТР 3/2013 ОСГК ВКС: При иск за отмяна на дарение на основание чл. 227, ал. 1, б. „в” ЗЗД не е налице проява на непризнателност, когато дареният не предостави поисканата от дарителя издръжка, от която той трайно се  нуждае, ако поради липса на достатъчно средства, с даването на издръжка на дарителя, дареният би поставил себе си и лицата, които е длъжен да издържа по закон, в по-лошо положение от това на дарителя.

Основанията по ЗЗД са убийство или опит за убийство, набедяване (чл. 286 НК), отказ да даде издръжка. Съгласно ал. 2 на чл. 227 „Тия разпоредби не се отнасят до обичайните и възнаградителните дарове.“

Отмяната прекратява облигационното отношение с обратно действие. Според някои тя е еднороден институт с развалянето. И при отмяната е налице виновно неизпълнение от страна на длъжника. Редът за отмяна е съдебен, за разлика от разваляне, където развалянето по съдебен ред е изключение. Отмяната става чрез иск – чл. 227, ал. 3 „Искът може да се предяви в едногодишен срок откакто на дарителя са станали известни основанията за отменяване на дарението. До изтичането на този срок искът може да бъде предявен и от наследниците на дарителя, ако той е починал преди това“, т.е. едногодишен срок от узнаването. Предварителният отказ от този иск е нищожен (ал. 4).

Последицата е връщане на подареното имущество, но ал. 5 дава да се разбере, че отмяната на дарението не може да се противопостави на трети лица, които са придобили от дарения подареното имущество и тогава дарения дължи само това, което е получил от третите лица, обезщетение за онова, с което се е обогатил „Отменението на дарението не засяга правата, които трети лица са придобили върху подарените имоти преди отбелязването на исковата молба, но дареният дължи на дарителя обезщетение за онова, с което се е обогатил“. Правата на ТЛ са защитени до момента на вписване на исковата молба. Според някои отмяната има обратно действие, но то не е предвидено в закона затова Цончев приема, че отмяната е занапред.

Освен отмяна, поради непризнателност, едно дарение може да бъде прекратено и при неизпълнение на тежестта, по реда на развалянето поради неизпълнение (чл. 87).

Основания по други закони:

• При развод или унищожаване на брака могат да бъдат отменени дарения, направено а единия съпруг по време или във връзка с брака – ако е предвидено в договора за дарение или в брачния договор (чл. 55 СК „Даренията, направени във връзка или по време на брака на съпруг, могат да бъдат отменени след развода в случаите, посочени в гражданските закони, или ако отмяната е предвидена в договора за дарение или в брачния договор“).
• При прекратяване на осиновяване – законът не предвижда, но по аналогия с чл. 55 СК и арг. от чл. 332 ГПК „(2) С иска за прекратяване на осиновяването може да се съедини иск за обезщетение на осиновения, който е допринесъл за увеличаване на имотното състояние на осиновителя. Този иск може да бъде предявен и като насрещен“. Не е изключено прекратяването на осиновяването като основание за отмяна на дарението, но само еднопосочно. Осиновеният, който е дарил осиновителя си и след това осиновяването се прекрати поради вина на осиновителя, първият може да иска да се съедини с иска за отмяна на осиновяването и своя иск за обезщетение на осиновения, който е допринесъл за увеличаване на имуществото на осиновителя. Обратната връзка, законът не допуска.
• При възстановяване на запазена част от наследството (чл. 28 и сл. ЗН). Възможно е да е достатъчно само намаляването им, а не пълна отмяна.

Въпрос 35  Наемни отношения. Договор за наем. Пренаемане, прекратяване на наемното отношение. Лизинг – понятие и видове.

1. Наемни отношения. Видове. Отграничения от договора за лизинг и договора за аренда.

 

Наемните отношения са облигационни отношения, при които едната страна се задължава да предостави за временно ползване едно благо на друго лице срещу заплащане на цена. Това са двустранни и възмездни отношения, без вещноправно действие и обикновено са срочни.

Общите правила за наема се отнасят за наема на вещи. Уредбата на договора за наем е в чл. 228 – 239. Тя е ориентирана най-вече към жилищния наем или към наема на движими вещи за потребителски нужди. Ползването на други блага се отстъпва с други договори: лицензионни, за обекти на авторски права и др. Специални правила има за лизинга, арендата и концесиите. Бидейки насочени към потребителския наем, правилата на ЗЗД, в много случаи не са съобразени с различни специфики на непотребителския наем – на наема на помещение, на производствени мощности и т.н, които неща ще бъдат използвани за една търговска дейност.

Наемът може да бъде подразделен на видове спрямо различни критерии. Според източника може да различим наем, породен от договор, от смесен ФС или от съдебно решение (по чл. 57 СК „…с което се предоставя ползването на семейното жилище по чл. 56, ал. 1, 2, 3 и 5, възниква наемно отношение“). Според обекта различаваме наем на жилище, на МПС, на земеделска земя, на съвкупности като предприятие, на публичен имот и др. От обекта може да зависи формата, в която трябва да се сключи договора, например писмена форма за отдаване под наем на преместваеми обекти и съоръжения, когато те са за търговска или друга обслужваща дейност (павилион) чл. 56-57 ЗУТ. Различаваме и чисто и смесено наемно отношение. Когато е смесено се прилагат правилата и за друг договор (за изработка, ако наемателят трябва да извърши и ремонт на наетия обект).

Договора за лизинг. Договорът за лизинг също създава наемни отношения. С този договор се наема или иска временно ползване срещу заплащане на производствени мощности, различни от земята. Договора за лизинг е уреден в ТЗ (чл. 342-347). Самите правила за лизинг препращат към правилата за наема.

Според ММ има два вида лизинг. Оперативен и финансов.  Оперативният е дефиниран в чл. 342: „С договора за лизинг лизингодателят се задължава да предостави за ползване вещ срещу възнаграждение” (≈ дефиницията и на наема). Финансовият е посочен в ал. 2: „С договора за финансов лизинг лизингодателят се задължава да придобие вещ от трето лице при условия, определени от лизингополучателя, и да му я предостави за ползване срещу възнаграждение”.

Разликата между тях се състои в следното: при оперативния лизинг, лизингодателят отдава под лизинг лизинговия предмет на лизингополучателя и между тях възниква отношение, подобно на наемното. За това, самия закон препраща към правилата за наема. При финансовия лизинг участват три търговеца – лизингодател, лизингополучател и производител на лизинговия обект. При сключване на договора за лизинг, лизингодателя няма лизинговия обект. Този лизингодател, по принцип е лизингова компания, която с това се занимава. По тази поръчка на лизингополучателя, лизингодателя отива и договаря с производителя на обекта и го купува от него, плаща го изцяло и го дава на лизинг на лизингополучателя. Оттук и характеристиката финансов лизинг. Всъщност излиза, че лизингодателя финансово кредитира лизингополучателя, плащайки предмета на производителя и отдавайки го под лизинг – да бъде използван и отчасти да се плащат лизинговите вноски.

В сравнение с наема по ЗЗД, лизингът се отличава по това, че е абсолютна търговска сделка по чл. 1 ТЗ. Друга особеност е срокът, особено на финансовия, обикновено съвпада със срока на амортизация на лизинговия обект или е близък до него, в резултат на което, ако в договора за лизинг е вписано, лизингополучателя може да придобие вещта по време на договора или след изтичането му, но това е въпрос на уговорка.

Според Конов отграничението на наема от оперативния лизинг е по-скоро терминологично, а разграничението между договора за наем и финансовия лизинг идва от операцията, която се извършва при финансовия лизинг с участието на трите лица.

Договор за аренда. Дефиниция на договора за аренда е дадена в чл. 2 Закона за арендата в земеделието: „С договора за аренда арендодателят се задължава да предостави на арендатора за временно ползване обекта на договора, а арендаторът – да извърши определено арендно плащане”. Предмет на договора за аренда може да бъде както селскостопанска земя, така и стопанство, което е уредено като движими и недвижими вещи, свързани със селскостопанска дейност.

Първоначално, аренда се е наричал наемът на непотребителски неща. Този вид аренда е бил уреден в много подзаконови НА. Доктринерна разлика между договора за аренда и договора за наем, обаче трудно може да се намери, защото, макар договора за наем да няма вещно действие по отношение на вещта, той в някои случаи има вещно действие с оглед придобиването на плодовете.

За разлика от договора за наем, договора за аренда е формален – той се сключва в писмена форма с нотариална заверка на подписа и подлежи на вписване при съдията по вписванията и се регистрира в съответната поземлена комисия.  Минималния срок на договора за аренда е 4г, но той не е ограничен в максимален срок. В известна степен, може да се каже, че договора за аренда е до някъде intoito personae, не само защото, както при договора за наем, обекта не може да се преарендова без съгласието на арендатора, но  и съгласно едно правило, арендатора може да прекрати договора от следващата година, ако изпадне в крайна нетрудоспособност.  Със смъртта на арендатора се прекратява договора. Разликата, de lege lata, би могла формално да се изрази по следния начин: договора за аренда е този договор за наем, който се урежда в ЗАЗ в земеделието. Той е специален вид наем.

Договор за концесия – Чл. 2, ал. 1  ЗКонц „Концесията е право на експлоатация върху обект и/или на услуга от обществен интерес, предоставено от концедент на търговец – концесионер, срещу задължението на концесионера да изгради и да управлява и поддържа обекта на концесията или да управлява услугата на свой риск“. Това е административен договор с неравнопоставени страни, страните са концедент и концесионер, договорът е формален (писмена форма), дългосрочен до 35 г., плаща се на концедента, но и концесионерът има възнаграждение.

Наемът може да бъде разграничен и от други договори за отстъпване на ползване по ЗЗД:

• Заем за послужване – това е реален договор, едностранен и безвъзмезден, с оглед личността на заемателя, няма максимален срок, прекратява се с различни способи и отговорността е различна;
• Заем аз потребление – само потребими вещи и се прехвърля собствеността над тях, реален, едностранен, безвъзмезден;
• Договор за дружество – съдружникът, предоставил за ползване вещ, не получава цена за ползването й, а една сума, определена от печалбата, срокът е докато трае дружеството;
• Трудов договор – предмет е работната сила, произлиза от наема на работа;

2. Наем на вещи. Сключване. Задължения на страните.

Легална дефиниция на договора за наем съдържа чл. 228: „С договора за наем наемодателят се задължава да предостави на наемателя една вещ за временно ползуване, а наемателят – да му плати определена цена”.

Характеристика на договора за наем.

• Двустранен.
• Възмезден (по дефиниция).
• Консенсуален, което значи неформален. Но има хипотези, в които се сключва в някаква форма, като при дългосрочен наем на недвижим имот, с оглед възможността да се противопостави това наемно отношение на последващия приобретател на недвижим имот. Изискванията за форма на доказване и противопоставимост са в чл. 237 „При прехвърляне на недвижим имот договорът за наем остава в сила спрямо приобретателя, ако е бил вписан в имотния регистър. Договорът за наем,сключен преди прехвърлянето на имота, ако има достоверна дата, е задължителен за приобретателя до предвидения в него срок, но не за повече от една година от прехвърлянето. Ако няма достоверна дата и наемателят е във владение на имота, договорът е задължителен за приобретателя като договор за наем без определен срок.“
• Комутативен и има само облигационно действие. Наемателят има претенция единствено срещу наемодателя
• Преобладаващото мнение е, че не е с оглед на личността на наемателя, но правилото е диспозитивно. Има възможност за наследимост на наема.
• Наемът е сделка на управление и няма вещноправно действие. Наемателят разполага само с посесорна защита по чл. 76 ЗС. Той не е владелец, той е държател за наемодателя.

Предмет на договора е ползването на вещта. Вещта може да е движима или недвижима, включително родово определена (договорът се сключва с постигането на съгласие, а предаването на вещта е въпрос на изпълнението; би могъл да бъде сключен и върху родово определени вещи). Нормално е тази вещ да не е потребима, но може да се наемат и потребими вещи в екзотичната хипотеза, когато те трябват за нещо друго.

Наемодателят не е необходимо да бъде собственик на вещта. Както може да се продава чужда вещ, така още повече може да се наема чужда вещ, от което не страда действителността на договора. Друг е въпроса дали той ще може да бъде изпълнен. Не може да се отдават под наем вещи, чиито режим на ползване е ограничен – оръжие. Публична собственост се дава под наем по изключение.

Сключване на договора. Страните са наемодател и наемател. Наемодателят може и да не е собственик, може да е владелец. Не може обаче да е заемател. Ако няма право да се разпорежда, наемът може да е до 3г. Ако е съпруг и се разпорежда с обща вещ, се прилагат правилата на чл. 24 СК. Наемателят може да е съсобственик, но не и собственик или ползвател. При жилищния наем договорът има сила и за съпруга и децата на наемателя.

Договорът за наем може да е срочен или безсрочен – чл. 229. Безсрочният договор за наем е този, по който не е уговорен срок на ползването и може да бъде прекратен с предизвестие от която и да е от страните. Срочният договор за наем не може да бъде прекратяван с предизвестие от страните. Той дава сигурността, че наемателя ще ползва имота през уговорения срок, а дава и обратната сигурност на наемодателя – че ще получава наема през този срок. Максималният срок е 10 г., не може да бъде сключен за повече, освен ако е търговска сделка. За лица, които могат само да управляват имота – до 3г. „Ако договорът бъде сключен за по-дълъг срок, той има сила за десет, съответно за три години“.

Спорен е обаче въпросът кои лица „могат да вършат само действия по обикновено управление“. Това изискване не отразява връзката между наемодателя и имота и за това не можем да кажем, че само собственика може да сключва договор за наем за 10г. Ограничението се отнася за случаите, когато договора за наем се сключва чрез представител, които има ограничена власт, било със закон, било от волята на упълномощителя, както и за хипотезите, когато самия собственик не може да се разпорежда свободно с вещта си. Това са всички представители, лишени от разпоредителна власт (представителя на отсъстващ, наследника във връзка с обявеното продължително отсъствие, управители, назначени на открито наследство и т.н). Както и непълнолетен, който сключва сделки на разпореждане само с разрешение на РС. Представителите на непълнолетния също не могат да сключват договор за наем за повече от 3 г., без разрешението на РС. Чл. 130 СК „(3) Извършването на действия на разпореждане с недвижими имоти, с движими вещи чрез формална сделка и с влогове, както и с ценни книги, принадлежащи на детето, се допуска с разрешение на районния съд по настоящия му адрес, ако разпореждането не противоречи на интереса на детето.“

В тази категория обаче, не се включват т.нар. органни представители на ЮЛ. Управителите, представителите на ЮЛ не са ограничени относно сделките с разпореждане. Когато търсим лица с управителна власт, трябва да видим до какво се отнасят ограниченията на представителната им власт – дали до разпореждане въобще или до отчуждаване на недвижими имоти, респ. обременяването им с вещни права и т.н. и ако са ограничени за отчуждаване, не бихме могли да кажем (според Конов), че те не биха могли да сключат договор за наем за повече от три години.

С оглед уговарянето на срока, обикновено в срочните договори изрично да се казва, че договора може да бъде прекратен с предизвестие. Но текста на чл. 238 гласи „Ако договорът за наем е без определен срок, всяка от страните може да се откаже от него, като предизвести другата един месец по-рано. Но ако наемът е уговорен на ден – достатъчно е предупреждение от един ден”. Прекратяването на договора по чл.238 е възможно само при безсрочен договор. Ако се впише, че отдаваме един имот под наем за 5г, но всяка от страните може да го прекрати с предизвестие, всъщност се смесват две несмесяеми неща. Смисъла на срочния договор е точно да изключи възможността за неговото предсрочно прекратяване чрез предизвестие. За да се избегне това, ако трябва да има възможност за прекратяване на договора преди срока, не трябва да се преписват правилата на чл.238. Би бил валиден като срочен един договор за наем, в който е сключена клауза, че в първата една година, наемателя би могъл да се откаже от договора с предизвестие, в който случай дължи някакво обезщетение и обратно.             Наемът по чл. 57 СК, който може да трае до пълнолетието на децата.

Задължения на наемодателя:

• Да предаде веща, т.е. фактическата власт над нея. Това задължение не възниква, ако вещта вече е у наемателя на друго основание. Относно предаването по ЗЗД има редица диспозитивни правила. Чл. 230 „Ако не е уговорено друго, наемодателят е длъжен да предаде вещта в състояние, което отговаря на ползуването, за което е наета.“ Вещта трябва да е годна за ползването й по предназначение. Следователно наемодателят трябва а я пази в състоянието, в което е била при сключването на договора и ако трябва да я поправи. Ал. 2 „Ако вещта не е предадена в надлежно състояние, наемателят може да иска поправянето й или съразмерно намаление на наемната цена или да развали договора, както и да иска обезщетение във всички случаи“. По принцип наемодателят не отговаря за онези недостатъци на наетата вещ, които наемателят е знаел или при обикновено внимание е могъл да узнае – ал. 3 „Наемодателят не отговаря за недостатъците на наетата вещ, които наемателят е знаел или при обикновено внимание е могъл да узнае при сключването на договора, освен ако недостатъците са опасни за неговото здраве или за здравето на лицата от неговото домакинство.“ Изключението, което е замислено единствено за жилищния наем е „…освен ако недостатъците са опасни за неговото здраве или за здравето на лицата от неговото домакинство”.

Пример: наемате едно мазе, което по дефиниция е негодно за живеене, обаче вие го наемате за да се настаните. Виждате, че не е годно, но няма къде да живеете. Наемодателят, обаче казва: “сега ще сключим срочен договор за наем, най-малко за една година и ще предплатите за 6м.”. Тази разпоредба ви дава възможността вие, макар да сте премълчали недостатъците, понеже ще е опасно за вашето здраве, вие ще можете да развалите договора, поради несъответствието на вещта, макар да сте я премълчали. Защо? – За да се спасите от това да плащате наем още една година или даже да можете да поискате връщане отчасти на аванса.

Вещта се предава с принадлежностите й, заедно с необходимите документи и указания. Може да се състави опис при предаването й. При липсата му се прилага оборима презумпция за точно изпълнение.

Ако вещта не бъде предадена – възражение за неизпълнен договор или разваляне. Обезщетение за  вредите.

• Да обезпечи спокойното ползване. Наемодателят трябва да се въздържа от действия, които биха пречили на наемателя. Може да извършва само необходимите поправки, всякакви други промени изискват съгласието на наемателя. Не може да дава вещта под наем на друго лице или да прехвърли собствеността без да запази правата на наемателя. Трябва да съдейства при защита на наемателя от трети лица, предявяващи права над вещта.
• Трябва да поддържа вещта. Наемателят е длъжен да поддържа вещта във функционално състояние, което означава, че ще трябва да поеме основните поправки. Закона стига до този извод a contrario. Чл. 231, ал. 1 казва: „Дребните поправки, отнасящи се до повреди, които се дължат на обикновено употребление, като замърсяване на стени в помещенията, разяждане на кранове, на брави, запушване на комини и други такива, са за сметка на наемателя”. Това правило, както и правилото за разпределение на разноските следва да се разглежда като диспозитивно. Съотношението на поемането на разноските ще е различно при различните случаи на договор за наем.

Поправките и подобренията, които наемателя е направил се уреждат от ал. 2 на чл. 231 „Поправките на всички други повреди, ако не са причинени виновно от наемателя, са за сметка на наемодателя. Ако наемодателят не извърши тия поправки, наемателят има правата по ал. 2 на предходния член, но той може да иска обезщетение само когато повредата се дължи на причина, за която наемодателят отговаря. Ако наемателят извърши сам поправката с грижата на добър стопанин, той може да прихване стойността й срещу наема”. Според ММ наемателя, при неизпълнение на задължението за поддържа на вещта, освен правото да извърши сам поправката срещу прихващане, може и да иска намаляване на наема, разваляне на договора, обезщетение за вредите.

Наемодателят няма обаче задължение да възстанови вещта, ако цялата или част от нея е унищожена.

• Възможни са и други задължения, стига те да са уговорени или да са със същото значение както и ползването на имота (наем на хладилно помещение вменява задължение за поддържане на температурата). Тези задължения са типични за смесените договори.

Задължения на наемателя:

• Да плаща наемната цена. Цената се определя свободно, трябва да е в пари, защото иначе е налице смесен договор с елемент на наем. Плащането е периодично, но в практиката често се уговаря и предплащане на цялата сума. Наемателят поема всички консумативни разноски – чл. 232, ал. 2 „Той е длъжен да плаща наемната цена и разходите, свързани с ползуването на вещта.“ Солидарно задължен е и съпругът на наемателя. При неизпълнение наемодателят може да иска разваляне на договора, да търси лихви за забава на плащането или да иска изпълнение. Искът за изпълнение се погасява с 3 годишна давност.
• Да пази вещта – чл. 232 „Наемателят е длъжен да си служи с вещта за определеното в договора ползуване, а при липса на такова – съгласно предназначението й“. Наемателят е длъжен да съобщава незабавно на наемодателя за повредите и посегателствата, извършени върху наетата вещ. Трябва да събира плодовете, които поначало принадлежат на наемодателя. На следващо място, да се съобразява с правилата на ЕС чл. 235. Да извършва дребните поправки за своя сметка. Наемателя отговаря за всички повреди, включително и тези, които не са направени лично от него.
• Да върне вещта – чл. 233, ал. 1 „Наемателят е длъжен да върне вещта. Той дължи обезщетение за вредите, причинени през време на ползуването от вещта, освен ако докаже, че те се дължат на причина, за която той не отговаря. Той дължи обезщетение и за вредите, причинени от лица от неговото домакинство или от неговите пренаематели. До доказване на противното се предполага, че вещта е била приета в добро състояние“. Трябва да я върне в състоянието, в което я е получил със съответното изхабяване, заедно с плодовете и принадлежностите. При неизпълнение наемодателят може да иска изпълнение, обезщетение ако вещта е повредена или унищожена. Ако са извършени подобрения без съгласието на наемодателя, той може да иска премахването им. Ако се запазят е спорно дали това е неоснователно обогатяване. Според Конов не, защото наемателят няма право да извършва такива действия, според ММ трябва да се съобразят и приспаднат.

3. Пренаемане. Прекратяване на наемните отношения.

Пренаемане имаме когато един наемател преотдаде под наем наетия, от него, от наемодателя имот. В такъв случай наемателя придобива качеството пренаемодател, а неговия наемател наричаме пренаемател. Тази хипотеза съществува и при лизинговия договор.

Легалната уредба е дадена в чл. 234 „Ако не е уговорено противното, наемателят може да пренаеме части от наетата вещ без съгласието на наемодателя. Но и в този случай той не се освобождава от задълженията си по договора за наем.Относно ползуването от имота пренаемателят не може да има повече права от наемателя. Пренаемателят е задължен спрямо наемодателя само за наема, който той дължи при завеждане на иска, без да може да противопостави плащанията, които е направил преждевременно”. Допустимо е само частично пренаемане, т.е пускането на съквартирант. За всяко по-голямо пренаемане, т.е някой да ползва цялата вещ без вас, е необходимо съгласието на наемодателя. Това обаче е диспозитивно правило и може да се уговори и друго.    Съществуват някои забрани за пренаемане: студентски общежития не могат да се пренаемат, ако договорът за наем е нищожен, нищожно е и пренаемането.

            Отношения. Имаме три лица и два наемни договора, като едното от лицата (наемателя от първоначалния договор за наем) е и страна по втория договор за наем в качеството му на пренаемодател.

Наемодател                     пренаемател. ОО^-е не възниква и нямаме договор за наем. Наемодателят има за свой единствен длъжник наемателя, наемателят е отговорен и е длъжен да плаща наема, наемателят отговаря за всички повреди на имота, включително и тези, които са направени от пренаемателя. Пренаемателят може да упражни искът на наемателя по чл. 134 срещу наемодателя, както и искът по чл. 45.

Наемател                 пренаемател. Второ наемно отношение с всички права и задължения на страните, но акцесорно спрямо главния наем. Пренаемателят не може да има повече права от наемателя. Цената може да е по-висока или по-ниска. Срокът може да е до 3 г., но не повече от главното наемно отношение. Ако се прекрати наема се прекратява и пренаемането. Чл. 234 урежда един специален пряк иск на наемателя срещу пренаемателя в ал. 3 „Пренаемателят е задължен спрямо наемодателя само за наема, който той дължи при завеждане на иска, без да може да противопостави плащанията, които е направил преждевременно”. От този текст научаваме, че пренаемателят е задължен пред наемодателя само за сумата, която дължи към момента на претенцията си, от което се предполага, че пренаемателя не може да противопостави на наемодателя предварително направените плащания на пренаемодателя.

Според Кожухаров, наемателя и пренаемателя отговарят солидарно пред наемодателя, защото наемателя има иск за цената по договора за наем срещу пренаемодателя, има и прекия иск срещу пренаемателя за неговото задължение.

Според Конов  не  е солидарност. Закона не я посочва и от принципа, че солидарността не се предполага, а трябва да бъде уговорена изрично или в закона (а тя не е уредена в закона), аз съм склонен да не се съглася с Кожухаров.

      Цесия на правата. Цесия ще ни помогне в случай, в който искаме да заместим един наемател с друг. За да стане е необходимо съгласието на наемодателя.  Пренаемане и цедиране без съгласие на наемодателя би могло да бъде действително, независимо от това дали е сключен правомерно или не. Както и цесията ще е действителна. Тук наемодателя ще може да направи възражение. Прехвърлянето (пренаемането) на наемните права без съгласие на наемодателя представлява неизпълнение на договора за наем, в резултат на което може да се стигне до разваляне на наемния договор, поради неизпълнение и оттам да отпадне и фактическата възможност да се изпълни договора за пренаемане.

4. Прекратяване на наемни отношения

Основания за прекратяване на договора за наем. Някои от тях са общи за договорите въобще, но заедно с това има няколко характерни основания за прекратяване. Общи са: по съгласие на страните,  поради развалянето му при неизпълнение; при погиването на вещта изцяло или от части (чл.89 и чл.87); смърт на някоя от страните, ако е с оглед на личността; сливане. Специфични:

• С изтичане на срока, при срочен договор за наем – Чл. 236, ал. 1 „Ако след изтичане на наемния срок използуването на вещта продължи със знанието и без противопоставяне на наемодателя, договорът се счита продължен за неопределен срок.“ Това е т.нар. мълчаливо продължаване на договора. Неговата предпоставка е желанието на наемателя да ползва вещта, знанието и въпреки знанието, непротивопоставянето от страна на наемодателя.

Ал. 2 урежда обратната хипотеза „Ако наемателят продължи ползуването въпреки противопоставянето на наемодателя, той дължи обезщетение и трябва да изпълнява всички задължения, произтичащи от прекратения наемен договор.“ Противопоставянето е достатъчно да се изразява в заявление, че не се желае мълчаливото продължаване. Дължи се обезщетение, но заедно с това наемателят трябва да изпълнява всички задължения по прекратения договор за наем т.е. да плаща наемната цена. Практиката се е ориентирала към следното: дължи се обезщетение в размер на текущия пазарен наем.

Договора за наем, по принцип, се прекратява с изтичането на срока, което означава, че вещта трябва да бъде върната. Това е облигационно задължение и наемодателя има облигационен иск да му се върне вещта. С оглед връщането на имота има бързо производство по ГПК – чл. 310, ал. 1 и сл. „2. за опразване на наети и заети за послужване помещения“. Договора за наем, сключен с нотариална заверка на подписа, би бил, съгласно последното изменение на ГПК извънсъдебно изпълнително основание за предаването на вещта и за плащането на цената. Спорно е дали този, сключен в нотариална форма, договор за наем може да бъде извънсъдебно изпълнително основание за претенцията за връщане на имота, респ. на вещта. И това е така, защото претенцията за плащане на цената, респ. за предаването на имота, произтича пряко от договора. Задължението на наемателя да върне наетата вещ, произтича от прекратяването на договора, независимо на какво основание. А този факт, разваляне, е допълнителен и той няма как да бъде съобразен в договора с нотариална заверка на подписа.

• Предизвестие. То е уредено в чл. 238: „Ако договорът за наем е без определен срок, всяка от страните може да се откаже от него, като предизвести другата един месец по-рано. Но ако наемът е уговорен на ден – достатъчно е предупреждение от един ден”.
• Погасяването на правото на ползване по чл. 60 ЗС „Сключените от ползувателя договори за наем на полски имоти остават в сила до края на текущата стопанска година, ако правото на ползуване се прекрати преди това“. Отпада и договорът за наем.
• Чл. 235 „Наемателят на помещение в етажна собственост е длъжен да изпълнява наредбите по реда и управлението на етажната собственост. В противен случай той може да бъде изваден от наетото помещение и по искане на управата на етажната собственост”. Според Конов наемателя е изваден, поради неспазване правилата на ЕС, но договора за наем си е в сила и ако този договор е срочен, ще бъдем в онова положение, в което наемателя може да настоява за плащане на цената в края на срока, въпреки че наемателя не ползва имота лично.

Прехвърляне на собствеността над имота. Тази хипотеза не води до прекратяване на наема. Налице е изключение от принципа, че договорът не действа за трето лице. Третото лице би встъпило по силата на закона като наемодател в отношението – Чл. 237, ал. 1 „При прехвърляне на недвижим имот договорът за наем остава в сила спрямо приобретателя, ако е бил вписан в имотния регистър.“ В зависимост от това как е сключен договора и дали е вписа, правата на наемателя се защитават различно. При вписан в ИР договор, наемът остава в сила за целия си срок. Но по чл. 2 „Договорът за наем,сключен преди прехвърлянето на имота, ако има достоверна дата, е задължителен за приобретателя до предвидения в него срок, но не за повече от една година от прехвърлянето“, следователно ако има достоверна дата, наемателят е защитен за рока, но не повече от една година. В останалите случаи – като при безсрочен договор, т.е. се прекратява с предизвестие на наемодателя или напускане на наемателя „ако няма достоверна дата и наемателят е във владение на имота, договорът е задължителен за приобретателя като договор за наем без определен срок“.

Във всички случаи обаче, ако наемателят бъде изгонен в резултат на прехвърляне, наемодателя ще отговаря за неизпълнение на своя договор. Защото прехвърляйки имота той всъщност влиза в неизпълнение на договора „Наемодателят дължи обезщетение на наемателя, ако последният бъде лишен от ползуването на наетия имот преди изтичане на наемния срок поради прехвърляне на имота.“

Ако наследодателя умре, наследника ще наследи и имота и задълженията по договора за наем като негов универсален правоприемник.

 

5. Договор за лизинг

1. Понятие и правен режим. Отграничение от договора за наем и продажбата на изплащане. Оперативен лизинг

Договорът за лизинг е създаден в англосаксонската правна система.

Легално общо определение – в 342/1 ТЗ. Това е договор за временно предоставяне ползването на вещи със стопанско предназначение, срещу възнаграждение. Договорът е консенсуален, възмезден, двустранен, комутативен. По-специфично – договор с продължително изпълнение и обичайно е договор при общи условия.

Видове договор за лизинг. Първата класификация е в зависимост от икономическото предназначение на договора и неговата цел – оперативен лизинг и финансов лизинг. С оглед систематичното тълкуване на чл. 342, във връзка с чл. 347/1 ТЗ се говори за обект на лизинг. Следващата класификация е в зависимост от това какво е обект за договор за лизинг – 1) лизинг на вещ и 2) лизинг на търговско предприятие – 347/1 ТЗ (вж. Калайджиев – текста по-долу с малките букви).

1. Съгласно чл. 347, ал. 1 от Търговския закон (ТЗ) правилата за договора за лизинг на вещ се прилагат съответно за лизинга на търговско предприятие. От това правило може да се направи изводът, че законодателят урежда този договор, като извежда уредбата му чрез съответно прилагане на правилата на договор за лизинг на вещ.

В литературата също се приема, че търговското предприятие може да се бъде предмет на договор за лизинг.

Възможността предприятие да бъде предмет на договор за лизинг следвала от принципа за свобода на договарянето. Тя можела да се изведе и по аргумент за по-силното основание (след като предприятието можело да се отчуждава, то можело да се отдава за ползване1). Дори и страните да приближали споразумението до договор за наем, правилата за наема можели да намерят приложение само по аналогия на закона, а не пряко, защото предмет на договора била не вещ, а предприятие2.

Предмет на този договор било ползването на търговското предприятие като съвкупност от имуществени права, задължения и фактически отношения. Последиците от лизинга на предприятието били аналогични на тези от смяната на управлението на един бизнес за определено време, като печалбата се разпределяла по съответен начин между лизингополучателя и лизингодателя. Когато лизинингополучателят бил търговец, било възможно и обединение на предприятия за срока на договора. След прекратяването на договора предприятието не се връщало в състоянието, в което било получено, предвид динамичния характер на търговското предприятие3.

2. Какво представлява лизингът на търговско предприятие? Въпреки липсата на нормативна дефиниция тезата, че лизингът на търговско предприятие е договор, с който търговецът предоставя управлението на предприятието си на друго лице, което да получава доходите срещу възнаграждение, може да бъде подкрепена.
3. За кой лизинг се отнася правилото на чл. 347, ал. 1 – за лизинга или за финансовия лизинг? Въпреки мълчанието на закона следва да се приеме, че законодателят няма предвид финансовия лизинг, тъй като между него и лизинга на предприятие едва ли може да се открие някакво подобие.

Наистина някои от правилата на договора за лизинг могат да се прилагат съответно и за лизинга на търговско предприятие – например правилото на чл. 342, ал. 3, чл. 343, чл. 345, ал. 2, чл. 346. Това обаче не означава нито че между лизинга на вещ и лизинга на търговско предприятие има някакво сходство, нито че правилата за лизинга на вещ могат да се прилагат съответно за лизинга на предприятие.

Между лизинга на търговско предприятие и лизинга на вещ има такова подобие, каквото има между лизинга на търговско предприятие и много други договори – например договора за наем, договора за продажба, договора за поръчка, и т.н.

Съответното прилагане на правилата на лизинга на вещ извън гореописаните към лизинга на търговско предприятие е съмнително. Това е така, защото, за разлика от вещта, търговското предприятие е динамична съвкупност от права, задължения и фактически отношения, които са израз или са свързани със сключваните и изпълняваните от търговеца търговски сделки. Предметът на договора за лизинг на вещ, резултатът от поведението на лизингодателя и лизингополучателя, е ползването на вещ, и то по такъв начин, че ползвателят да извлече полезните й свойства по време на срока на договора. Търговското предприятие не може да се ползва така, както се ползва една вещ. Нашето право не познава правни конструкции, уреждащи ползването на вземания, задължения и фактически отношения (освен ако наемът или лизингът на вещ, сключен от лице, което само владее вещта, без да има права върху нея, не е ползване на владение). От друга страна, доколкото търговското предприятие е динамична съвкупност, “консумирането” й на практика е или невъзможно, или малко вероятно.

Поставя се въпросът – а може ли уредбата на лизинга на търговско предприятие да бъде изведена по аналогия от уредбата на друг договор – например от тази на договора за прехвърляне или за залагане на предприятие?

Отговорът на този въпрос е отрицателен.

Правилата на договора за прехвърляне на предприятие не могат да се прилагат по аналогия на закона за лизинга на предприятие. Между разпоредителните и управителните сделки липсва подобието, необходимо за създаването на правила по аналогия на закона. От друга страна, най-важният проблем, който законодателят решава при прехвърлянето на предприятието, е този за противопоставимостта на договора за третите лица. Затова този договор се вписва в търговския регистър. Лизингът на предприятие обаче не може да се вписва по аналогия, необходимо е изрично правило.

Твърдението, че след като предприятието може да се прехвърля, то следва да може да се отдава за управление (по аргумент за по-силното основание), по принцип е правилно, но за да се приложи на практика, е необходима конкретна правна уредба.

Между лизинга и залога на предприятие също има известно подобие, защото както лизингополучателят, така и заложният кредитор, трябва да могат да управляват предприятието. Целта на управлението е обаче съвършено различна. Управлението на назначения от заложния кредитор управител е насочено към “консервиране” на предприятието и подготвянето му за продажба било като съвкупност, било като отделни активи. Управлението на лизингополучателя цели продължаване на нормалната дейност и дори развитие на предприятието.

Тъй като липсва достатъчно подобие между договора за наем и договора за лизинг (управление) на търговско предприятие, не може да се приеме, че правилата на договора за наем могат да се прилагат по аналогия за договора за лизинг на търговско предприятие.

Режимът на лизинга на предприятие не може да се изведе по аналогия на закон и от който и да е друг известен договор.

Режим на лизинга на предприятие не може да бъде изведен и чрез така наречената аналогия на правото, защото липсва яснота кои от основните начала на правото следва да се прилагат.

Принципът за свободата на договарянето е приложим за съвкупностите, но с известни уговорки. Страните по такъв договор могат да уреждат насрещни права и задължения. Тези уговорки нямат обаче действие за третите лица, освен в предвидените от закона случаи – чл. 21, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите. Затова договорите, които имат за предмет съвкупности, не се прилагат на практика, освен ако са изрично уредени. По тази причина в практиката не се сключват договори за залог, наем или лизинг на наследство.

4. За да се защити интересът на страните и на третите лица – правоприемници, кредитори и длъжници, лизингът на предприятие трябва да бъде изрично уреден. Това се налага по следните съображения.

Необходимо е да се уредят правила, съгласно които лизингополучателят ще управлява предприятието. Той трябва да може да прави това от свое име. Действащото търговско право не познава подобна фигура, а тя не може да бъде изведена единствено на основата на договора за лизинг. Това е особено ясно при търговските дружества, при които има ясно разграничение между договорните отношения между съдружниците и акционерите и членствените правоотношения, т.е. отношенията между съдружниците и акционерите, от една страна, и дружеството, от друга страна. Ако например двама акционери поемат насрещни задължения във връзка с управлението на акционерното дружество, тези задължения не обвързват дружеството. За да може лизингополучателят да управлява търговското предприятие, и то от свое име, в качеството си на лизингополучател, е необходимо, първо, изрично да бъде уредена такава възможност и, второ, да бъдат поне рамкирани правата на този управител (както е например при управителя на заложеното предприятие). Необходимо е също да се предвиди вписване на този управител в търговския регистър.

Друга причина, която налага изричното уреждане на лизинга на предприятие, е отношението между страните по договора и третите лица. Правата, които лизингополучателят може да придобие върху търговското предприятие, засягат правоприемниците, кредиторите и длъжниците на търговеца. Тази колизия на права се нуждае от изрична уредба. Как ще се уредят отношенията между кредитора на едно заложено предприятие и лизингополучателя, между купувач и лизингополучател или между двама лизингополучатели? Кой има по-силни права? Как ще се уредят отношенията между правоприемниците на отделни елементи на предприятието и лизингополучателя? Може ли търговецът да извършва разпоредителни или управителни сделки с елементи на предприятието след сключването на договора за лизинг и какви ще бъдат последиците за третите лица, ако той наруши установена в договора забрана? В закона липсват отговори на тези въпроси, а те не могат да бъдат дадени чрез съответно прилагане на режима на договора за лизинг на вещ.

За да може лизингът на предприятието да бъде противопоставим на третите лица, те трябва да бъдат информирани за него. Затова е необходимо този договор да се вписва в търговския регистър. Подобно вписване de lege lata не е предвидено, така че дори и да бъда извършено, ще бъде нищожно.

Липсата на уредба и възможната колизия с интереса на третите лица отрича възможността за обединяване на предприятия в случай на лизинг. Прилагат ли се правилата на чл. 16а, ал. 2 ТЗ при лизинга на предприятие? А нормата на ал. 3 на чл. 16а?

5. Изложените съображения са основание за извода, че de lege lata договор за управление на предприятие (лизинг на предприятие) може да се сключва, но той не гарантира интереса на лизингополучателя (защото законът не урежда възможност лизингополучателят да може да назначава управител) и е непротивопоставим на третите лица. Затова този договор се нуждае от изрична правна уредба.

В зависимост от вещите, които са предмет на договора за лизинг, той бива лизинг на потребителски стоки и лизинг на стоки с инвестиционно предназначение. Обикновено когато става дума за лизинг на потребителски стоки говорим за оперативен лизинг, а при второто (лизинг на стоки с инвестиционно предназначение) – за финансов лизинг.

С оглед вида на вещите – има лизинг на движими вещи и лизинг на недвижими имоти. В правната литература е спорен въпросът дали предмет могат да бъдат недвижим имоти. Сега законодателно, напр. в Наредба 8 за капиталовата адекватност на кредитните институции – изрично е предвидена тази възможност – предмет да бъдат недвижими имоти. В практиката също се сключват такива.

В зависимост от това дали в договора за лизинг е уговорена възможност или не лизингополучателят за в бъдеще да придобие собствеността върху обекта на лизинг, се говори – в зависимост дали е включена т.нар. опция за закупуване.

Последната класификация е в зависимост от това дали и двете страни са със седалище в България или имат седалище в различни държави – говори се за вътрешен и международен лизинг, като съществува конвенция за международния финансов лизинг, приета от международния институт за унифициране на частното право. На практика – почти всички договори възпроизвеждат уредбата в тази конвенция.

Счетоводният стандарт 17 въвежда и т.нар. неотменим лизинг. Като такъв се разглежда договорът за лизинг (ДЛ), който може да бъде прекратен в една от следните хипотези. На първо място, при настъпване на непредвидими обстоятелства (може би става дума за непреодолима сила). Второ, може да бъде прекратен само със съгласието на лизингодателя. Това е договор, който може да бъда прекратен само ако лизингополучателят при прекратяването заплати определена парична сума, която гарантира интереса от по-нататъшното отдаване под лизинг на обекта.

Отграничение от наем. Лизинг и наем. И при двата вида се предоставя вещ за временно ползване. Разлики: При ДЛ-инг лизингодателят е длъжен да осигури свободното ползване на вещта, но не и да я поддържа в състояние, годно да бъде използвано съгласно предназначението ѝ или съгласно уговореното в договора. Докато наемодателят има и такова задължение. На следващо място, при договора за наем, срокът на договора не оказва влияние по отношение на размера на наемната цена. При ДЛ лизинговите вноски се определят по начин, че да покриват, да обхващат стойността на обекта на лизинг, разходите на лизингодателя и евентуалната му печалба. Т.е. колкото е по-къс срокът, по-високи са лизинговите вноски. На следващо място, при лизинга лизинговите вноски се приема, че не представляват, не са еквивалент на ползването, а са по-скоро начин, форма за възвръщане от вложения от лизингодателя капитал. С оглед на тази особеност единодушно се приема, че при ДЛ има елемент на финансиране, на кредитиране. Напр. в Наредбата за централен кредитен регистър – финансовият лизинг се разглежда като форма за кредит. Следващата разлика е в риска при погиване на вещта – при наема рискът е за наемодателя. Обратно е при лизинга – рискът е за лизингополучателя.

Въз основа на чл. 347, ал. 2 ТЗ се посочва това, че при договора за лизинг не е възможно мълчаливото му продължаване.

Следващата разлика е в това, че при договора за наем – дребните разноски са за сметка на наемателя, а за основен ремонт – за наемодателя. При ДЛ всички разноски по поддържането на обекта са за сметка на лизингополучателя.

ДЛ се разграничава и от продажба на изплащане. Общото: и при двата договора рискът е за купувача, респ. за лизингополучателя. Основната разлика: за разлика от продажбата на изплащане договорът за лизинг няма транслативен ефект. Прехвърлянето собствеността върху обекта на лизинг става въз основа на нов договор за продажба, ако съответно такава опция за закупуване е уредена в договора. Обичайно, с оглед на практиката, се приема, че лизингополучателят придобива обекта на лизинг от т.нар. му остатъчна стойност.

Оперативен лизинг (ОЛ). Освен понятието ОЛ се използва и обикновен лизинг. Счетоводен стандарт 17 използва понятието експлоатационен лизинг. С договора за ОЛ лизингодателят се задължава да предостави за ползване вещ срещу възнаграждение. При оперативния лизинг лизингодателят е или производител на съответните вещи или е доставчик на съответните стоки и вещи. Доставчик – преобладаващо договорите за лизинг на леки автомобили са договори за ОЛ.

Задължения на лизингодателя. Основното му задължение е да предостави, да извърши действия, свързани с предоставяне на обекта на лизинг (предаване на фактическа власт). Лизингодателят има и задължение да осигури свободното ползване на обекта на лизинг, като това задължение включва не само той да не извършва действия, с които да пречи на лизингополучателя да ползва обекта, но и да не допуска свободното ползване на обекта от лизингополучателя да бъде нарушавано от трети лица, които претендират права по отношение на този обект.

В ДЛ може да бъде уговорено задължение на лизингодателя да гарантира, че експлоатацията на обекта на лизинг не е свързана с нарушаване права на интелектуална собственост. Приема се, че в договора за ОЛ може да се предвиди задължение на лизингодателя да осигури внедряване, репс. техническа поддръжка на обект. В рамките на договора се приема, че е възможен и втори вариант – да се сключи отделен самостоятелен договор, по силата на който да се поеме такова задължение.

Задължения на лизингополучателя. Основното е да плати възнаграждение, като то се дължи под формата на т.нар. лизингови вноски. В ДЛ страните следва да определят техния размер, както и срока за плащане. Обичайно при сключване на ДЛ лизингополучателят плаща авансово една, две или повече лизингови вноски или плаща авансово определена парична сума.

Лизинговите вноски могат да бъдат равни по размер, страните могат да уговорят прогресивно нарастващи или прогресивно намаляващи лизингови вноски. Приема се, че лизинговите вноски могат да бъдат уговорени като определяеми в договора (към момента на сключване) като обичайно критерият за определяне се свързва с курс на валута (когато лизингополучателят закупува вещите от чужбина и иска да се гарантира).

Лизингополучателят има и задължение да съхранява и поддържа обекта на лизинг, т.е. се посочва, че той трябва да се съобразява с всички изисквания на производителя относно експлоатацията и поддръжката на обекта за лизинг.

Може да бъде уговорено задължение на лизингополучателя да осигури на лизингодателя достъп до обекта, за да извърши той проверка на състоянието му. Обичайно в ДЛ се уговаря задължение на лизингополучателя да съобщава на лизингодателя направени от трети лица претенции относно обекта на лизинг. Задължение на лизингополучателя – да застрахова обекта на лизинг, като в договора обичайно се определя застрахователната стойност, застрахователната сума, застрахователните рискове като дори обичайно се определя и самият застраховател.

Задължение на лизингополучателя да върне обекта на лизинг – такова възниква при прекратяване на догогора, ако в договора не е била предвидена опция за закупуване или лизингополучателят не е упражнил това свое право.

Съществуват особености при прекратяване на договора за лизинг. ДЛ се прекратява обичайно при изтичане на срока му, при разваляне (обичайно в хипотеза когато лизингополучателят не внася лизинговите вноски). В ДЛ може да бъде предвидена възможност той да бъде прекратен предсрочно чрез едностранно волеизявление от страна на лизингополучателя. В този случай обичайно се уговаря, че лизингополучателят дължи всички лизингови вноски към момента на прекратяване но наред с това той дължи определена парична сума, която покрива интереса на лизингодателя, с оглед на планирания от него срок за прекратяване на договора. Това задължение е свързано с това, че по принцип се приема, че ДЛ има кредитен елемент. Може предсрочно да се прекрати, но идеята е, че се дължи сума на банката. В ДЛ може да бъде уговорена и специфична правна последица на прекратяването, изразяваща се във възможността лизингополучателят да сключи нов договор за лизинг със същия лизингодател за обект от същия вид, като ако бъде продаден обектът на първия договор за лизинг, продажната цена ще се приспадне от дължимите се лизингови вноски по втория договор за лизинг (обичайно – при лизинга на леки автомобили).

2. Финансов лизинг – понятие. Съдържание на договора. Видове – обратен и разделен. Сублизинг

Приема се, че легално определение на договора за финансов лизинг (ФЛ) е дадено в 342/2 ТЗ. С този договор лизингодателят се задължава да придобие вещ от трето лице и да я предаде за ползване, срещу възнаграждение на лизингополучателя. Когато е приеман ТЗ, лизинговите договори са посочени в чл. 1, ал. 1, т. 15 ТЗ. Това дава основание на част от авторите да приемат, че това е абсолютна ТС-ка, но това е относимо за оперативния лизинг. Но при финансовия лизинг – чл. 18 ЗКИ го регламентира като банкова сделка и като такава сделка лизингодател може да бъде кредитна или финансова институция. ФЛ-зинг е и форма на финансиране и на кредитиране. ЗКИ разглежда ФЛ като банкова сделка – с оглед на това на практика търговските дружества, които извършват такъв лизинг се вписват в регистър на БНБ. Регламентацията в Наредбата за централен кредитен регистър – предвижда се да се регистрира задължеността на лицата при финансов лизинг.

Задължения на страните при финансов лизинг. Основното задължение на лизингодателя е да придобие съответна вещ от трето лице, като при придобиването лизингодателят следва да се съобрази с направените от лизингополучателя спецификации на веща, съответно следва да се съобрази и с евентуалния избор на лизингополучателя относно производителя на тази вещ. Т.е. лизингополучателят може да каже не само искам еди-какви си машини, но и искам те да са производство на еди-кой си производител.

В договора за ФЛ страните следва да уговорят каква ще е отговорността на лизингодателя, ако той не се съобрази с дадените от лизингополучателя указания (това трябва да се уговори в договора, защото няма изрична регламентация).

Лизингодателят е длъжен да осигури предаването на обекта на лизинг на лизингополучателя. Приема се, че във връзка с изпълнението на това лизингодателят следва да даде нареждания на третото лице. Фактически обикновено отношенията между лизингодателя и третото лице се уреждат с договор за транзитна продажба. Тези нареждания могат да се дадат към момента на сключване на договора, така и впоследствие.

Както и при договора за ОЛ, лизингодателят следва да осигури свободното ползване на обекта на лизинг (както при ОЛ). При ФЛ се приема, че в договора може да бъде предвидено задължение на лизингодателя да уговори с третото лице съответно техническа поддръжка на обекта на лизинг. На практика лизингодателят като че ли обещава действие на трето лице.

Задължения на лизингополучателя. Първо, да плати лизинговите вноски (начин на определяне – както при ОЛ). Второ, задължение да предприема действие по съхранение на обекта на лизинг. Трето, може да се уговори задължение да осигурява достъп на лизингодателя до обекта за извършване от последния на съответни проверки. Четвърто, има задължение за застраховане на обекта (идентично с ОЛ).

Специфично е, че при ФЛ обичайно се уговаря задължение за лизингополучателя да съхранява обекта на лизинг след прекратяване на експлоатацията му в определен срок, в който срок лизингодателят следва да предприеме действия относно обекта на лизинг. Като се приема, че лизингодателят обичайно може 1) или да продаде обекта на лизинг или 2) да го отдаде по втори договор за лизинг. Приема се в практиката, че обикновено предмет на договор за ФЛ са вещи с инвестиционно предназначение. Тогава лизингодател е банка или финансова институция. Ако нямаше такова задължение банката щеше да се чуди къде да съхранява тези машини и съоръжения.

При ФЛ се приема, че едно от същественото му съдържане е да се уреди въпросът относно правата, възможностите на лизингополучателя тогава, когато той констатира несъответствие в качеството на обекта на лизинг. Приема се, че страните могат да уговорят следните възможности: 1) че в тази хипотеза лизингополучателят ще предявява претенциите си към лизингодателя. Т.е. последният поема отговорността за недостатъци (по-рядко). Обичайно се договаря, че лизиногодателят ще прехвърли правата си, свързани с отговорност за недостатъци и гаранционна отговорност на лизингополучателя. Това прехвърляне е възможно и допустимо със съгласието на третото лице – контрахент на лизингодателя.

Приема се, че в договора за лизинг може да се упълномощи лизингополучателят да упражнява съответните права на лизингодателя (действа като негов пълномощник, представител). Приема се, че лизингодателят може да се съгласи да прехвърли част от претенциите на лизингополучателя – обикновено претенции, свързани с гаранционната отговорност, като лизингодателят ще носи отговорността за недостатъци.

Видове договор за финансов лизинг – обратен лизинг. Този счетоводен стандарт допуска обратен лизинг да бъде както ФЛ, така и ОЛ. ТЗ не го урежда. Счетоводният стандарт дава нормативна регламентация. При обратния лизинг едно лице продава вещ на лизингодателя, след което я придобива за ползване на сключен с него договор за лизинг. Т.е. продавачът придобива впоследствие качеството на лизингополучател. Едно лице сключва договор за кредит с банка, за придобиване на вещи. Но се оказва, че кредитните условия го затрудняват, няма възможности за преструктуритране на дълга. Лицето продава обекта на лизинг и придобива свободни парични средства. Но дейността му е свързана с обекта на лизинг – необходими са му машините и съоръженията. Затова впоследствие то сключва договор за лизинг и ги получава. Обратно – лизингодателят така инвестира в обекта на лизинг, особено ако е недвижим имот, освен това той е подсигурен, че за определен период има лице, което да ползва тези вещи.

Обратният лизинг има сходство с продажбата с отдаване под наем (няма уредба у нас). При последната продавачът не ползва веща по договора за лизинг, а по договора за наем. Прилагат се правилата на договора за наем.

Разделен лизинг. Той се противопоставя на прекия лизинг. При прекия лизинг имаме един ивеститор. Т.е. едно лице закупува обекта на лизинг или го притежава. При разделния лизинг имаме участие на два или повече инвеститори. При разделния лизинг обикновено лизингодателят закупува със свои средства част от обекта на лизинг. Другата част се закупува със средства на друг или други инвеститори, които обикновено са кредитни или финансови институции. При разделния лизинг обичайно интересите на тези инвеститори са гарантирани или чрез вещни права върху обекта на лизинг или чрез прехвърляне от лизингодателя на част от правата те да получават съответни лизингови вноски.

Сублизинг – 346 ТЗ. При него лизингополучателят предоставя обекта на лизинг на трето лице, втори лизингополучател. Предвижда се, че сключването на втория лизингов договор винаги става със съгласие на лизингодателя. Законодателят не въвежда форма и начин относно това съгласие. Обикновено се говори, че съгласието може да бъде дадено, преди, по време или след сключването на договора. Но при сублизинга никога вторият лизингополучател няма да сключи договора. Лизингодателят не разполага с никакви права по отношение на втория лизингополучател (не може да иска плащането на лизинговите вноски). Правото е насочено само към първия.

При сублизинга следва да намери приложение чл. 234 ЗЗД. В тази хипотеза – при пренаемане – пренаемателят не може да противопостави въражение, че е платил. Не могат да се противопоставят предсрочно платени лизингови вноски.

Въпрос 36. Заем. Заем за послужване. Заем за потребление. Банков кредит.

1. Договор за заем за послужване.

Заемът за послужване е уреден в чл. 243-249 ЗЗД. Легална дефиниция има в чл. 243, в който се казва, че: „С договора за заем за послужване наемодателят предоставя безвъзмездно на заемателя една определена вещ за временно ползуване, а заемателят се задължава да я върне”.

Характеристика на договора:

• Реален – защото се сключва с предаването на вещта. Докато не е предадена вещта, договор няма, т.е няма задължение за връщането й и другите задължения, които произтичат от този договор. От това можем да кажем и още нещо – понеже договора е по дефиниция безвъзмезден, не може да се уговори възнаграждение, а ако би бил възмезден, би се превърнал в наем, но и обещанието да се даде заем за послужване ще трябва да се квалифицира като нищожно обещание за дарение. Казано иначе, предварителния договор за заем за послужване е нищожен (или по-скоро би следвало да се разглежда като необвързващ). Съгласието да се даде заем не се конвертира в предварителен договор.
• Безвъзмезден – отстъпването на една вещ за ползване срещу отстъпване на друга е наем. Освен това този договор е с намерение за услужване, вещта не се отстъпва окончателно и безвъзвратно.
• Едностранен – но може и да се превърне в несъвършен двустранен (чл. 245 ЗЗД).
• С оглед личността – и личността на заемателя е от съществено значение по две причини: 1) на този заемател се доверявате, а не на някой друг; 2) със смъртта на заемателя се прекратява договора за заема.
• Неформален (само форма за доказване; при предаване на вещта може да се състави опис на състоянието й, защото важи презумпцията, че е била в добро състояние), но Конов възприема тройното деление на реален, формален и консенсуален; без вещноправно действие; каузален, според Конов комутативен, но ММ – алеаторен, ако е безсрочен.

Отграничения:

• От наема – заемът за послужване е безвъзмезден, реален и едностранен договор. Правата на заемателя са по-тесни, а отговорността на заемодателя – по-лека. Заемът, за разлика от наема, няма ограничение по отношение на срока на действие.
• От заема за потребление – този за послужване е без вещноправно действие. Предмет при заемът за послужване могат да бъдат само непотребими вещи.
• От дарението – без вещноправно действие и освен това е с временно действие, докато дарението е безвъзвратно и окончателно.
• От влога – при него вещта не може да се ползва.

Сключване на договора – предмет могат да бъдат само индивидуално определени непотребими вещи (движими или не). Законът е казал определена вещ. Освен това, тъй като договорът е сключен с предаването на вещта, няма как да бъде предадена родово определена вещ. За това, че вещта трябва да бъде непотребима е очевидно, защото се дължи връщане на същата вещ.

Страни са заемодател и заемател. Заемодател може да бъде и недееспособно лице, тъй като ограничението на чл. 130, ал. 4 се отнася само до заема за потребление „Дарение, отказ от права, даване на заем и обезпечаване на чужди задължения от ненавършило пълнолетие дете са нищожни. По изключение обезпечаване на чужди задължения чрез залог или ипотека може да се извърши по реда на ал. 3 при нужда или очевидна полза за детето или при извънредни нужди на семейството“. Заемодател може и да не е собственик или ползвател (владелец, държател), но заемател не може да преотстъпва ползването. Заемател (заемополучател) може да бъде всяко лице, което не е собственик, съсобственик в рамките на своя дял или ползвател на вещта.

Действие – договорът е едностранен и създава задължение само за заемополучателя. Задълженията на заемателя са няколко: 1. Да пази вещта:

• Да я ползва само с обикновеното или с договорното и предназначение (чл. 244, ал. 2 „Той може да използува заетата вещ само съобразно договора, а когато ползуването не е уговорено – съобразно нейното предназначение, и не може да отстъпва другиму ползуването от вещта“;
• Да не отстъпва ползването на друг;
• Да събира плодовете, защото ги дължи на заемодателя чл. 246 „Когато заетата вещ е дала плодове, заемателят трябва да ги върне, освен ако е уговорено друго“;
• Да се грижи за вещта като добър стопанин, като полага грижа по-голяма от тази по опазването на своите вещи (чл. 244, ал. 1 „Заемателят е длъжен да се грижи за вещта като добър стопанин, като предпочита нейното запазване пред запазването на своите вещи“)
• Относно повредите на вещта, отговорността е уредена чрез препращане от чл. 248 към чл. 233, който е от материята за наема и казва, че се дължи обезщетение за повреди, нанесени през време на ползването, както от наемателя, така и от другите, свързани с него лица. Същото нещо важи и тук.
• Да поеме обикновените разноски по използването, запазването и поддържането на вещта – чл. 245, ал. 1, изр. 1 „Заемателят понася обикновените разноски за поддържането, запазването и използуването на вещта“ (разграничението тук е на обикновени и извънредни, а не като при наема с оглед размера – „дребни“).

При неизпълнение на задължения (по чл. 244) да си служи с вещта така, както е уговорено или според нормалното и предназначение, заемателя отговаря, дължи обезщетение и за причини, за които той не отговаря, освен ако докаже, че те биха засегнали вещта и при неговата изправност – чл. 244, ал. 3 „При неизпълнение на тези задължения заемателят дължи обезщетение и за вредите, настъпили поради причини, за които той не отговаря, освен ако докаже, че те биха засегнали вещта и при неговата изправност“. Следователно, тук имаме една засилена отговорност. Неспазването на задълженията е основание за прекратяване на договора. Ако неколцина са взели една вещ в заем за послужване, те отговарят солидарно (чл. 244, ал. 4 ЗЗД).

С оглед грижата и отговорността на заемателя, „заемателят е длъжен да се грижи за вещта като добър стопанин, като предпочита нейното запазване пред запазването на своите вещи”. Намират се автори, които приемат, че тук е уреден случай на особената най-лека вина – culpa levisima и по този начин се опитват да възкресят идеята за тройното деление на вината. Законът не излиза от тройното деление на вината. Правилото изрично посочва, че се дължи грижата на добрия стопанин, което означава, че се отговаря за culpa levis, но създава едно специално правило как да се постъпва при конкуренцията на интереса между нашите и чуждите вещи, което не можем да кажем че води до culpa levisima.

2. Да върне вещта при прекратяване на договора в добро състояние. Връщането също е негово облигационно задължение, а не следва от това, че заемодателя е собственик, защото от никъде не следва, че заемодателя е собственик.

Договора за заем за послужване може да се развие и като несъвършен двустранен, заради обратните искове на длъжника-заемател срещу заемодателя. Заемателя по заема за послужване има  два обратни иска – единия следва от чл. 245 („Заемателят понася обикновените разноски за поддържането, запазването и използуването на вещта. Той има право да иска от заемодателя да му заплати извънредните разноски, ако те са били необходими и неотложни.”). Първата претенция на заемателя срещу заемодателя е за възстановяване на необходимите разноски. Когато колата, която съм ви дал в заем за послужване се повреди на пътя, вие ще трябва да я поправите. Тези необходими разноски са станали неотложни и те са свръх обикновените разноски и за тях вие ще имате претенция срещу заемодателя.

Вторият иск е по чл. 247 „Заемодателят дължи обезщетение за вредите, причинени на заемателя от скритите недостатъци на заетата вещ, ако умишлено или поради небрежност не ги е съобщил на заемателя”. Отговорността за вреди, в случая, не е отговорността по чл. 50 (деликтната отговорност), защото самия заемател ще има положението на лице, което има надзор върху вещта и ще отговаря спрямо третите лица. Отговорността за тези вреди не е свързана и с общите правила за отговорността за недостатъци при възмездните договори. Тя е обособена от недобросъвестността на заемодателя и скритостта на недостатъка. Заемодателят знае, че ютията е повредена, но въпреки че знае, че е повредена, той нарочно не ви казва за това за да си изгорите панталона или пък небрежно забравя да ви предупреди (т.е без да има намерение да ви постави в това неловко положение). Само при тези предпоставки заемателя отговаря за вреди, причинени от недостатъци на вещта.

Тези два обратни иска са обезпечени с правото на задържане на заемателя. Той има изискуемо искане за извънредни разноски за поддържането или пък вредите има изискуемо вземане свързано с вреди, причинени от вещта, която задържа.

Прекратяване на договора. Договора може да бъде сключен в два варианта – за определено време или определена работа (цел) или без да е посочена тази работа. Ако е посочено какво ще правите, колко време ще ползвате вещта, ще трябва да я върнете в единия случай с изтичането на срока, а в другия случай – като си свършите работата, която е уговорена. Ако не е уговорено времето на ползването, респ. работата, за която ще я ползвате, вещта може да бъде искана всякога (чл. 249, ал. 2 „Ако времето или целта на ползуването не са определени с договора, заемодателят може всякога да поиска връщането на вещта“).

Дори и да е определено времето, ако заемодателя се нуждае внезапно от същата вещ, по причина, която не му е известна преди това, той може да си я иска. Тук става въпрос за внезапна нужда (чл. 249, ал. 1, изр. 2 „Но заемодателят може да иска връщането на вещта и преди това, ако сам неотложно се нуждае от нея, поради непредвиден случай или ако заемателят умре или не изпълнява задълженията си по чл. 244“). Договора се прекратява и като заемателя умре или не изпълни задълженията си по чл. 244.

2.Договор за заем за потребление.

Заемът за потребление е уреден в чл. 240 под наименованието заем ал. 1 „С договора за заем заемодателят предава в собственост на заемателя пари или други заместими вещи, а заемателят се задължава да върне заетата сума или вещи от същия вид, количество и качество“, която дава и дефиниция на този договор.

Характеристика на заема за потребление:

• Реален – до предаването на вещта, договора не е сключен, съответно не е възникнало задължение за връщане. Относно спецификата на чл. 241 по-долу, който е отделен консенсуален договор.
• Безвъзмезден, но може да бъде уговорен като възмезден в случай, че се връща повече от това, което се дава. Съгласно чл. 240, ал. 2 „Заемателят дължи лихва само ако това е уговорено писмено. Това разпореждане не се отнася до банките”. Така, че ако не е уговорено писмено, че заема е възмезден, той е безвъзмезден. В търговското право се предполага, че се дължи лихва.
• Едностранен, но може да се развие като несъвършен двустранен, заради обратния иск на заемателя срещу заемодателя.
• С вещноправно действие – прехвърля се собствеността върху заместимите вещи.
• Каузален, неформален (важна е формата за доказване – разписка, както и писмена при уговорката за лихва), комутатитвен.

Отграничения:

• От заема за послужване, който е винаги безвъзмезден и е без вещноправно действие. Има разлика и по отношение на предмета – при заема за потребление пари или други заместими вещи, а за послужване – непотребими вещи.
• От продажбата, която е двустранна, възмездна и няма задължение за връщане.
• От дарението, което е винаги безвъзмездно.
• От наема, който няма вещноправно действие, двустранен и възмезден договор е.

Сключване – предмет на договора могат да бъдат пари или други заместими вещи. Вещите трябва да са потребими. Индивидуализирането им става при предаването. Не може да се дават в заем за потребление недвижими имоти. Страни са заемодател и заемател. Заемодателят трябва да е дееспособно лице с оглед забраната на чл. 130, ал. 4 СК. Ако не е собственик, заемателят не може да придобие по чл. 78 ЗС собствеността, защото договорът е безвъзмезден. Заемател може да бъде всяко лице, което не е собственик на вещта.

Действие на договора. Задължения на заемателя: да върне заетата сума, респ. заетата вещ. По отношение на връщането на заема е от значение чл. 240, ал. 4. Тя въвежда едно сериозно изключение от правилата, които са за изискуемост и забава на задълженията, които са без срок. Заемът може да бъде уговорен със срок. Ако обаче, не се уговори срок, не се прилага общото правило, а чл. 240, ал. 4 „Ако не е уговорено друго, заемателят трябва да върне заетите пари или вещи в течение на един месец от поканата”. Един месец от поканата за връщане на заема, освен ако в договора не сме уговорили друго. С този срок се цели следното: ако приемем общото правило, че заемателят ще изпадне в забава, ако не изпълни задължението си за връщане на заема в посочения в поканата разумен срок, ще се получи следното нещо – сега ви давам 10 лв. на заем. След два часа ви казвам: „Давам ви срок до утре да ми върнете заема”. Всъщност, аз не съм ви отпуснал никакъв заем, защото вие не сте могли да ползвате парите. Ако са уговорени лихви, заемателят трябва да ги плати. В случай на забава заемодателят разполага с иск за изпълнение и обезщетение (мораторна лихва).

Задължение на заемодателя – обратен иск на заемателя срещу заемодателя. Съгласно чл. 240, ал. 3, при заема се прилага чл. 247 „Заемодателят дължи обезщетение за вредите, причинени на заемателя от скритите недостатъци на заетата вещ, ако умишлено или поради небрежност не ги е съобщил на заемателя“. Очевидно е, че при заема за потребление не можем да имаме обратна претенция, свързана с разноски, защото вие ставате собственик. Така, че каквито и разноски да правите за тези вещи, те са си ваши. Например,  яйцата, които ви дава съседката са развалени. Тя знае, че са развалени, но въпреки това ви ги дава в заем, в резултат на което след като вие ги счупвате в супата, не само оставате без яйца, но и без супа. В тази хипотеза премълчаването на недостатъците би ви поставило в това по-лошо положение, в сравнение с това, което щяхте да имате, ако не бяхте ползвали заема.

Съгласно чл. 241 „Който се е задължил да даде заем, може да откаже да изпълни това задължение, ако другият съдоговарящ е станал неплатежоспособен”. Тази хипотеза е известна като обещание за даване на заем. Това е хипотезата, в която вие днес ме питате: „Утре ще ми дадеш ли 5 лв. на заем?”. Понеже на вас утре ви трябват парите, а аз не нося толкова много пари в себе си, но за вас е от значение утре да ви дам 5 лв., сключвайки реален договор за заем, защото ако не ви обещая и ако не сте сигурен, че ще ги получите утре от мен, ще търсите някой друг да ви ги даде. Така, че обвързващата сила на обещанието за договор за заем за потребление се оказва от едно голямо значение. И тъй като заемът може да бъде както възмезден, така и безвъзмезден, законодателят е счел за необходимо да уреди изрично обещаването на даването в заем като отделен консенсуален договор, който не може да се разглежда като предварителен договор за даване на заем, защото вие няма да водите иск за обявяване на този предварителен договор за окончателен, а евентуално ще искате реално изпълнение на задължението за даване на заем (даването на 5 лв.), което като бъде изпълнено ще се учреди нормално заемно отношение по реалния договор за заем. И това ясно се вижда и от изключението – този, който е обещал да даде заем е длъжен да го даде, от което не разбираме, че е сключен договор, но с даването ще се учреди, по създаденото отношение, вашето задължение за връщане на заема при условията, които са уговорени с договора за обещаване на заем, освен ако другата страна е станала неплатежоспособна. Ако е станала неплатежоспособна – тогава този, който е обещал да даде заем ще откаже да изпълни това обещание.

3. Банков кредит

Банков кредит – регламентиран е като договор в ТЗ. Това е договор, по силата на който банката се задължава да отпусне на кредитополучателя парична сума за определена цел и при уговорени условия и срок, а кредитополучателят се задължава да ползва сумата съобразно уговореното и да я върне след изтичането на срока. При този договор, той се има предвид като изключителна търговска сделка (при потребителския кредит може да се отпуска и от финансови институции). Кредитодател може да бъде само търговска банка и е изключителна банкова сделка.

Той е консенсуален, формален (писмена форма). С оглед на това, че кредитополучателят дължи лихва върху отпуснатата сума, той се определя като лихвоносен договор. Договорът за банков кредит е винаги срочен, като страните уговарят обичайно междинни срокове за плащане на дължимите се вноски и лихви, като това се уговаря в т.нар. погасителен план. Възможни са  няколко начина за уговаряне на връщането им: например кредитополучателят да дължи равни месечни вноски за целия период на кредита; или – намаляващи месечни вноски, като идеята е по-голямата част от сумата и лихвата да се връща към първите години; или може да се уговорят месечни вноски по индивидуален план. На следващо място, това е целеви договор – сумата винаги се отпуска с оглед на определена цел. На последно място, той е винаги обезпечен договор, т.е. вземанията на банката са винаги обезпечени.

Банката трябва да приема всякакви видове обезпечения, с изключение на собствени акции.

За разлика от договора за заем по ЗЗД:

1) в предмета – предмета на договора за заем могат да са освен пари и други движими заместими вещи; кредитът е винаги за парична сума (при потребителския кредит е по-различно);

2) при заема страни могат да бъдат всички правни субекти; при банковия кредит, кредитодателят е винаги банка;

3) заемът е едностранен договор по принцип; по принцип е безвъзмезден; кредитът – двустранен и възмезден;

4) заемът е неформален (за лихвата има форма); банковият кредит – в писмена форма;

5) банковият кредит е целеви договор – целта е конститутивен елемент на договора; при заема по ЗЗД целта е ирелевантна.

6) Банковият кредит е винаги обезпечен; няма такова изискване при заема по ЗЗД – зависи от волята на страните.

Видове кредит. В зависимост от срока – краткосрочен – до 1 година; средносрочен – до 3 години; над 3 години – дългосрочен. Краткосрочен – най-често.

В зависимост от предназначението на отпуснатите средства – кредитите биват жилищни кредити (паричните средства се отпускат или за придобиване на жилище, на вила, гаражи; за ремонт и реконструкция на такива. Средствата по жилищния кредит могат да бъдат отпуснати с цел рефинансиране на друг жилищен кредит.

Инвестиционни кредити – средствата се използват за придобиване и разширяване на недвижими имоти за нуждите на стопанската дейност. Използват се за покупка на превозни средства, машини, съоръжения, оборудване, софтуер и други. Към тези кредити се причисляват и кредити относно финансиране на проекти, във връзка със средства отпускани по европейски фондове; могат да са във връзка с участие в търгове или други процедури.

Кредит за оборотни средства – краткосрочен кредит за финансиране на текущи разплащания на кредитополучателя с неговите кредитори, както и за обслужване на съвкупния платежен процес на кредитополучателя.

Кредит под условие – свързан с изплащане на банкови гаранции, акредитиви или други ангажименти, поети по нареждане на кредитополучателя.

Студентски кредит – за финансиране на студенти и докторанти за целия или за част на периода на обучение, респ. на докторантурата. Той се отпуска без да е необходимо предоставянето на обезпечение и по него не се дължат такси, комисиони или други разноски, във връзка с отпускането, управлението и погасяването на кредита.

В зависимост от обезпеченията, дадени по тях:

Ломбарден кредит – обезпечен е с движими вещи ли ценни книжа, като залогът може да бъде учреден или съгласно Закона за особените залози (ЗОЗ) – залог имащ за предмет машини, стоки в оборот, съоръжения; акции, облигации, държавни ценни книжа и др. Тогава винаги залогът е неправилен – няма предаване на машините и т.н. Той (залогът) може да бъде учреден и съгласно Търговския закон – тогава движимата вещ се предава. С оглед на това най-чести обезпечения са записи на заповед, менителници и др. Когато предмет на залога са движими вещи, намиращи се в т.нар. публичен склад, кредитът се обозначава като варантен кредит – когато се влагат движимите вещи (напр. зърно), влогоприемателят издава ценна книга на вложителя – складов запис – има два части 1) стоков запис и 2)заложен запис (варант) и оттук – варнтен кредит.

Ипотечен кредит. Ипотеката може да бъде както договорна, така и законова ипотека. Последната е уредена в чл. 60, ал. 4 от Закона за кредитните институции (ЗКИ) – ако се придобива недвижим имот, придобит със средства от банката, банката придобива ипотечно право върху имота.

            С оглед начина на отпускане на кредита:

Сконтов кредит – при него банката изкупува менителнични ефекти преди падежа има с отбив (сконто). Сконтото играе ролята на лихва. Това, което е особеното на сконтовия кредит, е, че той винаги е краткосрочен (менителничните ефекти са с падеж до 1 година). Освен това кредитът се връща не от кредитополучателя (бенефициера по менителничния ефект), а се връща от платеца по менителничния ефект, респ. поръчители, посредници и други задължени лица по ефекта.

Акцептивен кредит – При него банката приема, акцептира, теглена срещу нея менителница от издателя, като се уговаря, че издателят ще извърши плащане по менителницата преди падежа ѝ. Теглена срещу банката менителница – като платец по менителницата е посочена банката.

Револвиращ кредит (автоматично възобновяем кредит). При този кредит страните уговарят определена сума, която се отпуска на части – т.нар. траншове, или изцяло, като при връщането на съответна част от кредита, кредитополучателят има право да получи парична сума, равна на върнатата. Идеята му: например при търговци се сключва нормален кредит и при връщането на сумата се сключва нов договор за кредит. Но тогава кредитополучателят трябва да предоставя нови документи. За да се избегне последното, се въвежда идеята за револвиращ кредит.

Овърдрафт – винаги е краткосрочен кредит, високолихвен кредит. Той се отпуска на титуляра на разплащателна сметка, когато средствата по сметката не са достатъчни за извършване на дадено плащане. Някои автори сочат, че той е необезпечен кредит, но това не е така. Той също е обезпечен кредит; уговарят се обезпечения върху вземане (залог) от трудово възнаграждение; залог върху депозит или изискват поръчителство.

Синдикиран кредит. Това е кредит, който се отпуска от две или повече банки.

Мостов кредит. Това е краткосрочен кредит, който се отпуска за закупуването на определен актив, като страните уговарят, че връщането на кредита ще стане със средства от друг актив. Практическата приложимост е в две хипотези:

1) във връзка с европейските програми – обикновено се нарича „Евромост“. Кандидатства се по оперативна програма за безвъзмездно финансиране, като трябва да се посочат счетоводни документи, за да се изплатят сумите. Но когато не се разполага с парични средства, банката дава средства за изкупуване на активите;

2) При отпускане на кредити във връзка с недвижими имоти – изискват се около 120% обезпечение на имота. Така ако има друг имот, се уговаря, че банката отпуска кредит за закупуване на новия, а се поема задължение да се продаде в рамките на 1 година предишният недвижим имот, и с получената сума да се погасят задължения

Сключване на договор за банков кредит – сключва се по инициатива на кредитополучателя. Законът за предоставяне на финансови услуги от разстояние – този договор може да се сключи със средства за дистанционна комуникация. Търговският закон изисква да е в писмена форма. А Законът за предоставяне на финансови услуги от разстояние (ЗПФУР) допуска чрез такива средства. Изводът е, че трябва да е сключен с електронен подпис в последния случай, защото тогава има приравняване на писмената форма.

Задължения на страните – те са две групи:

1) преддоговорни задължения. Такова задължение на банката е да предостави на кредитополучателя информация относно общите си условия по съответния вид кредит. По отношение на бъдещия кредитополучател, той а) трябва да предостави сведения и документи във връзка със сключването и изпълнението на договора за кредит. Въз основа на тях банката преценява платежоспособността му. Какви сведения се предоставят, се посочва в общите условия. б) Той трябва да предостави обезпечения във връзка с изпълнение на задълженията си по кредита.

            2) Договорни задължения: Банката трябва да отпусне уговорената парична сума, като отпускането става винаги по безкасов път и е свързано с откриването на банкова сметка на името на кредитополучателя. Най-често това е разплащателна сметка. Освен това банката има задължение да уведомява кредитополучателя при промяна на лихвения процент, ако тази промяна води до увеличаване на размера на погасителните вноски. Банката има и задължение да предоставя на кредитополучателя информация относно усвояването и изпълнението на задълженията по договора за кредит. Информацията се предоставя или чрез извлечение по съответната партида, или при поискване на място от кредитополучателя. Задължение на банката е и това за конфиденциалност и за пазене на търговската и банковата тайна (когато кредитополучателя е предоставил документи за платежоспособността му, те може да са свързани с търговската му дейност). Банката има задължение да даде съгласие за заличаване на съответните обезпечения при пълното погасяване на кредита (т.е. когато кредитополучателят изпълни всички свои задължения към банката). Това задължение има основно приложение, когато обезпечението е ипотека или има особен залог.

Задължения на кредитополучателя:

1) да върне главницата по кредита – това задължение е изпълняемо, но не е изискуемо – свързано е с възможността за предсрочно погасяване;

2) да плаща уговорената по договора лихва, респ. да плаща на банката уговорените по договора разходи, като общия размер на разходите образува годишния процент на разходите – ГПР;

3) длъжен е да поддържа обезпечението в размер, достатъчен с оглед покриване на неговото задължение;

4) трябва да ползва кредита съгласно уговореното в договора предназначение;

5) длъжен е да предоставя на банката сведения, отчети и други документи относно кредита, изпълнението на кредита и относно своята дейност. Какви са тези документи, отчетите и сроковете – конкретизира се в общите условия;

6) длъжен е да осигури достъп на банката за извършване на проверки от нейна страна, на състоянието на дадените обезпечения и проверки относно целевото използване на кредита. Търговският закон свързва и регламентира като санкция за неизпълнение на задължението – т.нар. предсрочна изискуемост на кредита. Банката може да иска такова (предсрочно кредита):

а) когато тя установи, че кредитът не се използва съгласно уговореното предназначение;

б) ако установи, че кредитополучателят е предоставил невярно сведения и неверни данни относно своята неплатежоспособност;

в) ако предоставените от кредитополучателя обезпечения намалеят, станат недостатъчни с оглед покриването на неговите задължения – 432 – това представлява проявление на чл. 71 ЗЗД, също регламентиращ това. Чл. 71 ЗЗД предвижда такава санкция, ако намаляването на обезпеченията е вследствие виновното поведение на длъжника. А тук законодателят не се интересува от вината, може да се дължи и на обективни причини;

г) когато банката констатира, че кредитополучателят не изпълнява, не връща други заеми към нея, поради влошеното финансово състояние. Чл. 423 е проява основно на чл. 71 ЗЗД (когато длъжникът изпадне в неплатежоспособност). Съгласно чл. 432 банката задължително следва да предостави срок на кредитополучателя, в който той да подобри своето финансово състояние (ако има такава възможност). Правото на предсрочно връщане на кредита е преобразуващо субективно право от рода на правопрекратяващите субективни права, като се прекратява правото да се ползва отпуснатата сума. Като преобразуващо, то се упражнява извънсъдебно с едностранно волеизявление от страна на банката.

Във връзка с отпусканите кредити, законодателят въвежда воденето на т.нар. Централен кредитен регистър. Нормативната уредба в него е в Наредба № 22 на БНБ. Централният кредитен регистър е електронна информационна система относно кредитната задлъжнялост на клиенти към банки и финансови институции. Той се води от БНБ, като се предвижда задължение за банки и финансовите институции да подават към Централния кредитен регистър информация за всички кредити на своите клиенти и за измененията по тях. Такова задължение не съществува по отношение на овърдрафт до 1000 лева и то при положение, че лицето на което е отпуснат овърдрафтът изплаща редовно своите вноски, защото ако има неизпълнение по него, банките пак трябва да предоставят информация. Информацията е относно главницата, начислените лихви, таксите, комисионните и другите разходи. Кредитният регистър не е публичен. Информация могат да искат банки, финансови институции – по отношение на всички лица, за които има информация в регистъра. Информация може да иска всяко физическо и юридическо лице (ФЛ и ЮЛ) (но само по отношение на своята задлъжнялост).

*Потребителски кредит

Наред с банковия кредит, съществува и т.нар. потребителски кредит, уреден в Закона за потребителския кредит. Това е много специфичен кредит. Такъв отпускат банки. Първо, като потребителски кредит се разглежда отпускането на средства чрез заем; разсрочено плащане или друга форма на улеснение на плащането (в това число напр. при лизинга). Законодателят определя размер на кредита – потребителски е кредит, отпуснат в рамките от 400 до 147 000 лева. Особеното е, че ако банковият кредит е за определен срок, потребителският кредит е за неопределен срок. Понякога се предвижда, че той може да бъде безлихвен, докато банковият е винаги с уговорка за лихва. Има разлика и в страните – потребител, получател на кредита, може да бъде само физическо лице, и то относно дейност, която не е свързана с негова професионална или търговска дейност, т.е. напр. ЕТ не може да сключва такъв кредит във връзка със своята търговска дейност. Кредитор по договора за потребителски кредит може да бъде всяко физическо или юридическо лице (ФЛ или ЮЛ), в рамките на своята професионална или търговска дейност. Освен финансовия лизинг, съществува и т.нар стоков лизинг (отдават се под наем за определен период от време – това лице може да бъде потребител, но не и кредитодател).

Законът за потребителския кредит (ЗПК) определя минималното съдържание на договора за потребителски кредит – в чл. 11 ЗПК. Специфичното е, че поради липсата на определени клаузи, законодателят приема, че договорът е недействителен, нищожен. Договорът за потребителски кредит може да се сключи в писмена форма или чрез средства за дистанционна комуникация (може по телефона). В този случай кредиторът е длъжен да предостави условията по договора на потребителя. При потребителския кредит законодателят регламентира т.нар. отказ от кредит. Това е възможност за потребителя едностранно, с едностранно волеизявление, да прекрати договора за кредит, като това право за едностранно прекратяване може да го упражни в 14-дневен срок от момента на сключване на договора или от датата на получаване на условията по договора – напр. при дистанционното сключване. Уведомлението може да бъде на хартиен или друг траен носител (дискове, флашки и др.). В този случай, потребителят в 30-дневен срок от изпращане на уведомлението, следва да върне цялата главница, заедно с уговорената лихва (до момента на връщане на сумата). Законът за потребителския кредит регламентира изрично възможността за предсрочно връщане на кредита, като се предвижда, че при предсрочното връщане на кредита по принцип потребителят не дължи лихвата и разходите от оставащата част от срока на договора. Законодателят предвижда, че по принцип в този случай кредиторът няма право да иска неустойка или обезщетение за предсрочното връщане, ако кредитът е върнат през времето, когато не е уговорено да се дължи фиксиран лихвен процент. Но на практика много рядко в един договор има нефиксиран лихвен процент (банката при определени обстоятелства може да променя фиксирания лихвен процент). Ако е станало в период на фиксиран лихвен процент, кредиторът има право на обезщетение за разходи във връзка с предсрочното погасяване на кредита. Законът за потребителския кредит (ЗПК) определя проценти за разходите. Законодателят в тази хипотеза определя максимална граница на обезщетението, което може да поиска кредиторът, а именно – уговорената първоначално лихва, дължима се до края на уговорения първоначално срок на договора. (например ако върна на 6-я месец, кредиторът има право да си получи и за останалите 6 месеца).

В Закона за потребителския кредит (ЗПК) се въведоха и специални правила относно издадени в полза на кредитора запис на заповед или менителница като обезпечения по кредита. Законодателят задължава кредитора, когато потребителят извърши частично връщане на сумата по кредита, това частично плащане да бъде отразено на записа на заповед и менителницата. (Някои банки са възприели една необяснима практика – някои от тях карат потребителите всеки месец да подписват нов запис на заповед. Едва ли това е била идеята).

Законът за потребителския кредит (ЗПК) съдържа изрична разпоредба, съгласно която кредиторът е длъжен при окончателно изпълнение на задълженията от страна на потребителя, веднага, незабавно, да върне предоставените му като обезпечения запис на заповед и менителница. Преди това банките, в полза на които се издават такива, отказваха да връщат записите на заповед, с аргумента, че са част от кредитното дело и така можеше да се стигне до злоупотреби.

Контролът по изпълнението на Закона за потребителския кредит, съответно с оглед спазване на изискванията по договорите, е възложен на Комисията за защита на потребителите. А контролът по банковите кредите – на БНБ.

 

Въпрос 37. Влог. Правилен влог и неправилен влог. Банков влог. Влог в публичен склад

1. Договор за влог. Необходим и неправилен влог.

Влогът е договор, с който влогодателят предава движима вещ на влогоприемателя, който се задължава да я пази и върне (чл. 240).

Характеристика на договора:

• Реален – сключва се с предаването на вещта, която ще се пази. Според Конов съгласието не може да има значение за предварителен договор.
• Едностранен, но може да се развие и като несъвършен двустранен, ако възникнат допълнителни задължения за влогодателя.
• Безвъзмезден – допуска се договора да е възмезден, т.е да се дължи възнаграждение, в който случай той ще стане възмезден и двустранен.
• Каузален, без вещноправно действие; неформален (само форма за доказване). Според Кожухаров е с оглед личността на влогоприемателя, но при смърт не се прекратява. Според ММ ако е безсрочен – алеаторен.

Отграничения:

• От несамостоятелните задължения за пазене – напр. продавачът да пази вещта, докато я предаде на купувача; на наемателя, заемателя и др.
• От заема за послужване – влогоприемателят не може да ползва вещта, освен ако не му е разрешено. Заемът е в интерес на заемателя.
• От заема за потребление – в интерес на заемателя. При неправилния влог се прилагат съответно правилата на заема.
• От секвестъра, уреден по отм.ЗЗД, по силата на който една спорна вещ (може и недвижим имот) се оставя за пазене у трето лице, което се задължава да я върне след решаване на спора.

Сключване – предмет могат да бъдат само движим вещи, които се индивидуализират с предаването. Страни са влогодателят и влогоприемателят. Влогодателят може и да не е собственик на вещта. Не се изисква дееспособност.

Действие. Задължения на влогоприемателя: да пази вещта и да я върне след изтичане на договора. Влогоприемателят трябва да пази вещта в подходящо място и при подходящи условия, да полага съответните грижи по запазването на вещта с грижата на добрия стопанин чл. 253, ал. 2 „Влогоприемателят е длъжен да пази поверените му вещи с грижата на добър стопанин“. Не трябва да отстъпва вещта на друг и отговаря за действията на ТЛ^-ца. Влогоприемателят не може да ползва вещта, освен ако е уговорено (чл. 253, ал. 1 „Влогоприемателят не може да използува вещта без съгласието на влогодателя. В противен случай той дължи възнаграждение за ползуването и отговаря съгласно ал. 3 на чл. 244“). Той трябва да събира плодовете за влогодателя.

Второто задължение е да върне вещта при прекратяване на договора. Чл. 255 ЗЗД относно срока на договора „Ако не е бил уговорен срок за пазене на вещта, влогоприемателят може да се освободи от задълженията си по влога, като предизвести влогодателя и му даде достатъчен срок, за да си вземе вещта.“ и Ал. 2 „Ако до изтичане на определения в договора или в предизвестието срок влогодателят не вземе вещта, влогоприемателят отговаря след изтичане на срока само при умисъл и груба небрежност и може да поиска от районния съд разрешение да продаде вложената вещ на публична продан. От получената цена се заплащат вземанията на влогоприемателя, а остатъкът се влага в банка на името на влогодателя”. Влогоприемателят дължи да върне и плодовете. Вещта трябва да бъде върната в добро състояние. При неизпълнение влогодателят разполага с иск за връщане и за обезщетение. Възможно е влогоприемателят да упражни право на задържане (за разноските и вредите) или възражение за неизпълнен договор (за възнаграждението).

На тези задължения съответстват правата на влогодателя. Влогодателят има право по всяко време да изтегли вложената вещ, дори и да е уговорен срок (чл. 252, ал. 1 „Влогодателят може всякога да поиска връщането на вложената вещ и на получените от нея плодове, даже и да е уговорено, че влагането ще трае определено време. В тоя случай влогодателят дължи възнаграждение само за времето, през което вещта е била пазена, обаче той трябва да заплати на влогоприемателя разноските, които той е направил с оглед на уговореното времетраене на влога“). Т.е. при влога, ако има срок, той е в полза на длъжника-влогоприемател. В този случай влогодателя дължи възнаграждение, ако е уговорено, само за времето, за което тя е била пазена, но трябва да заплати на влогоприемателя разноските, които той е направил с оглед уговореното времетраене на влога.

Задължения на влогодателя, ако договорът стане несъвършено двустранен – обратни искове на влогоприемателя. Те са свързани с разноските по пазенето и с вредите. Съгласно чл. 254, ал. 1 „Влогодателят е длъжен да заплати извънредните разноски за запазване на вещта, ако те са били необходими и неотложни, а когато влогът е безвъзмезден – и обикновените разноски”. При възмездния влог (който е уговорено, че се дължи възнаграждение), се смята, че обикновените разноски за пазенето на вещта са включени в цената, а се дължи заплащане на извънредните разноски, ако са били необходими и неотложни. При безвъзмездния влог обаче, ако пазенето на вещта е свързано с разноски, тези разноски се плащат винаги.

Втората хипотеза на обратен иск е свързана с вредите (чл. 254, ал. 2 „2) Той отговаря за вредите и особените разноски, причинени от скритите недостатъци на вложената вещ, ако влогоприемателят не ги е знаел“).

И двата обратни иска са обезпечени с право на задържане по чл. 91. Всъщност, със същото право на задържане е обезпечено и възнаграждението, ако такова е уговорено. Това от гл.т. на видовете влог по ЗЗД, т.нар. обикновен (правилен) влог.

По ЗЗД са разгледани още два вида влог – неправилен и необходим влог.

Неправилният влог би могло да се твърди, че има два варианта, макар че повече имаме предвид под неправилен влог това, което е казано в чл. 257 „Дори когато дадените за пазене вещи са заместими, влогоприемателят няма право да се разпорежда с тях, освен ако това му е било разрешено от влогодателя. В този случай важат правилата за заема. Разпореждането на ал. 1 не се прилага по отношение на банките и на Спестовната каса”. Хипотезата е следната: давам ви 5 лв. да ги пазите. От моя гледна точка, аз съм направил влог. Но понеже 5 лв. са заместими, вие можете да ги разглеждате като заем и да ги получите в собственост, ако аз съм се съгласил. Дължи се връщане на вещи от същия вид, количество и качество. Прилагат се правилата за заема за потребление с едно изключение – не се прилага чл. 240, ал. 4 – влогодателя може винаги да си иска вещта (вложената сума) и вие трябва да му я дадете, независимо от това, че чл. 240 казва едномесечен срок от поканата. Казано иначе, срока при договора за влог, дори влога да е неправилен, си остава в интерес на кредитора.

Втората хипотеза на неправилен влог (спорно е дали е неправилен) се свързва с ползването на непотребима вещ. Според чл. 253, влогоприемателя не може да ползва вещта без съгласието на влогодателя. В противен случай, той дължи възнаграждение за ползването и отговаря съгласно чл. 244 ал. 3. Би могло обаче, да се уговори, че вие ще ползвате вещта докато я пазите.

Необходимият влог е уреден в чл. 251 „Ограниченията за доказване със свидетелски показания не важат, когато влогът е наложен от някое бедствие, като пожар, наводнение или друго изключително събитие, а също и когато вещта се предава на служител при посещение в театър, клуб, ресторант или други такива места“. Хипотезата на необходим влог е случая, в който една вещ се влага по необходимост. Необходимостта може да следва от две неща – от нещастното стечение на извънредни обстоятелства или от реда на определени места. Необходим влог обикновено е наложен от изключителни събития като, както казва закона: “…когато влогът е наложен от някое бедствие, като пожар, наводнение или друго изключително събитие”. И втората хипотеза, която не е изключително събитие, поне от гледна точка на ЗЗД: “…а също и когато вещта се предава на служител при посещение в театър, клуб, ресторант или други такива места”. Гардероб, когато е задължителен – влогът е необходим и се прилагат правилата за необходимия влог, от което обаче не следва, че това е изключително събитие. Правното действие на необходимия влог е едно-единствено – то е свързано с доказването и това изрично е казано от закона, което означава, че влога си остава неформален и реален договор и че вие можете да установявате със свидетели какво сте вложили.

Други видове влог: в търговското право (банков влог и влог в публичен склад) и влог в изпълнителния и обезпечителния процес (чл. 470 ГПК).

Прекратяване: 1. На общи основания – по съгласие на страни, с погиване на вещта, ако влогоприемателят придобие собствеността и др. 2. С изтичане на срока. 3. Предсрочно – по искане на влогодателя. 4. Безсрочният влог може да се прекрати от всяка страна (чл. 255, ал. 1 „Ако не е бил уговорен срок за пазене на вещта, влогоприемателят може да се освободи от задълженията си по влога, като предизвести влогодателя и му даде достатъчен срок, за да си вземе вещта“). Ако след срока (уговорен или даден от влогоприемателят) вещта не бъде върната, задължението за пазене остава.

2. Банков влог – понятие и видове. Банкова сметка – понятие и видове. Договор за разплащателна сметка

Нормативната уредба на договора се състои в ЗКИ и основно в ТЗ. В ЗКИ законодателят регламентира няколко общи задължения на банките по отношение на банковия влог. Първото задължение е да изготвят общи условия по влоговете, в които задължително следва да се включат клаузи относно размера на лихвения процент по договорите, условията за промяна на този лихвен процент, лихвените плащания (кога се олихвява сумата по влога – всеки месец, веднъж на 3, на 6 месеца и т.н.), възможността за предсрочно теглене на влога и последиците при предсрочно теглене. Следващото задължение, регламентирано в ЗКИ, е задължението на банките да прилагат общите условия към всички вложители. Банките следва да обявят тези условия в помещенията си, достъпни за клиентите. ЗКИ регламентира и задължение на банките да предоставят на клиентите, при поискване, допълнителна информация относно влоговете. ЗКИ въвежда и една забрана, изразяваща се в това, че ако по влога е уговорен фиксиран лихвен процент, банката няма право да го променя, до изтичане срока на договора.

ТЗ урежда три разновидности на договора за банков влог.

1. обикновен банков влог.
2. паричен (спестовен) банков влог
3. договор за влог, съчетан с управление на вложеното.

Обикновен банков влог – договор, по силата на който банката се задължава да пази предадените и определени парични знаци, ценни книжа или други ценности. Предмет на този договор могат да бъдат само индивидуално определени парични знаци, ценни книги, ценности. Договорът е реален, за да се сключи, съответните вещи трябва да бъдат предадени. По отношение на обикновения паричен влог, законодателят не въвежда изискване за форма, затова това е един неформален договор. В правната литература се прави разлика между обикновения банков влог и влогът по ЗЗД. Основната разлика се изразява в това, че банковият влог е двустранен и възмезден, а влогът по ЗЗД е двустранен и безвъзмезден.

Задължения на страните – Задължения на банката да пази вложеното, съответно да го съхранява, като банката няма право да използва вложеното, респ. да се разпорежда с него. Във връзка с това задължение, едно уточнение. Говорим за обикновен банков влог. При договора за наем на сейф също се влагат пари, ценности в сейфа. Поставя се въпросът, след като има договор за наем на сейф, какъв е смисълът банката да сключва договор за обикновен банков влог. Законодателят не случайно регламентира и двете. При договора за банков сейф банката не носи отговорност за вложеното, тя не е длъжна да го съхранява. Ако са сложени предмети, които изискват особени условия, банката не носи отговорност, ако те са повредени. При договора за банков влог – банката носи отговорност, защото е длъжна и да съхранява вложеното. Следващото задължение на банката е да върне вложеното след изтичане срока на договора или при поискване от страна на влогодателя. Влогодателят по всяко време на договора може да поиска връщане на вложеното, затова се посочва, че задължението на банката винаги е изискуемо.

Задължение на влогодателя (на клиента на банката) – да заплати уговореното възнаграждение като влогодателят дължи възнаграждение само за периода, в който банката е съхранявала съответните вещи, ценни книжа, ценности. Това означава, че ако предсрочно се поиска вложеното, не се дължи възнаграждение до срока на договора.

Следващо задължение – да заплати на банката съответните уговорени такси;

Да възстанови на банката направените от нея разходи, направени във връзка със съхранение на вложеното.

Паричен влог – по-приложима сделка. По отношение на понятието влог, законодателят влага различно съдържание. ЗКИ дава едно по-широко разбиране на понятието влог, като под влог разбира всяка парична сума, получена от банката, със задължение за връщане, с изключение на сумите, дадени като заем от банки, суми, дадени като отметнина или задатък, респ. суми, дадени като аванс във връзка с договори за продажба, за услуга или за извършване на друга дейност.Този аванс подлежи на връщане при неизпълнение на съответните задължения.

Банков влог в Търговския закон (ТЗ) – законодателят определя като “определена парична сума”. Договор за паричен влог – договор, при който влогодателят предоставя на банката определени пари, а тя се задължава да върне парична сума в същата валута, в същия размер и уговорената лихва. При паричния влог банката става притежател на вложените парични средства, поради което може да ги използва и да се разпорежда с тях. Затова в правната литература този влог се определя като неправилен влог. Още в учебника на проф. Кожухаров, доколкото тогава като банки са съществували БНБ и ДСК, паричният влог се е разглеждал от една страна като влог, от друга страна като заем – банката получава съответната сума като заем и така се обяснява изплащането на лихва.

Договорът за паричен влог също е реален договор. За да се сключи, влогодателят следва да предостави съответна парична сума. Той обаче е и формален договор, законодателят предвижда писмена форма. Законодателят допуска договорът за паричен влог да бъде сключен в две разновидности – като безсрочен и срочен. В правната литература срочният влог се обозначава с понятието “депозит”. Освен разликата в срока, обикновено лихвата, която дължи банката при безсрочен влог, е по-ниска по размер, в сравнение с лихвата, която се уговаря при срочен влог.

При безсрочния влог във всеки един момент вложителя може да си изтегли влога, банката няма представа за какъв период може да използва паричните средства. При срочните влогове банката може да планира използването на тези парични средства за определен период от време, защото тези влогове се изтеглят при изтичането на срока. При срочния влог влогодателят също може да изтегли предсрочно влога, но тогава законодателят предвижда, че влогодателят има право да получи лихвата като при безсрочен влог (по-малкия размер на лихвата). В Търговския закон (ТЗ) чл. 421 казва “ако не е уговорено друго”. Другото може да е уговорка, че влогодателят ще получи …. Обичайно се уговаря че ако сумата се изтегли предсрочно, влогодателят губи по-благоприятната лихва, а често се уговаря и наказателна.

Задължения на банката да издаде документ за направените от влогодателя плащания по влога. Законодателят не определя какъв ще бъде този документ – може да бъде влогова книжка, вносна бележка, удостоверение или друг писмен документ. Търговският закон въвежда презумпция, съгласно която, ако има разминаване между данните, отразени по водената от банката партида по съответния влог, и данните, посочени в издадения от нея на влогодателя документ, за верни се считат данните, посочени в документа. Презумпцията е оборима, тежестта за оборване тежи върху банката. Следващо задължение на банката е да уведомява влогодателя за извършените внасяния и тегления по влога. Начинът на уведомление се уговаря в общите условия, като по принцип уведомяването става или в писмена форма, или в офиса на банката, когато влогодателят отиде и поиска такава информация.

Задължение на банката е и това да плаща уговорената лихва. Договорът за паричен влог винаги е съчетан с откриването на влогодателя на съответна банкова сметка. Във връзка с това, като задължение на банката се посочва задължението и да “присвои” IBAN номер на влога.

Задължение на банката да пази банкова тайна – да не разпространява факти и обстоятелства относно размера на влога и извършените с него банкови операции. Последното задължение на банката е, при закриване на влога, да върне на влогодателя остатъка по влога. Този остатък обикновено се означава с понятието “салдо”. Влогът се закрива в два основни случая – по искане на влогодателя, като това може да стане, както след изтичане на срока, така и предсрочно (при срочен влог). Законодателят посочва и закриване на влога по инициатива на банката – “служебно закриване”, когато банката установи, че влогодателят не е спазил условията по влога, уговорени в договора или в общите условия. На практика банките пристъпват към такова служебно закриване на влога – банките установяват минимална сума за поддържане на влога, ако в рамките на една година, в сметката има 2-3 лева, банката служебно закрива влога. Банката следва да уведоми влогодателя при такова служебно закриване, като най-често в общите условия се предвижда, че уведомлението е в писмена форма.

Задължение на влогодателя – да поддържа минимално покритие в размер, уговорен в договора.

Задължение при изгубване, унищожаване или открадване на влоговия документ, незабавно да уведоми банката, като ТЗ изисква това уведомление да бъде в писмена форма. Погледнато реално, най-старата нормативна уредба на банковите сделки, се намира в Търговския закон, по-новите закони, които регламентират тази материя, предвиждат комуникацията между клиента и банката да става при по-съвременни условия – електронно. ТЗ не се е съобразил с тази новост. Ако влогодателят не изпълни това свое задължение и банката извърши плащане на лице, което според обстоятелствата има право да получи сумата по влога, тя не носи отговорност. Приема се, че, за да се освободи от отговорност банката, тя следва да е проверила самоличността на лицето, което получава сумата и да се убеди, че то е овластено да получи тази сума. Такава е регламентацията в Търговския закон. При паричен влог, винаги се открива и съответно банкова сметка, винаги се представя образец от подписа на лицето, което може да се разпорежда с банковата сметка; банката сравнява документа за самоличност (фалшива карта), трябва да сравни и съответните подписи.

(Влоговият документ може да бъде вносна бележка, друг документ. Задължение за уведомяване има смисъл, ако се издава спестовна книжка, някой я е откраднал и т.н.)

Задължение на влогодателя е да се разпорежда с влога лично. Влогодателят може да упълномощи и трето лице да се разпорежда с влога, като Търговският закон установява форма за действителност на пълномощното – писмена форма с нотариална заверка на подписа.

Задължение на влогодателя – да плаща на банката съответните такси във връзка с операциите по влога. Търговският закон регламентира възможността при обикновен влог и при паричен влог, договорът да бъде сключен под условие или да бъде сключен в полза на трето лице. И двете разновидности на влога са реални договори, приема се, че условието може да бъде само прекратително, като, ако условието не се сбъдне, вложеното се връща на влогодателя. Ако банковият влог е сключен в полза на трето лице, чл. 425 ТЗ въвежда отклонение от разпоредбите на ЗЗД, изразяващо се в това, че ако третото лице почине, сумата по влога се получава от влогодателя. На практика в тази хипотеза законодателят въвежда хипотеза, в която се изключва универсалното правоприемство.

Договор за влог, съчетан с управление. Предмет на този влог са обикновено ценни книги, като при този договор банката се задължава да управлява ценни книги като упражнява правата по тях. Съдържанието на понятието управление зависи от това какви ценни книги са предмет на влог. Ако предмет на влога са налични акции, управлението се изразява в това банката да инкасира купоните по акциите. Този договор, който има за предмет налични акции, при него страните могат да уговорят банката да има право да упражнява и правото на глас по акциите, но и при тази уговорка, банката не може да се разпорежда с акциите. Ако предмет на договора са облигации, управлението на тези ценни книги се изразява в това банката да следи падежа на лихвените плащания по тези облигации и да получи съответните лихви и сумите по облигациите.

3. Договор за влог в публичен склад. Складови сделки. Складов запис – понятие, прехвърляне и предявяване

Договор за влог в публичен склад

            Този договор се определя като договор, по силата на който влогоприемателят се задължава да пази срещу възнаграждение стоки и да ги предостави на влогодателя, респ. трето овластено лице. Двустранен, възмезден договор, в писмена форма за действителност трябва да се сключи.

Договорът следва да се впише в съответен складов регистър, воден от влогоприемателя, като по-подробно уредбата, как се води регистър, е уредена в Наредба N 3 за складовите регистри при публичен склад на министерството на правосъдието от 99 г.

Складовият регистър е прономерована, прошнурована и заверена от министерство на правосъдието книга. Вписванията в този складов регистър имат доказателствено действие, като се приема, че вписването на съответния договор за публичен склад в регистъра има действие за противопоставимост на договора на трети лица. Предмет на договора са стоки. Приема се, че са заместими вещи, като по принцип влогоприемателят дължи връщане на вещи от същия вид, качество и количество. Но може да се уговори в договора влогоприемателят да дължи връщане на същите вещи.

С оглед на действащата правна уредба законодателят не влага единно съдържание в понятието публичен склад. С оглед ТЗ и с оглед на Закона за– задължителните запаси на нефт и нефтопродукти публичният склад представлява място, където се съхраняват съответните стоки. Специално Закона за задължителните запаси на нефт и нефтените продукти предвижда влогоприемателят, който ще съхранява зърното в публичен склад, да се регистрира в съответен регистър. След тази регистрация той може да извършва такава дейност. Публичният склад е помещение.

Закона за съхранение и търговия на зърно разглежда ПС като ООД, АД, КДА с предмет съхранение на зърно и издаване на складови записи. ПС тук е правен субект.

Задължения на страните. Съгласно ТЗ задължението на влогоприемателя е да пази предоставените му стоки, като законът използва понятието „пази“. В ЗЗД при договора за влогоприемателят има задължение да пази и съхранява. При договора за публичен склад влогоприемателят трябва да предприема действия по съхраняване физическата цялост и качествата на предоставената му стока – да не допуска чуждо въздействие върху стоката.

ТЗ предвижда като задължение на влогоприемателя да допуска влогодателя до стоката през работното време на публичния склад, с оглед това влогодателят да предприема действия във връзка, с оглед  на нейното съхранение – да я наблюдава, преопакова, сортира, разпределя и т.н.

Влогоприемателят има задължение да съдейства на влогодателя в насока да уведоми влогодателя ако установи, че в стоката са настъпили някакви промени и изменения, които съответно влияят върху нейните качествени показатели.

ТЗ предвижда задължение на влогоприемателя да застрахова стоката, като законодателят казва, че трябва да я застрахова срещу пожар, наводнение и земетресение. Тази разпоредба на ТЗ е диспозитивна – страните могат да уговорят и други застрахователни събития. Обратно – страните могат да изключат като задължение на влогоприемателя да застрахова стоката.

Влогоприемателят има задължение да издава складов запис. Наредба номер 3 предвижда, че влогоприемателят може да издаде първоначален складов запис за цялата вложена стока. Впоследствие влогоприемателят може да издава частични складови записи за съответни части на стоката. Допустимо е влогоприематят да откаже да издаде складов запис, ако има основателна причина за това. Посочва се че такова право на отказ влогоприемателят има и когато влогодателят не му е изплатил съответното възнаграждение.

Последното задължение на влогоприемателя е да върне стоката – стока от същото количество, качество и вид, като ако не е уговорено в договора, влогоприемателят на може да приспада т.нар. фири – при договор за продажба. Връщането на стоката става в склада на влогоприемателя. Влогоприемателят я предава на влогодателя или на съответното овластено лице.

Задължения на влогодателя. Да предостави на влогоприемателя информация, необходима му за пазенето на стоката – ако има по-специфични качества.

Има задължение да възстанови на влогоприемателя направените от него разходи, във връзка с пазенето на стоките, в това число направените разходи във връзка със сключен съответен договор за застраховка.

Задължение да плати на влогоприемателя съответно уговореното възнаграждение. Ако страните не са уговорили срок за плащането му, възнаграждението се дължи на тримесечие или при прекратяване на договора.

С оглед на обезпечаване вземанията на влогоприемателя е предвидено в негова полза законен залог върху вещите.

При договора за публичен склад законодателят регламентира специални правила за прекратяване на договора., Ако е уговорен срок – с изтичането му. Ако не е уговорен срок, законодателят предвижда, че договорът се прекратява с изтичането на три месеца.

Законодателят допуска договорът за влог да бъде едностранно прекратен от влогоприемателя, ако той установи, че стоката е застрашена от повреждане, погиване или тя застрашава останалите стоки в този склад. Идеята е: влогодателят вижда, че стоката се влошава, качествените показатели се влошават, трябва да уведоми влогодателя. Последният бездейства. Като санкция вкогоприемателят може едностранно да прекрати договора. Преди да прекрати договора, влогоприемателят следва да уведоми за това влогодателя, респ. овластеното да получи стоката лице, като ако съответното лице не се яви в склада да получи стоката, може да се продаде по реда на 328 ТЗ от влогоприемателя.

Законодателят въвежда при договора за публичен склад специална погасителна давност относно вземането за обезщетение за вреди срещу влогоприемателя – едногодишна давност. Започва да тече от връщане на стоката, респ. от деня, в който стоката е следвало да бъде върната на съответното овластено лице. Особеност на началния срок законодателят предвижда, когато стоката е погинала. В този случай, тази едногодишна давност започва да тече от момента на узнаване за погиването ѝ.

В правната литература има спор относно това какво точно и кои са хипотезите, при които са регламентирани публични складове. Едни автори приемат, че при митническите складове за публични складове – места за складиране на стоки. Тези митнически складове имат специфичен правен режим – трябва разрешение и регистрации за откриването им. Митническите органи – контрол. Други автори не приемат, че митническите складове са разновидност на публични складове. Те са складове – но не е договор за публичен склад. Антонова – второто становище. При останалите публични складове – ТЗ и другите два закона предвиждат, че при договор за публичен склад се издават складови записи. При митническите няма такава специфика.

Една от спецификите като задължение на влогоприемателя е издаването на складов запис. Складовият запис се издава от влогоприемателя на влогодателя. По същността си той е ценна книга на заповед. Складовият запис може да бъде издаден в две части – първата е стоков запис (цедула – в правната литература); втората част е заложен запис (варант).

Специфичното на складовия запис е, че те са самостоятелни ценни книги. Стоковият запис материализира като налична ценна книга – правото да собственост върху вложената стока. Заложният запис материализира правото на залог върху стоката. Всяка една от тях може да има самостоятелно функциониране и прехвърляне – за стоковия и заложния запис.

Съдържание, реквизитите на заложния запис – чл. 577, ал. 2 ТЗ. Няма нужда да се възпроизвеждат на изпит. Специфичното е, че в специални правни норми се предвиждат допълнителни реквизити на складовия запис – чл. 23 Закона за задължителните запаси на нефт и нефтопродукти, респ. чл. 17 Закона за съхранение и търговия на зърно. Това са задължителни реквизити – липсата се отразява на действителността на складовия запис.

При складовия запис законодателят въвежда специфика по отношение на джирото, като посочва, че складовият запис и в двете му части, се прехвърля с датирано джиро. Къде е разликата? По принцип когато има обща разпоредба на джирото – подписът на джиранта е единственият основен реквизит, а тук – и датата на прехвърлянето. Джиросването само на заложния запис води до учредяване в полза на джиратаря на залог върху вложената вещ. Поставя се въпросът как се решава конкуренцията между законното заложно право в полза на влогоприемателя и респективно – заложното право въз ос нова на заложния запис. Законното заложно право има предимство пред залога по заложния запис. Тоест влогоприемателят може да продаде извънсъдебно вложените стоки, да се удовлетвори от стойността им. Респ. – ако получената цена е по-голяма от неговото вземане, той следва да я вложи по сметка на заложния кредитор. Ако в търговския оборот функционират самостоятелно стоковият и заложният запис преимущество по отношение на правата има притежателят на заложния запис. Т.е. това е овластеното лице, което има право да получи стоките. Притежателят на стоковия запис може да получи стоката само ако плати на притежателя на заложния запис цялата стойност на вземането, за което е бил учреден залогът. При джиросване на заложния запис законодателят въвежда специфика, изразяваща се в регламентиране на допълнителни реквизити на съответното джиро. За да бъде валидно джирото то следа да съдържа размера на обезпеченото вземане, лихвата и неговия падеж, както и име и падеж на заложния кредитор. За да може този залог, въз основа на заложния запис, да се противопостави на притежателите на стоковия запис, залогът следва да бъде вписан в съответния складов регистър. Притежателят на заложния запис упражнява правата си като го предявява за плащане на легитимирания от непрекъснатия ред на джирата държател на записа – на падежа на обезпеченото вземане. Ако не е ясен, не е известен длъжникът по записа на заповед (няма пречка складовият, заложният запис – да бъде прехвърлен чрез бланково джиро. Заложният запис се предявява на влогоприемателя. В тази насока предявяването става в съответния публичен склад. С оглед на общите разпоредби, ако влогоприемателят откаже да извърши плащане, неплащането се установява с протест. По отношение на протеста – общите разпоредби на ТЗ. След като е извършен протестът последният джиратар може да продаде вложените стоки и да се удовлетвори от тяхната цена. Ако цената, която е получил от продажбата на стоките не е достатъчна, за да покрие неговото вземане, той има регресни права срещу длъжника, срещу предходните джиранти и лицата, джиросали стоковия запис след учредяване на заложното право. Отговорността на тези лица е солидарна.

При складовия запис законодателят – въвежда специално основание за преклудиране на правата – ако кредиторът по заложния запис не извърши протест или не продаде вложените вещи в 20-дневен срок след протеста, той губи правата срещу джирантите по заложния запис. Правата му по отношение на джирантите по стоковия запис и срещу длъжника, не се прекратяват. Ако при упражняване на правата по заложния запис, притежателят на заложния запис получи плащане от притежателя по стоковия запис, последният има регресни искове срещу предходните джиранти по стоковия запис, респ. длъжника по стоковия запис (това е влогоприемателят). Искът срещу джирантите се погасява с 6-месечна давност. Искът срещу длъжника се погасява с 3-годишна давност (както при менителничните ефекти).

Въпрос 38. Изработка – обща характеристика, отграничения. Сключване и действие на договора за изработка. Особености на прекратяване на изработката.

1. Обща характеристика. Отграничения. Сключване.

Изработката или т.нар. граждански договор е уредена в чл.258 – 269 ЗЗД. Легална дефиниция има в чл. 258 „С договора за изработка изпълнителят се задължава на свой риск да изработи нещо, съгласно поръчката на другата страна, а последната – да заплати възнаграждение”. Произлиза от договора за наем на резултат от труд по римското право. За това в стария ЗЗД е разглеждан като вид договор за наем. По съвременната българска уредба е самостоятелен договор.

Съществените елементи на договора са резултатът и възнаграждението.

Характеристика на договора за изработка:

1. Двустранен – създава задължения за двете страни.
2. Възмезден по дефиниция и е винаги възмезден. Ако сключим безвъзмезден договор, той няма да бъде за изработка, а дарение.
3. Консенсуален, което значи неформален, но ще трябва да съобразим ограниченията на свидетелските показания. Освен това чл. 41 ЗОП „Възложителят сключва писмен договор за обществена поръчка с участника, определен за изпълнител в резултат на проведената процедура“ и чл. 160, ал. 2 ЗУТ „Взаимоотношенията между участниците в строителството се уреждат с писмени договори.“
4. Комутативен по правило, но може да бъде и алеаторен.
5. В някои случаи ще се окаже, че има вещно действие, например ако материалът е на изпълнителят, той ще стане собственост на възложителя.
6. Съществена характеристика на договора е че работата се извършва на риск и за сметка на изпълнителя Чл. 259 „Ако не е уговорено друго, изпълнителят е длъжен да изработи поръчаното със свои средства“. Изключение от това правило има ако изпълнителят е предупредил, че предоставените му материали са били негодни чл. 267, ал. 2 „Изпълнителят има право на възнаграждение, ако изпълнението на работата е станало невъзможно изцяло или отчасти вследствие негодността на материала или на проекта, дадени от поръчващия, и изпълнителят своевременно го е предупредил.“ Рискът за самите материали е за този, който ги е дал Чл. 263 „Рискът от случайно погиване или повреда на материала се понася от страната, която го е дала, ако другата страна не е в забава.“
7. Може да е с оглед личността на изпълнителя, ако това е уговорено. По правило престацията е заместима и може да се използват подизпълнители или наследниците да встъпят.

            Страни – изпълнител и поръчващ. В практиката е придобил гражданственост термина “изпълнител” и  “възложител на работата”. Тук ще се използват термините “изпълнител” и “възложител” (майстор и клиент).

Предмет на договора е за facere, за трудов резултат. Можем да говорим за договор за изработка или поправяне на отделна вещ, за извършване на строеж, дори за пренасяне по суша и море.

Отграничения:

≠ Трудовия договор – по трудов договор се престира не резултатът от труда, а самия труд. Работникът не носи риска от извършването на работата. При трудовия договор, в процеса на работа възникват определени отношения между страните – работник-работодател, докато при гражданския договор такова отношение няма. Характерно за гражданския договор е самостоятелността на изработващия. При гражданския договор изпълнителят носи риска и средствата са за негова сметка, той може и да не е изпълни лично. Трудовият договор е формален.

≠ Договора за услуга (ненаименования договор). Не се дължи резултатът от труда, а самите действия, които представляват услугата.

≠ Договора за продажба. Близостта на договора за изработка с договора за продажба ще се наблюдава само в хипотезата, в която изработката е за нова вещ, която ще се изработва с материали на изработващия. Тогава ще трябва да отличаваме дали сме изправени пред продажба на бъдеща вещ, която продавача ще произведе или пред договор за изработка. Разликата ще дойде от специфичността на предмета. Продажбата на бъдеща вещ  е продажба на конфекция. Договора за изработка предполага изработване на нещо уникално, съгласно вашите изисквания за това нещо. Колкото по-малко са специфичните изисквания към предмета, толкова повече се доближаваме до продажба.

≠ Мандатен договор. Обикновено се казва, че при изработката се дължи фактическо действие, докато при мандатния договор се дължали правни действия. Това до голяма степен може да се окаже, че е вярно и у нас то едва ли не е канонизирано. Освен това мандатарът действа за сметка на манданта. При договора за поръчка действията, които извършва довереника са за сметка на доверителя. И ако поръчката стане невъзможна, а е уговорено възнаграждение, това възнаграждение се дължи. Обратно, при договора за изработка, предприемача действа за собствен риск и за собствена сметка.

            Видове договори за изработка. Можем да ги разграничим според различни критерии – например, обикновен договор за изработка и договор за изработка в строителството; договор за изработка с оглед личността на майстора и договор за заместимо действие; договор за изработка на нова вещ с материали на клиента (ишлеме) и договор за изработка с материали на изработващия.

2. Задължения на страните. Отговорност. Особености при прекратяването.

Задължения на изпълнителя.

• Преди всичко негово задължение е да изработи поръчаното:
• Задължението на изпълнителя е да свърши работата със свои средства, съгласно чл. 259 „Ако не е уговорено друго, изпълнителят е длъжен да изработи поръчаното със свои средства”. Под „свои средства” в случая нямаме в предвид материалите, а инструментите и други съоражения, с които се извършва работата. Правилото е диспозитивно и страните могат да се освободят от него като уговорят друго.
• Да свърши работата, съгласно поръчката на другата страна. Под това разбираме, че идейният проект се дава от клиента.
• Чл. 260 във връзка с проекта и материала на клиента, създава за изпълнителя едно много важно задължение: „Изпълнителят е длъжен да предупреди веднага другата страна, ако даденият му проект или доставеният му материал е неподходящ за правилното изпълнение на работата, и да иска извършване на нужните промени в проекта или доставяне на подходящ материал. Ако другата страна не стори това, изпълнителят може да се откаже от договора.Ако изпълнителят не направи това предупреждение, той отговаря пред другата страна за причинените й вреди”.
• Чл. 261 „Изпълнителят е длъжен да изпълни работата така, че тя да бъде годна за обикновеното или предвиденото в договора предназначение. Изпълнителят, който извършва работата със свой материал, отговаря за доброто качество. Когато няколко лица са се задължили да извършат общо една работа, те отговарят солидарно, ако не е уговорено противното”. Той всъщност отговаря както за недостатъците на работата, така и за отклонение от поръчката. Понятието аз недостатъци е същото като при продажбата, а отклонение е всяко различие от поръчката. И двете се установяват при приемането чл. 264 „При приемането той трябва да прегледа работата и да направи всички възражения за неправилно изпълнение, освен ако се касае за такива недостатъци, които не могат да се открият при обикновения начин на приемане или се появят по-късно За такива недостатъци поръчващият трябва да извести изпълнителя веднага след откриването им. Това не е необходимо, ако изпълнителят е знаел недостатъците“. При съществени отклонения и недостатъци, възложителят може да развали договора или да търси обезщетение. При несъществени недостатъци и отклонения може да иска тяхното отстраняване безвъзмездно от изпълнителя или със свои действия, но за негова сметка. Може и да намали възнаграждението. До поправката може да упражнява възражение за неизпълнен договор, а ако неизпълнението е виновно и обезщетение за вредите. Ако недостатъците се дължат на дадения от възложителя неподходящ материал, изпълнителят е свободен от отговорност, стига да е предупредил и да е поискал друг материал. Чл. 265 „Ако при извършване на работата изпълнителят се е отклонил от поръчката или ако изпълнената работа има недостатъци, поръчващият може да иска: поправяне на работата в даден от него подходящ срок без заплащане; заплащане на разходите, необходими за поправката, или съответно намаление на възнаграждението. Ако отклонението от поръчката или недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение, поръчващият може да развали договора. Тия права се погасяват в шест месеца, а при строителни работи – в пет години.“
• Изпълнителя е самостоятелен в изпълнение на работата си, но е длъжен да допуска възложителя на проверки чл. 262, ал. 1: „Поръчващият може да проверява изпълнението на договора във всяко време, стига само да не пречи на изпълнителя”.
• Ако договорът е с оглед на личността, трябва да извърши работата лично.
• Ако е уговорен срок – да го спази. При неизпълнение изпълнителя отговаря за забава. Забавата трябва да е виновна. С нея преминава рискът за материала, ако той е бил на изпълнителя. Възложителят може да упражни възражение за неизпълнен договор, да развали договора или да иска обезщетение.

Има обаче, едно специално правило на чл. 262, ал. 2 „Ако стане явно, че изпълнителят няма да може да изпълни в срок работата или че няма да я изпълни по уговорения или надлежен начин, поръчващият може да развали договора, като има право на обезщетение по общите правила”. Това е една особена хипотеза на предварително, антиципирано разваляне на договора – клиента не е длъжен да чака да изтече срока и тогава да се разбере, че работата няма да бъде свършена. Ако от действията на изпълнителя е видно, че той няма да може да изпълни в срок, той може да развали договора още преди да е изтекъл срока за изпълнение.

• Задължение да предаде изработеното. Ако материалът е на изпълнителя с предаването се прехвърля и собствеността над него. При предаването трябва да се върнат неупотребените материали ако са на възложителя. Предават се документите и указания за използване. Преминаване на собствеността е от значение единствено в хипотезата на договора за изработка, при която се изработва нова вещ с материали на изпълнителя. В тази хипотеза се оказва, че изпълнителя, освен да свърши работата има и задължение да достави собствеността на клиента. Според чл. 263 риска от случайното погиване на материала се носи от страната, която го е дала, освен ако другата страна не е в забава, би следвало, че всъщност този риск ще премине едва чрез предаването. Според Конов, общото правило би трябвало да бъде, че собствеността преминава заедно с риска, при предаването на изработената вещ, освен ако другата страна не е в забава на кредитора.

Давността е 6 месеца и започва да тече от предаването на вещта.

            Задължения на поръчващия.

• Да плати цената Чл. 266 „Поръчващият трябва да заплати възнаграждението за приетата работа. Ако възнаграждението е уговорено по единични цени, размерът му се установява при приемането на работата. Ако през време на изпълнението на договора надлежно определената цена на материала или на работната ръка бъде изменена, възнаграждението се съответно изменя, макар и да е било уговорено изцяло“. Цената би могла да бъде уговорена по два начина: 1) за цялата работа – общо една или 2) за отделните операции, които ще се извършват. Ако е уговорена по единични цени, се определя при приемането. Ако е общо определена, може да се измени съответно при промяна на цените. Ако обаче, изпълнителят е в забава, тогава бихме могли да разсъждаваме дали той ще може да се ползва от този текст, защото ако би си свършил работата на време, той би използвал една по-евтина работна ръка и би вложил материалите по съответни цени. Дължи се при приемането и то веднага без покана. При неизпълнение може да се отправи възражение за неизпълнен договор при хипотезата на чл. 90, ал. 2 „Когато от обстоятелствата е ясно, че има опасност едната от страните да не изпълни задължението си, другата страна може да откаже да изпълни своето задължение, освен ако й се даде надлежно обезпечение“ и да текат мораторни лихви (тези правила са диспозитивни). Има и право на задържане върху вещта за заплащане на вземанията по договора. Разбира се и иск за изпълнение на задължението за плащане на цената.
• Да окаже необходимото съдействие. Това задължение се извежда от чл.260 и при неизпълнение, изпълнителят може да се откаже от договора като получи обезщетение и възнаграждение. Според Конов такова задължение е и да представи материала, респ. проекта, ако материала е негов. Има дори хипотези на изработка, при които не може въобще да се пристъпи към изпълнение на задължението, ако не сте оказали необходимото съдействие. Например, подстригването – трябва да отидете при фризьора.
• Да приеме изработеното. Приема се ако изпълнението е точно. Това включва не само да получи, но и да одобри резултата. Приема се, че ако не направи възражения, работата е приета чл. 264, ал. 3 „Ако не направи такива възражения, работата се счита приета“. С приемането преминава собствеността и риска, а възнаграждението става изискуемо, започва давността за откриване на недостатъци.

Рискове. Рискът от случайното погиване на материала се носи от този, който го е дал. А риска от невъзможността да се свърши работата се носи от изработващия. Съгласно чл. 267 „Ако изпълнението на работата стане невъзможно вследствие причина, за която никоя от страните не отговаря, изпълнителят няма право на възнаграждение. Ако една част от работата е била изпълнена и може да бъде полезна за поръчващия, изпълнителят има право на съответната част от уговореното възнаграждение.Изпълнителят има право на възнаграждение, ако изпълнението на работата е станало невъзможно изцяло или отчасти вследствие негодността на материала или на проекта, дадени от поръчващия, и изпълнителят своевременно го е предупредил”. Може да се приеме,че чл. 267 е специален по отношение на чл. 89, който урежда въпросите при частична невиновна невъзможност в смисъл, че договора за изработка няма да се прекрати по съдебен ред в случай че изпълнителят е свършил отчасти работата и след това не може да я продължи поради обективна невъзможност.

Има две специални правила за прекратяването на договора за изработка, типични само за него. Едното е чл. 269, който вече бе разгледан по аналогия при продължаването на договора за издръжка и гледане, след смъртта на длъжника-приобретател.

• Чл. 269 „Ако изпълнителят умре или стане неспособен да извърши работата, договорът се прекратява, освен ако не е бил сключен с оглед личността на изпълнителя и ако наследниците му се съгласят да продължат изпълнението”. Наследниците не са длъжни да продължат изпълнението, но ако не го продължат, понеже риска от случайната невъзможност се носи от изпълнителя, те няма да получат възнаграждение. За да запазят пълното възнаграждение, те трябва да довършат работата, но срещу тях това не може да се претендира. „При прекратяване на договора поръчващият трябва да заплати извършената работа и полезно вложените материали съобразно уговореното възнаграждение” (чл. 269, ал. 2).
• Отказ от страна на клиента. Той е уреден в чл. 268 „Ако има основателни причини, поръчващият може да се откаже от договора, макар изпълнението и да е започнало, като заплати на изпълнителя направените разходи, извършената работа и печалбата, която той би получил от изпълнението на работата”. Спорно е какво е основателна причина. Само, че при този произволен отказ, той ще трябва да плати това, което е посочено в чл. 268, а именно: “…направените разходи, извършената работа и печалбата, която той би получил от изпълнението на работата”. Казано иначе, той трябва да му плати пълно възнаграждение, с изключение на това, което спестява изпълнителя от това, че не довършва  работата. Това правило дава една изключителна свобода на клиента и това е оправдано. Това правило ще ни помогне да не водим спорове по отношение на работата на изработващия, когато при проверката се установи, че той не работи както трябва.

Въпрос 39. Мандатни отношения. Поръчка. Комисионен договор. Спедиционен договор.

1. Договор за поръчка.

1. Характеристика. Страни. Сключване.

Договорът за поръчка, известен още като мандат, е уреден в чл. 280-292 ЗЗД. Съгласно легалната дефиниция на чл. 280 „С договор за поръчка довереникът се задължава да извърши за сметка на доверителя възложените му от последния действия”. Довереник – мандатар; доверител – мандант. Легендата за определение е, че довереникът-мандатар се задължава да извърши възложените му правни действия. Това било и разликата с договора за изработка. Конов – какво значи правно действие? ЮФ се делят на действия, събития, състояния. А самите действия се делели на правомерни и неправомерни. А правомерните ЮФ били сделки и юридически постъпки. Всяко действие с правен ефект би било правно действие (т.е. и изпълнение, защото погасява задължението). У нас всички мислят, че се дължат правни действие – сделки, а може би и юридически постъпки. В РП прякото представителството е било ефект на мандата, той е свързан изключително с този вид представителство. В ИтГК изрично е казано „юридически действия“, но практиката приема, че не само сделки, но и някакви други по-фактически действия. В ЗЗД отм. мандатът се е наричал „Пълномощно“. Мандат с пряко представителство и мандат с косвен представителство – чл. 292, ал. 1 и 2 ЗЗД, е взето от Ит., а в BGB – разбирането е за възлагане на една грижа.

Друг начин трето лице да се грижи за нашите работи е чрез т.нар. фидуциарна поръчка. Тази фидуцията обаче е изместена от един нов  договор – мандатния договор. Чрез него доверителят-мандант се е доверявал на мандатаря. Може да му доверяваме цялата работа или обособена част – да се погрижи за един имот. Този, на когото се доверяваме, трябва да е достоен и приемаме, че той ще се грижи безвъзмездно за нас. За почтени действия – поръчка, за прости действия – личен наем. Гай „мандатът е нищожен, ако той е възмезден“. Това разбиране скоро е отхвърлено. Почтено възнаграждение е хонорар. На майстора плащане цена на услугата/работата, а на адвоката – хонорар. Поръчката можело да бъде в три варианта: 1. В полза на мандатна-доверител да се грижи за неговия имот. 2. В полза на ТЛ^-це – манданта-доверител, възлага на мандатаря-довереник, да се грижи за работата на др.лице. Actio mandati directa e към манданта, а не към ТЛ. 3. В Смесена полза на манданта и на мандатаря. Няма как да е изцяло в полза на мандатаря.

Договорът за поръчка е от фундаментално значение за цяла група договори, от които възникват мандатни отношения: комисионен, спедиционен, за адвокатска помощ, за възлагане на управление на предприятие и др.

Характеристика на договора:

1. Едностранен – възникват задължения само за довереника-мандатаря към манданта, но е възможно да прерасне в несъвършено двустранен (напр. задължение за разноски чл. 285 „Доверителят е длъжен при поискване да достави на довереника средствата, които са необходими за изпълнение на поръчката, и да му заплати направените разноски заедно с лихвите и вредите, които е претърпял във връзка с изпълнението на поръчката“) или да бъде сключен като двустранен (със задължение за възнаграждение чл. 286 „Доверителят е длъжен да заплати на довереника възнаграждение само ако е уговорено“). Някога задължението е било да се даде отчет, а сега и задължение да се извърши работа.
2. Безвъзмезден по принцип, за да стане възмездена трябва да бъде изрично уговорено, подобно на влога, в който случай ще стане нормален двустранен договор (поръчката, която даваме на адвоката е винаги възмездна), а когато е безвъзмезден, може да се развие като несъвършен двустранен, заради обратния иск на мандатаря срещу манданта. Мандатарят освен иск за възнаграждение разполага и с други – да му се възстанови това, които е изхарчил или вредите, които е претърпял за грижата на чуждия интерес.
3. Консенсуален=неформален. Има обаче едно изключение за придобиване на вещни права върху недвижим имот – писмена форма с нотариална заверка на подписите (чл. 292, ал. 3 „Когато поръчката е дадена за придобиване на вещни права върху недвижими имоти от името на довереника, договорът трябва да бъде сключен писмено с нотариална заверка на подписите“). В чл. 292, ал. 2 е предвидена особена форма за противопоставимост – достоверна дата.
4. С оглед личността – и на двете страни е от значение (договор на доверието). Веднъж доверителят избира довереника си, но и довереникът не е длъжен да поеме коя да е работа, на кой да е доверител.
5. Каузален – ако е безвъзмезден – да се услужи; на управление или на разпореждане; с ВП действие или не – зависи от предмета.
6. Комутативен – Конов не вижда алеаторен елемент, но според ММ е възможно да съдържа елемент на алеаторност (Конов: на ММ му се привижда във всеки договор алеаторност).

Основата на този договор е грижата на едно лице да се грижи за чужд интерес. Основно ПО между мандант и мандатар е договорът за поръчка, а пълномощното е за пред ТЛ^-ца.

Сключване – предмет на договора за поръчка, от гледна точка на закона са, действия. Според акад. Василев, договора за поръчка се дава само за правни действия, а когато действията са фактически – отношенията се уреждат с договора за изработка. Не може да се отрече, че правилата на закона са насочени преди всичко към извършването на правни действия. Това е така, защото с правни действия извършвани за чужда сметка, възникват по-широк кръг проблеми с оглед ефекта от тези правни действия, защото те се правят по отношение на третите лица. Ако се правят само фактически действия, нещата едва ли биха стояли точно по същия сложен начин. При това: 1) В римското право мандатния договор е служил за уреждане на отношенията не само пряко свързани с правни сделки; 2) Между изработката и мандатния договор има и други разлики, несвързани с вида на извършваната дейност; 3) Никой не спори, че гесцията възниква както при извършването на правни, така и на фактически действия; 4) Вярва се, че предмет на поръчката са правни действия в тесния смисъл на думата – т.е. и неща, които от материална страна ни изглеждат като фактическо действие, защото изпълнението на едно задължение е фактическо действие и като така казваме, че е юридически факт и като така, понеже е действие на човека, е правно действие, което погасява облигационното отношение. Следователно, поръчката се дава само за правни действия, би могло обаче да ги ограничаваме единствено до правни сделки и други някакви много близки до сделките действия. ММ престацията е за facere, лична и незаместима.

Страни по договора за поръчка са довереник (този, на когото сте се доверили – мандатар) и доверител (лицето, което се е доверило на довереника – мандант). Доверител-мандант е ФЛ или ЮЛ, което трябва да е дееспособно по арг. от чл. 287 „Договорът за поръчка се прекратява, освен по други причини, посочени в закона, още и с оттегляне на поръчката от доверителя, с отказ от довереника и със смъртта или с поставянето под запрещение на някой от тях, а така също и с прекратяването на юридическото лице, ако то е било доверител или довереник“, но договорът не е сред забранените от чл. 130, ал. 4 СК и следователно може да се сключва и от законен представител или със съгласието на родител/попечител. Но мандатарят (ФЮЛ) трябва да е дееспособен винаги.

Поставянето на някоя от страните под запрещение е основание за прекратяване на поръчката, съгласно чл. 291 „При прекратяването на поръчката поради смърт, поставяне под запрещение или поради прекратяване на юридическо лице, наследниците, настойникът, попечителят или ликвидационният орган трябва да уведомят незабавно другата страна и да вземат надлежните мерки за запазването на интересите й“, което обаче може да се отнесе към последващото изпадане в това състояние на този, дето доверява, което пък може да свържем с това да има избор неговият настойник или попечител какво да прави, а и неговата неспособност да взема правилни решения влияе на отношенията между манданта и мандатаря.

2. Действие и прекратяване на договора за поръчка.

Действие на договора. Отношенията между манданта и мандатаря традиционно са формирани в две групи претенции – actio mandati directa, на която съответстват задълженията на мандатаря и обратния иск на мандатаря съм манданта – actio mandati contrario. Договорът се смята за едностранен, заради това, че типичната му последица е задължението на мандатаря по actio mandati directa – задължението му да извърши възложените му правни действия (с грижата на добър стопанин чл. 281).

Това извършване на правни действия може да стане по два начина:

• От името на мандатаря-довереника, но за сметка на манданта, т.е с косвено представителство (чл. 292, ал. 2);
• От името и за сметка на манданта-доверителя, т.е. пряко представителство (чл. 292, ал. 1).

Във втория случай, мандатарят-довереник е пряк представител, пълномощник на манданта и прилагаме във външните отношения, по отношение на третите лица, както и с оглед правата и задълженията от сделката, която сключва и действията, които извършва мандатаря, правилата за прякото представителство. Откакто пълномощното в действащото право е уредено като едностранна сделка, различна от мандатния договор, в повечето случаи, при даване на представителна власт между представител и представляван съществува и мандатно отношение, което ще играе ролята на основно отношение при представителството, така, както сме сключили договора. Но упълномощаването ще се разглежда, като отделна в мандата, сделка – то ще бъде нещо, което се дава с оглед мандата и даже в изпълнение на мандатния договор и ще си остане едностранна сделка. Има ли нужда от отчет? Да има – предоставянето на работа (носене на кафе). Това е поръчка с натоварване – индивидуализирана.

В случай, че се действа без упълномощаване – за сметка на манданта, но от името на мандатаря, т.е. при косвеното представителство, се появяват три групи отношения: 1) Учредително, което представлява самия мандатен договор; 2) Изпълнителна сделка, която създава отношения между мандатаря и третото лице по отношение на което той извършва правните действия; 3) Отчетна (сделка – Конов просто отчет, а не винаги отчетна сделка) операция, по която мандатаря отчита, прехвърля резултатите от изпълнението на сделката на манданта-доверител. Към тази група могат да се прибавят и отношенията с третите лица – кредитори на мандатаря, съответно връзката между мандант и трето лице – страна по изпълнителната сделка, ако такава връзка възникне.

Изключение от задължението да извърши възложените действия е предвидено в чл. 282 при наличието на две предпоставки: ако е било необходимо за запазване интересите на доверителя и ако не е било възможно да се вземе неговото съгласие „Довереникът може да се отклони от поръчката, ако това е станало необходимо за запазване интересите на доверителя и не е било възможно да се вземе неговото съгласие“.

Следващо задължение във връзка с задължението по извършване на възложените действия е това да стане лично (чл. 283, ал. 1). Изключение е предвидено в ал. 2 „Той може да възложи това на друго лице, ако е овластен от доверителя или ако това е станало необходимо за запазване неговите интереси и ако от неизвършването му доверителят би претърпял вреди“ – или със съгласие на доверителя, или при две кумулативни условия ако е станало необходимо за запазване на интересите му и би претърпял вреди, ако не се извърши заместване. При заместване за довереникът възниква задължение незабавно да извести доверителя (ал. 3). Ако не е имал право да се замести, довереникът отговаря за действията на заместника като за свои, а ако е имал това право, отговаря за вредите, причинени от лошия избор на заместника си (ал. 4).

На следващо място довереникът е длъжен да пази имуществото, получено във връзка с поръчката Чл. 281 „Довереникът е длъжен да изпълни поръчката като добър стопанин и да пази имуществото, което получи във връзка с нея“. Съгласно чл. 284, ал. 1 довереникът е длъжен да уведоми манданта за изпълнението. Довереникът е длъжен да даде отчет (сметка) и да предаде на доверителя всичко, получено в изпълнение на поръчката (чл. 284, ал. 2). Ако не е упълномощен довереникът трябва още и да прехвърли правата.

По начало договорът е едностранен, но е възможно да възникне и задължение на манданта-доверителя е това по обратния иск чл. 285 „Доверителят е длъжен при поискване да достави на довереника средствата, които са необходими за изпълнение на поръчката, и да му заплати направените разноски заедно с лихвите и вредите, които е претърпял във връзка с изпълнението на поръчката“:

• Да авансира средствата, необходими за извършване на действията;
• Да изплати допълнителните разноски, ако авансираните средства не са достатъчни за изпълнението на поръчката;
• Да обезщети за всички допълнителни разноски и вреди, които е претърпял мандатаря.

Съгласно чл. 292, ал. 1 „Ако довереникът действува от името на доверителя като негов пълномощник, правата и задълженията по сделките, които той сключва с трети лица, възникват направо за доверителя”.

При косвеното представителство, уредено в чл. 292, ал. 2, изр. 1 „Ако довереникът действува от свое име, правата и задълженията от сделки с трети лица възникват за него” довереникът става длъжник по изпълнителната сделка. Уточнение е предвидено в сл.изр. на ал. 2 „…Но тези права, в отношенията между довереника и доверителя, както и по отношение на трети недобросъвестни лица, се смятат за права на доверителя. Тия права се смятат за права на доверителя и по отношение на добросъвестните кредитори на довереника, ако договорът за поръчка има достоверна дата, която предхожда налагането на запора. По отношение на недобросъвестните кредитори на довереника това правило се прилага и без договорът да има достоверна дата”. Правата и задълженията възникват за довереника, но се смятат за права на мандата във вътрешните им отношения и за недобросъвестните кредиторите. Задълженията остават за мандатаря той е единственият длъжник. Мандантът не е длъжник на ТЛ, а мандатарят разполага с обратен иск към него. Отчетната сделка прехвърля легитимация (предаване, цедиране на вземане, прехвърляне по нот.ред на недв.имот и т.н.), защото правата във вътрешните отношения се смятат за права на мандата, но не и спрямо добросъвестните лица. Следователно, правата и задълженията от третото лице в изпълнителната сделка възникват за мандатаря, той е длъжник и кредитор на третото лице, но само правата, а не и задълженията във вътрешните отношения се смятат за права на манданта и по отношение на трети недобросъвестни лица (които знаят за мандатния договор), а също и по отношение на недобросъвестните кредитори на довереника. Обаче, ако договорът има достоверна дата тези права се смятат за права на манданта-доверител и по отношение на добросъвестните кредиторите на мандатаря-довереник, които биха насочили принудителното изпълнение върху имуществото му. Така, че те няма да могат да използват удовлетворяване на вземанията си срещу мандатаря – имуществото, което мандатаря е придобил от изпълнителната сделка от свое име, но за чужда сметка.

Задълженията обаче не преминават – само правата се смятат така. Задълженията си остават при мандатаря. Спрямо него имат претенция кредиторите – третите лица нямат директна претенция спрямо манданта-доверител.

Доверителят може да упражни правата си срещу трето лице или след като те му бъдат прехвърлени, или ако то е недобросъвестно. Третото лице е необходимо да знае към момента на претенцията.

Чл. 292, ал. 3 изисква форма при придобиването на ВП „Когато поръчката е дадена за придобиване на вещни права върху недвижими имоти от името на довереника, договорът трябва да бъде сключен писмено с нотариална заверка на подписите”. Не е уредено как трябва да бъде сключен договора, ако поръчката е дадена за отчуждаване на вещни права на доверителя от името на довереника?

Ако имаме пълномощно, по което да се действа от чуждо име и за чужда сметка, договорът за поръчка не се нуждае от особена форма. Ако обаче, ще придобивате недвижим имот с косвено представителство, ви е необходима тази форма – нотариална заверка на подписа.

За да можем да имаме отчуждение на недвижим имот от мандатаря-довереник, от негово име, но за наша сметка, мандатаря трябва да има легитимация за правата върху недвижимия имот. Това означава, че с оглед изпълнението на поръчката, между манданта и мандатаря трябва да има едно фидуциарно прехвърляне – фидуция с мандатна цел. Вие му прехвърляте по нотариален ред на мандатаря апартамента и той ще стане собственик на апартамента, но не пълно, а само с оглед изпълнението на поръчката. Той ще изпълни поръчката от свое име, но за ваша сметка – в нотариалния акт той ще фигурира като продавач или като дарител. Пр. Искам да подаря имот чрез косвено представителство от чуждо име, но за моя сметка на любовницата. За целта ще трябва прехвърля по нотариален път имота на довереника и това може да се смята и за продажба, но той ще е сключил с мен мандатен договор, по силата на който аз му прехвърлям имота само до толкова, доколкото той да изпълни поръчката ми. И ако любовницата ми откаже дарението, тогава мандатът ще стане невъзможен за изпълнение и понеже е станало невъзможно прехвърлянето, манданта ще трябва да ми прехвърли обратно апартамента, защото той му е прехвърлен фидуциарно не за да бъде все негов, а само доколкото му е необходимо да изпълни мандата.

Основанията за прекратяване могат да бъдат разделени на специални и общи: 1. Изпълнението на възложените действия не прекратява поръчката, необходимо е и изпълнение на останалите задължения (отчетна сделка, предаване и др.). 2. При обективна невъзможност за изпълнение (погиване на предмета). Рискът е за доверителя, защото договорът е едностранен – чл. 288, ал. 2 „Ако изпълнението на поръчката стане невъзможно, доверителят трябва да заплати на довереника направените от него разноски и възнаграждение съответно на извършената работа“. 3. С изтичане на срока. 4. По взаимно съгласие. 5. Ако е уредено възнаграждение  договорът е двустранен – с развалянето му по чл. 87, ако е едностранен – прекратяване.

Специални основания (чл. 287 „Договорът за поръчка се прекратява, освен по други причини, посочени в закона, още и с оттегляне на поръчката от доверителя, с отказ от довереника и със смъртта или с поставянето под запрещение на някой от тях, а така също и с прекратяването на юридическото лице, ако то е било доверител или довереник“) са:

5. Едностранно прекратяване – едностранно неформално изявление направено до приключването на изпълнителните действия. Всяка от страните може да направи такова изявление:

• Оттегляне – акт на доверителя. Той може по всяко време да оттегли поръчката, с което договорът се прекратява, в смисъл че се прекратяват възможностите на мандатаря да изпълни изпълнителната сделка. Но това, което до този момент е изпълнено остава за сметка на манданта. Съгласно чл. 288, ал. 1 „Оттеглянето на поръчката не лишава довереника от правото да иска заплащане на разноските и на уговореното възнаграждение“.
• Отказ – акт на довереника. Отказът трябва да е основателен и доверителят да бъде уведомен своевременно. В противен случай дължи обезщетение за вредите, причинени от отказа (чл. 289 „Довереникът, който се откаже от поръчката, без да има за това достатъчно основание, и не съобщи своевременно на доверителя, дължи обезщетение за причинените от отказа вреди“).
• Смърт или поставяне под запрещение на някоя от страни, тъй като поръчката е договор с оглед личността. Поставянето под запрещение на ФЛ за довереника е пречка да извършва правни действия, а за доверителя – възниква настойничество, което изключва както прякото, така и косвеното представителство.

Последиците (отпада задължение за извършване на възложените действия и т.н.) настъпват за напред. То никога няма обратно действие. Чл. 290 „Действията, които довереникът е извършил в изпълнение на поръчката, като не е знаел и не е могъл да узнае за нейното прекратяване, задължават доверителя“ – при тази хипотеза действията на довереника обвързват доверителя и неговите правоприемници. Допълнително задължение – за уведомяване и запазване на интересите на другата страна, възниква при прекратяване на договора поради смърт, поставяне под запрещение или прекратяване на ЮЛ чл. 291 „При прекратяването на поръчката поради смърт, поставяне под запрещение или поради прекратяване на юридическо лице, наследниците, настойникът, попечителят или ликвидационният орган трябва да уведомят незабавно другата страна и да вземат надлежните мерки за запазването на интересите й“.

3. Отграничение на мандата от упълномощаването, от персоналната симулация, от комисионния и спедиционния договор и от договора за изработка.

Отграничение от упълномощаването – едностранно изявление на упълномощителя, с което овластява пълномощника да извършва от негово име правомерни правни действия, които да го обвързват. Макар някога пълномощното да се е разглеждало като ефект на договора за поръчка и самия договор за поръчка да се е наричал пълномощно, то към днешна дата упълномощаването е отделна едностранна сделка. Пълномощното е нещото, което създава представителна власт, докато договора за поръчка урежда отношенията с оглед изпълнението на тази представителна власт (вътрешните отношения), с оглед упражняването на тази представителна власт, включително и задължението ви да изпълните тази представителна власт. Пълномощното урежда само представителната власт, без задължение да се упражнява. Освен това за упълномощаването има изискване за форма (чл. 37 „Упълномощаването за сключване на договори, за които законът изисква особена форма, трябва да бъде дадено в същата форма; но ако договорът трябва да бъде сключен в нотариална форма, упълномощаването може да бъде направено и писмено с нотариално удостоверяване на подписа и съдържанието, извършени едновременно“). В чл. 43 ЗЗД има правила за преупълномощаването, които би следвало да са само за договора за поръчка.

Прякото представителство е в интерес на представителя. Ако не сме го упълномощили, довереникът ще бъде длъжник, той ще има иск към доверителя. Прякото представителство изцяло отмества ЮФ^-ти, в които довереникът участва, да възникнат направо за доверителя. Това освобождава представителят от отговорността му към останалите.

Вън от това, договора за поръчка може да не е съчетан с пълномощно, когато мандатарят ще действа с косвено представителство – от свое име, но за сметка на доверителя.

Отграничение от комисионния и спедиционния договор. Комисионният и спедиционният договор са търговски договори, които се разглеждат като търговски вариант на мандата и заедно с мандатния договор образуват семейството на мандатните отношения (чл. 348, ал. 2 ТЗ „Разпоредбите за договора за поръчка се прилагат съответно към отношенията между доверителя и комисионера, доколкото в тази глава не е предвидено друго“). Спедиционният и комисионният договори са уредени в ТЗ.

Комисионния договор (чл. 348-360 ТЗ) е търговски договор, по силата на който комисионерът (довереник) се задължава срещу възнаграждение, по поръка на доверителя да извърши от свое име и за негова сметка една или повече сделки. Сравнен с договора за поръчка разликите са: 1) комисионния договор има за предмет само извършване на сделки, а не други действия; 2) комисионния договор е възможен само с косвено представителство (не може да се съчетава с упълномощаването). Винаги се отнася до няколко сделки.

Оттук насетне бихме намерили и други разлики: комисионният договор е винаги възмезден, от което следва че той е двустранен. На следващо място, комисионният договор е абсолютна търговска сделка, дори и да не е сключена от търговец – към него се прилагат правилата на ТЗ. Положението за intuitu personae при комисионния договор е по-смекчено и там заместването е възможно. При комисионния договор, за разлика от уреденото чл. 292, по сделката, сключена с трето лице в изпълнение на поръчката права и задължения възникват за комисионера и когато е съобщил на третото лице и името на доверителя (т.е когато третото лице е недобросъвестно) чл. 349, ал. 2 „По сделката, сключена с трето лице в изпълнение на поръчката, правата и задълженията възникват за комисионера и когато той е съобщил на третото лице името на доверителя” , но отчетната сделка е винаги прехвърлителна – „Комисионерът е длъжен да изпълни задълженията и да упражни правата, породени от сделката с третото лице” (чл. 349, ал. 3 ТЗ); „Доверителят може да упражни правата и да бъде принуден да изпълни задълженията към трето лице само след прехвърлянето им от комисионера” (чл. 349, ал. 4 ТЗ). Комисионерът е професионалист и е известно при него да има и чужди права.

Спедиционният договор (чл. 361-366 ТЗ) е договор, по силата на който спедиторът (довереник) се задължава срещу възнаграждение да сключи от свое име и за сметка на доверителя, договор за превоз на товари. Разграничението от поръчката идва от предмета – поръчката е за всякакво (правно) действие, както с пряко, така и с косвено представителство. Комисионният договор е възмезден търговски договор, по който комисионерът сам, чрез косвено представителство приема да извърши една или няколко сделки. Спедиционният договор е този, по силата на който спедиторът приема да извърши не каква да е сделка от свое име за чужда сметка, а договор за превоз. Друга разлика е при заместването чл. 363 „Спедиторът може да възложи на следващ спедитор извършването на действията по чл. 361 и без да е овластен за това от доверителя“.

Разграничение от персоналната симулация (подставено лице, сламен човек) е симулация, при която едно ТЛ^-це се съгласява името му да фигурира в сделка, по която то не придобива права и задължения, а те възникват за скрития титуляр. При това положение крием действителният титуляр, използваме чуждо име. Между сламения човек и друго лице (с което скритият титуляр се уговаря) се сключва една симулативна сделка, която е нищожна на основание чл. 26, ал. 2. Тази симулативна сделка прикрива действителните отношения, които са между истинските заинтересовани, които действителни отношения, ако са изпълнени останалите изисквания и съгласно чл. 17, ал. 1 „Ако страните прикрият сключеното между тях съглашение с едно привидно съглашение, прилагат се правилата относно прикритото, ако са налице изискванията за неговата действителност“ прикритата сделка е валидна, освен ако не нарушава някоя разпоредба. Между подставеното лице и другото лице има нищожна сделка като привидна. Между подставеното лице и действителния титуляр – не е ясно какво има. При относителната симулация има симулация в основанието (каузата) – вместо дарение има продажба.

Проф. Таджер казва, че има пълномощно, симулативно пълномощно между А и В. Тази идея е грешка. Под пълномощно по ст. ЗЗД разбираме договор за поръчка. Разликата между мандат за симулация и симулативен мандат (симулативно пълномощно) е минимална. В отива при нотариуса от свое име, но за сметка на А. Всъщност тук имаме мандатно отношение, мандатен договор – даваме му мандат за симулиране, поръчка за извършване на едно симулативно действие. Аз пращам някой да извърши от свое име, но за моя сметка едно симулативно правно действие (косвено представителство). Ако сравним двете неща, ще видим следното нещо – след като между подставеното лице и действителния титуляр имаме мандатен договор и при общия случай на поръчка имаме мандатен договор, значи разликата между двете ще дойде в положението на мандатаря и на сламения човек. Мандатарят е страна по действителна сделка (сключва действителна сделка). Сламения човек не е страна по действителната сделка – той не е нито длъжник, нито кредитор на симуланта (третото лице, което сключва симулативната сделка). Така, че разликата ще дойде в исковете: мандатарят е ответник и ищец (длъжник и кредитор) по отношението му с третото лице, сламеният човек не е нито длъжник, нито кредитор. Обратното писмо – чл. 292, ал. 3 – нот.заверка на подписите. От което излиза, че ако вярваме, че в тази ситуация трябва да има обратно писмо на първо място трябва да са 2: между А и В и между В и Б. Ал. 3 на чл. 292 изисква форма.

В (сламен човек)

Чл. 26, ал. 2

А                   чл. 17, ал. 1                 Б

( титуляр)                                                 (прехвърлител)

 

Едностранно подставяне – създавам права за едно ТЛ^-це, което още не е собственик. Гаранционната карта да е издадена на нейно име. Собственик на вещта е купувачът. Ако не го приеме, вещта остава на собственика

Ако поръчката е за отчуждаване – трябва да ви предам вещта – даване на книга. Това е една мандатна фидуция. Във вътрешните отношения вие сте фидуциарен собственик и ако не може да я продадете, трябва върнете книгата. При недв.имот – прехвърлянето ще стане по нотариален ред.

М. Павлова – отн. между подставеното лице и титуляря на сделката се уреждат по правилата на гестията, а не на поръчката.

Отграничение от изработката – договор, с който изпълнителят се задължава на свой риск да изработи нещо съгласно поръчката на възложителя, който пък се задължава да му заплати определено възнаграждение. Мандат има всеки път когато се доверяваме. Според Конов и на частния учител се доверяваме. Обикновено се казва, че при изработката се дължи фактическо действие, докато при мандатния договор се дължали правни действия. Това до голяма степен може да се окаже вярно, но в римското право договорът за мандат не е бил ограничен до правни действия в смисъл на сделки, а и днешния закон не урежда мандата като твърди, че негов предмет са възложените правни действия. Не е това единствената разлика – мандатарят действа за сметка на манданта (доверител). И ако поръчката стане невъзможна, а е уговорено възнаграждение, това възнаграждение се дължи. Обратно, при договора за изработка, предприемачът действа за собствен риск и за собствена сметка. Ние сме уговорили едно възнаграждение, което е за свършената работа и ако не си свърши работата, възнаграждение не се дължи. На следващо място, изработката е винаги двустранен и възмезден договор, докато поръчката може да бъде уговорена като такъв, но по принцип е едностранен и безвъзмезден.

2. Комисионен договор

1. Понятие и обща характеристика. Отношения между страните. Поръчка и комисионен договор

Чл. 348 ТЗ – там се съдържа легално определение на комисионен договор (КД). Основното е, че по силата на договора комисионерът сключва определени сделки от свое име. Това означава, че комисионерът е страна по сделката с третото лице. Възникналите права и задължения от тази сделка са в сферата на комисионера. Законодателят предвижда, че тези права по отношение на третото лице, се считат за права на комисионера дори и тогава, когато той е уведомил третото лице, че сключва сделката за сметка на комитента. Те се считат за права на третото лице дори тогава когато комисионерът е посочил името на комитента.

Във връзка с КД възниква т.нар. косвена представителна власт (някои говорят за индиректна представителна власт) – това означава, че правата и задълженията, породени от сделката с третото лице са за сметка на комитента – на някакъв етап те трябва да преминат в неговото имущество.

Предмет на КД. Може да бъде една или няколко сделки – това могат да бъдат както търговскоправни сделки, така и гражданскоправни сделки. Посочва се разликата с ТЗ (отм.) – там предмет на КД – само за сключване в бъдеще на други ТС-ки.

Необходимо е сделките да бъдат определени по вид. Следва да бъде определено тяхното основно съдържание, вкл. и техният предмет.

Идеята е, че така се различава правната фигура на комисионера от търговския представител (последният може да бъде натоварен да извършва всякакви сделки; комисионерът – определени или определяеми сделки).

Предмет могат да бъдат само законосъобразни сделки.

Характеристики на договора. Двустранен, възмезден. Определя се като абсолютна търговска сделка. Неформален договор, дори и тогава, когато предмет на сделката с третото лице ще са вещни права върху недвижими имоти. Посочва се разликата от договора за поръчка в ЗЗД (при поръчката когато следва да се сключи сделка с предмет недвижими имоти – писмена форма с нотариална заверка на подписите).

Във връзка с КД възникват отношения между комисионера, комитента и третото лице. Общовъзприето е тези отношерния да се групират в четири групи: Първо, отношения между комитента и комисионера – тези отношения се уреждат въз основа на КД и тъй като. с КД се учредява, макар и косвена, представителна власт, тази сделка се обозначава като учредителна сделка. Втората група отношения са между комисионера и третото лице – възникват от сключена между тях сделка, която самият ТЗ обозначава като изпълнителна сделка (всяка ТС или ГП-сделка). Важното е, че валидността на изпълнителната сделка не се влияе от отклоненията, които е направил комисионерът във връзка с уговореното в КД (идеята е, че дори и комисионерът да я сключил с третото лице, която да се отклонява от параметрите, посочени в КД, тя си е валидна сделка). Трето, отношения между комисионера и комитента – по силата им комисионерът е длъжен да прехвърли върху комитента правата, придобити от него от изпълнителната сделка. Тогава, комитентът трябва да се отчете пред комисионера – затова тази сделка се определя като отчетна. Отчетната сделка може да бъде различна по правната си природа и тя е обусловена от правата и задълженията, които ще се прехвърлят (ако са недвижими имоти – констативен нотариален акт; ако предмет е вземане – цесия; ако са движими вещи – предаване на фактическата им власт). Четвърто, отношения между комитента и третото лице. Те възникват от момента на отчетната сделка. Такива отношения ще възникнат ако изпълнителната сделка не е погасена, т.е. ако не е престирано по нея. Ако има изпълнение, комитентът няма да има никакви права по отношение на третото лице. Преобладаващо в литературата се приема, че за да встъпи комитентът в правоотношения с третото лице, е необходимо съгласие на това трето лице – т.е. прилага се чл. 102 ЗЗД.

Съпоставка с договора за поръчка (ДП). Прилики. Предмет и на двата договора са правни действия. На следващо място, и при двата договора по принцип довереникът, респ. комисионерът следва да изпълнят предмета на договора лично, т.е. и двата договора по принцип са intuitu personae. Трето, и при двата договора извършването на съответните правни действия става по нареждане на доверителя, респ. комитента.

Разлики. По принцип ДП е едностранен и безвъзмезден. КД винаги е двустранен и възмезден. Разлика в предмета – предметът по ДП е по-широк и обхваща всякакви правни действия., Предмет на КД са само сделки. При ДП доверителят може да действа както пряко, така и като косвен представител, в зависимост от уговореното. При КД комисионерът винаги действа от свое име за сметка на комитента.

Приема се, че когато договорът за поръчка се отнася до сделки, свързан е с установяване на косвено представителство и е възмезден, в основата си това е комисионен договор. Това не означава,че е същото. При КД има специални разпоредби, които се отклонява от ДП. При КД ако има за предмет вещни права върху недвижими имоти, той ще е неформален.

2. Права и задължения на страните по комисионния договор

Доколкото КД е възмезден, двустранен, задълженията на едната страна са права и на другата.

Задължения на комисионера. Основно задължение на комисионера е да сключи сделките, предмет на КД – да ги сключи по вид, предмет и условия, уговорени от комитента. Тези условия могат да касаят срок на изпълнителната сделка, цена на изпълнителната сделка, някои допълнителни спецификации на предмета ѝ – напр. движими вещи и белезите им. Комисионерът е длъжен да изпълнява и допълнителните нареждания на комитента, дори и тогава, когато те изменят поръчката. Напр. комитентът може да промени цената, на която първоначално е наредил на комисионера да сключи сделката. Първоначално комитентът може да се е уговорил, комисионерът да я сключи на изплащане, впоследствие това може да се отмени. Комисионерът не е длъжен да изпълнява допълнителни нареждания на комитента, ако с тях се създават нови задължения за комисионера. Напр. ако с тези допълнителни нареждания комисионерът се задължава да сключи допълнителни сделки. Напр. впоследствие се казва на комисионера да застрахова стоките – той не е длъжен да се съобрази с тези нареждания.

Ако комисионерът не изпълни поръчката, комитентът има следните възможности: може да се откаже от сделката, т.е. да откаже да приеме резултатите от тази сделка (т.е. да не поеме съответните права и задължения).

Комитентът може да търси обезщетение за претърпените вреди, като се приема, че обезщетението се определя съгласно общите разпоредби на ЗЗД.

Комитентът може да признае сделката, сключена в отклонение от уговореното в КД. Одобрението на изпълнителната сделка може да стане изрично – било устно, било писмено. Може да стане и чрез конклудентни действия. В последния случай одобрение е налице когато комитентът получи резултатите от отчетната сделка, т.е. приеме резултатите от отчетната сделка.

Когато комисионерът се е отклонил от възложеното с оглед на цената, в този случай той следва да уведоми комитента, като законодателят предвижда, че ако комитентът не се откаже незабавно от сделката, се смята, че я е одобрил. Т.е. законодателят презумира одобряване от страна на комитента. Чл. 351, ал. 2, изр. 2 ТЗ – тук законодателят въвежда необорима презумпция за одобрение. Комитентът не може да откаже да приеме резултатите от изпълнителната сделка, макар че последната се отклонява от уговореното в комисионния договор, в следните случаи: 1) когато отклонението е било в интерес на комитента и комисионерът не е бил в състояние да иска нареждания от комитента или не ги е получил своевременно. Ако възникне някакъв спор относно това, комисионерът следва да докаже, че нарежданията ги е получил напр. със закъснение.

Комитентът не може да откаже да приеме резултатите от изпълнителната сделка, ако тя се отклонява от уговореното в КД, когато комисионерът е продал на по-ниска цена, респ. купил е на по-висока цена и поеме разликата в цените (комитентът не е ощетен по никакъв начин). Чл. 351/2 ТЗ – ако комитентът не се противопостави на тази сделка, се счита, че я е одобрил. Когато се е противопоставил на тази изпълнителна сделка, но въпреки това комисионерът е понесъл разликата в цените.

Комитентът не може да откаже да приеме резултатите от изпълнителната сделка, ако комисионерът установи, че обективно не е било възможно да сключи сделката по определената от доверителя цена и докаже, че със сключването ѝ е предпазил комитента от по-големи вреди. Напр. когато е сключен КД, комитентът е възложил на комисионера да сключи сделката на определена цена; вървят инфлационни процеси и цената спада и ако сключи сделката след 2-3 дни цената още би спаднала.

Частен случай на тази хипотеза е налице, когато в предадената от комитента стока е настъпила съответна промяна и комисионерът не е имал време да чака допълнителни нареждания от страна на комитента или комитентът се е забавил да даде тези допълнителни нареждания. Основната практическа хипотеза е свързана в случая с бързоразвалящи се стоки.

Второ задължение на комисионера (след това за изпълнение на поръчката) е да пази интересите на комитента с грижата на добър търговец. Напр. когато ще продава или купува стоки, следва да извърши проучване на пазара – къде са най-изгодни условията.

Комисионерът е длъжен, на следващо място, да изпълни задълженията си лично, като въз основа на 288 ТЗ се приема, че е допустимо в случая субсидиарно да се приложи чл. 283 ЗЗД (възможността за заместване на довереника – в определени хипотези – с оглед защитата интересите на доверителя). Комисионерът може да възложи изпълнението на поръчката на трето лице, като в тази хипотеза някои автори говорят за т.нар. субкомисия.

Следващо задължение на комисионера е задължението да прехвърли резултатите от изпълнителната сделка. Задължението обхваща всички права и задължения, възникнали и породени от сделката с третото лице. Комисионерът не може вместо получените от третото лице вещи да предаде тяхната равностойност

Комисионерът не може да предаде на комитента и други вещи, извън получените, макар и тези вещи да са еднородни по своя характер. Приема се, че каузата, основанието на отчетните сделки е solvendi causa.

Ако комисионерът откаже да предаде на комитента получените от третото лице вещи, освен че дължи обезщетение, комитентът може да предяви съответните ревандикационни искове (да ревандикира своите вещи).

В КД може да бъде уговорено задължение на комисионера да гарантира изпълнението на задълженията от страна на третото лице, т.е. в комисионния договор може да се уговори клауза делкредере.

В правната литература има множество спорове относно правната същност на клаузата делкредере, и правния статут на комисионера делкредере. В чл. 354 ТЗ се предвижда, че в този случай комисионерът делкредере ще отговаря солидарно с третото лице пред комитента.

Клаузата делкредере се съпоставя с договора за поръчителство. И двете представляват лични обезпечения; и при двете възниква солидарна отговорност.

Разлики. Договорът за поръчителство е самостоятелен договор, докато клаузата делкредере може да съществува само като елемент от КД или от търговското представителство. Обичайно поръчителството е безвъзмезден договор, прави се на лично основание. Докато чл. 354 ТЗ предвижда, че когато има уговорена клауза делкредере комисионерът има право на допълнително възнаграждение. Затова клаузата делкредере винаги е възмездна клауза.

Съпоставка между поръчителя и комисионера делкредере – правен статут. А. Калайджиев и Л. Диков приемат, че комисионерът делкредере до момента на отчетната сделка е главен длъжник. След отчетната сделка той вече има качеството на солидарен длъжник. Докато поръчителят още от самото начало си е солидарен длъжник. При клаузата делкредере не намират приложение отклоненията относно общите правила на солидарността, които в някаква степен се прилагат при поръчителя.

Дали комисионерът делкредере, по подобие на поръчителя разполага с регресен, респ. суброгаторен иск? Едни автори приемат, че комисионерът делкредере не разполага с такъв регресен иск. В тази насока един от аргументите им е, че ТС-ки по принцип са рискови сделки. Освен това, комисионерът делкредере се компенсира за тази отговорност с това допълнително обезщетение. Другата част от авторите приемат, че комисионерът делкредере има регресен иск спрямо третото лице. Антонова – второто становище – чл. 354 ТЗ – комисионерът отговаря солидарно и ще се приложат общите правила на ЗЗД, където са предвидени регресни права.

Следващо задължение на комисионера е задължението, когато в резултат на изпълнителната сделка комисионерът е получил стоки от третото лице, той има задължение да ги прегледа след получаването им – незабавно (в разумен срок) и ако установи съответни недостатъци или липси, следва да уведоми за това комитента. Доколкото и самият комисионен договор е неформален, няма форма на уведомяване, която да е предвидена. Наред с това комисионерът следва да обезпечи в полза на комитента необходимите доказателства за констатираните недостатъци или липси. Обикновено тези доказателства се изразяват в подписване на приемо-предавателен протокол между комисионера и третото лице.

В КД може да бъде уговорено задължение на комисионера да застрахова предадените му от третото лице или от комитента стоки. Обикновено в комисионния договор се уговаря застрахователната сума на тези стоки, застрахователните рискове, за които комисионерът следва да сключи договора за застраховка. Разходите по договора за застраховка са за сметка на комитента.

Законодателят регламентира няколко самостоятелни уведомителни задължения в тежест на комисионера. Първото такова е задължението да уведоми комитента при неизпълнение на задълженията от третото лице по изпълнителната сделка.

Приема се, че уведомлението следва да посочва в какво се състои неизпълнението и респ. следва да посочва правните последици от това неизпълнение. На следващо място, се предвижда такова уведомително задължение в тежест на комисионера, когато трети лица са причинили вреди на предоставеното на комисионера имущество, било от третото лице, било от комитента. По отношение на двете уведомителни задължения законодателят не въвежда форма за действителност на съответното уведомление. Когато комисионерът е уведомил комитента, че третото лице не изпълнява задълженията си, в полза на комитента възниква правото да иска веднага от комисионера прехвърляне на резултатите от изпълнителната сделка (идеята е от този момент комитентът да може да насочи своите претенции към третото лице).

Задължения на комитента. Част от тях се извличат от договора за поръчка. Първото задължение е да приеме резултатите от изпълнителната сделка, съответно да поеме задълженията по тази сделка. Ако комитентът откаже да приеме резултатите от изпълнителната сделка (тогава комисионерът е сключил сделката точно съгласно изискванията на КД и няма отклонения от КД) – тогава се приема, че той изпада в забава и комисионерът има правата по 97 ЗЗД. Комисионерът има право и не обезщетение за претърпени от него вреди.

Следващо задължение на комитента е задължението да възстанови на комисионера направените от него разноски във връзка с изпълнението на поръчката. Става въпрос за необходими разноски – т.е. разноски, които комисионерът е извършил, полагайки грижата на добър търговец. Тези разноски биха били свързани с превоз на предоставени стоки от трето лице, по сключване на договора за застраховка и др.

На следващо място, комитентът дължи обезщетение на комисионера за разноските, които той е направил по поддържането на предоставените му от третото лице или от комитента стоки.

Основното задължение на комитента е да плати възнаграждение (догововорът е възмезден) – авторите го определят като комисиона. Възнаграждението може да бъде уговорено от страните в договора. То може да бъде уговорено или като процент от съответната изпълнителна сделка или като съответно глобална сума. КД, както и при продажбата, се счита за действителен и когато страните не са уговорили възнаграждение. В този случай се дължи обичайното възнаграждение.

Когато комисионерът изпълни сделката, сключи изпълнителната сделка по по-благоприятни от посочените от комитента условия, тези благоприятни резултати са за сметка на комитента. Оттук се прави изводът, че възнагрждението на комисионера не може да бъде уговорено като разлика между установената от комитента цена и тази, на която комисионерът е сключил сделката. Ако страните са уговорили по този начин възнаграждението на комисионера, се приема, че сме изправени пред частична недействителност на комисионния договор и в този случай комисионерът ще има право да получи обичайното възнаграждение (комисиона).

Правото на комисионера да получи възнаграждение става изискуемо когато той е сключил изпълнителната сделка и е прехвърлил или е готов в да прехвърли резултатите от нея на комитента. Комитентът дължи цялостно уговореното възнаграждение, когато необосновано е оттеглил своята поръчка. Ако изпълнението на поръчката на някакъв етап е станало обективно невъзможно, комитентът дължи на комисионера възнаграждение за извършената от него работа до настъпване на съответната обективна невъзможност.

При КД делкредере комисионерът има право на отделно възнаграждение, като има две особености във връзка с това възнаграждение. Приема се, че с оглед на чл. 354 ТЗ страните не могат да уговорят да не се дължи такова възнаграждение.

Другото специфично е, че страните задължително трябва да уговорят неговия размер, т.к. липсва текст, който да казва, че в този случай се дължи обичайното възнаграждение.

За обезпечаване вземането на комисионера за възнаграждение и за направените от него разходи законодателят предвижда в полза на комисионера законен залог върху вещите, които той е придобил за сметка на доверителя и които комитентът му е предал. Регламентирана е хипотеза на законен залог в чл. 357 ТЗ. Кога комисионерът има право да упражни заложното си право? Кога съгласно 315/2 ТЗ има право да упражни право на задържане (такова може да се упражни само ако собственик на вещите е длъжникът – има две изключения – при продажба с уговорка за изкупуване и при комисионния договор). Едни автори в правната литература посочват, че тъй като по принцип право на залог може да се съществува само по отношение на чужда движима вещ, то заложното право в полза на комисионера възниква от момента, в който собствеността върху конкретните вещи, придобити от комисионера от третото лице, бъде прехвърлена на комитента. Т.е. идеята е, че до отчетната сделка комисионерът ще може да упражни не право на залог, а право на задържане (при правото на задържане ще се удовлетвори предпочтително, но продажбата ще стане със съдебна намеса; докато заложното право може да се упражни и извънсъдебно). Други автори приемат, че разликата при упражняване на право на залог и право на задържане се изразява в това, че заложно право може да упражни комисионерът само по отношение на вещите, които той е получил от третото лице, респ. от комитента във връзка с комисионния договор. Докато, при търговското право на задържане, за да се упражни то, не е необходимо наличието на конекситет.

Съответна разлика е и това, че заложното право комисионерът може да го упражни само когато е настъпила изискуемостта на неговите вземания, докато при търговско право на задържане има хипотези, при които лицето може да упражни такова и при неизискуемост на неговите вземания.

Последната разлика, която се посочва, се извлича с оглед на едно по-директно тълкуване на чл. 357, във връзка с чл. 315 ТЗ и тя е в предмета. Съгласно чл. 357 ТЗ заложно право възниква само върху вещите, получени от комисионера – т.к. при залог става дума за движими вещи. Докато търговското право на задържане може да се упражни и по отношение на ценни книги.

При комисионера делкредере – до момента на отчетната сделка комисионерът е главен длъжник. Но съществува и друго становище – ас. Кацарски (статия за търговското представителство – делкредере) счита, че не може да има такова разграничение – чл. 349/2 ТЗ Аргументът е, че комисионерът делкредере винаги е солидарен длъжник, защото дори и преди отчетната сделка, във вътрешните отношения правата на комисионера се считат права на комитента.

3. Правоотношения между доверителя и кредиторите на комисионера. Встъпване в изпълнителната сделка. Сделка на кредит

При комисионния договор, в полза на комисионера възниква косвена представителна власт, с която комитентът натоварва третото лице да сключи сделки за негова сметка. Правата и задълженията, придобити от изпълнителната сделка, съгласно 349/1 ТЗ се считат за такива за комисионера по отношение на третото лице (дори и когато е уведомил третото лице, че е комисионер). От друга страна законодателят в чл. 349, ал. 2 ТЗ установява правилото, че правата, придобити от комисионера от третото лице, въз основа на изпълнителната сделка и предоставени му от комитента, не могат да бъдат предмет на принудително изпълнение, респ. предмет на взискане от страна на кредиторите на комисионера. Т.е. последните не могат да наложат възбрана, запор върху тези права, не могат да ги изнесат на публична продан и така да се удовлетворят от тези права.

Правоотношения между комитента и кредиторите на комисионера – чл. 349, ал. 2 ТЗ.

Чл. 349, ал. 2 се съпоставя с чл. 292, ал. 2 ЗЗД. Изводът, който се прави е, че при комисионния договор законодателят не прави разлика относно противопоставимостта на правата на комитента спрямо кредиторите на комисионера. Напр. в облигационното право – разлика, в зависимост дали кредиторите са добросъвестни и дали има достоверна дата. При КД това е все едно. По отношение обаче на частните правоприемници на комисионера се приема, че субсидиарно се прилага чл. 292, ал. 2 ЗЗД. Тоест ако частните птравоприемници са добросъвестни – към момента на сключване на сделката не са знаели, че комисионерът се разпорежда с чужди права, те могат да противопоставят правата си на комитента. Тогава комитентът може да търси обезщетение за вреди от комисионера. Ако частните правоприемници са недобросъвестни, не могат да противопоставят правата си на комитента.

Встъпване в изпълнителната сделка – регламентирано е в чл. 358 ТЗ. При наличието на следните условия, а именно – предмет на изпълнителната сделка да е договор за продажба, стоките и ценните книги, които са предмет на тази сделка следва да имат борсова или пазарна цена. При тези условия комисионерът вместо да сключи изпълнителната сделка с трето лице, може да я сключи със себе си. В правната литература е изразено становище, съгласно което встъпване в изпълнителната сделка е възможно при наличието и на едно трето условие. Чл. 358, ал. 1 ТЗ не съдържа такова изискване за такова условие. То се изразява в това комитентът да не е изключил встъпването. Смята се, че такова изключване той може да направи или изрично (в самия договор да се запише такава клауза) или чрез конклудентни действия. Смята се, че по този начин комитентът е изключил встъпването, ако в комисионния договор е уговорил цена на съответните вещи или ценни книги, различна от тяхната пазарна или борсова цена. Приема се, че е без значение дали е уговорил по-ниска или по-висока от пазарната или борсовата. В правната литература са изразени пет становища относно правната същност на встъпване в изпълнителната сделка. Едни автори приемат, че в случая е налице т.нар. алтернативна оферта (комитентът предлага на комисионера да сключи сделката с трето лице или със себе си). Други автори разглеждат встъпването като евентуална оферта (комитентът предлага на комисионера ако не успее да сключи сделка с трето лице, да я сключи със себе си). Третото становище е противоположно на второто – встъпването е условна оферта (ако комисионерът не реши да сключи със себе си сделка, да я сключи с третото лице). Това, което обединява тези три становища е, че съгласно и трите виждания, между комисионера и комитента се развиват или само отношения по комисионен договор или само продажбени отношения. Четвъртото становище, застъпено в по-старата правна литература от Л. Диков, К. Кацаров, в по-новата – доц. д-р Т. Йосифова – те приемат, че встъпването представлява особен способ за изпълнение на комисионния договор – при встъпване се развиват едновременно правоотношения по комисионен договор, развиват се и продажбени правоотношения. Л. Василев („Отделни видове облигационни отношения“) приема, че встъпването в изпълнителната сделка представлява едно преобразуващо се субективно право, което се упражнява извънсъдебно. Съгласно и това становище между комисионера и комитента се запазват както и правоотношения по комисионен договор, така възникват и продажбени правоотношения.

Съгласно чл. 358, ал. 2 ТЗ когато комисионерът е съобщил на доверителя за изпълнение на поръчката, но не му е съобщил за името на третото лице, се счита, че той е страна по продажбата (че той е встъпил в изпълнителната сделка). Ако възприемем, че необорими презумпции са презумпции, свързани с възникване на материални субективни права и задължения, то следва да приемем, че тази презумпция е необорима. Доста засилена презумпция, защото ако породи правни последици, комитентът може да иска изпълнение и може да упражни всичките си правомощия в качеството си на купувач или продавач спрямо комисионера.

Сделка на кредит. Сделка на кредит е налице, когато комисионерът договаря с третото лице отсрочено плащане по изпълнителната сделка. Когато комисионерът е бил овластен от комитента да сключи сделката на изплащане, то той отговаря съгласно чл. 353, ако е знаел или е трябвало да знае, че третото лице не е в състояние да плаща. Какво се разбира под това да не е в състояние да плаща – приема се, че то следва да се намира в неплатежоспособност. Не е необходимо спрямо него да е открито производство по несъстоятелност. Това е логично, защото третото лице може и да не е търговец.

Приема се, че за да възникне отговорността на комисионера е необходимо виновно поведение, като формата на вина може да е умисъл (когато комисионерът е знаел, че третото лице е неплатежоспособно), може да е небрежност, когато комисионерът не е положил грижата на добър търговец, за да установи дали е неплатежоспособен. Към кой момент е необходимо комисионерът да е знаел или да е могъл да знае за неплатежоспособността на третото лице? – приема се, че това е моментът на сключване на сделката на комисионера с третото лице (а не впоследствие). Спорен е въпросът относно това каква е отговорността на комисионера в този случай. Тъй като чл. 353 ТЗ няма ясна редакция, едни автори приемат, че отговорността на комисионера е самостоятелна отговорност. Преобладаващо авторите приемат, че комисионерът отговаря солидарно с третото лице. Приема се, че тази солидарност наподобява отговорността на поръчител, респ. наподобява отговорността на комисионер делкредере. Спецификата, която се посочва е, че тя възниква ex lege, по силата на закона. Докато поръчителството и клаузата делкредере са волеизявления на страните. С оглед на това се приема, че тази отговорност на комисионера представлява особен вид лично обезпечение.

В правната литература е изразено становище, че комитентът следва първо да предяви претенцията си към третото лице, а след това към комисионера. Т.е. – става въпрос за субсидиарна солидарна отговорност. Антонова не възприема това становище, т.к. чл. 353 ТЗ не въвежда такава поредност. Възражението за поредност като вид субективно право трябва да бъде изрично уредено в правна норма.

Приема се, че чл. 353 ТЗ имплицитно съдържа в себе си втори състав на отговорност на комисионера, когато той е сключил сделка на кредит, т.е. когато комисионерът без да е овластен от комитента уговори разсрочено плащане по изпълнителната сделка. Приема се, че в случая е налице отклонение от поръчката (чл. 351 ТЗ) и комитентът може да откаже да приеме резултатите от изпълнителната сделка или може да търси обезщетение за вреди.

4. Отказ и оттегляне на поръчката при комисионния договор. Договор за консигнация

Законодателят допуска комисионерът да се откаже от изпълнението на комисионния договор, т.е. едностранно да го прекрати, като това право на комисионера също се разглежда като преобразуващо субективно право от рода на правопрекратяващите потестативни права. Упражнява се извънсъдебно с писмено волеизявление. В зависимост от това кога комисионерът може да упражни това право, в правната литература са изразени две становища. Съгласно първото се приема, че това право може да се упражни в две хипотези. Тези автори приемат, че първата хипотеза е уредена в чл. 359/1 ТЗ – комисионерът може да прекрати договора при неизпълнение от комитента, като правят извода, че в чл. 359, ал. 1 ТЗ законодателят визира обективна невъзможност за изпълнение на комисионния договор от комитента. Според това становище комисионерът може да се откаже от поръчката, когато комитентът нарушава комисионния договор (т.е. налице е виновно неизпълнение от негова страна). Второто, преобладаващо становище, приема, че и в ал. 1 и в ал. 2 на чл. 359 ТЗ законодателят свързва правото на отказ от поръчката с виновно поведение от страна на комитента. Някои автори в правната литература приемат, че при отказ от поръчката е налице разваляне на комисионния договор (по принцип законодателят при чл. 292 ЗЗД говори за отказ от договор за поръчка. Когато има едностранни договори законодателят не използва термина разваляне. Доколкото КД е винаги двустранен, отказът може да се разглежда като разваляне).

Съгласно чл. 359 ТЗ комисионният договор се счита за прекратен с изтичане на 14-дневен срок от момента, в който комитентът е получил съобщението на комисионера за отказ от поръчката. По своя характер става въпрос за един преклузивен срок. Нормите на КД са диспозитивни правни норми – затова се приема, че в КД страните могат да уговорят друг срок, с изтичането на който да се свързва прекратяването на договора. Тълкуването обаче е в насока като че ли чл. 359, ал. 1, изр. 2 е диспозитивна правна норма с минимална долна граница – страните могат да уговарят по-дълъг от този 14-дневен срок. След като бъде прекратен договорът законодателят предвижда задължение за комисионера да пази и съхранява намиращите се в него вещи и ценни книги, като това задължение законодателят предвижда, че следва да се изпълнява в 1-месечен срок. Съответно –този 1-месечен срок тече от деня, в който комитентът е уведомен за отказа (не тече от деня на прекратяване на договора за поръчка). В този 1-месечен срок комитентът следва да даде нареждания на комисионера относно начина, по който следва да се процедира по-нататък с намиращото се в комисионера имущество. Тези нареждания обичайно са за предаване на вещите на трето лице; да се нареди вещите да бъдат предоставени на склад за пазене и съхранение. Ако комитентът не даде нареждания в този 1-месечен срок, комисионерът има две алтернативни възможности – или да предаде имуществото на трето лице, което да го пази и съхранява за сметка на комитента; или да продаде това имущество по цени най-изгодни за комитента, като законодателят не ограничава комисионера относно начина на извършване на продажбата (може да бъде чрез търг, чрез пряко договаряне – комисионерът решава). В този втори случай комисионерът има право да прихване от продажната цена вземанията си по отношение на своето възнаграждение и по отношение на направените от него разноски. Сходно е на правото на залог на комисионера.

Комитентът може едностранно да прекрати КД чрез оттегляне на поръчката. Законодателят ограничава оттеглянето на поръчката само с оглед на това дали е започнато нейното изпълнение или не. Оттеглянето може да бъде изцяло или отчасти (за определени сделки). Макар и да не е казано изрично, с оглед на систематичното тълкуване на чл. 360, във връзка с чл. 359 ТЗ оттеглянето също следва да стане в писмена форма. След като прекрати договора чрез оттегляне комитентът дължи уговореното възнаграждение на комисионера, дължи и разходите направени от него до момента на оттегляне. След като оттегли поръчката комитентът следва в 1-месечен срок да даде своите нареждания относно намиращото се в комисионера имущество.

Договор за консигнация (ДК).

Спори се относно правната му характеристика – разновидност на договора за продажба или разновидност на комисионния договор.

Определение в литературата и практиката. ДК е договор, по силата на който доверителят, наречен консигнант, предоставя определени стоки в магазин или склад на довереника, определян като консигнатор, за определен срок, да ги продава от свое име, за сметка на консигнанта, срещу възнаграждение.

Характеристики – двустранен, възмезден, неформален, ненаименован. Преобладаващо се разглежда като разновидност на комисионния договор. Съответно се прилагат разпоредбите на КД. Посочват се две специфики на договора за консигнация. На първо място, при договора за консигнация изпълнителната сделка винаги е продажба на съответни стоки. Второ, ДК винаги е срочен договор.

В практиката се приема, че ДК винаги е срочен и тогава, когато страните изрично не са уговорили срока. Приема се, че в този случай на практиката ще се приложи чл. 303 ТЗ и срокът ще се определя или от естеството на сделката или от търговския обичай. Когато предмет на ДК са някакви стоки, които имат определен срок на годност, последният определя и срока на ДК – от естеството на сделката. Ако са други вещи – с оглед на прилагане на търговски обичай или обичаите в практиката. ДК съдържа в себе си и елементи на договор за влог (обикновен), изразяващи се в това, че консигнаторът е длъжен да пази и съхранява предадените му вещи. Специфично е, че обичайно при ДК страните уговарят или въвеждат клауза за изключителност, която може да бъде в две разновидности – могат да уговорят консигнаторът на определения район или изобщо, да не продава други стоки от същия вид. Респективно, може да се уговори клауза, че консигнантът няма да ползва други консигнатори на определения район (по-скоро се свързва с район, отколкото с кръг от клиенти, за разлика от изключителния търговски представител).

При ДК страните в много по-големи подробности следва да уточнят отчитането на консигнатора, как ще става връщането на получените от консигнанта стоки.

ДК е възмезден договор – в него следва да се определи размерът не възнаграждението на консигнатора. Обичайно то се определя като процент от стойността на продадените вещи. И при ДК консигнаторът има задължения, подобни на комисионера – да спазва допълнителни указания, да го уведомява за отклонения от поръчката. Много често в ДК се пише, че трябва стоките да се изложат така, че да се рекламират, за да може по-бързо да се продават и др.

3. Спедиционен договор – същински и несъщински. Права и задължения на страните

В спедиционния договор спедиторът се задължава да сключи от свое име за сметка на доверителя договор за превоз на товари. СД също се разглежда като разновидност на КД – той е двустранен, възмезден, неформален. С оглед на чл. 1, ал. 1 ТЗ се приема, че представлява абсолютна търговска сделка. Това, което е специфично при СД е, че се дели на две разновидности – същински и несъщински спедиционен договор. Същинският е уреден в чл. 361 ТЗ и при него страните така се уговарят, че спедиторът сключва договора за превоз на товари от свое име, т.е. той става страна по съответното превозно отношение. С оглед на това може да упражнява от свое име съответни претенции, свързани с отговорност на превозвача, може да упражнява рекламации. При несъщинския спедиционен договор спедиторът сключва договора за превоз от името и за сметка на доверителя. Приема се, че при НСД е налице възмезден договор за поръчка за сключване на договор за превоз на товари с упълномощителна клауза. С оглед на това при несъщинския спедиционен договор спедиторът упражнява съответните претенции по превозния договор в качеството си на пълномощник на доверителя. С оглед на тази разлика се прави изводът, че специалната погасителна давност, регламентирана в чл. 366 ТЗ е приложима само спрямо същинския спедиционен договор. По отношение на несъщинския намират приложение разпоредбите на договора за поръчка в ЗЗД.

Това деление е въведено от Л. Василев (Отделни видове ОО). В по-старата правна литература те са се делели на същински спедиционен договор (такъв е налице когато спедитор е търговец, който по занятие сключва спедиционни договори). Спедиционен договор в тесен смисъл е налице, когато като спедитор се явява търговец, който действа инцидентно като такъв. Т.е. предметът му на дейност не е сключване на спедиционни договори.

Много често в практиката т.нар. спедиторски организации (търговци, които извършват спедиторска дейност по занятие) използват и се позовават на т.нар. общи спедиторски условия на националното сдружение на българските спедитори.

Обикновено една от разновидностите застраховки има за предмет отговорността на спедитора – застрахователите също препращат към тези спедиционни условия. Те нямат нормативен характер и не са много читави. Има много неточности в тях. Така например регламентират право на задържане на спедитора и се казва, че спедиторът може да продаде вещта извънсъдебно и да се удовлетвори. Преди уредбата се е намирала в ЗЗД и там е уредено право на задържане. А сега имаме законен залог в полза на спедитора. Няма възможност за извънсъдебно удовлетворяване.

Изпълнителната сделка винаги е договор за превоз на товари.

Възникват четири групи ПО-я. ПО-е между доверител и спедитор – урежда се от спедиционния договор; отношение между спедитор и третото лице – урежда се от договора за превоз на товари; отношение между спедитора и доверителя – вследствие на отчетната сделка настъпват и отношения между превозвача и доверителя – възникват след отчетната сделка.

Доверител – спедитор;

Спедитор-превозвач;

Спедитор – доверител (отчетна);

Превозвач – доверител;

Задължения по спедиционния договор. Задължения на спедитора – да изпълни поръчката с грижата на добър търговец, т.е. да намери най-добрия превозвач и да сключи договор при възможно най-изгодната превозна цена.

Спедиторът трябва да съхранява предоставените му от доверителя стоки до предаването им на превозвача. Т.е. спедиторът трябва да предприеме действия по запазване на тяхната цялост и на тяхното качество. Не следва да допуска въздействие отвън върху товара.

На следващо място, спедиторът следва да изпълни нарежданията на доверителя относно пътя, посоката и начина на превоз. Ако спедиторът се отклони от тези нареждания, той може да се освободи от отговорност само ако докаже, че доверителят би претърпял същите или по-големи вреди и тогава, когато спедиторът би изпълнил указанията му.

Ако доверителят е възложил на спедитора да сключи договор за жп превоз, а той е сключил договор за автомобилен превоз и стане повреждане на товара, спедиторът би се освободил.

Спедиторът не може да се освободи от отговорност като се позове на непреодолима сила или случайно събитие. Все пак, в литературата се приема, че спедиторът може да се освободи от отговорност ако докаже, че е съществувала правна невъзможност да се сключи договорът за превоз съгласно указанията на доверителя. Напр. доверителят възлага на спедитора да сключи договор за жп превоз (по-евтин) и спедиторът отива при БДЖ, и иска да сключи договора, но от БДЖ заявяват, че не извършват жп превоз между тези населени места. Спедиторът сключва договор за автомобилен превоз, настъпват вреди – но той се освобождава от отговорност.

Следващо задължение на спедитора е да изпълнява указанията на доверителя относно избора на превозвач и относно използването на следващи спедитори. В тази хипотеза – ако спедиторът се отклони от тези нареждания на доверителя, за да се освободи, трябва докаже, че вредите биха претърпени, ако са изпълнени указанията.

Задължение на спедитора е и това да уведоми доверителя, ако установи, че опаковката на товара не е подходяща за съответния превоз (напр. товарът е чуплив).

Ако в СД е уговорено, спедиторът има задължение да застрахова товара. Приема се, че ако спедиторът не е застраховал товара, той дължи обезщетение на вредите, претърпени от доверителя от събитието, което е следвало да бъде предмет на застрахователна закрила.

Последното задължение на спедитора е задължението да се отчете пред доверителя – да му прехвърли правата по превозния договор, респ. да му предостави съответни получени от превозвача документи, респ. да му предаде върнати от превозвача надплатени превозни такси и други.

Задължения на доверителя.

Първото е задължение да оказва съдействие на спедитора, във връзка с изпълнение на поръчката, като във връзка с това задължение доверителят е длъжен да информира спедитора относно особености на товара. След това спедиторът да намери съответни подходящи и обособени по надлежния начин превозни средства (ако товарът е чуплив – да се предприемат мерки).

Да възстанови на спедитора направените от него разноски, във връзка с поръчката – разноски във връзка с разтоварване, натоварване на стоки, сключване на застрахователен договор и др.

За обезпечаване правата на спедитора, с оглед на 361/2 се приема, че възниква в негова полза законно заложно право, като има особености. Спедиторът може да упражни такова право, когато вещите са в негова фактическа власт. Получателят по договора за превоз е съответно спедиторът. Говори се за т.нар. адресен спедитор. Някои автори в литературата, с оглед на чл. 375 ТЗ приемат, че заложното право на спедитора може да се упражни от превозвача, с който той е сключил договора.

Както и при КД, така и при спедиционния договор спедиторът може да встъпи в изпълнителната сделка. Тоест самият той да извърши превоза. Така чл. 362 ТЗ изрично посочва, че възникват едновременно спедиционни и едновременно превозни отношения между спедитора и доверителя. Как се тълкува 362 ТЗ, във връзка с чл. 358, ал. 1, изр. 2 ТЗ? Спорът е: при КД в чл. 358/1 се регламентира правилото, че когато комисионерът встъпи в изпълнителната сделка, може да получи половината от уговореното възнаграждение. Това приложимо ли е при 362 ТЗ. Едни автори приемат, че следва да намери приложение 358/1 ТЗ, като съответно аргументът се извлича от 361/2 ТЗ – по отношение на неуредените въпроси при СД, се прилагат разпоредбите на КД. Другата група автори приемат, че когато спедиторът сам превози стоките той има право да си получи пълното възнаграждение по СД. Те приемат, че 362 ТЗ е специална правна норма по отношение на 358/2 ТЗ. При СД законодателят допуска спедиторът да се възползва от услугите на следващи спедитори, като не е необходимо съгласие, овластяване от страна на доверителя.

При СД, законодателят въвежда специална погасителна давност, която е едногодишна и се прилага само по отношение на вземания за обезщетение за вреди, във връзка с изпълнението на СД. По отношението обезщетението за разноски и вземането за обезщетение – общата 5 –годишна давност. Напр. вреди, които са претърпени от това, че спедиторът се е отклонил от дадените нареждания – ако напр. доверителят е възложил на спедитора да сключи договор за застраховка. Тези вреди може да са свързани и с вреди, причинени на предадения от доверителя на спедитора товар и др.

Въпрос 40. Договори за дружество. Договор за гражданско дружество. Дружество със съучастие Консорциум.

1. Договор за гражданско дружество.

 1. Обща характеристика. Отграничения. Фингирана правосубектност

Днешния закон урежда частните дружества, в смисъл частично сдружаване, сдружаване за една определена дейност или група от дейности. Някога римското право е познавало частни и общи дружества. Такива дружества е познавал и стария закон. Днешния закон работи само с частното дружество. Терминът „гражданско дружество“ е легален – ТЗ. Така се противопоставя на търговските дружества.

Легална дефиниция на договора за дружество е в чл. 357 „С договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел”. Това е обединение на няколко лица – две или повече, обединение на тяхната дейност, с оглед постигане на някаква стопанска цел. То не е отделно лице – не ЮЛ.

Съществените елементи на този договор са общата цел, общата дейност, вноските. Характерни признаци са общата стопанска цел, общата стопанска дейност и намерението за сдружаване. Стопанска цел е целта за придобиване и разпределение на печалби. Тя е легално изисквана. Но не е печалбата единственото нещо, което може да бъде цел на дружеството. Целта ще бъде стопанска и тогава, когато обединението е създадено за създаване на материална основа, необходима за осъществяване на една задружна идея. Целта е стопанска, защото ако не би имало стопанска цел, понеже не е задължително да имаме и материални апорти, ще се получи така, че нямаме никаква материална, стопанска и имуществена основа, на която да изградим договора за дружество. Следователно, дружеството може да бъде както за съвместно осъществяване на някаква професия или на някаква придобивна дейност, така и за съвместна полза, която стопанска полза може да се състои, дори и само в създаването на материалната основа на една дружествена дейност (напр. канцелария – имуществени вноски за да може в почивката да пият заедно кафе; празнуване на 8 дек. – законът не го интересува кой първи се е напил на купона (Цвети). Целта, за която се сключва, трябва да е позволена от закона.

                Характеристика на договора:

• Многостранен – договор, при който волеизявленията са не насрещни, а успоредни. При двустранни договори волеизявленията са логически насрещни. При договора за дружество страните желаят едно и също нещо и затова правят еднакви изявления. Но си остава съглашение между две или повече лица, а не многостранна сделка, както твърди М. Павлова. Тук не са приложими са правилата на размените договори;
• Организационен и престационен.
• Възмезден – може да е без имуществени апорти в икономическия смисъл на думата. Например, сдружаване за правна помощ. Договорът е възмезден, защото не е безвъзмезден. Договорът е възмезден, защото в него не можем да намерим основанието едната страна да надари другата.
• Консенсуален, което значи и неформален, но ще трябва да се съобрази с ограничението на свидетелските показания, ако хипотезата е такава, че да предполага след това вземане над определена стойност. С оглед данъчната регистрация е необходима писмена форма с нотариална заверка на подписите.
• Договорът е intuitu personae, т.е свързан е с личността на съдружниците.
• Комутативен, защото алеаторни са онези договори, при които едно бъдещо събитие, един шанс може да направи щото едната страна да спечели на гърба на другата. Или при който интересът не е известен към момента на сключването му. В РП алеаторен е онзи договор, при който се знае какво се дължи, но не се знае кой ще го дължи. Договорът е алеаторен когато между страните действа риска и шанса – не се знае коя от двете страни има по голяма изгода. При договора за дружество съдружниците или печелят или губят, но те правят това заедно – печелят или губят в тази пропорция, в която са уговорили да разпределят приходите и загубите. Никой не може да спечели за сметка на другия съдружник.
• Каузален – обща стопанска цел или aquirendi causa;
• Сделка на доверие.
• С трайно действие.

По същността си договорът за дружество е неперсонифицирана форма на обединяване на лица и имущество. Има седалище, което се определя с договора или за такова се приема постоянният адрес или адресът на управление на първият посочен в договора съдружник.

Фингирана правосубектност. ГД^-о не е ЮЛ, но законодателството е фингирало неговата правосубектност по отношение на някои области на правото. Гражданското дружество е фингиран данъчен субект. То се облага по ЗКПО като ЮЛ. ЗЗК го урежда като ЮЛ.              По същия начин то има и трудовоправна правоспособност, може да бъде работодател; и осигурителна правоспособност.

                Отграничения:

• ЮЛ – то е нов субект, което има самостоятелно имущество. Гражданското дружество е неперсонифицирано дружество. То не е отделна личност, различна от съдружниците си. Бидейки неотделна личност, ГД^-о няма собствено имущество. Дружественото имущество се оказва част от имуществото на съдружниците. По нашето право всички търговски дружества са персонифицирани. От ЮЛНЦ се отличава по целта си.
• търговски дружества – те са ЮЛ, подлежат на регистрация, субекти са на ТП, видовете им са изрично уредени в ТЗ, участието в тях може да е само капиталово, може да са еднолични;
• договор за груповия строеж – легално не е уреден. Според проф. М. Павлова, груповият строеж не е ГД^-о, защото целта му е много ограничена, по-конкретна и временна. За Конов това е вариант за договор за дружество.
• съсобствеността – също имаме общо ползване на нещо. Разликата е очевидна: Съсобствеността не е средство за постигане на някакви цели (тя може да е възникнало случайно), каквото е дружеството. Съсобствеността е едно вещноправно състояние, което може да има причината си в различни неща – в наследяване и т.н. При съсобствеността има някакъв дружествен елемент, който е отчетен от чл. 31 и чл. 32 ЗС. Той създава тежести на съсобствениците, пропорционални на участието им в общата вещ и създаването на механизъм за управление на общата вещ. Има хипотези, в които вещта се купува общо, тъкмо като дружествена. Интересен е въпросът какво става ако имаме съсобственост и дружествен договор между съсобствениците. Отговорът на Конов е, че се прилагат правилата на ОП (всеки ще има 1 глас), защото правилата за управлението и участието в тежестите на съсобствената вещ по вещното право са всъщност онези субсидиарни правила, които ще важат по отношение на общата вещ когато тази вещ не е дружествен имот.
• семейната имуществена общност – ГД^-о е възникнало по волята на страните и с оглед на това те да постигнат някакви свои цели. Съпружеската имуществена общност възниква по СК (императивно) и е безалтернативна.

Страни по договора. Страните са съдружниците. Общите правила за сключване на договора и за изисквания към страните важат. Трябва да са дееспособни ФЛ или правоспособни ЮЛ, ако ЮЛ с нестопанска цел, трябва да е предвидено в устава му. Трябва да могат да се разпореждат, ако ще внасят имущество и ще участват в разпределянето на печалбата. Ако са търговци, ще важат правилата за консорциума по чл. 275 ТЗ. За някои дружества може да има допълнителни изисквания, например адвокатско дружество.

По принцип след сключване на договора не се приемат нови съдружници, но ако е предвидено в договора е допустимо. Може да се предвиди и изключване. Дял на съдружник може да се прехвърли само със съгласието на всички останали. Това ще бъде една комбинация между цесия и поемане на задължение и прехвърлянето може да бъде както по отношение на трети лица, така и в крайна сметка и по отношение на съществуващ съдружник.

2. Вноски. Дружествен имот. Разпределение на печалби и загуби. Управление. Отношения с трети лица.

Принципът е свързаност на ползите и загубите. Вноските на съдружниците, разпределението на печалбите и загубите, както и управлението на ГД^-о са част от правата и задълженията на съдружниците. Правата и задълженията им са еднакви и са взаимни, а не насрещни.

Задължения на съдружниците:

• Вноска – чл. 358 „За постигане на общата цел съдружниците могат да уговарят и вноски в пари или в други имоти.“ Вноските са факултативни, може и да няма такива. Вноските могат да бъдат само имуществени. Предмет на вноската може да са пари, цени книги, заместими вещи – те всички стават обща собственост на съдружниците. Според ал. 2 на чл. 358 „Внесените пари, заместими вещи и вещи, които се унищожават чрез употреба, са обща собственост на съдружниците. Всяка друга вещ се счита внесена за общо ползуване, ако не е уговорено друго”. Следователно апортите имат два режима – такива, които прехвърлят собственост върху всички съдружници (създават съсобственост) или такива, които дават само облигационно право на ползване (не вещно) на съдружниците върху внесената вещ. Закона предполага, че когато една вещ е потребима, тя е внесена само за обща собственост на съдружниците, но не пречи съдружниците да внесат за обща собственост и една непотребима вещ. Но ако не е уговорено друго, заместимите вещи стават общи, а останалите са внесени за общо ползване. Непарична вноска може да е и едно право: на ползване, вземане, индустриална собственост и др.

Ал. 3 урежда отговорността за недостатъци и лихвите в двете хипотези „Относно отговорността на съдружника за недостатъци на внесената вещ и за съдебното отстранение се прилагат съответно правилата на договора за наем на вещи, когато е внесена вещта за ползуване, и правилата на договора за продажба, когато е внесена вещта в собственост.“ Ако е уговорена вноски и тя е парична, при неизпълнение ще се трупа мораторна лихва. Ако вноската е свързана с прехвърляне на права, отговорността е като при продажбата. При отстъпване на ползването  се прилагат правилата за наема. При вноска в бъдещ труд се прилагат разпоредбите на изработката.

Вноските на съдружниците и придобивната дейност на дружеството образуват т.нар. дружествен имот. Имуществените отношения между съдружниците са уредени на принципа: свързаност, реципрочност, общност на печалбите и на загубите. Дружествения имот се образува от упражняването на съответната дейност. Той се състои от активите и пасивите на дружеството. В актива ще влязат вещните права, придобити от дружеството, както и тези, които са станали общи вещи, поради внасянето им от съдружниците, както и всички вземания, налични пари и т.н. Този актив принадлежи общо и неделимо на съдружниците  и в този смисъл, във вещноправната си част, са изключени правилата за собствеността. Изправени сме, вещноправно, пред една особена съсобственост, подобна на тази от семейната имуществена общност, която не може да бъде разделяна преди прекратяването на дружеството и излизане на съдружник. Аз не бих казал, обаче, че тя е бездялова, макар че дяловете не могат да се вадят от там.

• Участие в загубите – чл. 361 „Ако не е уговорено друго, печалбите и загубите се разпределят между съдружниците съразмерно с техния дял. Недействителна е уговорката за изключване на някои от съдружниците от участие в загубите или в печалбите.“ Диспозитивното правило е участието да е според дела. Императивно е само правилото, че не може да има предварително освобождаване от това задължение.
• За доверие и лоялност – да се търпят управителните действия на останалите участници, да не се извършва конкурентна на дружеството стопанска дейност, да не се разгласяват тайните на общата дейност и др.
• За управление – управлява се с грижата на добър стопанин; чл. 360 „Решенията относно работите на дружеството се вземат със съгласието на всички съдружници, освен ако дружественият договор предвижда това да стане с мнозинство на гласовете“.

Права на съдружниците: най-общо може да се говори за право на дял. Делът от дружествения имот се определя в договора. При липса на уговорки, дяловете са равни чл. 359, ал. 2 „Ако не е уговорено друго, дяловете на съдружниците са равни“. Делът не е пропорционален на стойността на вноските.

• Право на съсобственост – чл. 359 „Всичко, което е придобито за дружеството, е обща собственост на съдружниците.“ Дружественият имот е в особен съсобственост. Този имот може да се управлява и използва от всеки, но за общата дейност. Съдружникът може да иска своя дял от общата собственост само при излизане от дружеството или при прекратяването му.
• Право на част от печалбата – чл. 361, ал. 1. Печалбата е тази част от дружествения имот, която подлежи на разпределяне след свършване на някаква операция или на някакъв период и покриване на задълженията. Разпределението на печалбите, по закон, диспозитивно следва разпределението на дяловете. Можем да се уговори и различно разпределение – дяловете са различни, но печалбата ще се дели по равно или пък приходите в друга пропорция. Допустимо е също така, да се уговори, че при различни операции, разпределението на приходите и на загубите ще бъде различно – в зависимост от източника или пък в зависимост от поемането на рискове. Забранено е обаче, да се изключи съдружник от печалбите или от загубите. Може да се уговори и допълнително възнаграждение.
• Право на обезщетение за разноски и вреди – чл. 364 „Съдружникът има право да иска разноските, които е направил, заедно с лихви върху тях, и вредите, които е претърпял във връзка с воденето на дружествените работи.“ – actio pro socio. Разноските трябва да са във връзка с дейността на дружеството, върху тях има законна възнаградителна лихва. Вредите трябва също да са претърпени във връзка с общата дейност. За тях е необходимо и противоправно и и виновно поведение на друг съдружник. Отговорността е договорна и обхваща само предвидимите вреди. Изискуеми са от извършването им. Този иск наподобява actio mandati contrario.
• Право на участие в управлението – Решенията на съдружниците относно дружествените работи се вземат с консенсус – чл. 360, ал. 1 „Решенията относно работите на дружеството се вземат със съгласието на всички съдружници, освен ако дружественият договор предвижда това да стане с мнозинство на гласовете. Всеки съдружник има право на един глас”. Всеки има право на един глас, когато в договора е предвидено вземане на решение с мнозинство. Ако дружествения договор предвижда решения да се вземат с мнозинство, това мнозинство не от стойността на дяловете, а от главите. Това правило е императивно. Всеки съдружник може да извършва и самостоятелно действия на управление, освен ако е уговорено друго чл. 360, ал. 2 „Ако не е уговорено друго, всеки съдружник има право да управлява. Но в този случай всеки от останалите съдружници може да се противопостави на действието на съдружника, преди то да бъде извършено. По разногласието решава мнозинството от съдружниците.“ Той управлява от свое име за сметка на останалите. Учредява се мандат, но не се дава пълномощно.

Отношения на дружеството с трети лица. „Ако не е уговорено друго, всеки съдружник има право да управлява… (чл. 360 ал. 2)“. Единственият орган  на дружеството са съдружниците. Всеки съдружник има да сключва сделки за сметка на дружеството, т.е за сметка на общата дейност, за сметка на останалите съдружници. Това е косвено представителство. Съдружниците в дружеството нямат законна или от договора за дружество представителна власт.

От сделката, сключена с ТЛ^-а, права и задължения възникват за съдружника, който сключва сделката. Тези права и задължения обаче, са за сметка на дружеството във вътрешните отношения. Длъжник/ Кредитор на ТЛ^-а е само действащия съдружник. Но с оглед отчитането на операцията, резултатът ще трябва да бъде преразпределен между останалите съдружници. Всички съдружници могат да станат страна и да отговарят за тази сделка, ако са сключили сделката съвместно. Или пък, ако съдружниците са упълномощили някой от тях да ги представлява пред третите лица. При фингирана правосубектност, т.е. когато дружеството е данъчно регистрирано, то се изисква да има поне един управител – т.е. един съдружник да е упълномощен от останалите да действа от свое име за сметка на останалите.

Отговорността на съдружниците по отношение на общо поетите задължения към ТЛ^-а не е солидарна – те отговарят разделно. Съдружниците биха могли да се окажат солидарни длъжници, ако са участвали пряко или чрез представител в сключването на сделката, т.е ако са страни по сделката. Извън тези хипотези обаче, солидарна отговорност за съдружниците не възниква и дори кредитора да има претенция спрямо всички, защото всички те са участвали в сключването на сделката или са били представлявани – тяхната отговорност е разделна.

Искът на съдружника срещу останалите съдружници, чрез който се осъществява преразпределението на загубите е уреден в чл. 364 „Съдружникът има право да иска разноските, които е направил, заедно с лихви върху тях, и вредите, които е претърпял във връзка с воденето на дружествените работи”. Следователно, когато единия съдружник е сключил сделката чрез косвено представителство и само той е длъжник на третите лица, това, което той плати на третите лица, чрез actio pro socio ще бъде прехвърлено по отношение на останалите съдружници. Ответна, пасивна страна по този иск са всички съдружници за техните части от участието в загубите на дружеството. Този иск е аналогичен на иска на мандатаря срещу манданта, на иска на косвения представител по договора за поръчка по отношение на косвено представлявания.

2. Консорциум

1.     Правна уредба и същност

Раздел I глава 18 от ТЗ – чл. 285-6.

То е договорно обединяване на търговци. Законът допуска да се обединяват всякакви търговци – включително ЕТ и кооперации. Целта е постигане на обща стопанска цел. Консорциумът се характеризира като хоризонтално ОТД – те запазват своята юридическа и икономическа самостоятелност в рамките на обединението. В практиката най-често се стига, когато е необходимо обединяване на повече капитали и усилия (опит, капацитет – физически и производствен) за реализиране на големи стопански проекти. Често се създават в банковото дело – с цел спазване на изискванията на максималните размери на финансирането, няколко банки се обединяват за финансиране. Обединяват се и търговци от различни сфери, когато за реализацията на проект са необходими знания и капацитет от различни сфери. Напоследък става модерно да участват консорциуми при обществените поръчки.

2.     Правна форма на консорциума

ТЗ дава да се разбере, че консторциумът може да се създаде както в договорна, така и в неперсонифицирана форма (в резултат на обединяването на търговци е възможно да не се създаде ЮЛ – неперсонифициран консорциум, но възможно е в резултат на обединението да се създаде ново ТД).

ТЗ препраща към съответните разпоредби, когато се създава персониран консорциум – не се предвижда ограничение за този вид. В практиката – обикновено капиталово ТД, защото когато участниците органичават отговорността си до размера на капитала. Няма пречка и да е персонално – ще носят неограничена отговорност. Неперсонифицирания консорциум – препраща се към гражданското дружество – чл. 357 и сл. от ЗЗД с всички последици от това – солидарна и неограничена отговорност, съвместното придобиване на права и задължения, съвместното придобиване на имущество, трябва в договора да се уредят всички въпроси. Изисква се във всички случаи – неперсонифициран или не – данъчна регистрация.

3. Холдинг

3.    История и същност

Произтича от to hold – държа – в същността на холдинговата структура е притежанието на участия на ТД в други ТД. За разлика от консорциума, холдингът е вертикално обединение на ТД – ТД участват едно в другио. Получава се обединяване на основата на участие едно в друго и структурата се оформя като пирамида .

Определенията на нашия ТЗ – много оскъдна уредба и на места нелогична. Нейните корени според  авторите на ТЗ са в уредбата на Херцогство Люксембург от 1929 г. и това обяснява някои особености. Онзи закон действа и днес, но дефинициите са за данъчно облагане.

За да имаме холдинг, трябва да имаме 2 вида дружества – холдингово дружество и поне едно или повече дъщерни дружества.

Дефиницията по ТЗ – чл. 277 (1). Холдинговото дружество може да има само формата на капиталово ТД (ООД, АД, КДА). То се отличава с т.нар. специфична холдингова цел – да участва в други ТД или в тяхното управление. Законът ни не работи с понятието с цел на ТД, за разлика от HGB. Синонимите са извършване на търговска дейност и … . Специфичната му цел е да участва в други дружества (да участва в капитала им; да участва като съдружник) и да участва в управлението им (да участва в оперативното управление на ТД, което влияе на вземането на решения от органите на ТД).

Специфичната холдингова цел се реализира с неговия предмет на дейност – чл. 278 от ТЗ имаме примерно изброяване. (2) – забрани за холдинговото дружество. Тези забрани нямат абсолютно никакъв смисъл. Холдингът не е субект, който изпълнява публични функции, публични инвеститори. Тази забрана произтича от Люксембургския закон от 1929 – относно данъчното облагане. Според днешната ситуация те са безсмислени.

ТЗ изисква поне 25% от капитала на холдинга да е пряко инвестиран в дъщерни дружества. Пряко инвестиран – сума на тази стойност да бъде внесена като участия в капитала на дъщерни дружества.

За да имаме холдинг, на второ място, трябва да има поне 1 дъщерно дружество. То е определено в (3). То може да е всеки вид ТД. По-логичното е и дъщерното да е капиталово. ТЗ работи с термина участие в капитала à могат да са само капиталови. Един холдинг може да създаде и персонално дружество.

• Холдингът трябва да притежава поне 25% от капитала на дъщерното дружество;
• Холдинговото дружество да има право да определя повече от ½ от членовете на управителния орган на дъщерното дружество.

Тези изисквания са алтернативни. Законът казва пряко или непряко.

Имаме особена взаимосвързаност на основание участие в капитала им или в участие в управлението на дъщерните дружества.

4.    Кога имаме холдингово обединение / холдингова група?

Когато имаме холдинг и поне 1 дъщерно дружество – холдингова група. В холдинга нямаме обединение на акционерите/съдружниците, а е обединение на холдинга и дъщерните дружества. При холдинга имаме дружества, при които взаимовръзката е на участие 1 в друго. Когато дъщерните дружества участват в следващи – те са внуци, може да има и правнуци. Siemens има около 3000 дъщерни дружества. Така се постига ефектът на пирамидална структура. Индиректно холдинговото дружество може да контролира много по-голям капитал, отколкото самото то е инвестирало.

То е обединение на множество ТД на дружественоправна основа – участието в капитала – участие на дружествата едно в друго. Тя никога не е ЮЛ. Тя е поликорпоративен правен субект – често холдинговите групи действат като едно цяло икономически, поради това те се възприемат като 1 икономически субект, независимо от това вътрешните дружества запазват юридическата си самостоятелност.

Холдинговите групи са форма на концентрация на капитала, под 1 шапка се поставят множество ПСубекти и множество капитал. Формата на холдингови образувания е формата, в която се разпростират мултинационални корпорации – възможност в различни юрисдикция. Междинен холдинг – международни компании позиционира участието си в други холдингови дружества.

Холдинговите структури са типично явление след 90-те години. Холдинговите структури са подходящи за дружества с диверсифицирано разпределение на риска.

Холдинговото обединение се различава от предприятията с клонова структура. При последните имаме 1 правен субект, при който само териториално имаме различни клонове. Субектът е 1, защото клоновете нямат юридическа самостоятелност.

Преобразуване на ТД. Когато имаме вливане и сливане – концентрация в 1 ЮЛ, а при разделяне и отделяне имаме фекетът на холдингова структура, но имаме промяна в правосубектността. Възникват нови субекти и имаме правоприемство. При холдинговото обединение – множество ПСубекти, няма промени в правосубектността по реда на универсално правоприемство.

5.    Как възниква холдингът?

Можем да говорим за първично и вторично учредяване на холдингово обединение. Първично – първо холдинговото дружество и след това инвестира капитала си в дъщерни дружества (то ги учредява или придобива дялове от съществуващи дружества). Другият вариант – съществуват независими ТД и техните съдружници апортират дяловете си в новоучредено дружество (холдинг). Така е възникнал исторически холдингът – тръстовите обединения в САЩ. Антитръстовото законодателството законодателство – причината за възникването му са холдинговите групи, които тогава са се опитвали да ги контролират.

6.    Последици от холдинговата структура

Чл. 277 – определение. Чл. 278 – предмет на дейност. Правни последици от това, че имаме холдингова структура. Тя може да възникне без значение дали е регламентирана, или не. Няма НА, който да забранява участие на едно ТД в друго. Холдингови групи възникват на базата на дружественоправния инструментариум без значение дали са регламентирани. Въпросът е как се отнася законът към тези обединения.

Първоначално, те са били регламентирани à прилагал се е специален данъчен режим. Законът ни допуска да извършва както чистата холдингова дейност, така и извършването директно на стопанска дейност. Чл. 279  – преди да бъде отменен е предвиждал специален данъчен режим за холдинговите дружества. Единствената ППоследица, която ТЗ предвижда е възможността за кредитиране вътре в групата. Холдинговото дружество може да отпуска кредити на дъщерните дружества, а те могат да правят депозити в холдинговото дружество. Относно банковата дейност – холдингът е изключение от забраната. ТЗ има 2 количествени ограничения – размерът на кредитите не може да надхвърля 10 пъти капитала му, а депозитите – не може да надхвърля 3 пъти техния си капитал.

4. Икономически групи

Те представляват обединение на ТД, които възникват независимо дали са регламентирани, или не. Те са квалифициран случай на проявление на дружественоправните институти.

Икономическа група (групировка). Концерн има в германското право. В англоезичния правен кръг – group of companies. Това е понятието, което започва да се използва през последните години в ЕС.

При икономическата група имаме обединение на множество търговци, които са икономически зависими, тъй като се намират под единно ръководство или под контрола на едно дружество или на едно лице. Характерна взаимовръзка е наличие на контрол.

Тук контрол има значение на възможност за упражняване на решаващо влияние. Това е най-често срещаното определение на контрол. Решаващо влияние означава възможността да се предопределят решенията на органите на дадено ТД или да се влияе на тях. По този начин и намеса върху оперативното управление на дружеството. То не трябва да е инцидентно, не трябва да е някакво влияние. Разбирането на ПЕС – решаващо влияние – такова, което детерминира решения на зависимото дружество и се възприема, че е достатъчно да е налице възможността за упражняване на такова влияние, а не фактическото му упражняване.

Кога е налице контрол?

Наличието на отношение на обвързаност се осъзнава от законодателството ни. Всички НА, приети след 2000-та година съдържат в ДР дефиниция на понятието контрол. ДР на ТЗ – чл. 1в – през 2007 се дефинира понятието контрол. Наличие на контрол – когато 1 лице притежава повече от ½ от гласовете на ОС на дружество. Наличие на контрол е налице, когато 1 лице не директно притежава, но може да контролира тези гласове на базата на клаузи в дружествения договор/устав или споразумение със съдружниците. Контрол имаме и когато контролиращото дружество може да определя повече от ½ от управителния или надзорния орган на зависимото дружество. Контрол имаме и винаги, когато съществува възможността да се упражнява правото да се упражнява влияние …. (тука е от члена – прочетено).

При холдинга ни стигат 25% участие или контролното право да се определят повече от ½ от членовете на управителния орган. При икономическата група – 51% от гласовете на ОС на дружеството. Когато отношението между холдинга и дъщерното дружество покрива някой от критериите по чл. 1в от ДР на ТЗ – характеризираме го като икономическа група.

Застрашени потенциално са при управление в интерес на групата, а не на зависимото дружество:

• Зависимото дружество;
• Малцинствените акционери в зависимото дружество;
• Неговите кредитори.

Защитни мерки:

• Изискване за съставяне на консолидирани финансови отчети. ЗСчетоводството го изисква – представя икономическото състояние на групата като едно цяло. За целите на информираност на кредиторите и на акционерите – консолидирани финансови отчети;
• При свързаните лица – сделките между тях да се сключват при пазарни условия, за да могат да се избегнат заобикаляния на данъчния закон.
• Специализирани групи – двата специални закони ЗКИ и КЗастраховането имат специални правила по отношение на групата и се преценяват от нея освен на ниво отделна банка те се преценяват и на групово ниво;
• ЗЗК – концентрация е включването в икономическа група. Затова подлежи на контол от КЗК, когато са налице законовите предпоставки за това. КЗК разглежда последователно икономическите групи като едно цяло.

Има законодателства, които стигат до край чрез тълкуване на СП неограничена отговорност на холдинговото дружество. Това не е записано никъде, но така го правят. Това е изключение с примерът за Swiss Air и Swiss Trade. На нашият съд ще са му необходими поне 30-40 години, за да стигне до това разрешение.

Въпрос 41. Договор за превоз – обща характеристика и видове. Превозни документи. Задължения на страните. Отговорност.

1. Понятие и видове. Сключване и форма на договора. Правно положение на получателя. Превозни документи – товарителница, товарителен запис, коносамент

ДП е договор, по силата на който превозвачът се задължава да превози срещу възнаграждение до определено място товар, пътници или багаж. По отношение на ДП – една от най-богатите нормативни уредби – ТЗ, Закона за автомобилните превози, ЗЖПТранспорта, закона за гражданското въздухоплаване, КТК. И в практиката по-скоро се прилагат специалните закони.

ДП – възмезден, двустранен. Посочва се, че е абсолютна търговска сделка (обратно А. Антонова).

Видове ДП. В зависимост от предмета бива ДП на товари (товарът се разглежда като движима вещ в или извън търговския оборот – не можем да кажем, че е равностойно на стоката). ДП на товари е в две разновидности – превоз на товари в определено количество, при който договор стоките се превозват в съответни цистерни, вагони и др. С оглед ЗЖПтранспорта – следващата разновидност е превоз на колетна пратка – тя е една или няколко движими вещи, които имат отделни опаковки и натоварването на този товар на превозното средство става винаги от превозвача.

Следващ вид ДП – договор за превоз на пътници.

Договор за превоз на багаж.

В зависимост от използваното превозно средство – бива договор за автомобилен превоз, за ЖП-превоз, за въздушен превоз, за крайбрежен превоз, за морски превоз и за комбиниран превоз.

Страни по договора за превоз. Едната страна е превозвач – това е търговец, който, съгласно специалните норми, е получил лиценз за извършване на съответния вид превоз. Всеки от специалните закони си въвежда изисквания. При договор за превоз на товари насрещната страна се обозначава като товародател или изпращач. Това може да е ФЛ или ЮЛ, може да има или да няма вещни или облигационни права по отношение на товара, без значение е дали това лице сключва договора от свое или от чуждо име, от своя или за чужда сметка. Товародател може да се яви търговски пълномощник, търговски представител, спедитор и т.н.

При договор за превоз на пътници насрещната страна е пътник – ФЛ, може да бъде непълнолетно, може да е пълнолетно. Ако е непълнолетно ДП се сключва съгласно изискванията на ЗЛС. Страна е пътник.

Сключване на договора. Инициативата винаги се поема от товародателя, респ. пътника. При ЖП-превоза, съгласно 80 ЗЖППревоз договор за превоз на товари се счита сключен след като превозвачът приеме товара в отправната гара. Съгласно чл. 72 ЗЖППревоз договорът за превоз на пътници се счита сключен от момента на получаване на билета от пътника (тези договори са реални следователно). Останалите договори за превоз се приема, че са консенсуални.

При ДП законодателят не казва изрично, че е формален, но предвижда издаването на съответни превозни документи. Какви документи за издават при ДП на товари. При автомобилния, ЖП-превоза, въздушния и крайбрежния превоз по вътрешни водни пътища се издава товарителница. Законодателят при различните видове превоз различни лица я издават. При въздушния превоз и при крайбрежния превоз по вътрешни водни пътища товарителницата се издава от превозвача при приемане на товара. При автомобилния превоз товарителницата се изготвя в три еднообразни екземпляра от изпращача и се подписва и подпечатва и от двете страни (т.е. и от превозвача). Чл. 53 ЗАП определя минимално съдържание на товарителницата. При ЖП-превоза товарителницата се изготвя и подписва от изпращача и се предава на превозвача. Отново чл. 84 ЗЖПТ определя минимално съдържание на товарителницата. При ЖП-превоза се изготвя и подписва от изпращача и се предава на превозвача.

Правно значение на товарителницата. Тя има доказателствено значение относно сключването на договора и неговите условия. Това значение на товарителницата е разширено при ЖП превоза – там тя служи като доказателство за относително добро състояние на товара и на опаковката му. Когато товарът е натоварен от изпращача, тя има такова доказателствено значение ако превозвачът е проверил този товар и е отбелязал резултатите от проверката в самата товарителница. При автомобилния превоз, съгласно параграф 1, т. 30 ДР на закона за автомобилните превози товарителницата има значението на товарителен запис по смисъла на чл. 371 ТЗ. Тоест представлява ценна книга.

Товарителен запис – следващ вид превозен документ. Издава се при автомобилен превоз, приема се че по правното си същество може да бъде или поименна ценна книга или ценна книга на заповед, налична ценна книга. Материализира две права – правото да се получи товарът и правото да се разпореди лицето с него. Във връзка със ЗАвП се приема, че по смисъла на 371 товарителният запис следва да се подпише от двете страни. Обикновено когато става дума за ценна книга – обикновено носи подписа само на едното лице по ПО-то.

Следващият документ при договор за превоз на товари е коносаментът. Такъв се издава или при крайбрежния превоз по вътрешни водни пътища или при морски превоз. В чл. 110 КТК законодателят посочва съдържанието на коносамента, т.е. неговите реквизити. От тълкуването на 110, вр. 115 се прави изводът, че коносаментът е ценна книга, която може да бъде издадена в три разновидности – поименна, на приносител, или като ценна книга на заповед. Особеното при него е, че законодателят въвежда презумпция, съгласно която, ако в самия документ не е определен видът на коносамента или той е издаден на заповед, без да е посочено името на получателя (на бенефициера), се счита, че той е издаден на заповед на изпращача. Тази презумпция е необорима (свързана е с възникването на материални права).

Като ценна книга коносаментът материализира правото на собственост върху товара, правото на съответното лице да се разпорежда с него, включително да го залага. Материализира правото да получи товара. Коносаментът се прехвърля по съответния прехвърлителен способ за съответната ценна книга. При джирото – особеност – джирото при коносамента няма гаранционно действие. Тоест джиратарят няма регресни искове спрямо джиранта. А това е логически обяснимо. Регресни искове – значи да иска да получи стоката, а тя есе превозва на кораб и няма как да бъде предадена.

При договор за превоз на багаж – превозен документ. С изключение на въздушния превоз, се издава т.нар. багажна разписка. При морския и крайбрежния превоз багажната разписка има доказателствено значение относно багажа, предмета му, вида на багажа; относно датата на приемане; относно неговото назначение. При ЖП-превоза багажната разписка има удостоверително значение относно количеството, вида и местоназначението на багажа. Има и доказателствено значение относно сключването на договора за превоз на багаж. При автомобилния превоз багажната разписка установява принадлежността на багажа към пътника. При въздушния превоз се издава т.нар. багажна квитанция – има доказателствено значение относно сключения договор.

Документите, които се издават при договор за превоз на пътници. Основният документ е билетът. При автобусен и ЖП-превоз може да се издават както индивидуални, така и колективни билети. При тези два вида превоз билетът може да е поименен, може и в него да не е обозначено името на пътника. Ако билетът не е поименен, той може да се преотстъпва до момента на започване на превоза. Билетът е превозен документ – има доказателствено значение за сключването на договора. Същевременно преотстъпването означава прехвърляне на правата по договора за превоз.

При автомобилния превоз освен билети като превозни документи могат да се издават и т.нар. карти за автомобилен превоз. Особеното е (не е уредено в специалните закони) последните 5 години – билетът може да се издава и в електронна форма – да е налице т.нар. електронен билет. Има разлика при издадения при въздушен превоз и автомобилен превоз и метро. Е-билети при въздушния превоз се издават по е-мейл в електронна форма. При автомобилен превоз и метро са под формата на пластмасова карта, в която са зададени съответен брой е-билети.

Правно положение на получателя

Получателят се определя обикновено от страните при сключването на договора, като получателят се посочва в товарителницата, респ. в коносамента, с изключение на коносамент на приносител. Правното положение на получателя се разграничава в зависимост от това дали изпращачът, респ. превозвачът са предоставили товарителницата, респ. коносамента на получателя. До момента на получаване от страна на получателя на товарителницата, респ. коносамента се посочва, че неговото правно положение има неокончателен характер. Т.е. до този момент изпращачът може да нареди на превозвача да предаде товара на друго лице. С оглед на тази особеност се прави заключението, че получателят няма статута на трето ползващо се лице. До този момент, в полза на получателя не възникват никакви права по превозния договор.

След като получателят получи товарителницата, респ. коносамента, той встъпва в превозните ПО-я, като за него възниква задължение да получи товара, да плати разходите по разтоварването му. Приема, се че в ДП може да бъде уговорено той да поеме разходите и по натоварването. Ако не е платена превозната цена, той дължи нея – 372/2 ТЗ.

2. Права и задължения на страните по превозния договор. Превоз на багаж. Отговорност на превозвача

Ще се разглеждат отделно.

Права и задължения при ДП на товари. Задължения на товародателя, респ. на изпращача. Първото задължение на товародателя е да предаде товара на превозвача. Приема се, че това означава предаване фактическата власт върху товара. Товародателят има задължение да предаде товара в състояние, годно да издържи превоза, т.е. в съответна подходяща опаковка. Когато превозвачът установи, че опаковката е неподходяща, той може да откаже да приема товара и да откаже да извърши превоза, но може да се съгласи, ако товародателят декларира писмено, че вредите, които биха настъпили, вследствие неподходящата опаковка, ще са за негова сметка.

Товародателят следва да предаде на превозвача документите, необходими, за да достигне товарът до получателя. На превозвача винаги му се предоставя екземпляр от товарителницата.

Следващо задължение – да плати уговорено възнаграждение, като превозните цени се означават с понятието навло. Макар че понятието навло е свързано предимно с морския превоз, може да се обобщи за всеки вид ДП.

В тежест на товародателя може да възникне задължение да плати допълнителни такси, свързани с натоварването на товара на превозното средство, неговото измерване и други.

Задължения на превозвача. Основното задължение е да извърши превоза в уговорения срок, като съхрани товара в количествено и качествено отношение.

Следващо задължение на превозвача е да избере най-краткия път, съобразно вида превоз.

На следващо място, превозвачът е длъжен да изпълнява допълнителните нареждания на товародателя относно връщане на товара или предаването му на друг получател.

Превозвачът има задължението да пази товара от момента на получаването му до предаването му на получателя, като ако получателят не бъде открит на посочения в съответните превозни документи адрес или не се яви да получи товара превозвачът е длъжен да предаде товара за пазене на трето лице, за сметка на товародателя и своевременно да го извести за това.

Когато товарът са бързоразвалящи се стоки може да се продадат за сметка на товародателя (от превозвача) – не е ограничен способът за извършване на продажбата.

Превозвачът е длъжен да уведоми получателя за пристигането на товара и е длъжен да му го предаде. Като мястото на предаване зависи от вида на превоза и уговореното в договора. Това може да е получаваща гара или пристанище, може да е склад на получателя. При ЖП и морски, крайбрежен превоз – пристанището или гарата. При автомобилния превоз – склад на получателя.

В полза на превозвача по отношение на обезпечаване на вземанията му по ДП възниква законно заложно право, което е противпоставимо както на товародателя, така и на получателя. Законодателят предвижда, че когато превозът е осъществен от няколко превозвачи заложното право на всеки един от тях се упражнява от последния превозвач.

Отговорност на превозвача при превоз на товари. Първо, превозвачът отговаря при цялостно погиване на товара. Такова е налице при физическо унищожаване при изгаряне, изтичане, счупване и други.

Превозвачът отговаря при частична липса на товара, като тази частична липса може да се изразява в частично погиване или частично изгубване на товара.

Превозвачът отговаря при увреждане на товара – т.е. при влошаване на неговите качествени показатели. Ако влошаването има за последица изгубване качествата на товара, така че той не може да бъде използва, е негоден да бъде използван, съгласно неговото предназначение – е налице пълната му липса.

На следващо място, превозвачът отговаря при изгубване на товара и при закъсняло изпълнение, закъснял превоз и забава.

Отговорност на превозвача не възниква при следните хипотези: Ако съответното изгубване, погиване, повреждане, липса на товара или забавено изпълнение се дължи на непреодолима сила. Превозвачът не отговаря и ако увреждането или липсата на товара е вследствие на специфичните му качества – за обичайните фири на този товар.

На последно място, превозвачът не отговаря ако вредите са вследствие на некачествена опаковка и товародателят писмено е поел тази отговорност.

За да се реализира отговорността на превозвача, товародателят, респ. получателят следва да са го уведомили в едномесечен срок от констатиране на съответните липси или повреди. Приема се, че става въпрос за преклузивен срок.

Законодателят въвежда специална погасителна давност по отношение на отговорността на превозвача, като общата разпоредба се съдържа в чл. 378, т. 1 ТЗ. Специални правни норми се съдържат в Закона за ЖП превоз, респ. в ЗГВ, в КТК – те се отклоняват от тази давност. За да възникне отговорност за превозвача, по отношение на която ще се приложи 1-годишна погасителна давност (ТЗ) предпоставка за това е товародателят или получателят да е възразил в 1-месечен срок от констатиране на липсите или повредите.

ДП на пътници – превозвачът се задължава да превози пътника и багажа му от определено място до друго място. Той обичайно се извършва по предварително определено разписание.

Задължения. Задължения на превозвача. Първото задължение е да превози пътника по определения маршрут.

Има и задължение да осигури подходящи удобства и сигурност според вида на превозното средство.

Задължение на превозвача да спази определеното разписание.

Задължение на пътника – да спазва определен ред по време на превоза в определеното превозно средство. Основното задължение е да заплати билета – да плати съответното възнаграждение.

Отговорност на превозвача относно живота, физическото и психическото увреждане на пътника – когато то е причинено по време на превоза и когато пътникът е слизал или се е качвал на определеното превозно средство. Има освобождаващи обстоятелства – превозвачът не отговаря при непреодолима сила, но съгласно специалните норми той носи отговорност при случайно събитие. Превозвачът не носи отговорност ако увреждането е вследствие на поведение на пътника, което не отговаря на обичайното поведение. Например той се е напил и не е успял да слезе както трябва от превозното средство.

На следващо място се приема, че отговорността на превозвача отпада ако увреждането е вследствие поведение на трето лице, което превозвачът въпреки проявената от него грижа не е могъл да избегне или въпреки проявената от него грижа не е могъл да предотврати последиците му – визира се по-скоро хипотеза на ПТП.

В чл. 378, т. 2 ТЗ се съдържа обща разпоредба по отношение на отговорността на превозвача при смърт или телесна повреда на пътника. Исковете в тази насока се погасяват с 3-годишна давност.

Специални давности, в отклонение на чл. 378 – са уредени в КТК и ЗГВ (2-год. давност, различни моменти на течение и др.)

Не се визира хипотезата, когато по силата на ДП на пътници превозвачът превозва личен или ръчен багаж – превозът на багажа е сключен в цената на билета. Багажът се приема, че е под контрола на пътника и затова превозвачът не отговаря, при повреждане, изгубване и др.

Превоз на багаж – такъв може да се сключи между пътника и превозвача, като по силата на този ДП превозвачът се задължава срещу възнаграждение да превози определени вещи на пътника в съответни помещения (багажни помещения) със същото превозно средство, с което пътува лицето. Такъв договор може да се сключи само от пътник, снабден с билет за това превозно средство. С оглед на това този договор се определя като несамостоятелен договор. И той винаги е несамостоятелен. Иначе – ДП на товари.

Отговорност на превозвача при превоз на багаж, въз основа на този несамостоятелен договор. Той отговаря за цялостна или частична липса или за повреда на багажа.

Освобождаващи обстоятелства – при непреодолима сила и както при ДП на товари – ако увреждането, липсата, са вследствие на естеството на багажа или са вследствие на дефекти на самия багаж.

При превозните договори специалните правни норми уреждат съответни рекламационни производства. Последните са правила за доброволно уреждане на споровете между превозвача и насрещната страна. Рекламацията се подава от лицето, което има иск за обезщетение срещу превозвача, като тя се подава в писмена форма и в нея следва да се посочи предметът на рекламацията – че се е изгубил багажът, че липсва, че се е повредил; следва са се посочи и исканата сума; както и доказателства за претенцията. Подробно са разработени тези производства в специалните закони. Общ принцип е, че по време на всички видове рекламационни производства спира да тече давността за предявяване на исковете за обезщетение, за вреди.

Специфично действие е регламентирано при рекламационното производство при морския и крайбрежния превоз. Там законодателя определя рекламационното производство като предпоставка за предявяване на иск за вреди, т.е. при автомобилния превоз – може и директно да се предяви иск пред съда; при морския и крайбрежния превоз, без рекламация не може да се пред иск пред съда. Сходна правна уредба има при въздушния превоз – там е предвидено, че пред съд може да се предяви иск за вреди само за сумите, които не са удовлетворени от превозвача в рамките на рекламационния срок. Т.е. пак първо трябва да се мине през рекламацията. Т.к. са много специфични, има срокове, през които следва да се осъществи рекламацията (по-къси са от давностните – напр. 1- или 2-месечен).

Въпрос 42. Застраховки – понятие и видове. Имуществено застраховане. Застраховка „Гражданска отговорност“. Лични застраховки.

1. Застрахователно право – понятие и източници. Застраховател, презастраховател, застрахован, застраховащ

 

Какво е застрахователното право? Това е съвкупност от правни норми, които регламентират възникването, функционирането и прекратяването на застрахователи, презастрахователи и застрахователни посредници, както и правни норми, които регулират отношенията между тези субекти и т.нар. потребители на застрахователни услуги. С оглед на това определение в правната литература правните норми са в два под-дяла – публично/устройствено застрахователно право – правни норми, които регулират възникване, функциониране и прекратяване на застрахователи, презастрахователи и застрахователни посредници, респ. правни норми, които регулират държавния надзор върху тяхната дейност. Специфичното е, че преобладаващо нормите по тези въпроси са императивни правни норми и в голямата си част са административни правни норми. Вторият дял на ЗП се обозначава като частно (договорно) застрахователно право – нормите, регулиращи отношенията между посочените субекти и потребителите на застрахователни услуги.

Източници. Когато се има предвид източници, се има предвид източници на ЗП като обективно право. Наред с това в литературата се говори за източници на застраховат ПО-е.

Това са: КЗ, Закона за КФНадзор, Закона за експортното застраховане, КТКорабоплаване (морска застраховка). Подзаконови НА-ве, издавани от КФН – наредби на комисията. Основно тези наредби на КФН са свързани с изисквания за собствени средства, граници на платежоспособност, капиталова адекватност, поддържане на гаранционен капитал.

Основният субект в ЗП е застраховател. Съгласно КЗ застраховател може да бъде акционерно дружество, кооперация, застраховател от трета държава чрез клон, регистриран по търговския закон (по 17а ТЗ), застраховател от държава членка, при условията на установяване, респ. свобода на предоставяне на услуги. Контролният орган трябва да уведоми КФН.

Застраховател – местно ЮЛ – АД или кооперация, която осъществява дейност по застраховане. Най-общо – застраховането е дейност по образуване, функциониране и управление на застрахователен фонд. Застрахователният фонд се определя като паричен фонд, набиран от вноски на застраховани лица, от който фонд при настъпване на предвидени в закона събития или условия застрахователят изплаща застрахователни суми или застрахователни обезщетения.

Дейността по застраховане е търговска дейност.

КЗ въвежда няколко общи изисквания към застрахователите. Първото е свързано със спазване на принципа за доброволност на застраховането. На следващо място законодателят ограничава дейността на застрахователя до застраховане и сключване на отделни видова застраховки. Извън тази дейност застраховател не може да извършва друга търговска дейност. На следващо място, има изискване застраховател да не може да осъществява едновременно животозастраховане и имуществено застраховане, с изключение на застраховка злополука. Застраховател, който осъществява имуществено застраховане, може да осъществява и животозастраховане. Общо изискване е и това за лиценз. Лицензът се издава от КФН. Законодателят регламентира две разновидности на лиценз. Първата се определя като първоначален лиценз – може да бъде за извършване изобщо на дейност по застраховане или за сключване на отделни видове застраховки, или за част от рисковете по съответни застраховки. Законодателят приема, че изчерпателно са изброени видовете застраховки в приложение 1 към КЗ. Напр. предмет на застраховка ГО могат да бъдат МПС, плавателни и въздухоплавателни средства. И предмет може да бъдат само МПС например.

Допълнителен лиценз – издава се, когато застрахователят иска да разшири своя предмет на дейност.

Лицензът по характера си представлява индивидуален административен акт.

При лицензионното производство КФН осъществява проверка и по законосъобразност и по целесъобразност – не може отказът да се обжалва пред ВАС.

Наред с общите, законодателят въвежда и специални изисквания. Към застрахователно АД – специални изисквания. Първото е свързано с наименованието. То следва задължително да съдържа означение „застраховане“ или друг равнозначен термин на български или чужд език (обикновено транслитерация). По отношение на размера на капитала – следващо изискване – прави се разграничение в зависимост да ли се извършва – ч. 82 – минималният размер на капитала е 4 400 000 лева (без подробности да се конкретизират).

Законодателят изисква целият записан капитал да бъде внесен, към момента на подаване на заявлението за получаване на лиценз.

Отклонение от ТЗ – във връзка с вноските. Има възможност вноските да бъдат единствено парични.

Акциите на застрахователното АД – самият закон ги определя като поименни безналични акции, които дават правото на един глас. Приема се, че няма пречка тези акции да бъдат привилегировани акции (вкл. даващи право на допълнителен дивидент), но не могат да бъдат многогласни привилегировани акции.

Акционерите – КЗ доразвива проценти, изпада в подробности. Акционер, който иска да притежава 10 и над 10 на сто от акциите в застрахователно АД, следва да получи одобрение от заместник-председателя на КФН, ръководещ „Застрахователен надзор“.

Взаимозастрахователна кооперация – специфики (в сравнение със ЗК). Наименованието – както при застрахователно АД, следва да включва обозначение застраховане или друг равнозначен термин. КЗ въвежда изрична забрана в наименованието ѝ да се включва името на член кооператор.

Член кооператори – КЗ въвежда изискване за учредяване на такава кооперация от минимум 500 ФЛ. Изрично се предвижда, че член кооператор трябва да е лице, навършило 18 години и да е дееспособно лице (да не е поставено под запрещение).

Законодателят обуславя възникването на членственото ПО-е от възникването на застрахователно ПО-е. За да стане член кооператор, трябва да сключи застраховка от предлаганите от кооперацията.ь

Ако не е уговорено друго в устава на кооперацията, тя следва да води отделни баланси по отношение на сключваните от нея видове застраховки. Идеята е сумите, които се наберат да отиват само при съответния вид застраховки.

Презастраховател – АД-во, което осъществява дейност по презастраховане. С оглед на нормативна уредба има няколко вида – 1) пасивно презастраховане. То е прехвърляне на всички или на част от застрахователните рискове в открити от застраховател на презастраховател. 2) активно презастраховане – поемане по силата на договор на всички или на част от рисковете, покрити от застраховател, срещу отстъпване на застрахователна премия. В зависимост от обема на презастраховането, се говори за общо презастраховане –прехвърлят се, поемат се рисковете по всички сключени от друг застраховател договори; специално презастраховане – прехвърлят се, респ. – поемат се, рисковете по определени договори. В това число – поемането на част от риска по конкретен договор. Когато предмет на договора е на висока стойност – практически.

За първи път КЗ у нас регламентира фигурата на т.нар. каптивен презастраховател – застраховател, контролиран от финансово предприятие, което обаче не е застраховател или контролиран от нефинансово предприятие, който осигурява презастрахователно покритие на лицата, които го контролират или на лицата от групата, в която той участва. Обикновено той е АД и той на практика е обичайно дъщерно дружество на друго ТД, което го контролира. Идеята: по принцип застраховането и презастраховането е търговска дейност (цел: извличане на печалба). Когато има застрахователна премия – част от нея отива за печалба на застрахователя. В случая част от премиите, отиват за формиране на печалбата на презастрахователя, а не на застрахователя.

Потребители на застрахователни услуги. Това понятие обхваща на първо място застраховател.

Застраховател – пар. 1, т. 1 ДР КЗ. Застрахованият е ФЛ или ЮЛ, чиито имуществени или неимуществени блага са предмет на застрахователна закрила. Застрахованият е лицето, което сключва договора, плаща застрахователната премия и при настъпване на застрахователното събитие или друго условие има право да получи застрахователно обезщетение или застрахователна сума.

Трето ползващо се лице – това е лице, посочено в застрахователния договор, което има право да получи част или изцяло съответното застрахователно обезщетение, респ. застрахователна сума. Такова може да има както при лични застраховки (в полза на трето лице), така и при имуществени застраховки (при лизинг, при комисионен, при превозен, при спедиционен договор).

Трето увредено лице – тази фигура се среща при застраховка гражданска отговорност, вкл. застраховка професионална отговорност. Това е лицето, което е претърпяло някакви вреди от поведението на застрахования и има пряк иск срещу застрахователя. При настъпването на събитие, увреденото лице може да иска заплащане на обезщетение директно от застрахователя.

Други лица, за които са възникнали права по застрахователния договор. Такава хипотеза е налице при прехвърляне на застрахованото имущество. Ако не е уговорено друго, новият собственик на имуществото встъпва в застрахователното обезщетение.

Наред с потребителите на застрахователни услуги – участие на трети лица в застрахователното ПО-е. Такова е налице в две хипотези: 1) когато предмет на застрахователна закрила са блага на трето лице. Тогава се говори за правната фигура на т.нар. застраховащ – това е лицето, което сключва застрахователния договор, плаща застрахователните премии, но предмет на застрахователна закрила са имуществени и неимуществени блага на трето лице, което при настъпване на застрахователното събитие или друго уговорено условие, има право да получи застрахователното обезщетение или застрахователната сума. При имущественото застраховане правната фигура на застраховащ се среща при КД, спедиционен, превозен договор, договор за търговско представителство. При личното – застраховащ – когато организация, ТД, сдружение застрахова живота, респ. трудоспособността на своите членове, служители, съдружници. Застраховащ е налице и при задължителна застраховка Злополука на пътници в обществения транспорт. Застраховащ е превозната организация, а застрахован – съответният пътник.

Трето лице е налице и когато се застрахова чужд живот. При тази застраховка е необходимо задължително съгласие на лицето, чиито живот се застрахова и това лице може по всяко време, макар да не е страна по застрахователния договор, да направи волеизявление за неговото едностранно прекратяване. Обикновено такава хипотеза е между съпрузи – да се застрахова животът на другия съпруг, но за своя полза.

Има намеса на трети лица и при чл. 154 ЗЗД – тогава, когато застрахованата вещ е заложена или ипотекирана.

2. Застрахователен интерес, застрахователно обезпечение, застрахователно събитие, застрахователна премия, застрахователно обезщетение, застрахователна сума

 

Застрахователни термини.

Застрахователен риск – той представлява обективна вероятност от накърняване на имуществени, респ. неимуществени блага. В правната литература се посочват няколко белези на застрахователния риск. Първият белег се определя като бъдеща вероятност, т.е. ако е настъпил застрахователният риск, респ. е отпаднала вероятността от неговото настъпване, застрахователният договор е нищожен. Едни от най-честите застрахователни измами са свързани именно с това изискване, особено сключване на договори със задна дата.

Следващият белег на риска е неговата неизвестност. Последната може да бъде абсолютна (такава е при имуществените застраховки). При нея не се знае дали изобщо и кога ще настъпи застрахователното събитие. Тя може да бъде и относителна – не се знае кога ще настъпи, но се знае, че ще настъпи – при застраховката живот.

Последният белег на застрахователния риск е настъпването на събитието да не зависи от волята на застрахованото лице.

Видове застрахователни рискове. Съгласно Закона за експортното застраховане, в зависимост от продължителността им, те биват краткосрочни до 2 години; средносрочни – до 5; дългосрочни – над 5.

В зависимост от това дали застраховката покрива един или няколко определени риска или покрива група от рискове, се говори за индивидуален риск и универсален риск. Обикновено при имуществени застраховки – индивидуален риск. Универсален – при застраховка живот.

В зависимост от източника на риска – рискове, свързани с природни сили (земетресение, наводнения) и рискове, свързани с действия на човека.

Закона за експортното застраховане – деление на политически риск (чл. 5 Закона за експортното застраховане – стачки, налагане на ембарго, мораториум и други). И търговски риск – изброяването е в чл. 7 ЗЕЗ – неплатежоспособност, несъстоятелност, едностранно прекратяване на договори и др.

Следващият застрахователен термин е:

Застрахователно обезпечение – то представлява отговорността на застрахователя да плати застрахователно обезщетение или сума при настъпване на застрахователното събитие. Синоними са: покрит риск и понятието застрахователно покритие.

Застрахователно събитие – това е вредоносното събитие, което уврежда предмета на застраховката. То е настъпването на покрития риск в периода на застрахователно покритие. Следва да има пълно съвпадение между признаците на застрахователното събитие, като обективен факт от действителността и описаните белези на застрахователния риск в договора. В тази насока много голямо значение – напр. ако се застраховат земеделски култури срещу проливен дъжд. За да е настъпило застрахователното събитие, следва да са паднали определени литри на квадратен метър. Половин литър по-малко да е паднал, няма да е настъпили застрахователното събитие.

Застрахователна премия – тя представлява възнаграждението, което дължи застрахованият срещу поетото от застрахователя обезпечение. Застрахователната премия (вноска) може да се дължи еднократно или периодично, като обикновено еднократна е при имуществени застраховки, периодична е при лични застраховки, застраховка Живот.

Говори се за първа и текуща застрахователна премия. Значение – ако не е уговорено друго в застрахователния договор, той влиза в сила с плащане на първата премия.

Размерът на застрахователните премии се определя от т.нар. актюери, които определят или посочват размера на премиите в съответни тарифи. С оглед на това се говори за тарифна премия. Тарифната премия се състои от две части. Първата е т.нар. нетна премия – частта от премията, която е необходима на законодателя за плащане на съответната застрахователна сума или застрахователно обезщетение. При личните застраховки, от своя страна, нетната премия се дели на две части. Едната част се определя като рискова премия – сумата, необходима на застрахователя да плати застрахователната сума. Другата част се определя като спестовна премия – служи като капитал за натрупване на лихви.

Тарифната премия се състои от нетна премия и второ – т.нар. надбавки за административно-управленчески разходи. Тук се включват възнаграждения на служители, застрахователни посредници, вещи лица и др.

Застрахователно обезщетение – използва се само при имуществени застраховки. То представлява паричната стойност на вредите, които е претърпяло застрахованото имущество. Размерът на застрахователното обезщетение се определя към момента на настъпване на застрахователното събитие и зависи от действително претърпените вреди. Ако е уговорено в договора, застрахователното обезщетение може да включва и пропуснатите ползи. То включва в себе си и разходите, които е направил застрахованият, във връзка с ограничаване неблагоприятните последици на застрахователното събитие. То винаги включва тези разходи, независимо дали са ограничени вредоносните последици.

Застрахователна сума. Борави се с понятието лимит на отговорност. Това представлява договорена или определена в НА и посочена в застрахователния договор парична сума, която представлява горната граница на отговорност на застрахователя към застрахования, третото увредено или третото ползващо се лице. В този смисъл, понятието се използва както при лични, така и при имуществени застраховки. При лични застраховки, то се използва и в едно второ значение, а именно застрахователната сума представлява паричната престация на застрахователя, която той дължи при настъпване на застрахователното събитие.

Застрахователен интерес – той се определя като призната необходимост от защита срещу последиците от застрахователното събитие. Това определение не разкрива докрай същността на понятието – кога е налице такава необходимост? Такава призната необходимост е налице, когато по силата на ПО-е едно лице притежава имуществени или неимуществени блага, засягането на които от застрахователното събитие представлява вреда за това лице. При имуществените застраховки се приема, че застрахователен интерес е налице в следните хипотези. При наличието на вещно право по отношение на съответното благо (собственост и ограничени вещни права); при наличието на облигационни ПО-я (превозвачът има интерес да застрахова товара). Такъв е интерес е налице и когато съществува вероятност за възникване на отговорност на лицето за обезщетение на вреди. Тази трета хипотеза се свързва основно със застраховка Гражданска отговорност.

При личните застраховки, такъв интерес е налице, когато се застрахова собственият живот, собствената трудоспособност. Такъв е налице при наличието на договорни ПО-я между застрахования и лицето, чиито живот се застрахова.

Ако липсва такъв интерес, договорът е недействителен, нищожен.

Застрахователният интерес определя лицето, което при настъпване на застрахователното събитие има право да получи застрахователната сума, респ. застрахователното обезщетение.

Застрахователният интерес се разделя на две разновидности – говори се за т.нар. субективен застрахователен интерес. При него застрахователят обезпечава закрила единствено на лицето, което е сключило застрахователния договор и респ. е плащало застрахователни премии. Само това лице има право да получи застрахователната сума или застрахователното обезщетение. Трети лица не могат да имат претенции спрямо застрахователя.

Следващият вид е т.нар. обективен застрахователен интерес – при него застрахователят обезпечава застрахователна закрила не само на лицето, сключило застрахователния договор, но и дава застрахователна закрила на трети лица, които имат интерес от предмета на застраховката. Такъв обективен интерес е налице при фигурата на застраховащ – когато договорът за застраховка е сключен от комисионер, спедитор, превозвач – дава се закрила както на превозвача (ако не застрахова стоката и претърпи вреди получателят би предявил претенция спрямо него), така и на собственика на товара – сигурен е, че ще си получи обезщетение от застрахователя, ако не може да го получи от превозвача. Обективен интерес е налице и при застраховката гражданска отговорност – обезпечава се закрила не само на застрахования, но и на третото увредено лице.

Обективен застрахователен интерес е налице и при задължителна застраховка Злополука на пътници в обществения превоз – има закрила както на превозната организация, така и на пътниците.

Период на застрахователно покритие – това е времето, през което застрахователят осигурява застрахователно обезпечение (застрахователна закрила), периодът, през който застрахователят носи риска. Има разлика между това понятие и срок на застраховка. Разминаване може да има тогава, когато не е уговорено нищо друго и договорът влиза в сила от момента на плащане на първата премия.

3. Договор за застраховка – понятие и видове. Сключване и форма на договора. Трето лице в застраховането

 

Договорът за застраховка е договор, по силата на който застрахователят срещу възнаграждение се задължава при настъпване на застрахователното събитие или други уговорени в договора условия да заплати застрахователно обезщетение или застрахователна сума на застрахования или на третото ползващо се лице.

Характеристики на договора – двустранен, възмезден, алеаторен (не се знае дали ще възникне задължение на застрахователя да плати); формален – може да бъде сключен в писмена форма или чл. 184/6 КЗ допуска договорът да бъде сключен в електронна форма, при спазване на изискванията на ЗЕДЕП. Това е договор с продължително изпълнение. Договор при общи условия – определено е минимално съдържание на общите условия в 186/5 КЗ. При лични застраховки се приема, че договорът за застраховка има инвестиционен характер, т.к. с изтичане на срока на застраховката, доколкото при личните застраховки застрахователят плаща на практика застрахователните вноски с натрупване, се приема, че договорът за застраховка има елементи на т.нар. договор за доверително управление на финансови активи.

Видове застраховки

В зависимост от свободата на договаряне – Задължителни застраховки – при тях има административно задължение в тежест на застрахования да сключи съответен вид застраховка. Чл. 250 КЗ въвежда административно задължение за застрахователя, ако той предлага съответната задължителна застраховка, има задължение да сключи договора.

При задължителните застраховки също обичайно застрахователят определя и минимален размер на застрахователната сума. Няма пречка да се сключи и над този минимален размер.

Няма пречка лице, подлежащо на задължително застраховане, да сключи доброволна застраховка по отношение на същото благо, по отношение на същите рискове, за същия период съответната доброволна застраховка.

Когато се касае за лични застраховки, застрахованият има право да получи уговорената застрахователна сума, както по задължителната, така и по доброволната застраховка. Напр. зад застраховка злополука на пътници в обществения транспорт. Когато се пътува в чужбина, аз мога да си сключа и застраховка злополука. При имущественото застраховане застрахованият има право по доброволната застраховка да получи разликата между пълния размер на претърпените вреди и застрахователната сума по задължителната застраховка. Най-често такава комбинация има при задължителна застраховка на автомобилисти.

Доброволните застраховки – при тях дали да се сключи договорът или не зависи от волята на застрахованото лице. Страните свободно определят и размера на застрахователната сума.

Видове застраховки – в зависимост от предмета на застраховката – биват – лични застраховки. Предмет са лични неимуществени блага. Това, което е особено при тях е, че законодателят въвежда несеквестируемост на застрахователната сума и респективно необлагаемост на застрахователната сума.

Имуществени застраховки – предмет са оценими в пари блага. При тях застрахователното обезщетение може да бъде предмет на принудително изпълнение, дотолкова, доколкото такъв е предметът на застраховката. Ако съм се застраховал срещу пожар – единственото жилище – обезщетението също е несеквестируемо.

Имуществените застраховане се дели на: Активно застраховане – предмет е активът на имуществото. При него застрахованият се обезпечава срещу вероятността неговото имущество да намалее.

Пасивно застраховане – при него се покрива рискът да възникне ново задължение в тежест на застрахования. Напр. застраховка гражданска отговорност, медицинска застраховка, застраховка за правни разходи и др.

Делят се на рискови и спестовни застраховки. При рисковите застраховки застрахователят поема задължение да плати застрахователно обезщетение, застрахователна сума само и единствено ако в периода на застрахователно покритие настъпи съответното застрахователно събитие. Ако в този период не настъпи събитие, той не дължи нищо. Рискови застраховки са всички имуществени застраховки, както и личната застраховка на пътници в обществения транспорт.

Спестовни застраховки – при тях застрахователят дължи заплащане на съответната застрахователна сума, както при настъпване на застрахователното събитие, така и при други уговорени в договора условия. Такива са застраховка живот, детска застраховка, пенсионна застраховка и др.

Сключване на застрахователен договор. Инициативата се поема от застрахования, който или отправя оферта до застрахователя да се сключи застрахователен договор или отправя искане до застрахователя да се сключи застрахователен договор. Той прави оферта, когато става дума за доброволно застраховане (застрахователят може да откаже да приеме офертата). Искане – когато става дума за задължителна застраховка.

Предложението за сключване на застрахователен договор предложителят може да го направи като попълни изготвен от застрахователя формуляр, в който той е посочил съответни въпроси, които имат съществено значение относно естеството и размера на риска. Тази оферта, искане, респ. формуляр представляват едната част от застрахователния договор. Другата част са общите условия по съответния вид застраховка. Задължително застрахованият трябва писмено да се съгласи, че приема общите условия. Третата част на застрахователния договор представлява застрахователната полица или друг писмен документ (застраховат свидетелство или др.). Застрахователят определя в 184/3 КЗ съдържанието на застрахователната полица, респ. на другия писмен документ. Това съдържание се обозначава като реквизити на застрахователната полица. Застрахователната полица тр да сключва индивидуализиращите белези на страните; трябва да се посочи имущественото, респ. неимущественото благо, предмет на застрахователна закрила; срока на договора; застрахователната сума или начина на определянето ѝ (напр. може да се посочи, че сумата ще се определя с оглед на възстановителната стойност на имуществото); трябва да се посочи застрахователната премия или начина на определянето ѝ, както и срокове и ред за плащане (застрахователната полица – ако е уговорено, следва да се посочи разсрочено плащане; дали плащането ще стане на посредник, брокер или агент или по банков път – в застрахователната полица трябва да се посочи). Ако страните са се споразумели застрахователната полица да се посочи размерът на самоучастие в нея – това означава каква част от неблагоприятните последици ще се понесе от самия застрахован. Застраховат полица трябва да има дата и подпис на страните.

При договора за застраховка КЗ регламентира, предвижда особени основания, свързани с промяна на първоначално уговореното съдържание. Те са свързани с хипотези, при които е допустимо едностранно изменение на клаузите на договора. На първо място, застрахователят може едностранно да промени договора при неплащане от страна на застрахования на застрахователните вноски, като изменението е свързано с намаляване размера на застрахователната сума. Особена хипотеза за едностранно намаляване е регламентирано при взаимозастрахователната кооперация – по решение на общото събрание, взето с мнозинство 2/3 от член-кооператорите, може да се намалят плащанията по застрахователните договори. Това означава да се намали размерът на застрахователната сума по тези договори. Такава едностранна промяна – изменение, е налице при промяна на страните по застрахователния договор: при следните хипотези – при прехвърляне на застрахователното имущество, при преобразуване на застраховател и при прехвърляне на т.нар. застрахователен портфейл. Застрахователният портфейл представляват сключените от застрахователя договори по конкретен вид застраховки. При застрахователния договор законодателят регламентира и възможност за едностранно прекратяване на договора. В кои хипотези? Едностранно може да бъде прекратен от застрахователя при неплащане от страна на застрахования на премиите; при случаите на съзнателно, неточно обявяване или премълчаване на обстоятелства, които имат съществено значение за  естеството и размера на риска. Едностранно може договорът да бъде прекратен от застрахования при преобразуване на застраховател, респ. при прехвърляне на застрахователен портфейл – при застраховка живот, сключена за период под 6 месеца.

Особено основание за прекратяване на застрахователния договор е налице при отпадане на застрахователен интерес. КЗ урежда освен застрахователния договор, и т.нар. съзастрахователен договор – чл. 199 КЗ. Това е договор, който се сключва между двама или повече застрахователи, по силата на който те разпределят застрахователния риск, поет от единия от тях по сключен или предстоящ на сключване застрахователен договор. Застрахователите следва да се споразумеят относно разпределението на отговорността между тях (при настъпване на застрахователното събитие кой какъв размер от застрахователната сума и обезщетение ще плати); кой каква част от застрахователната премия ще получи; следва да се споразумеят относно приложимите условия (т.е. общите условия на кой застраховател при съответния вид застраховка ще се прилагат) и застрахователите трябва да определят т. нар. водещ застраховател – застрахователят, който комуникира със застрахованото лице. Този водещ застраховател следва да уведоми застрахования в 7-дневен срок от сключване на съзастрахователния договор, като застрахованият има право с писмено предизвестие да прекрати договора. По своята правна същност, става дума за едно преобразуващо се правопрекратяващо субективно право, упражнено извънсъдебно – в 7 дневен преклузивен срок от получаване на съответното уведомление.

4. Права и задължения на страните по договора за застраховка

 

В литературата има различни критерии за правата и задължения. В зависимост от това кога е настъпило застрахователното събитие:

Задължения на страните преди настъпване на застрахователното събитие.

Задължения на застрахования. Застрахованият е длъжен да съобщи на застрахователя всички известни нему обстоятелства, които имат съществено значение за естеството и размера на риска. В правната литература като такива обстоятелства се определят тези, при които степента на сбъдване на риска е толкова голяма, че при тяхното знание застрахователят ще реши дали да сключи договора и при какви условия да го сключи. Преценката на важността на обстоятелствата е предоставена на застрахователя, като законодателят въвежда презумпция, съгласно която всички обстоятелства, за които застрахователят писмено е поставил въпрос, се смятат за съществени обстоятелства. Презумпцията е необорима презумпция. Застрахованият следва да съобщи на застрахователя онези обстоятелства, за чието съществуване той действително е знаел (не и онези обстоятелства, за които е бил длъжен или е могъл да знае). Най-лесният пример за тази особеност – когато се сключва застраховка живот се попълва въпросник за здравословното състояние. Всеки гражданин трябва да си прави периодично здравен преглед. Не е ходил на лекар и не е посочил наличието на тези обстоятелства – не е знаел реално. КЗ регламентира няколко групи правни последици при неизпълнение на това задължение. Първата група правни последици настъпват когато застрахованият съзнателно неточно е обявил или премълчал съответните обстоятелства. Тоест – знаел е, че е болен от СПИН, но не го е посочил. Ако обстоятелствата са от такова значение, че при тяхното знание застрахователят не би сключил договора, той може едностранно да го прекрати в 1-месечен преклузивен срок от узнаването на съответното обстоятелство. В тази хипотеза той има право да задържи платените до този момент премии. Ако съответното обстоятелство е от такова естество, че при неговото знание застрахователят би сключил договора, но при други условия (обичайно по висок размер на вноските), той може да предложи на застрахования изменение на договора в 1-месечен срок от узнаването на съответното обстоятелство. В тази насока всички срокове са преклузивни. Ако застрахованият не приеме предложеното изменение договорът се прекратява. Ако застрахователното събитие настъпи преди изменението или прекратяването на договора (независимо в коя хипотеза) застрахователят може да откаже да заплати изцяло или частично застрахователната сума, ако неточно обявеното или съзнателно премълчано обстоятелство е оказало въздействие върху настъпване на застрахователното събитие. При застраховка живот – болен от СПИН, не е уведомил, ако преди застрахователят да узнае, че е болен, настане пътна злополука и почине, дължи се плащане на сумата. Ако съответното обстоятелство е оказало въздействие само върху размера на вредите (при съзнателно неточно съобщаване или премълчаване), застрахователят може да намали дължимата се парична сума съобразно съотношението между платената и реално дължима се застрахователна премия (идеята е, че за застрахователя съществува по-голям риск; колко по-голям е рискът, толкова по-голяма е премията).

Когато застрахованият не е съобщил обстоятелство, което има съществено значение за естеството, респ. размера на риска, поради това, че не е знаел за неговото съществуване, всяка една от страните може да отправи предложение до другата за изменение на договора, като ако съответното предложение на бъде прието договорът се прекратява. В тази хипотеза ако застрахователното събитие настъпи преди изменението, респ. прекратяването на договора, застрахователят може да намали дължимата се сума, отново съобразно съотношението между платена и реално дължаща се застрахователна премия.

Следващо задължение – задължение на застрахования да уведоми застрахователя относно нововъзникнали обстоятелства (след сключване на договора), които обстоятелства имат съществено значение за естеството и размера на риска. КЗ не определя форма и начин на уведомлението, нито съдържание. Обикновено в общите условия застрахователят определят такива. Като разновидност на това задължение законодателят изрично регламентира задължение на застрахования да уведоми застрахователя при промяна на адреса си. В този случай е предвидено уведомяването да стане писмено – форма за действителност. Ако застрахованият не изпълни това свое задължение, правните последици са като неизпълнение на първото задължение.

Задължение на застрахования да плаща застрахователната премия. Ако не бъде платена първата премия и не е уговорено друго, договорът не поражда правни последици. Ако не бъдат платени текущите премии застрахователят може да прекрати договора, да намали размера на първоначално уговорената застрахователна сума, а при имуществените застраховки може да промени и размера на премиите, както и  срока на застраховката.

Задължения на застрахования след настъпване на застрахователното събитие. Първото е да уведоми застрахователя за настъпване на съответното застрахователно събитие. И по отношение на това задължение КЗ не въвежда форма, начин. Такива обикновено се въвеждат в общите условия. Но дори и да не са определени такива в общите условия, от уведомлението застрахователят следва да получи информация относно това кога е настъпило събитието, какви са причините за неговото настъпване и какъв е размерът на вредоносните последици. Застрахованият следва да уведоми застрахователя в 7-дневен срок от узнаване на събитието. В съответните общи условия на застрахователя този рок може да бъде намален до 3 дни  при застраховки за кражба и грабеж – до 24 часа. Но при всички хипотези срокът тече от узнаване на събитието, а не от настъпването. При имуществените застраховки законодателят регламентира задължение на застрахования да предприеме мерки за предотвратяване и ограничаване на неблагоприятните последици от застрахователното събитие. В тази насока застрахованият е длъжен да изпълни дадените му от застрахователя указания, респ., предписани от съответни технически органи указания. Напр. първоначално се сключва имуществена застраховка кражба на апартамент. Впоследствие се оказва, че там се завишава опасността и кражбата на апартаментите. Застрахователят изисква да се поставя допълнителни ключалки. Ако застрахованият не изпълни това свое задължение и не е настъпило застрахователното събитие, застрахователят може едностранно да прекрати договора. Ако застрахованият не е изпъон9ил задължението си, но е настъпило застрахователното събитие, застрахователят има две възможности – 1) той може да намали размер на застрахователното обезщетение. Ако е уговорено в договора, може да откаже да плати.

Застрахованият е длъжен да предприеме мерки за ограничаване на вредоносните последици от настъпване на застрахователното събитие. В този случай той трябва да предприеме действията, които би предприел добрият стопанин, респ. добрият търговец.

Следващо задължение при имуществено застраховане е задължение на застрахования да осигури на застрахователя достъп до застрахованото благо, за да може той самостоятелно да установи размера на претърпените вреди. Застрахованият трябва да осигури възможност за първоначални и на допълнителни проверки.

Следващо задължение на застрахования е да предостави на застрахователя съответните документи, установяващи настъпването на застрахователното събитие. Какви са тези документи е посочено в общите условия на застрахователя. Ако не предостави тези посочени в общите условия документи, той може да откаже да плати застраховката.

Задължения на застрахователя. Задължения преди настъпване на застрахователното събитие. Законодателят изрично регламентира задължения на застрахователя да предостави на застрахования в писмена форма информация относно съответния вид застраховка, относно покритите, респ. непокрити рискове по съответния вид застраховка, срок и начин на плащане на застрахователните премии, срокове за плащане на застрахователно обезщетение, респ. застрахователна сума.

Задължение на застрахователя да предостави общите си условия в писмена форма на застрахования. Тези две задължения на застрахователя са по своя характер преддоговорни задължения.

Задължение на застрахователя да осигури застрахователна закрила. Преди да настъпи застрахователното събитие, съдържанието на това задължени се изразява в задължение на застрахователя да организира и управлява застрахователния фонд, респ. да инвестира съответните средства в този фонд.

Задължения на застрахователя след настъпване на застрахователното събитие.

Основното задължение е да плати застрахователната сума, респ. застрахователното обезщетение. Това задължение става изискуемо в момента, в който застрахованият е предоставил на застрахователя съответните документи, доказващи застрахователното събитие. От момента, в който възникне задължение на застрахователя да плати, той трябва да изпълни задължението си в 15-дневен срок.

В няколко хипотези законодателят регламентира право на застрахователя да откаже да извърши плащане. Първо, това е когато застрахователното събитие умишлено е причинено от застрахования, респ. от третото ползващо се лице (една от хипотезите трето ползващо се лице има при застраховката живот. Ако то е убило застрахования, неговите наследници трябва да получат).

Други хипотези, при които застрахователят може да откаже да плати е когато застрахованият не е уведомил своевременно застрахователя за настъпване на застрахователното събитие, с цел да попречи на застрахователя да установи доказателствата, при които то е настъпило. Става пожар в апартамент, застрахованият не е уведомил застрахователя, защото съпругата е забравила котлона включен, а те твърдят, че е от късо.

Застрахователят може да откаже да плати в други случаи, предвидени в закон.

Следващо задължение на застрахователя – възниква само при имуществените застраховки е да възстанови на застрахования направените от него разноски, във връзка с ограничаване вредоносните последици от събитието.

Последното задължение на застрахователя е задължение да върне застрахователните премии. В кои хипотези възниква такова? На първо място – ако застрахователният договор е недействителен, поради липса на застрахователен интерес и застрахованият е бил добросъвестен (към сключването не е знаел за липсата). Задължение за връщане на част от премиите възниква в хипотезите на надзастраховане – при условие, че застрахованото лице е било добросъвестно. Такова задължение е налице, когато застрахованият е прекратил едностранно договор за застраховка живот, сключен за срок под 6 месеца. Тогава застрахователят дължи връщане на частта от застраховат премия, като съответства на неизтеклия период на застраховката.

КЗ въвежда специална давност по отношение на правата по застрахователен договор. При застраховка живот, злополука и гражданска отговорност, правата по съответната застраховка се погасяват с 5-годишен срок. Кое е особеното на давността? Началният момент – давността започва да тече от момента на настъпване на застраховат събитие, а не от момент а на изискуемостта н а съответното право. При останалите застраховки давността е 3-годишна и пак тече от момента на настъпване на застрахователното събитие.

5. Имуществено застраховане – понятие и видове. Общи положения. Надзастраховане и подзастраховане

Предмет. Предмет на имуществена застраховка може да бъде вещно право (на собственост – по отношение както на индивидуално, така и на родово определени вещи), облигационно право, заложни или ипотечни права. Застрахован по принцип е лицето, което има застрахователен интерес. В изключение на казаното, при имущественото застраховане застрахователят допуска договорът да се сключи от лице, което няма такъв интерес, като за да бъда действителен този договор е необходимо одобрение от страна на собственика на имуществото. Ако премиите по договора са били редовно плащани, собственикът може да даде това одобрение и след настъпването на застрахователното събитие.

Законодателят не предвижда и в тази хипотеза форма на одобрението – може да бъде направено устно, писмено, по факс, по телефон и др.

Специфично при имуществените застраховки е, че застрахователят въвежда принцип на непрекъсваемост на застраховката при прехвърляне на застрахователното имущество.

На следващо място, законодателят допуска едно и също имущество да бъде застраховано за един и същи период по отношение на едни и същи рискове при двама или повече застрахователи. В този случай се говори за т. нар. съзастраховане. Ако настъпи застрахователното събитие и сборът от застрахователните суми по сключените застрахователни договори надвишава стойността на имуществото, в този случай всеки един от застрахователите дължи такава сума, която отговаря на съотношението на застрахователната сума по неговия договор, с оглед на общата застрахователна сума по всички договори. Ако има имущество на стойност 30 000, то е застраховано при първия застраховател за 20 000, а при втория и третия – по 5 000; първият ще дължи половината, а другите двама – по ¼ от обезщетението.

При имущественото застраховане от съществено значение са термините действителна стойност на застрахованото имущество – това е стойността, на която застрахованото лице може да придобие имущество от същия вид със същото качество. При определяне на тази стойност се възприема следното разрешение – когато застрахованият е физическо лице действителната стойност се определя с оглед на цени на дребно. Когато застрахованото лице е производител или дистрибутор на съответните вещи, действителната стойност се определя с оглед на цени на едро.

Стойността на вещта може да се определи по т. нар. възстановителна стойност – това е цената, необходима за възстановяване на погиналата вещ, като при нейното определяне се вземат предвид разходи, свързани с доставка, монтаж, строителство и др. Напр. когато предмет са недвижими имоти – застраховани срещу пожар и са погинали.

Когато уговорената в договора застрахователна сума надвишава действителната, респ. възстановителната стойност на застрахованото имущество, е налице надзастраховане. Надзастраховане е налице и когато едно и също имущество за един и същи период, за едни и същи рискове, е застраховано от един и същи или от двама или повече застрахователи и сборът от застрахователните суми надвишава размера на действителната, респ. възстановителната стойност на имуществото. Надзастраховането не прави договора недействителен. В този случай обаче застрахователната сума се намалява до размера на действителната, респ. възстановителната стойност. Ако застрахованият е бил добросъвестен, т.е. не е знаел, че застрахователната сума надвишава съответната стойност, той има право да получи съответна част от премиите, с оглед съотношение на платени и действително дължими се премии. Колкото по-голяма е застрахователната сума, толкова по-голяма е сумата на премиите.

Когато застрахователната сума е по-ниска от действителната, респ. възстановителната стойност, е налице подзастраховане. При частично погиване на имуществото размерът на застрахователното обезщетение може да се определи алтернативно съгласно две правила, два принципа. Първото е т. нар. правило на пропорционално обезщетение. При него размерът на застрахователното обезщетение се определя с оглед съотношението уговорена застрахователна сума и действително претърпени вреди. Второто правило е т.нар. правило на първия риск. Прилага се само ако е уговорено в договора. При него застрахователят дължи пълният размер на действително претърпените вреди – до размера на застрахователната сума. При пълно погиване на застрахованото имущество няма разлика при прилагане на двете правила. И при двата случая застрахователят покрива вредите до размера на застрахователната сума. При пълно погиване на застрахованото имущество, договорът се прекратява. При частично погиване, договорът остава в сила за застрахователна сума, равна на първоначално уговорената сума, намалена с изплатеното застрахователно обезщетение.

В договора страните могат да уговорят застрахователят да продължи да отговаря за първоначално уговорената застрахователна сума. Това обичайно става в практиката – при условие, че застрахованият доплати парична вноска.

При имущественото застраховане застрахователното обезщетение се определя на базата на действително претърпените вреди и ако в договора е уговорено изрично, обезщетението покрива и пропуснати ползи. Тази и предишната уговорка може да се включени в застрахователната полица или друг документ, но в практиката те се включват в общите условия.

По принцип застрахователят дължи застрахователното обезщетение в пари, но при съгласие със застрахования той може да го издължи в натура. Такова възстановяване на вредите в натура, обикновено се включва при каско застраховане. Застрахователят обикновено има сключен договор с авто-сервиз. При обезщетението в натура, законодателят предвижда, че застрахователят следва да го предостави в срок не по-дълъг от 45 дни от предоставяне от страна на застрахования на документите, установяващи настъпване на застрахователното събитие. Когато е парично обезщетението – в 15 дневен срок; ако е в натура – 45 дневен срок.

 

Законодателят при имуществено застраховане регламентира възможността законодателят да се суброгира в правата на застрахованото лице срещу причинителя на вредата. Тази суброгация се определя като законна суброгация. Приема се, че тя се различава от суброгацията, регламентирана в 74 ЗЗД. В облигационнното право, е необходимо да има регресен иск. Регресното право предопределя съществуването на суброгационното право. Разликата е в това, че тук застрахователят на притежава регресно право срещу застрахованото лице , но въпреки това има суброгационно право срещу причинителя на вредата. Суброгацията може да бъде частична, когато платеното от застрахователя обезщетение не покрива действително претърпените вреди. Законодателят обаче регламентира и ред на удовлетворяване, като урежда привилегия в полза на застрахованото лице. Т.е. ако имуществото на лицето, причинило вредите не е достатъчно за покриване на действителния размер на вредите, първо ще се удовлетвори застрахованото лице и ако остане имущество – и застрахователят.

Законодателят регламентира възможност застрахователят да се суброгира в правата на причинителя на вредата спрямо неговия застраховател по застраховка гражданска отговорност, т.е. застрахователят по имуществената застраховка може да предяви пряко своето вземане срещу застрахователя по застраховка гражданска отговорност (когато има съчетание между каско застраховка и застраховка гражданска отговорност). Застрахователят по имуществената зстраховка се суброгира в правата срещу застрахователя по гражданска отговорност, доколкото е изплатил съответното възнаграждение. Потърпевшото застраховано лице може да предяви иска си направо срещу застрахователя по ГО на причинителя на вредата.

Застрахователят по имуществена застраховка не може да се суброгира срещу застрахователя по застраховка гражданска отговорност, ако вредата е причинена от възходящ, низходящ, съпруг или член на домакинството на застрахования, освен ако тези лица са действали умишлено. Домакинство – под това се разбират лица, които живеят заедно в обособени жилищни помещения и имат общ бюджет, макар и да не се намират в родствени връзки. Каква хипотеза може да се посочи? Има хипотези, при които например определени възрастни хора искат да осиновят дете, но липсват предвидените в закона предпоставки – налице е т. нар. храненичество – лицето се явява храненик на застрахования.

Видове имуществени застраховки. КЗ регламентира изрично следните видове имуществени застраховки – т.нар. абонаментна застраховка. При нея страните се съгласяват застрахователят да покрива определени рискове по отношение на имущество, което не е конкретно определено към момента на сключване на договора. При тази застраховка застрахованото лице всяка година по определен ред и срокове в договора определя предмета на застраховката, а застрахователят издава съответния документ. В практиката обичайно такива абонаментни застраховки се сключват по отношение на автомобилен парк – едно ТД застрахова чрез единна застраховка всичките си превозни средства.

Следващият вид изрично уредени застраховки са т. нар. превозни застраховки (или карго застраховки). При тях предмет на застрахователна закрила е превозваният товар. В тази насока карго застраховането се разграничава от т. нар. каско застраховане. При каско застраховането предмет на застрахователна закрила е самото превозно средство.

Застрахователят носи риска от момента на предаване на товара на превозвача до момента на приемането му от получателя. Това, което е специфично при превозните застраховки е, че при тях застрахователят въвежда принципа на универсалност на риска, т.е. застрахователят дължи застрахователно обезщетение, независимо от причината на засягане на товара. Законодателят обаче допуска в договора страните да изключат определени рискове. Застрахователят не покрива рискове, ако превозът бъде прекъснат или се отклони от уговорения маршрут. Той може да е поел такъв риск в договора. За да възникне задължение на застрахователя да плати застрахователното обезщетение, е необходимо вредите да са констатирани при приемане на товара от получателя. Ако вредите не са могли да бъдат открити към този момент, отговорността на застрахователя се ангажира, когато в 15-дневен срок от получаване на товара, получателят уведоми застрахователя за тези вреди. Най-късно в този срок получателят следва да ги установи. Посочените разпоредби и разрешения не се прилагат по отношение на морска застраховка, която има изрична регламентация в КТК.

Следваща изрично регламентирана в КЗ е застраховка на правни разноски. Застрахователят покрива риска от възникване на задължение за застрахования да плати съответно съдебни, досъдебни, арбитражни или административни разноски. Има три изключени изрично риска при тази застраховка – 1) застрахователят не покрива разноски, свързани със спорове относно морски плавателни съдове (обикновено разноските са много големи – споровете се гледат от определени международни арбитражи); 2) застрахователят не покрива разноски, свързани със съдебна защита на застрахования по застраховка гражданска отговорност, когато защитата е била осигурена от самия застраховател; 3) застрахователят не покрива разноски, свързани с глоби, конфискации и други имуществени санкции, наложени във връзка с наказателна или административна отговорност.

Последният вид изрично регламентирана в КЗ е застраховка помощ при пътуване. При нея застрахователят носи риска от възникване на допълнителни разходи от пътуващия, когато той вследствие на случайно събитие е попаднал в затруднено положение. При кои събития ще възникне отговорността, се определя в договора за застраховка. Застрахователят не покрива разходи, свързани с ремонта на съответно превозно средство, както и такива, свързани с посредничество за намиране и получаване на помощи. Едно от приложните полета на тази застраховка – когато се пътува със самолет и поради стачка, не може да се направи връзка, и трябва да се направят разходи за хотел и т.н.

6. Лично застраховане – понятие. Застраховки „живот“ и „злополука“. Застраховка в полза на трето лице. Спестовни застраховки

Лично застраховане – благо, неоценимо в пари. Те са доброволни (личните застраховки). Като изключение е застраховката злополука в обществения транспорт, която е задължителна.

При личните застраховки застрахователят обезпечава плащането на определена сума, при настъпване на покрито от съответния риск събитие. На следващо място, при личните застраховки не е допустимо суброгиране на застрахователя срещу причинителя на събитието. На следващо място, при личните застраховки е допустимо кумулирането на застрахователните суми по две и повече застраховки, както и кумулирането на застрахователната сума с евентуалното деликтно обезщетение. При личните застраховки застрахованият има право да получи в пълен размер застрахователната сума и вземане по линията на общественото (социално) осигуряване. При личните застраховки застрахователят въвежда принципа за универсалност на риска, като КЗ регламентира следните изключения от този принцип – застрахователят не покрива риска, ако застрахователното събитие е умишлено причинено от застрахования. Приема се, че е достатъчен т. нар. евентуален умисъл. Застрахователят не носи отговорност и ако смъртта, нетрудоспособността, увреждането на здравето, са в резултат на извършено от застрахования престъпление от общ характер. В литаратурата се дава следния пример: едно лице иска нелегално да напусне границите на държавата и граничарят го убива.

Застрахователят не покрива риск, вследствие на война, военни действия, респ. терористичен акт. За да не възникне отговорност за застрахователя, е необходимо да е налице пряка причинна връзка между събитието и съответните военни действия или терористичния акт. В тази насока, в литературата се дават следните разсъждения – за да не възникне задължение за застрахователя, следва да е налице официално обявена война между двете държави или да се водят реално бойни действия. Ако застрахованото лице почине в съответната военна база, то това си е риск, който трябва да се покрие от застрахователя, ако е от заболяване или друга причина.

Застрахователят не носи риска, ако смъртта е настъпила в изпълнение на смъртна присъда. Няма пречка застрахован по застрахователен договор, сключен от български застраховател, да е чуждестранен гражданин.

В договора за лична застраховка могат да бъдат изключени и други рискове.

Застраховка живот. Предмет на застрахователна закрила е животът, телесната цялост, здравето на физическо лице. В зависимост от характера на конкретния риск, застраховка живот може да бъде в три разновидности. Първата е застраховка живот в случай на смърт. Тя се определя като рискова застраховка. При нея застрахователят дължи плащане на застрахователната сума, само в случай, че застрахованият почине. Ако застрахованият доживее срока на договора, застрахователят не дължи нищо.

Застраховка живот в случай на доживяване. При нея застрахователят плаща застрахователната сума само ако застрахованият преживее срока на застраховката. Тоест ако лицето почине по време на срока, застрахователят нищо не дължи. Най-често срещаните са смесените застраховки, със смесено покритие – застрахователят дължи пълната сума както при смърт, така и при изтичане на срока на договора.

При застраховка живот, страните имат свобода при определяне на застрахователната сума (няма максимален и минимален размер), при настъпване на предвидено в договора събитие или условие, застрахователната сума се плаща на застрахования, респ. наследниците на застрахования. Ако няма такива, на членове от неговото домакинство. Ако е уговорено, сумата се получава от трето ползващо се лице. Застрахователят може да откаже плащане на застрахователна сума в следните хипотези. Ако застрахованият умишлено, неточно е съобщил или е премълчал обстоятелство, което е от съществено значение за естеството и размера на риска и  настъпването на събитието е обусловено от това обстоятелство.

На следващо място, застрахователят отказва плащане, когато не е налице или е отпаднал застрахователният интерес. Интересът е отпаднал напр. 1 ТД застрахова живота на раб/сл. си. При групова застраховка злополука обикновено се отнася до момента, в който лицето е в ТПО. Ако събитието настъпи след прекратяването на ТПО, няма застрахователен интерес.

В тези хипотези на отказ от плащане на застрахователната сума, ако премиите са били плащани редовно през текущите години и такива са плащани най-малко за две години, застрахователят дължи плащането на т.нар. премиен математически резерв. Този премиен математически резерв не може да бъде по-малък от откупната стойност на застраховката. Откупната стойност на застраховката представлява определена от страните сума, която застрахователят плаща при прекратяване на застраховката. В икономическата литература се приема, че премийният математически резерв е част от платената от застрахованото лице застрахователна премия, намалена с административните разходи по обслужване на застраховката, увеличена с определен процент лихва.

При застраховка живот в полза на застрахования има право на откуп – право на застрахования едностранно да прекрати договора за застраховка. Предпоставки за това са: 1) от началото на периода на покритие да са изминали поне две години; 2) да са плащани редовно вноските през съответните години. Правото на откуп е преобразуващо субективно право, упражнявано извънсъдебно с писмено предизвестие.

Законодателят допуска в застрахователния договор да се уговорят допълнителни условия за упражняване на това право. Обикновено застрахователят в общите условия определя такива допълнителни условия. Тези условия на практика почти не дават възможност за упражняване на това право – обикновено управителният орган дава съгласие.

Застраховка злополука. Предмет на застраховката е телесната цялост, трудоспособността на застрахования. КЗ не поставя ограничения относно възраст, здравословно състояние, професия за сключването на такава застраховка. В общите условия на застрахователите обикновено се въвеждат такива условия. Много често се записва, че такава застраховка могат да сключват лица между 14 и 60 години. Макар и лична, тази застраховка има изцяло рисков характер – само при настъпването на застрахователно събитие се плаща. Застрахователният риск, събитие е злополука. Под злополука се разбира засягане организма на застрахования, което следва да се изразява в засягане на крайници, на вътрешни органи, нервна система и др. За да се счита, че е настъпило събитието, следва да е настъпила смърт или пълна или частична, но трайна загуба на трудоспособност. Застрахователното събитие може да е резултат от действие на застрахованото лице (напр. поради невнимание си отрязвам пръста), може да са действия на трети лица; може да е в резултат на природни сили, събития. При тази застраховка специфичното е, че при нея размерът на застрахователната сума зависи от степента на увреждане, т.е. нещо, което по-скоро е характерно при имуществените застраховки. В застрахователния договор може да бъде предвиден т. нар. срок за стабилизиране на трудоспособността, който не може да бъде по-дълъг от 1 година. При наличието на тази клауза, застрахователят, при настъпване на застрахователното събитие, заплаща предварителен размер на застрахователната сума. Този предварителен размер не може да е по-малък от минималния безспорен размер. Идеята е, че ако в продължение на 1 година здравословното състояние на застрахования напълно се възстанови., Ако в рамките на тази година се засягат и други органи, застрахователят следва да направи и допълнително плащане.

Законодателят допуска застраховки живот и злополука да се сключват върху живота на трето лице, като е необходимо писмено съгласие на третото лице. КЗ изрично посочва, че такава застраховка не може да се сключи върху живота на малолетно лице; лице, поставено по пълно запрещение или неродено лице. То и няма как съгласие да се даде, ако лицето е неродено. Това е защита срещу застрахователни измами – при фалшиво съгласие.

Има предвидена възможност да се сключват т.нар. взаимни застраховки (застраховка живот и злополука). При тях по принцип всяко едно от застрахованите лица застрахова живота на останалите в своя полза. Законодателят ограничава приложното поле на взаимните застраховки. Взаимни застраховки могат да сключват съпрузи, респ. лица, намиращи се във фактическо съжителство, както и съдружници в гражданско дружество, събирателно, командитно и адвокатско дружество (има персонален елемент). Такива застраховки могат да сключват лица, които са в родствена връзка (братя и сестри). При взаимните застраховки са регламентирани особени хипотези при тяхното прекратяване. Първо, те се прекратяват при прекратяване на брака; при прекратяване на съответното дружество. При тези хипотези взаимните застраховки ex lege се разделят и стават индивидуални застраховки. Когато има взаимни застраховки на лица, намиращи се във фактическо съжителство, прекратяването на същото е основание всяко едно от лицата да иска прекратяване на взаимната застраховка. В СК не е регламентирано фактическото съжителство, а в другите има такова. Кога ще е налице то? Законодателят не допуска прекратяване на взаимните застраховка когато като ползващи се лица по тези застраховки са посочени непълнолетни лица от прекратения брак, от прекратеното фактическо съжителство. При застраховка злополука и застраховка живот законодателят допуска възможността да се сключват т. нар. групови застраховки. При тях се застраховат определен брой лице, въз основа на един договор за застраховка, като се плаща единна премия. Лицата, по отношение на които се сключва застраховката могат да бъдат конкретно определени или определяеми. Обичайно когато са определяеми, те се определят по съответни категории. Такава групова застраховка обикновено се сключва от работодатели върху живота и работоспособността на техните работници и служители. Такава групова застраховка е застраховка злополука на пътници в обществения транспорт; по отношение на ученици. В застрахователния договор е определена частта от застрахователната сума, която ще получи при настъпването на застрахователното събитие съответното лице, което е застраховано.

При застраховка живот и злополука законодателят изрично урежда възможността те да се сключат в полза на трето лице. Третото лице може да е конкретно посочено, конкретно определено, може да е посочено и с родови белези. Когато в застраховката е посочено, че трето ползващо лице са децата ми, такива са и родените след сключването на договора за застраховка. Ако в договора не е уговорено друго, всяко едно от лицата има право да получи равна част от застрахователната сума. Напр. застраховка живот в полза на децата ми, застрахователна сума 30 000 лева, няма пречка за първото дете – да се запише , че ще получи 20 000 лева.

Когато застраховката злополука е посочена в полза на съпруга, без поименно той да е определен, застрахователната сума има право да я получи лицето, което се намира в брак със застрахования към момента на настъпване на застрахователното събитие.

Спестовни застраховки

Плаща се застрахователна сума при настъпване на застрахователно събитие, но и при други условия. При този вид застраховане спестовната част от премиите се натрупва като капитал, върху който се дължи уговорена лихва.

Този натрупан капитал се изплаща при прекратяване на застраховката. Спестовните застраховки са: 1) рентни застраховки. При тях между страните се сключва договор, съгласно който за определен период застрахованото лице плаща съответни застрахователни премии. Този период се обозначава с понятието отсрочка по застраховката. След изтичането на тази период застрахователят плаща застрахователната сума под формата на т. нар. ренти (периодични плащания). Възможни са две разновидности – да се уговорят те да се заплащат за определен срок или пожизнено до смъртта на лицето.

Следващият представител са 2) детски застраховки – сключват се от родители, възходящи на лицето, като срокът на застраховката се определя обичайно така, че изтича към момента на навършване 18-годишна възраст на детето. При тези застраховки застрахователят осигурява застрахователна закрила при неблагоприятни за живота и здравето събития на детето, включително смърт, респективно трайно намалена или загубена работоспособност на лицето, сключило застраховката. Ако стане злополука, засягаща родителя, сумата се заплаща на детето. При изтичане на срока на застраховката, детето получава съответната застрахователна сума. Разновидност е т. нар. женитбена застраховка – тя също се сключва от близки и роднини на непълнолетното дете. Обичайно се сключва също така, че срокът за застраховка изтича при навършване на 18-годишна възраст на детето. Застрахователят плаща съответната застрахователна сума при навършване на тази година или при сключване на брак от ползващото се лице. Обикновено тази застраховка се сключва до 25 години на детето. При женитбена застраховка обикновено се уговаря възможност след изтичане на срока на застраховката, ако не се е сбъднало застрахователното събитие, натрупаният капитал да се изплаща под формата на стипендии за обучение, в определен срок – обикновено за 4-5 години се изплащат (бакалавърска и магистърска степен).

7. Застраховка гражданска отговорност – понятие и видове. Обща характеристика

Застраховка гражданска отговорност – договор, при който застрахователят поема застрахователна закрила, в рамките на определената в договора застрахователна сума, срещу вероятността да възникне за застрахования отговорност за причинени на трето лице вреди или отговорност за неизпълнение на договор. Рискът, който се прикрива при този вид застраховка е или възникване на деликтна отговорност. Приема се, че застрахователят обезпечава закрила както в хипотезата на чл. 45, така и на чл. 49 и 50 ЗЗД. Предмет на закрила при тази застраховка е имуществото на застрахования (неговия пасив – това е пасивно застраховане). Застрахователното обезщетение се определя въз основа на 1) претърпените вреди; 2) при деликтната отговорност – винаги пропуснати ползи; 3) при договорна отговорност – пропуснатите ползи се включват само ако това е уговорено в договора; 4) застрахователното обезщетение покрива лихвите, пресъдени в тежест на застрахования от момента, в който той е съобщил на застрахователя обстоятелствата, които биха довели до възникване на неговата отговорност. Напр. – при договорна отговорност 0 знае, че не разполага с парични средства и уведомява застрахователя. 5) Покрива и разноските по делата, водени срещу застрахования, с оглед установяване на неговата отговорност в случаите, когато застрахователят е бил привлечен в процеса. При деликтната отговорност застрахователното обезщетение обхваща и последващи вреди, които са следствие от поведението на застрахованото лице и той ги дължи дори и тогава, когато застраховката е прекратена (договорът е прекратен). Това е най-вече, когато застрахованият причинява увреждане на третото лице. Към този момент се констатира размерът на увреждането, но в рамките на 1 година увреждането на орган е дало странични допълнителни последици. След настъпване на застрахователното събитие, във връзка със застраховка гражданска отговорност възникват три групи правоотношения. Първата група е между застрахованото лице и увреденото лице. В тежест на застрахования възниква задължение за обезщетение за вреди. Застрахованият и третото увредено лице могат да сключат спогодба относно размера на обезщетението, респ. е възможно застрахованото лице да направи признаване на своето вземане. Т.к. с тези две правни действия се рефлектира върху интереса на застрахователя, се приема, че се лишава последният да се убеди в настъпването на вредите. Спогодбата и признаването на дълга обвързват застрахователя, ако ги е одобрил. Такова одобрение е необходимо както при извънсъдебно и съдебно признаване на дълга. Необходимо е при извънсъдебна, съдебна или арбитражна спогодба. Приема се, че одобрението може да бъде както изрично, така и чрез конклудентни действия. Конклудентни действия – застрахованият и третото лице – спогодба в писмена форма – той гледа и плаща обезщетението. КЗ въвежда необорима презумпция, съгласно която съдебна или извънсъдебна спогодба, сключена със знанието или одобрението на представител на застрахователя, се смята за одобрена от застрахователя.

Втората група ПО-я са такива между застрахования и застрахователя. Освен общите задължения (при застрахователния договор), в случая възникват и допълнителни. Първото е задължение на застрахования в 7-дневен срок от узнаване на съответното обстоятелство, което може да доведе до ангажирането на отговорността на застрахователя да уведоми последния. КЗ не въвежда форма на уведомление. Такава може да се уговори в общите условия.

Застрахованият има задължение да уведоми застрахователя в случай на предявени срещу него искове за плащания. Приема се, че застрахованият има задължение да привлече застрахователя като подпомагаща страна.

Отношения между застрахователя и третото увредено лице. Вследствие на настъпването на застрахователното събитие, в полза на увреденото лице възниква право да получи съответно обезщетение от застрахователя. Приема се, че се касае за едно притезателно право и т.к. това право увреденото лице може да го упражни спрямо застрахователя, то се определя като пряко право.

Между застрахования и застрахователя е налице т.нар. несъщинска солидарност – правните ѝ последици се изразяват в това, че плащането от едното лице освобождава от задължение другото лице.

Застрахователят, във връзка с отправената спрямо него претенция, може да направи както възражения, черпени от договора за застраховка, така и възражения, които застрахованият може да направи на третото увредено лице. Застрахователят обаче не може да прави следните възражения: не може да прави възражение във връзка с това, че застрахованото лице не му е осигурило необходимите документи, свързани с настъпването на застрахователното събитие и определяне на размера на обезщетението. Не може да възрази на това, че застрахованият не го е допуснал да извърши проверка на застрахованото имущество. Не може да възрази на това, че застрахованият не го е уведомил относно обстоятелствата, които биха довели до възникване на  неговата отговорност, както и застрахователят не може да възрази за самоучастие на застрахования.

Той може да прави възражения, черпени от застрахователния договор (напр. че е нищожен).

Ако третите увредени лица са няколко, всяко от тях разполага с пряко право срещу застрахования, като има право да получи съответна част от застрахователната сума, определена от съотношението между претърпените от него вреди и уговорената застрахователна сума. Когато застрахователят плати застрахователното обезщетение, в две хипотези в негова полза възниква регресно право. Първата хипотеза е когато застрахователното събитие умишлено е причинено от застрахования и тогава, когато в договора е било определено самоучастие на застрахования.

Видове застраховка гражданска отговорност. В зависимост от свободата на сключване, биват доброволни застраховки – такива може да са свързани, както с евентуалното пораждане на деликтна отговорност, така и във връзка с договорна отговорност. Втората разновидност са задължителни застраховки – свързани са винаги с деликтна отговорност. Принципът е да се защитят интереси на трети лица при задължителните. Задължителни застраховки са: застраховка ГО на автомобилисти. Предмет на застраховката е отговорността на застрахованите лица за причинени имуществени или неимуществени вреди, във връзка с  притежаването или използването на МПС. Тук хем застрахованото лице е ФЛ – автомобилист, хем застрахователната закрила се дава на МПС. Независимо кой ката МПС-то, ако с него се причинят вреди на трето лице, застрахователят пак дължи застрахователно обезщетени – независимо от това кой е карал лекия автомобил. Идеята е, че собственикът е упълномощил съответното лице да кара МПС-то.

В литературата е много спорно дали застраховка ГО може да се причисли към имуществените застраховки или не. Някои я разглеждат като самостоятелна застраховка. Спецификата: Предмет на застраховката е пасивът на имуществото, а към този момент не може да се определи размерът на пасива. При тази застраховка не се използват понятията подзастраховане и надзастраховане. Законодателят въвежда несеквестируемост по отношение на обезщетението, получено по тези застраховки. При имущественото застраховане, застрахователното обезщетение е предмет на принудително изпълнение.

Следващият вид задължителна застраховка е застраховка гражданска отговорност за нотариуси – ЗННД – застрахователят обезпечава отговорността на нотариуса за вреди причинени вследствие на виновно негово поведение.

Следващ вид задължителна застраховка е застраховка професионална отговорност на адвокати – Закона за адвокатурата – застрахователят покрива отговорността за вреди, причинени от адвоката.

Сходна е застраховка професионална отговорност на частни съдебни изпълнители и задължителна отговорност професионална отговорност на застрахователни посредници, уредена в КЗ.

В специалните правни норми законодателят определя минимален размер на застрахователната сума, за която да се сключи задължителната застраховка

Въпрос 42. Менителници и чекове. Понятие, видове менителнични ефекти. Издаване, прехвърляне, предявяване и приемане. Менителнични искове и възражения. Правоотношения по чека. Издаване и плащане. Регресни права. – BLAH, BLAH, BLAH –  на този въпрос със сигурност роня крокодилски сълзи L(((

1. Менителнични ефекти – понятие и правна същност. Обща характеристика. Видове

 

Понятието менителничен ефект (МЕ) се разглежда в широк и тесен смисъл. В тесен смисъл на думата обхваща менителница и запис на заповед като правни фигури. В ш. см. обхваща и чека. Понятието МЕ се смята, че се включва в по-широкото понятие търговски ефекти. Последните се определят като ценни книги, които служат като платежно средство. В този смисъл търговските ефекти включват още и т.нар. търговска асигнация (316 ТЗ), пътнически чекове.

Менителничните ефекти се разглеждат в два аспекта. В първия се разглеждат като ценни книги – спадат към наличните ценни книги (те са документ, в който са материализирани права, по такъв начин, че упражняването им става чрез предявяване на документ). Те са парични ценни книги – материализират право на вземане за определена парична сума, като при тях законодателят въвежда изключение от принципа, уреден в чл. 68 ЗЗД, че паричните задължения са носими. При менителничните ефекти те са търсими парични вземания. В тази насока менителничните ефекти спадат към конститутивните ценни книги, т.е вземането възниква едва от момента на съставяне на ценната книга като документ. По принцип основно менителничните ефекти в тесен смисъл (менителница и запис на заповед) са по правната си същност заповедни ценни книги. (Докато чекът може да бъде даден и на приносител.) При заповедните ЦК трябва да има клаузата на заповед или произтича от същността на ЦК. При менителничните ефекти не е необходимо клаузата на заповед да се съдържа. Законодателят предвижда МЕ при заповедна ЦК да се трансформира в поименна ЦК, когато съдържанието на документа се включи обозначението „не на заповед“. При тези случаи се говори за т.нар. ректа менителнични ефекти. Когато има такава клауза, означава, че те ще се прехвърлят чрез цесия като поименна ЦК. МЕ могат да бъдат прехвърляни и чрез бланково джиро. В едни от хипотезите е допуснато джиратарят нищо да не прави, а да я прехвърли чрез просто предаване. ЦК продължава да бъде ЦК на заповед. Това е разлика между бланковото джиро и предаването. При МЕ в т.см. на думата законодателят допуска те да бъдат издавани в няколко екземпляра – т.нар. дубликати – в тази хипотеза, за да се приеме, че са налице дубликати, е необходимо номериране на менителничните ефекти (първа, втора менителница…). Дубликатите материализират едно вземане – изпълнението по един от екземплярите води до погасяване на задълженията по останалите екземпляри. Ако липсва номерация, се приема, че всеки един документ представлява самостоятелен менителничен ефект (по всеки документ може да се иска плащане). Това са МЕ като ЦК.

На второ място, МЕ се разглеждат като едностранни волеизявления, като едностранни сделки. Те са абстрактни сделки – относно имущественото разместване – какво е основанието за него е без значение за действителността на МЕ. На следващо място, това, което е характерно при МЕ, е че те са формални сделки – следва да бъдат сключени в писмена форма, като законодателят определя и тяхното съдържание (реквизити) и предвижда, че липсата на реквизит води до недействителност на менителничния ефект. С оглед на това, че законодателят определя съдържанието, МЕ се определят като строго формални сделки, а не само като формални. МЕ като ЦК може да материализира няколко волеизявления – няколко сделки, които са волеизявления на различни лица – напр. на издател, на платец, на поръчител, на джирант и др. Особеното е,че законодателят въвежда принцип за самостоятелност на волеизявленията, което означава, че ако е налице валиден менителничен ефект, с оглед на неговата форма, пороците на едно в материализираните в МЕ волеизявления, не води до недействителност на останалите волеизявления. Ако е спазена формата и ги има всички реквизити на МЕ, валидността на МЕ – с оглед на всяко волеизявление.

Функции на МЕ. Те са платежно средство – това е особено видно при чековете. На следващо място, МЕ се разглеждат като кредитно средство – средство за кредитиране, тъй като плащането се отлага със срока на падежа на менителничния ефект (получателят по МЕ кредитира издателя на този менителничен ефект). Те имат т.нар. гаранционна функция, изразяваща се в това, че ГПК предвижда въз основа на тях да се проведе заповедно производство и директно да се издаде заповед за изпълнение, без да се е осъществил съответен съдебен процес.

Видове менителнични ефекти. Едното деление е в зависимост от начина на определяне на съдържанието на менителничния ефект – говори се за т.нар. пълни МЕ (обикновени) и бланкови МЕ. При пълните съдържанието е изцяло попълнено. При бланковите МЕ е издаден с непопълнено съдържание.

Втората класификация е с оглед на стопанското предназначение на МЕ. Говори се за т.нар. търговски МЕ – издават се във връзка с плащания по сключени търговски сделки. Говори се за т.нар. финансови МЕ, като те се свързват основно със сконтирането – при тях търговска банка отпуска кредит, като изкупува съответния МЕ преди падежа му с т.нар. отстъпка (не го изкупува на номиналната стойност).

2. Менителница

1. Понятие. Менителнична способност. Форма и съдържание на менителницата. Непълна и бланкова менителница

            Менителницата като сделка се определя като волеизявление, с което издателят нарежда на едно лице, наречено платец, да заплати определена парична сума на трето лице или на негова заповед.

Във връзка с менителницата като сделка, се приема, че се пораждат три групи правоотношения. Първото ПО е между издателя и поемателя – лицето в полза на което се издава менителницата. Определя се като валутно ПО. По силата на това ПО издателят е длъжник на поемателя и изпълнява задължението си като издава съответната менителница. Приема се, че отношенията между издателя и поемателя могат да произтичат от всякакъв вид сделка. Това може и да е дарение.

Второто ПО е ПО между издателя и платеца (акцептант). То се определя като отношение на покритие. По силата на това ПО издателят има право на вземане срещу платеца.

Външно ПО е ПО между платеца и поемателя. То възниква след издаване на менителницата. Поемателят има право на вземане срещу платеца. Но в случай, че платецът акцептира менителницата.

Менителницата следва да бъде издадена в писмена форма – чл. 455 ТЗ определя съдържанието ѝ. Наименованието менителница е първият реквизит. За да бъде валидна менителницата, съдържанието з не може да използва друг равнозначен термин като полица, респ. трата. Менителницата може да бъде издадена на чужд език, като за да бъде валидна трябва да съдържа термина менителница на този език. Във връзка с този първи реквизит в правната литература се оспорва ТР 1/2005 на ОСТК ВКС. Съгласно това решение, във връзка със запис на заповед, съгласно него се приема, че за да бъде валиден запис на заповед, респ. менителницата, обозначението менителница следва да се съдържа не само в текста на документа, но и в наименованието на документа. ВКС приема, че ако имаме менителница: Нареждам срещу настоящата менителница…, една такава менителница е недействителна, ако отгоре на текста няма наименование. Това решение е contra legem, с оглед изискването на 455 ТЗ – в правната литература.

Вторият реквизит е безспорно нареждане да се заплати определена сума пари. Изводи – менителницата следва да материализира винаги парично вземане. Ако вземането се отнася до заместими вещи, е налице търговска асигнация по смисъла на чл. 316 ТЗ. На следващо място, за да бъде валидна менителницата, плащането на сумата не следва да бъде обусловено от каквито и да били условия. В тази насока. ВКС приема, че за да е валиден записът на заповед, респ. менителницата, не е необходимо в съдържанието да има точно посочване на израза „безусловно“. Във връзка с този реквизит, в литературата много се спори. Приема се, че в менителницата може да се посочи, че тя се издава във връзка с друга сделка. Но в зависимост от начина на изказ може да се приеме в смисъл, че плащането го определяме от съответното изпълнение по валутното ПО-е – въпрос на изказ е.

Няма пречка паричната сума да бъде определена с цифри или с думи (или и с двете), като законодателя. Когато е посочена с думи и с цифри и има разминаване между тези две суми, законодателят приема, че приоритет следва да се даде на сумата, посочена в думи. Когато сумата е посочена в менителницата няколко пъти с цифри и с думи, и има разминаване, приема се, че тя е издадена за най-ниската сума.

Следващият реквизит е името на лицето, което трябва да плати. Приема се, че е достатъчно да бъде обозначено с лично и фамилно или с лично и бащино име. То може да се обозначи и с неговия псевдоним, когато е определен по съответния ред. Като платци могат да бъдат посочени няколко лица, но само кумулативно, т.е. със съюза „и“. Тогава ако всички тези лица акцептират (приемат) М, те стават солидарни длъжници. Ако само едно от лицата я приеме – само то е длъжник по М. Законодателят допуска като платец издателят да посочи себе си. Тази М се определя като М, теглена срещу издателя. Обикновено това се свързва когато издател е ЕТ в хипотеза, в която ЕТ има централно управление и клонове, като издател е посочено централното управление на ЕТ, като платец е посочен клонът. Но т.к. клонът не е отделен от търговеца, все едно че издателят е посочил себе си.

Следващият реквизит е падеж. Предвидени са четири начина за определяне на падежа. Те са определени в чл. 486/1 ТЗ. Падежът може да се определи на предявяване, т.е. вземането по М става изискуемо след представяне на документа на платеца. Падежът може да бъде определен на определен срок след предявяване. Тогава, за да се определи началният момент на падежа, следва да се извърши задължително предявяване на М за приемане, като в този случай ако М-та не бъде приета, неприемането задължително следва да се установи с т.нар. протест. Защото иначе няма да се определи на практика падежът на менителницата. На трето място, падежът може да бъде определен на определен срок след издаване на менителницата. Последният вариант е на определен ден. Приема се, че  денят може да бъде календарно определен, може да бъде определен с оглед на някакъв празник (менителница, платима на Гергьовден). В правната литература има голям спор дали падежът може да се определим на празник, продължаващ на няколко дни. Част от авторите приемат, че в тази хипотеза липсва падеж и М е невалидна, недействителна. Други автори приемат, че в тази хипотеза М е платима на първия ден на тези празници. Ако падежът е определен на дата, която не съществува (31 февруари), падежът се смята, че е последният ден на месеца – М е валидна, действителна. Ако е определен само денят, не е определена годината, падежът се счита, че настъпва в годината на издаване. Ако съответният ден не е възможен, падежът се счита определен на следващата година. Ако на 28 ноември издам менителница на 1 февруари – от следващата година е. Недействителна е обаче М ако падежът е настъпил преди датата на издаване.

Тъй като законодателят в чл. 486 ТЗ, когато посочва как се определя падежът, в т. 4 казва на определен ден – за да е валиден – достатъчно е да се посочи денят и месеца, не е необходимо да се посочва годината, за да е валидна.

Място на плащане  – като такова може да бъде посочено само населено място; може да се конкретизира и адрес. В практиката много често като място на плащане се посочва нотариална кантора – идеята е, тъй като ако лицето не плати на падежа, това неплащане ще се констатира много бързо от нотариуса; веднага ще се извърши протест. Като място на плащане може да бъде посочено място, различно от местожителството на платеца – говори се за т.нар. домицилирана менителница. Освен различно място на плащане, може да се посочи и лице, различно от платеца, което да  извърши съответното плащане. Това лице се обозначава с понятието домицил. Въпросното лице не е менителнично задължено лице. По принудителен път срещу него не може да се иска плащането. Обикновено домицилът и платецът се намират в договорни ПО-я. Когато със съгласието на платеца се посочи, че плащането ще стане от неговата банка; може да се посочи населено място, различно от това на платеца – практическа хипотеза.

Следващият реквизит – името на лицето, чл. 455, т. 6, на което трябва да се плати – поемател. Това, което е важно е, че като поемател могат да бъдат посочени две или повече лица, като за разлика от при платеца, тези лица могат да бъдат посочени алтернативно – тогава се приема, че е налице хипотеза на активна солидарност. Лицата могат да бъдат посочени и кумулативно – заедно съвместно могат да упражняват правата по менителницата. М може да бъде издадена в полза на издателя. Тогава се говори за т. нар. менителница на собствена заповед. Кога има смисъл такава М? Към момента на издаване на М издателят иска да ангажира отговорността на платеца да се задължи да плати паричната сума по М. Но към момента на издаване се казва,че няма яснота кое лице д а бъде поемателят. След като се ангажира отговорността на платеца, той може да я прехвърли на поемател.

Дата и място на издаване. Дата – трябва да се посочи и годината на издаване. За разлика от падежа, ако е посочена невъзможна дата, менителницата е недействителна и ако датата следва падежа, менителницата е недействителна.

Чл. 455 – подпис на издателя – следва да е налице саморъчният подпис – с оглед валидността на М, не е необходимо да се посочва името му. Но в практиката винаги се посочва и името.

Непълна и бланкова менителница. По принцип липсата на реквизит води до недействителност на менителницата. Законодателят прави три изключения. Ако липсва падеж, менителницата се смята платима на предявяване. Ако липсва място на плащане, за такова се счита мястото, посочено до платеца. Ако липсва място на издаване, за такова се смята мястото, посочено до името на издателя. Тези реквизити се определят като презумптивни реквизити. Непълната менителница следва да се различава от т.нар. бланкова менителница.

Това е менителница, при която (бланковата) съответни реквизити са непопълнени. Разликата – има М, в която никъде не пише падеж – непълна. Бланковата пише падеж и многоточие. Една менителница може да бъде издадена като бланкова, но за да се упражнят правата по тази менителница, реквизитите следва да бъдат попълнени, като попълването може да се направи от всеки легитимиран притежател на менителницата. Обикновено като бланкови реквизити са падеж, име на поемател и място на плащане.

Освен задължителните реквизити, посочени в чл. 455, менителницата може да съдържа т. нар. несъществени елементи. От своя страна, в литературата тези несъществени елементи се обособяват в две групи – 1) такива, които не са посочени в закона. Приема се, че ако са посочени в менителницата, тези елементи се считат за неписани. Такива елементи са: лична карта, ЕГН на платеца. Като несъществени елементи се считат и тези, които се вписват в М и се свързват с каузалното отношение, по което тя е издадена. 2) Втората група несъществени елементи са такива, които имат изрична регламентация в ТЗ. Към тези елементи спадат следните клаузи: клаузата „не на заповед“, клаузата без протест, без разноски. Като такава клауза може да бъде клаузата „без отговорност, без задължения“ – при джирото.

Клаузата за уговорката за лихва – съгласно чл. 459 ТЗ – такава клауза е допустима когато М е платима на предявяване в определен срок след предявяването. Как се обяснява идеята, че е недопустима лихва, когато падежът е определен на определен ден? Тогава от момента на издаването до настъпването на падежа, издателят може да си определи размера на лихвата. Лихвата тече от датата на издаване, ако в менителничния ефект не е посочена друга дата.

Менителнична способност. В литературата от една страна се говори за активна менителнична способност – способността на едно лице да бъде кредитор по менителницата. От друга страна се говори за пасивна менителнична способност – способността на едно лице да поема менителнични задължения. Наред с тези две понятия се използва понятието менителнична правоспособност – призната от закона възможност на едно лице да бъде носител на менителнични права и задължения. Говори се и за менителнична дееспособност – признатата от закона възможност с лични действия да упражнява менителнични права и задължения.

С оглед на чл. 130 СК се приема, че ненавършилите пълнолетие лица нито лично, нито със съгласие на родители, респ. попечители, могат да се отказват от права, придобити въз основа на менителница, нито могат да поемат менителнично поръчителство. Съгласно чл. 130 СК разпореждане ценни книжа, притежание на ненавършили пълнолетие лица може да стане с разрешение на районния съд – когато това е в интерес на съответното лице. Кога се приема, че е налице такъв интерес? Такъв е налице когато лицето ще получи по-голяма сума, в сравнение със сумата, която би получил друг. Ненавършили пълнолетие лица могат да издават менителници, когато това е от тяхна полза – 130 СК. Приема се, че едно ненавършило пълнолетие лице може да поема менителнични задължения – когато чрез издаване на менителницата се отлага падежът на друго негово задължение – тогава е в негов интерес.

3. Издаване на менителница

Менителница може да се издаде лично или чрез представител, като това обстоятелство следва да бъде изрично отбелязано върху документа. Ако не е посочено, че лицето действа като представител, се смята, че той е издател на менителницата. Ако липсва представителна власт, това не влияе върху действителността на менителницата. Когато М ще се издаде чрез представител (договорен), се приема, че съгласно 37 ЗЗД, пълномощието му следва д а бъде в писмена форма.

Менителницата се счита издадена от момента в който издателят е подписал документа, като от този момент се приема, че документът е негова собственост и той има право да се разпореди с него, вкл. физически да го унищожи. Може и да внесе промени в този документ. За да се породят права по менителницата, освен издаването на М като документ, е необходимо добросъвестно придобиване на менителницата като документ (ако видя някой да е издал менителница – и става дума за бланкова менителница, и без знанието на издателя я попълня, няма да придобия права).

4. Прехвърляне на менителницата

Може да бъде прехвърляна въз основа на два режима. Единият се определя като гражданскоправен, а другият – като търговскоправен режим. Менителницата може да бъде прехвърлена по пътя на универсалното правоприемство – при наследяване и преобразуване. Може да бъде прехвърляна въз основа на даване вместо плащане. Може да се прехвърля въз основа на суброгация. Може да се прехвърля в изпълнителния процес чрез т.нар. възлагане на вземането срещу плащане и други.

Основния гражданскоправен прехвърлителен способ е цесията, като това е неформален договор. За да е валидно прехвърлянето не е необходимо върху менителницата да бъде отбелязано, че тя е цедирана. Съгласно ЗЗД в тежест на цедента (досегашният притежател на М), възниква задължение да я предаде като движима вещ. Когато М се придобива въз основа на цесия, новият кредитор може да придобие вземането, ако неговият цедент го е притежавал. Цедентът отговаря за съществуването на вземането и ако се е задължил за евентуалната неплатежоспособност на длъжника, като тази отговорност на цедента възниква единствено спрямо новия кредитор по менителницата. Длъжникът може да противопостави на новия менителничен кредитор. Всички възражения, които е имал срещу цедента.

Търговскоправният способ за прехвърляне на менителницата е джирото. То се определя като едностранно волеизявление, с което досегашният притежател на М прехвърля правата по нея, поема отговорност за плащане на сумата по М-та и легитимира съответното лице като законен притежател по менителницата. Лицето, което извършва прехвърлянето, се определя с понятието джирант. Лицето, в полза на което се прехвърля менителницата, се определя с понятието джиратар. Като едностранно волеизявление, джирото е формално изявление – следва да бъде направено в писмена форма, като законодателят предвижда волеизявлението на джиранта да бъде обективирано на гърба на менителницата с латинското in dosso – оттам джирото се обозначава като индосамент. Законодателят предвижда само един реквизит на джирото и това е подписът на джирантът. Не е задължително да се посочва името на джиратаря. Джирото също следва да бъде безусловно. Вписването на резерви до джирото, съответно се приема, че тези резерви се считат за неписани (все едно че ги няма в М). На следващо място, джирото не може да бъде частично, т.е. с джирото не може да се прехвърля само част от сумата. Частичното джиро следва да се различава от хипотезата, когато по менителницата е отбелязано, извършено частично плащане, след което плащане, тя е прехвърлена чрез джиро. Т.е. в този случай на практика не е налице частично джиро. Джирото може да се извърши в полза на трето лице, може да е в полза на вече задължено по менителницата лице. Ако менителницата се джироса в полза на джиратар, той има правата срещу издателя, платеца и предхождащите го джиранти. Ако М се джироса на издателя и тя е акцептирана, той придобива права само срещу платеца. Възможно е менителницата да се джироса в полза на платеца, като ако джиросването е станало преди падежа, той може да я прехвърли на трето лице. Ако джиросването е станало след падежа, правата по менителницата се считат за погасени поради сливането на качеството на длъжник и кредитор. Няма пречка менителницата да бъде джиросана и в полза на две или повече лица, както алтернативно (активна солидарност), така и кумулативно (джиратарите само съвместно могат да упражняват правата по менителницата). За да придобие права по менителницата джиратарят, е необходимо да му бъде предадена фактическата власт върху документа. В литературата се приема, че джирото е реална сделка – няма ли предаване на документа, не е завършен фактическият състав.

Издаване и прехвърляне на менителница

Какви са проблемите при издаването и прехвърлянето на менителниците и изобщо на търговските ЦК – същността на прехвърлителната сделка. Има три теории (две основни полярни теории и трета обединяваща). Първото виждане за издаване и прехвърляне на М (издаването на М не се различава от прехвърлянето; издаването е първата част от прехвърлянето) е договорната теория. Тя казва, че прехвърлянето на заповедни ЦК трябва да бъде чрез договор. Но основният проблем на договорното прехвърляне и придобиване е , че то никога не е оригинерен придобивен способ. Проблемът е, че при нея могат да се прехвърлят единствено толкова права, колкото има праводателят – сериозни затруднения създава. Втората теория казва, че сделка невърши работа – прехвърлянето и издаването на М трябва да се извършва чрез едностранен акт – едностранна сделка. Проблемът на тази теория е какво би станало ако ценната книга просто бъде намерено или владението върху нея бъде придобито по неправомерен начин. Ако е вярна теорията за едностранната сделка, то това придобиване на фактическата власт, би било основание за придобиване на собствеността. Третата теория взема положителното от другите две – теорията за едностранния акт, съчетана с добросъвестност на приобретателя. Фактическият състав включва едностранна сделка (най-често джирото), извън нея, вторият елемент е предаване на фактическата власт върху книгата и освен това приобретателят на тази фактическа власт трябва да е добросъвестен. Това е общата конструкция на сделките с заповедни ценни книги (в частност с менителници).

Джирото като водещ способ – това, което го прави основен способ за прехвърляне е фактът, че джирото е оригинерен придобивен способ. Джиратарят (приобретателят по джирото придобива правата по книгата, а не придобива правата на джиранта. Той придобиова всички права, които ЦК материализира, без значение дали тези права от джиранта са били опорочени. С оглед на това джиратарят не е правоприемник на джиранта (отлика от договорната теория) и това е най-съществената разлика между джирото и цесията. С оглед на това е необходимо да се направи съпоставка между джиро и цесия, от която да се изведат основните особености на джирото. На първо място, джирото е едностранна сделка, която се извършва чрез едностранно волеизявление на джиранта (за да бъде осъществено джирото, е необходимо и достатъчно единствено изявлението на джиранта – няма насрещно волеизявление, няма приемане). Доколкото цесията е договор и респективно за извършването ѝ са необходими две насрещни волеизявления. Втората особеност на джирото е, че за него винаги се изисква писмена форма (обикновена писмена форма, но тази писмена форма трябва да бъде материализирана върху самата ценна книга). Джирото трябва да бъде материализирано на гърба на ценната книга. Въз основа на тази особеност е и наименованието индосамент (in dosso – на гърба). Второто – на отделен лист, неделимо прикрепен към ценната книга (алонж) – вторият начин за материализиране на ценната книга). В теорията се поставя въпросът какво става ако джирото е на лицевата част. Според проф. Калайджиев няма пречка джирото да бъде материализирано и на лицевата част; според проф. Герджиков – едно уточнение, че бланковото джиро трябва да бъде материализирано винаги на гърба или на алонжа (бланковото джиро може да бъде изразено единствено чрез един подпис; а подпис на лицевата част се счита за подпис на авалиста – този подпис няма да се възприема като джиро, а като поемане на поръчителство по книгата. Третата особеност – единственият реквизит на джирото е подписът на джиранта. Подписът на джиранта обаче не е единственото съдържание, което може да има джирото – може да е датирано, може да се посочва името на джиратаря. Доколкото джирото може да има такова разширено съдържание в теорията и практиката се говори за пълно джиро, в което са материализирани всички елементи на прехвърлителната сделка и бланково джиро. Бланковото поражда всички права на пълното, но дава допълнителни възможности. Текстът на джирото на четвърто място може да е напълно свободен, но законът предвижда задължителни изисквания към съдържанието му – то винаги трябва да е безусловно, но ако има условие, то не прави джирото невалидно, а просто условието не поражда действие (безусловното задължаване да се плати определена сума – при джирото и менителницата – включването на условие там опорочава цялата менителница, респ. запис на заповед; при джирото е обратното – не поражда действие). Другото задължително изискване към съдържание е, че джирото  трябва да е за цялата сума материализирана на книгата – частично джиро е нищожно. За да породи желаното си действие освен извършване на джиро, което отговаря на всички условия, то ценната книга трябва да бъде реално прехвърлена (да има предаване на владението ) и приобретателят да бъде добросъвестен. Едва тогава се стига до прехвърлителен ефект.

Джирото е акцесорна сделка на самата менителница и за да породи действие джирото трябва да има формално валидна менителница. При многократно прехвърляне на менителница се образува т.нар. верига от джира, при която за да е валидно последващото джиро, трябва веригата да бъде непрекъсната. Ако е прекъсната веригата, джирото след това не е оригинерен прехвърлителен способ, т.е. за да има верига от джира, трябва всеки джирант по предходното джиро да е джиратар по предходното и т.н. Ако веригата на джирата е прекъсната, това не означава, че менителницата не може повече да бъде прехвърляна; просто означава, че впоследствие менителницата е деривативен придобивен способ, а не оригинерен. Интересното при веригата от джирата е, че принципно може да се разглеждат два типа отношения – 1) между издателя и първия джирант – между тях менителницата, респ. записът на заповед de facto нямат абстрактен характер. Първият джирант винаги знае защо е издадена ЦК. Чисто абстрактният характер на ЦК се вижда след първия джирант – следващите приобретатели не са запознати с causa-та на издаване на тази книга. Ако имаме валидна верига от джира, на последния джирант могат да се правят възражения, свързани единствено със самата книга, а не и по каузалните отношения, по които тя е издадена. Това е общата характеристика на джирото.

Действие на джирото. Теорията говори за т.нар. транспортно действие  – то се изразява във факта, че джирото прехвърля правата по менителницата такива каквито са – то гои транспортира по веригата. Транспортното действие е особено интересно при т.нар. бланково джиро. Джиратарят по бланковото джиро има няколко възможности, посочени в закона. Първо, джиратарят по бланковото джиро, може да напише своето име или името на третото лице и джирото да стане пълно (транспортното действие да се извърши). Второ, бланковият джиратар може да джироса М-та бланково. Най-съществената възможност на бланковия джиратар е,че той вече може да предаде книгата, с което предаване да прехвърли собствеността върху нея. Всеки следващ приобретател може да попълни джирото със своето име. Ако имаме бланково джиро, заповедната ЦК може да функционира като ЦК на приносител. Това обаче действие е интересно от гл. т. на бързина на оборота, но не е  особено приложимо на практика, защото чрез това трансформиране се губи гаранционното действбие на джирото.

Гаранционно действие на джирото – всеки джирант по непрекъснатата верига на джирата е солидарен длъжник за заплащане на сумата по М. Последният джирант трябва първо да се обърне към платеца, а ако той не плати, той може да се обърне към всеки един от предходните джиранти. Гаранционното действие извън използване на бланково джиро, може да бъде ограничено с още няколко способа. Джирото може да включва израза не на заповед  при т.нар. ректа джиро. Тогава джирото няма гаранционно действие и въпреки, че сделката се извършва във формата на джиро, тя наподобява цесия. Приобретателят придобива правата на праводателя по книгата. Клаузата не на заповед може да бъде включена в самата книга. Тогава самата менителница става ректа менителница и това променя характер на ценната книга от ЦК на заповед в поименна ценна книга.

Втората възможност за ограничаване на гаранционното действие е включване в джирото на клаузата без отговорност  – тя означава, че джирантът, който е джиросал по този начин, не отговаря за плащане по М. За разлика от ректа джирото, това има всички други действия по отношение на джиратаря – то пак е оригинерен способ (единствено освобождава джиратаря от солидарна отговорност). До приемането на менителницата за плащане от платеца, издателят е единственият длъжник по М и няма как сам да се освободи от тази отговорност. Такова гаранционно действие – създаване на солидарна отговорност, няма джирото чрез което се прехвърлят поименни акции. Това гаранционно действие е единствено при търговските ЦК.

Третото действие е легитимационното действие – то означава, че ако има валидна менителница и непрекъсната верига от джира, последният джиратар се смята за собственик по менителницата и титуляр на всички права по нея. Основното значение на това действие се изразява във възможността на последния джиратар да се яви при платеца и именно на базата на това легитимационно действие той се легитимира като лице, което трябва да извърши плащането по книгата. Платецът не може основателно да откаже плащане на такъв легитимиран джирант.

Извън казаното дотук, което важи за джирото като прехвърлителен способ, ТЗ урежда няколко специфични видове джира. Първо – т. нар. следпротестно джиро – това джиро се извършва след като е направен протест поради неплащане на менителницата или след изтичането на срока на този протест. Това джиро  въпреки, че се нарича джиро, има характера на цесия – отново не е оригинерен способ (като ректа джирото) и джиратаря т придобива правата както ги е имал неговият джирант. Прехвърлянето на книгата след протеста не е обичайна и възприета хипотеза в практиката. Ако платецът е отказал да плати по книгата, тя вече има доста по-лош статут и не може да заблуждаваме, че извършването на такова джиро дава всички права по книгата. Извършването дава единствено каквито е имали джиранта, спрямо когото платецът не е извършил плащане.

Вторият особен вид джиро е т. нар. заложно джиро – чрез него се извършва залог на търговски ценни книги. За да го приемем за заложно, т трябва да съдържа клаузи за гарантиране, за залог, за обезпечение или друг равностоен израз. То няма гаранционно действие. Заложният джиратар е заложен кредитор и в случай на неизпълнение на обезпеченото задължение. Заложният кредитор не е титуляр на самото право по менителницата – не придобива правата по менителницата. Независимо от това заложното джиро също е оригинерен способ за възникване на заложното право. Единственият начин заложният джиратар да прехвърли правата си е, чрез:

Джиро за събиране – то трябва да съдържа уговорка за събиране, за инкасо, по пълномощие или друг израз, означаващ упълномощаване. Това джиро има характер единствено на упълномощителна сделка. Чрез него джирантът упълномощава едно трето лице да събере плащането по въпросната ценна книга. Пълномощният джиратар по джиро за събиране (пълномощно джиро) има качеството единствено на пълномощник на джиранта, на не на самостоятелен субект с права по ЦК. Менителничните длъжници (издател или предходни джиранти) могат да правят на пълномощния джиратар, които могат да правят на пълномощния джирант. Единствената причина, за да съществува такова джиро е разпоредбата на чл. 472, ал. 2 ТЗ (упълномощаването в такова джиро не се прекратява със смъртта или поставянето под запрещение на упълномощителя). Менителницата, която веднъж е прехвърлена с такова, може да бъде прехвърлена единствено със следващо пълномощно джиро – просто променя субекта, който упражнява правата.

Следпадежно джиро – извършва се в един от двата работни дни след падежа на менителницата (в срок от два дни) и има същото действие, както обикновеното джиро. Просто се извършва в този период. Счита се, че не се накърняват правата на приобретателя.

5. Предявяване на менителницата – видове. Плащане. Протест

Предявяване и поемане на менителницата. Плащане. Протест при неприемане/неплащане

Първо, когато говорим за предявяване на менителницата, има две различни действия, които може да извършва платецът. Първото е да направи волеизявление, че я приема и второ – да плати задължението си по нея. С оглед на това съществуват предявяване за приемане и предявяване за плащане. Необходимостта от предявяване съществува, доколкото М е документ в търговския оборот – не може да се знае кой е приносителят ѝ в момента.

Предявяване за приемане – всеки държател на М (без значение дали е легитимиран или държател) може да я предяви за приемане. Приемането ползва всеки кредитор  по М тъй като едва от момента на приемане на М, платецът става главен длъжник по М. Приелият платец е единственият пряк длъжник по М, докато всички останали винаги са регресни длъжници. По принцип предявяването за приемането се извършва по адреса/седалището на платеца. Ако е домицилираща – в мястото на плащане, съобразно с домицилирането. По принцип предявяването за приемане е право на приносителя на М, т.е. то няма задължителен характер. По принцип има три случая когато М задължително трябва да бъде предявена за приемане. Първо, това е с случаят когато падежът на М е определен като срок след предявяването, защото ако такава М не бъде предявена, то падежът ѝ не може да бъде определен. Второ, предявена за приемане задължително трябва да бъде домицилираната М. На последно място, предявена за приемане трябва да бъде и М с домицилиат. Лицето, което извършва плащането по М – домицилиатът е трето лице, което трябва да извърши плащането по менителницата, без да е платец по нея, а действащо като представител на платеца. Какво е уговорката за домицилиране – че ще бъде платено на друго място. Уговорката за домицилиат – става дума за плащане от друго лице, което няма качеството платец и няма самостоятелни задължения по менителницата.

Възможно е издателят или джирантът да предпишат задължение за предявяване и да предвидят дори срок за предявяване. Ако такъв срок не е посочен в М, тя може да се предяви до последния ден преди падежа. Ако срокът на плащането се определя от момента на предявяването на менителницата, предявяването трябва да стане в 1-годишен срок от издаването., Издателят може да увеличава или намалява срока, а джирантът може само да го намали (не може да го удължава). На следващо място, издателят на М може изобщо да забрани предявяването ѝ за приемане (освен в трите хипотези, в които по закон трябва да има такова), а джирантът може да ограничи възможността за това. Доколкото предявяването за приемане е възможност, следва да бъде разгледана хипотезата какво става ако М бъде предявена за приемане, а не бъде приета. Първо, ако М е с падеж, който е срок след приемането ѝ,. Липсата на предявяване води до липса на падеж. Ако издателят или джиратарят са предписали М да бъде предявена, а тя не бъде предявена, се губи регресната отговорност (било спрямо издателя, било спрямо конкретния джиратар).

Ако в М е забранено тя да бъде предявена за приемане, и ако въпреки това тя бъде предявена, срещи издателя/джиратаря (който е забранил) не възниква регресна отговорност преди падежа на менителницата. Предявяването като действие включва два елемента – показване на оригинала на книгата и покана да се приеме менителницата. Приемането (известно още като акцепт) е едностранна сделка, която се извършва от платеца по менителницата. Тя е само формална, като тя следва да бъде материализирана върху документа. Законът не предвижда никакво изискване за начина, по който ще бъде формулирано приемането. Достатъчно е върху книгата да се напише приета и да има подпис на платеца. Единственото изискване към самото съдържание на приемането е, че също както джирото, приемането може да бъде само безусловно. Ако приемането включва някакво условие, самото приемане е недействително, но платецът остава задължен според поставеното условие. Тоест отговорността на платеца не отпада. За разлика от джирото (не може да бъде частично), приемането може да бъде само за част от сумата. Когато приемането в една от задължителните хипотези – когато падежът е срок след приемането, то самото приемане трябва да бъде датирано, за да може да бъде изчислен този срок. В останалите случаи датиране на приемането не е необходимо. Основният проблем с предявяването за приемане (и за плащане) е проблемът, че предявяването, както и самото волеизявление за приемане, имат реален характер. За да бъде извършено предявяване трябва да бъде представен оригиналът на книгата, чието приемане се иска. Какво става ако платецът просто вземе книгата, уж за да я приеме, и не я върне или я унищожи? Отговорът е, че нищо не става.  Ако приносителят не разполага с фактическата власт върху документа, няма как да упражни правата си върху нея. Затова тази идея не е съобразена с реалностите в търговския оборот днес. Въпреки че уредбата в ТЗ е базирана върху М, използваният инструмент в оборота е записът на заповед. При записа предявяване за приемане не се извършва и няма логика да се извършва, тъй като самият издател е платец. Този практически проблем при менителницата при записа на заповед не стои и институтът предявяване за приемане няма особено практическо приложение, както и самата менителница.

Второто предявяване е предявяването за плащане. То като ФС е идентично с предявяването за приемане – документът следва да се представи в оригинал и да се отправи покана за плащане. Как ще се даде документът, като той може да не го върне? Практиката е наложила contra legem – включително съдебната, че предявяването за плащане може да се извърши с копие на документа. За разлика от предявяването за приемане, предявяването за плащане може да бъде извършено единствено от легитимен носител на М – лице, спрямо което джирата са осъществили своето легитимационно действие и което може да обоснове качеството си на кредитор по документа.

За разлика от предявяването за приемане, при предявяването за плащане има относително по-ясни срокове. Ако падежът на М е на предявяване, тя следва да се предяви за плащане в срок от 1 година. М следва да бъде предявена за плащане на посочения в нея падеж или в един от следващите два работни дни, следващи падежа. Доколкото предявяването за плащане може да се осъществи на падежа и в следващите два работни дни – може да се извърши следпадежно джиро – на втория ден – следпадежния джиратар може да упражни правата си. От предявяването за плащане, започва да тече мораторната лихва върху задължението. Ако М не бъде предявена в посочените срокове за плащане или респ. в тези срокове не се извърши протест, се губят регресните права по нея. Това, което практиката е наложила като подход при записа на заповед, който трябва да бъде предявен за плащане, е че в момента на издаване на записа на заповед, кредиторът, който изисква издаването му, изисква в неговото съдържание да съдържа директно изявление, че записът на заповед е предявен за плащане. Това не е в съзвучие със закона и това противоречи на истината, но това de facto е единствената гаранция за кредитора, че предявяването няма да бъде опорочено. Доколкото записът на заповед има обезпечителна функция и се издава като обезпечение на плащане по каузално По и за длъжника няма проблем да напише нещо с невярно съдържание, тъй като изпълни надлежно задължението си, презумпцията е, че записът няма да бъде предявен.

Самото плащане по книгата трябва да се извърши на падежа – само и единствено тогава., Ако платецът плати преди падежа, той носи риска от повторно предявяване на М отново на падежа. За да се извърши валидно плащане, платецът следва да извърши две формални проверки на менителницата. Тези две проверки са проверка на самата М от формална гледна точка (налице ли са реквизитите) и на второ място – налице ли е формално непрекъсната верига на джирата, така че носителят на М да е легитимиран джиратар по нея. Платецът е добросъвестен единствено ако е извършил тези две проверки и тогава неговото плащане е валидно. Законът изрично допуска, че плащането може да е частично и кредиторът по менителницата не може да откаже това частично плащане. Това право, допускащо частичното плащане, е в интерес на всички кредитори, защото то води до ограничаване на тяхната солидарна отговорност – те вече са солидарно отговорни за неплатената част от сумата, а не за цялата сума. За да се избегне възможността от повторно предявяване на М, платецът, извършвайки плащането, следва да извърши едно от тези две действия: 1) може да напише върху М, че тя е платена. Ако плащането е частично следва да се посочи каква част е платена: 2) единственото нещо което му дава пълна гаранция – да задържи менителницата по която е платил, респ. след това да е унищожи. Последното право има само платецът, който е изпълнил цялото задължение по М. Платецът който е платил частично обаче има допълнително право – може да изиска от джиратаря –приносител по М разписка за платената сума.

Какво е протестът? Първо, доколкото има два вида предявяване има два вида протест – протест поради неприемане и поради неплащане. П е официален свидетелстващ документ, издаван от нотариус, доказващ редовното предявяване менителницата и отказът да се приеме, респ. плати тази менителница. Той замества предявяването като официален документ. Да извърши протест е компетентен нотариусът по мястото на плащане на менителницата. Легитимиран да иска да се извърши протест е легитимираният носител на М – лицето, което има право да я предяви за приемане или за плащане. Протест поради неприемане може да извърши всяко такова лице. Издаването на протест е охранително производство. За да извърши протестът, нотариусът първо извършва проверка има ли пречки за предявяването, след което той трябва да представи самата М на платеца и да поиска приемане или плащане. И ако получи отказ, нотариусът трябва да създаде протестен документ, който подлежи на вписване в нотариалните книги. Чл. 502 ТЗ – съдържанието на протестния документ. Извършването на протест се отбелязва и върху самата менителница. За извършването на протеста има преклузивни срокове, които са обвързани със сроковете за приемане, респ. заплащане. Ако се извършва протест поради неприемане, той следва да бъде извършен в срока до падежа. А поради неплащане – в един от двата дни след падежа. Протестното производство е доста скъпо и затрудняващо кредиторите. Затова в М може да бъде включена уговорка без протест/без разноски – приносителят не се освобождава от задължението да извърши предявяване за приемане/плащане, но не е необходимо създаването на протестен документ по реда на това охранително производство. Ние трябва да извършим предявяване, което да бъде доказано – може да се извърши чрез проста нотариална покана – нотариалната такса е по-ниска.

Последици от неизвършване на протест. В менителничното право има една известна максима – без протест няма регрес., Неизвършването на протест, води до загуба на регресните права от страна на приносителя на менителницата. Регресните права, също биват два вида – регресни права при неприемане, респ. при неплащане. Регресни права поради неприемане – приносителят на менителницата може да изиска от всички останали длъжници по М предоставяне на обезпечение, което да е достатъчно да покрие сумата по М. Може да иска от всички, докато не му предоставено обезпечено. То може да бъде поделено между тях или не. Регресните права поради неплащане се изразяват във възможността на легитимирания приносител по М, да иска плащането от всеки един от длъжниците. Той е абсолютно свободен спрямо кой от регресните длъжници ще насочи своята претенция.

6. Менителнични искове и възражения. Давност. Неоснователно обогатяване

 

Менителнични искове и възражения

По принцип се очаква, че такива няма да бъдат предявявани, защото сделката ще бъде изпълнена доброволно. Ако това не стане, трябва да се съдим и да предявим иск. Особеното е, че исковете биват преки и регресни. Особеното разграничително правило е , че преките искове се предявяват срещу главния длъжник (издателя по неприета М или платежът по приета такава). Регресните искове са срещу останалите лица. Те се наричат регресни искове и са свързани с кратки давности. За да се предяви регресният иск, трябва да има отказ за плащане от главния длъжник.

Активна легитимация за водене на искове – идва от това да съм приносител на ЦК – щом я дължа, значи имам правата по нея в момента. Като имам менителницата, аз трябва да я представя на съда. Има риск, защото това е ценна книга. В София тези дела се съхраняват в специални каси.

Аз освен да държа ЦК, трябва да докажа, че тя правомерно се намира при мен – това се доказва с т.нар. непрекъснат ред на джирата. Елементарната проверка на праводаване трябва да е документирана на самата М, на гърба ѝ или на алонжа. Може да има отклонения. Напр. когато имаме бланково джиро. Може или да искам всеки да ми се напише или да попълня името на задълженото лице.

Второто отклонение – когато по ГПК съдия изпълнител извърши джиро. Това е един от способите за принудително изпълнение. Смята се, че той не нарушава непрекъснатия ред на джирата.

Тези искове доскоро са били редки, защото ценните книги са извънсъдебно изпълнително основание – осуетява приложението на преки, регресни и т.н. искове. Но когато са прехвърлили менителниците в заповедното производство, задълженото по М лице може да каже „възразявам“. Не е необходимо да се мотивира. В едномесечен срок следва да се предяви установителен иск, че това лице дължи. Това хвърли съда в известно объркване. По нашето право М е относително абстрактен документ. Каузални отношения не се слушат. Съдът се обърка и започнаха да излизат различни решения. В установителните искове някои смятат, че трябва да се доказва каузалното отношение. Това е нереално. Други състави казват, че не трябва да се доказва каузалното отношение. Последната практика да се надяваме, че ще вземе превес. Проверката трябва да си остане до редовността на менителницата.

Предпоставка за предявяване на исковете – М да е протестирана, когато не е изключен протестът или да е предявена, когато е освободена от протест. Има разминаване в практиката – трябва ли да се предяви записът на заповед – ако е с падеж – да, ако е с друг падеж – може да се приложи правилото, че срокът кани вместо човека.

Понеже това е оборотен документ не се знае кой ще го предяви. Затова правилото, че срокът кани човека се изключва. Поемателят трябва да предяви менителницата, да я принесе. Това създава допълнително задължение на приносителя да намери лицето, което е платецът. Ако не го намери, може да се включи някой друг. В практиката са започнали да се уговарят предявяването да се извърши или по седалището на платеца, когато е ЮЛ – може да се предяви на чистачката (ГПК) или в канцеларията на нотариус.

Възражения – те са малко, защото идеята е да се върти в оборота несмущавано. Затова възраженията могат да бъдат 1) абсолютни и 2) относителни (субективни) – прилагат се доколкото не стигаме до каузалност. От абсолютните е формата. Дефектът във формата е най-сериозният дефект.

Второто възражение е легитимацията. Не се вижда от непрекъснатия ред на джирата, че този, който предявява иска, е активно легитимиран.

Дефект е и липсата на подпис.

Можем да възразим поради изтичане на срока. Това също е обективно възражение, защото срокът се вижда от самата менителница. Всяко трето лице може да сметне кога е срокът за протест.

Възражение, че менителницата е платена (ако не е отбелязано върху нея плащането или не съм си я взел обратно). Ако платя по менителница, трябва да искам както надпис, че е платено, така и да си я взема. Частичното изпълнение също винаги се отбелязва.

Относителните възражения, които са по-трудни. Тук можем да направим възражението за порок във волеизявлението. При М приложимият закон е уреден специално.

Субективни възражения са и тези от каузалните отношения, които може да бъдат направени само от непосредствено свързани лица (иначе – трудно доказване на недобросъвестността. Затова 135 ЗЗД презумира кои са недобросъвестни. Но да докажеш, че друг е недобросъвестен, това е шанс, сравним с тотализатора).

Давност – менителничната давност – тя е кратка и различна. Тя има по-различен ефект отколкото гражданскоправната давност, защото не преклудира иска за менителнично неоснователно обогатяване. Самата давност е уредена в 531 ТЗ – според категорията на задълженото лице – 3 години.

Исковете на приносителя срещу джирантите и издателя – 1 година.

Исковете на джирантите помежду им – 6 месеца (от деня в който той е платил или от деня, в който е предявен срещу него иск).

Едногодишната давност – началният момент е падеж или протест (разликата е около два работни дни).

Тригодишната – от падежа (независимо дали имаме протест).

Чл. 532 ТЗ.

Има забрана за удължаване на сроковете – дори със съгласието на страните не могат да бъдат удължавани.

3. Чек (трябва на всяка цена да се прочете книгата на Калайджиев за чека ;))

1.Понятие, правна същност и функции. Съдържание. Непълен и бланков чек. Действие

Понятие, правна същност и функции. Чекът е произлязъл исторически от менителницата. Генетичната връзка между тях обуславя и сходството им. Израз на това е разпоредбата на чл. 562. Според нея за чека се прилагат, доколкото са съвместими с естеството му, разпоредбите на менителницата. Затова не случайно към менителничните ефекти, в широкия смисъл на понятието, се причислява и чекът. Правният му режим обаче е по- отдалечен от менителницата в сравнение със записа на заповед.

Чекът има същата двойна природа като другите менителнични ефекти. Той може да се разглежда като ценна книга и като правна сделка. В качеството си на ценна книга той има същите характеристики – налична конститутивна ценна книга на заповед. За разлика от другите менителнични ефекти обаче чекът по-често се представя във формата на поименна ценна книга, а може да бъде издаден и като ценна книга на приносител. Последното е невъзможно за менителницата и записа на заповед.

В битието си на правна сделка чекът е: формално абстрактно едностранно волеизявление, с което издателят нарежда на банка, при която има покритие, да плати определена парична сума на поемателя – държател на чека.

От това определение става ясно, че чекът има същите ха­рактеристики като правна сделка, както другите менителнични ефекти. Тя е едностранна, формална и абстрактна.

Подобно на менителницата, и при чека има три страни: издател, поемател (наричан още държател) и платец. Особеност при чека е, че платецът на чек, който е платим в България, е винаги банка. Между тях се слагат няколко вида правоотношения.

В сравнение с менителницата и записа на заповед чекът има основно функцията на платежно средство. С чека се плаща като с пари. Затова използването му дава възможност за разширяване на оборота при намаляване на количеството пари. На чека е неприсъща кредитната функция на другите менителнични ефекти. В известна степен чекът има и гаранционна функция, но тя не е така силно изразена, както при менителницата и записа на заповед. Това се дължи на обстоя­телството, че чекът има по-ограничени възможности за участие в оборота, което намалява шансовете за присъединяването на нови длъжници – джиранти на чека.

Форма и съдържание. Чекът е сделка, за която законът изисква писмена форма, с оглед на неговата действителност. Същественото съдържание на чека е предопределено в чл. 539. То включва шест реквизита:

• наименованието „чек“ в текста на документа на езика, на който е написан;
• безусловно нареждане да се плати определена парична сума;
• името на лицето, което трябва да плати (платеца);
• дата и място на издаването;
• място на плащането;
• подпис на издателя.
• Основната част от тези реквизити повтарят реквизитите при менителницата. Те имат същото значение.
• На чека липсват два от необходимите на другите менителнични ефекти реквизити – името на лицето, на което или на заповедта на което трябва да се плати (поемателят) и падежът. Името на поемателя не е задължителен чеков реквизит. Това е така, понеже чекът може да бъде на приносител (чл. 543, ал. 1, т. 3). Другият реквизит, който чекът в сравнение с другите менителнични ефекти няма, е падежът. Чекът няма и не може да има падеж. Той е платим винаги и само на предявяване. Пре­дявяването за плащане е лимитирано в кратък срок. Когато се плаща на територията на България, чекът трябва да бъде предя­вен за плащане в срок от осем дни от датата на издаването му (чл. 552). Когато плащането е в чужда държава, сроковете са по- дълги и се определят от правилата на международното частно право.
• Чекът може да съдържа и други, несъществени (допълнителни) уговорки – например уговорка за домицилиране, когато трябва да се плати на място, различно от седалището на платеца (чл. 546). Други подобни уговорки са свързани с пресичането на чека или „за минаване по сметка“. Чекът, подобно на менителницата и записа на заповед, не търпи други уговорки. Например уговорки за лихви или за падеж. Те нямат правно действие.

Липсата на задължителен реквизит е пречка за действието на чека. Такъв чек е непълен (чл. 540, ал. 1). Непълният чек води до същите последици, както непълните менителница и запис на заповед. Подобно на другите менителнични ефекти, и при чека има презумирани реквизити, чиято липса се замества от разпоредба на закона. Чек, в който не е посочено мястото на плащане, се смята за платим в мястото, посочено до името на платеца. Ако не е уговорено друго, за такова се смя­та главното негово седалище (чл. 540, ал. 2 и 3). Чек, в който не е посочено мястото на издаването, се смята издаден на мястото, което е посочено до името на издателя (чл. 540, ал. 4). Липсата на друг реквизит прави чека непълен. Непълният чек не е равнозначен на бланковия. При последния, както и при другите бланкови ефекти, правото да се попълни липсващият реквизит е пре­доставено на поемателя на чека.

2. Чеков договор – понятие, сключване, действие. Зависимост между чека и чековия договор

За да се породи задължение за банката да плаща теглените срещу нея чекове, е необходимо издаването на чека да бъде предшествано от друго правоотношение. То е между издателя и банката. Източ­ник на това правоотношение е чеков договор. Той урежда вътрешните отношения между издателя и банката. По силата на че­ковия договор издателят се задължава да поддържа покритие (авоар) при банката, която на свой ред се задължава в рамките на покритието да плаща издадените срещу нея чекове. Задължението на издателя да има покритие се изпълнява чрез откриване на банкова сметка на издателя (разплащателна или акредитивна), от която ще се осъществяват плащанията.

3. Видове чекове. Издаване, прехвърляне и оттегляне. Плащане. Протест. Регресни права

Видове. Чекът може да се представи в различни разно­видности, в зависимост от различни класификационни критерии.

Основно значение има делението на чека в качеството му на ценна книга, с оглед на типичния прехвърлителен способ. От тази гледна точка чековете биват:

• на заповед;
• поименен и
• на приносител.

Видът на чека се определя от издателя. Веднъж установен, той не може да се изменя нито от издателя, нито от приобретателите на чека.

По правната си природа чекът е ценна книга на заповед (арг. от чл. 543, ал. 1, т. 1, във вр. с т. 2). Такъв чек се прехвърля чрез джиро.

Поименните чекове съдържат името на поемателя с уговорката „не на заповед“ или друг равнозначен израз. Тези чеко­ве се прехвърлят чрез цесия.

Чек, в който не е посочено името на лицето, в чиято полза е издаден, се смята за чек на приносител. Той се смята за такъв и когато чекът е издаден в полза на определено лице с уговорка „или на приносител“ или друг равностоен израз (чл. 543, ал. 2). Такъв чек включва във фактическия състав на прехвърлителния способ предаване.

С оглед на качеството на поемателя или начина на плащане има два вида чекове:

• пресечен чек и
• чек за минаване по сметка.

Пресечен е този чек, върху лицевата част на който са поставени две успоредни линии. Всички чекове – на заповед, поименни или на приносител – могат да бъдат пресечени. Пресичането може да се извърши както от издателя, така и от всеки приноси­тел (чл. 555, ал. 1).

Законодателят е уредил два вида пресичане – общо и специално. При общото пресичане между линиите, с които чекът се пресича, няма отбелязване. Действието на това пресичане се изразява в задължението на банката-платец да плати на друга бан­ка или на клиент на платеца. При специалното пресичане между двете линии се изписва търговската фирма на банката, на която трябва да се плати. Общото пресичане винаги може да премине в специално, но обратното не е възможно.

Чекът за минаване по сметка трябва да бъде платен само по безкасов начин. Забраната за друг вид плащане се изразява с отбелязване върху лицевата му страна „за минаване по сметка“ или друг равностоен начин (чл. 557, ал. 1). Всеки чек, независимо от типичния за него прехвърлителен способ, може да бъде за минаване по сметка. Възможно е уговорката да съдържа и посочване на сметката. Тогава той може да бъде платен само по тази сметка. Както издателят, така и всеки приносител може да направи уговорка „за минаване по сметка“.

Обикновеният чек се издава срещу банкова сметка (най-често разплащателна), от която издателят може да извършва и други плащания.

Лимитираният чек се издава също срещу банкова сметка (по правило акредитивна), по която се извършват само плащания по чекове. За целта се блокира сума по сметката, която покрива издаваните чекове.

Правоотношения при чека. Издаването на чека се съпътства от система от правоотношения. В качеството си на платежно средство чекът най-често се издава, за да обслужи каузална сделка. Правоотношението, породено от тази сделка, се означа­ва като основно или валутно. По него издателят на чека е длъжник на парична престация. В изпълнение на задължението си той плаща с издаването на чек в полза на кредитора. Така се поражда чековото правоотношение. С издаването на чека обаче в тежест на банката-платец не възниква задължение да плати на поемателя, който е кредитор по каузалната сделка. За да се по­роди задължение за банката да плаща теглените срещу нея чекове, е необходимо издаването на чека да бъде предшествано от друго правоотношение. То е между издателя и банката. Източник на това правоотношение е чеков договор. Той урежда вътрешните отношения между издателя и банката. По силата на чековия договор издателят се задължава да поддържа покритие (авоар) при банката, която на свой ред се задължава в рамките на покритието да плаща издадените срещу нея чекове. Задължението на издателя да има покритие се изпълнява чрез откриване на банкова сметка на издателя (разплащателна или акредитив­на), от която ще се осъществяват плащанията.

Издаване, прехвърляне и оттегляне на чека

С подписване на документа, който съдържа необходимите чекови реквизити, чекът е издаден. Издаденият чек поражда чеково правоотношение между него­вия издател и поемателя. За да може да упражни правото на вземане, инкорпорирано в чека, той трябва да бъде предаден на поемателя. С факта на предаването поемателят придобива собст­веността върху чека и произтичащите от него права.

Чекът може да се издаде на името на издателя или на негова заповед. В този случай фигурата на издателя съвпада с тази на поемателя. За разлика от менителницата обаче не може да се издаде чек, при който издателят да посочи себе си като платец, освен ако е издаден от различни клонове на банка.

По отношение на чека поначало са приложими всички прехвърлителни способи.

Чекът на заповед се прехвърля с джиро. Джирото на чека има същите функции, които са характерни за него – транспорт­на, гаранционна и легитимационна. Чекът може да се джиросва и с бланково джиро.

Участието на чека в оборота е ограничено, понеже трябва да бъде предявен за плащане в кратки срокове – 8 дена от издаването. Това обстоятелство не позволява на чека да бъде джиросван така, както другите менителнични ефекти. С оглед на ка­заното платецът не може да бъде джиратар по чека (чл. 548, т. 1), понеже така би се отложило плащането му. Законодателят е допуснал едно изключение в тази насока – в хипотезата на раз­лични клонове на банката-платец (чл. 548, т. 2).

За чека на заповед имат приложение и другите видове джира – джирото за обезпечение и за събиране.

Чекът на заповед може да се прехвърля и с останалите транслативни способи – цесия, суброгация и т.н.

Типичният прехвърлителен способ за поименния чек е цесията. За да може обаче десионерът да упражни придобитото право, чековият документ трябва да му бъде предаден.

Чекът на приносител се прехвърля с всички транслативни актове, които имат характер на реални сделки. Това е така, понеже без предаване на чека на приносител фактическият със­тав на прехвърлянето не е завършен. Чекът на приносител мо­же и да се джиросва. В този случай джирантът ще отговаря менителнично, т.е. по правилата за обратния иск (чл. 549). Въпре­ки това джирото върху чека на приносител не го превръща в чек на заповед.

Веднъж издаден, чекът не би следвало да може да бъде оттеглян от издателя по всяко време. Такава възможност е предвидена само в един случай. Той е уреден в чл. 553. Според ал. 1 на посочения член чекът може да бъде оттеглен от издателя след изтичане на срока за предявяване. Това означава, че по принцип платецът може да плати и след изтичане на срока за предявяване.

Плащане

За да се осъществи плащането на чека, той трябва да бъде предявен за плащане. Всички чекове се предявяват за пла­щане независимо от вида им. Предявяването за плащане се из­вършва от легитимирания приносител на чека. При чека на заповед това е поемателят или джиратарят. Поименният чек се предявява от цесионера. Чекът на приносител се предявява от всеки държател.

Чекът трябва да се предяви на означената в него банка – платец, освен когато е домицилиран. В последния случай предя­вяването става на домицилиата.

Предявяването за плащане се прави в осемдневен срок от издаването му. Чек, предявен за плащане преди деня, посочен като дата на издаването, е платим в деня на предявяването (чл. 551, ал. 2). Това правило е предназначено да стимулира чековия оборот дори когато чекът е антидатиран.

Плащането на чека може да бъде извършено в брой или по безкасов начин. Чекът за минаване по сметка се плаща винаги безкасово.

Банката е длъжна да плати само ако чекът е предявен в срока за предявяване. След срока тя също може да плати, стига чекът да не е оттеглен (чл. 553, ал. 2). Това означава, че макар и твърде кратък, срокът за предявяване е давностен.

С плащането на чека правата по него се погасяват. Такъв е ефектът и при плащане на чек без покритие. В този случай обаче банката-платец може да търси платеното на основание на чековия договор, а ако няма такъв – на основание на чл. 59 ЗЗД.

Последиците от неплащане на чека са уредени в чл. 558 и 559. В случай че платецът откаже да плати чек на заповед, в полза на приносителя се поражда правото на обратен иск срещу джирантите, издателя и другите задължени лица. За да реализира регресните си права обаче, приносителят трябва да установи отказа по надлежния ред. На първо място отказът може да бъде установен чрез протест. Протестът трябва да се направи в кратки преклузивни срокове – преди изтичане на срока за предявяване, а ако предявяването е направе­но в последния ден на срока – в първия следващ работен ден (чл. 559, ал. 1 и 2).

Законът предвижда още два алтернативни способа за установяване на отказа да се плати – декларация на платеца и декларация на уравнителна камара (чл. 558, т. 2 и 3). Последната възможност е само потенциална, тъй като още няма учредена така­ва камара. Аналог на уравнителна камара – клирингова къща, е уредена със ЗИД ЗСтБТ (чл. 26, ал. 1 – ДВ, бр. 85 от 2006 г.) за нуждите на борсовата търговия.

Неизвършването на протест лишава приносителя от регресни права, но няма пречка чекът да бъде платен, стига да не е оттеглен.

Правилата за установяване на отказа за плащане важат и за чека на приносител, при който издателят отговаря регресно, а в хипотезата на чл. 549 такава отговорност ще тежи и върху джирантите.

Поименният чек не може да се протестира. При него не е необходимо да се установява отказ за плащане, тъй като не възниква регресна отговорност.

Отказът на банката да плати може да бъде основателен

или неоснователен. В случай че чекът е недействителен поради липса на реквизит или на друго основание, отказът на банката ще бъде основателен. Той ще е такъв и ако е пропуснат срокът за предявяване на чека за плащане. В последния случай приносителят губи обратния си иск срещу издателя, но не и иска по основното (каузално) правоотношение.

Ако банката-платец неоснователно откаже плащане на чека, тя отговаря за вреди на основание на чековия договор.

Въпрос 44. Непозволено увреждане – обща характеристика. Отграничения. Генералния деликт. Отговорност за лични виновни действия. Отговорност за вреди, причинени от другиго. Отговорност за вреди, причинени от вещи. Отговорност на държавата за вреди, причинени на граждани

1. Обща характеристика.

Отговорността за вреди бива договорна и деликтна или договорна и извъндоговорна. Деликтната отговорност е насочена към обезщетяването на негативния кредиторов интерес, на интереса от липсата на промяна. В този смисъл, факта, който нарушава негативния интерес е една нежелана промяна. Тя има за цел да постави кредитора на отговорността (увреденото лице), в положението, което би съществувало, ако не беше настъпила нежеланата промяна – да направи щото все едно крака ми не е бил счупен. Гражданската отговорност въобще, е правоотношението, чието съдържание е задължението на автора на едно гражданско правонарушение да обезщети вредите, които са негова последица. Тя има известна обезщетителна функция – да поправи вредите, но чрез потребителната стойност на парите, на обезщетението. Когато правонарушението се състои в неизпълнение на предшестващо облигационно отношение, на предшестващо задължение, сме изправени пред договорна отговорност. Обратно, когато правонарушението не се състои в неизпълнение на предшестващо облигационно отношение, договорно задължение, а е друго някакво гражданско правонарушение сме изправени пред отговорност за непозволено увреждане или деликт (греша, манефицио – злодеяние. РП е имало деликти и квазиделикти – нещо подобно на злодеяние).

Относно споровете за конкуренцията на деликтна и договорна отговорност – във въпроса за ГО, но според по-старото разбиране, договорната отговорност винаги изключва деликтната отговорност. Обаче, с т.р. 54/86г. ОСГК, ВС открито е заявил, че увредения има право да избира дали да предяви договорен или деликтен иск.

ММ – терминът непозволено увреждане има няколко значения: 1. На принцип – общо правило да не се вреди другиму. 2. Като институт – система от норми, уреждащи поправянето на вреди извън правилата на договорите. 3. Като ЮФ (деликт) – нарушение на забраната за увреждане. Деликтът е неправомерен ЮФ (установен в закона ФС).

Правната уредба се дели на обща: 45-54 и специални състави – чл. 12; чл. 21, ал. 2, чл. 28, чл. 42, ал. 1; чл. 88, ал. 1; чл. 3 ГПК; чл. 76 ЗС и др.

Характеристика на отговорността: тя е санкция за незаконосъобразното развитие на отношенията – настъпват императивно уредени в закона правни последици, състоящи се в задължаване на отговорното лице. Функции – обезщетителна, а не да накажем някого и превантивно-възпитателна.

Фактически състав на деликтната отговорност. Непозволеното увреждане (деликт) е юридически факт, източника, от който възниква деликтната отговорност. Гражданското правонарушение, което причинява вредите създава задължение за автора на гражданското правонарушение да обезщети тези вреди. Лицето, което е отговорно за осъществения деликт наричаме делинквент – отговорният субект. Лицето, което е претърпяло вредите, кредитора по отговорността обикновено наричаме пострадал (увредено лице).

Непозволеното увреждане е онова, причиняващо вреди извъндоговорно гражданско правонарушение, с което законът свързва задължението, авторът на правонарушението да поправи вредите, които са негова последица. Основното правило в областта на деликтната отговорност е чл. 45 ЗЗД „Всеки е длъжен да поправи вредите, които виновно е причинил другиму“. Чл. 45 въвежда от една страна принципа на генералния деликт и от друга – предпоставките за деликта отговорност за лични виновно/противоправни действия. В редица случаи обаче, деликтната отговорност може да възникне и без вина, а пък чл. 45, ал. 2 изрично казва, че във всички случаи на непозволено увреждане, вината се предполага до доказване на противното. Тази разпоредба казва, че поне формално нямаме безвиновни отговорности, а освен това да облекчи спора откъм установяване на вината като субективно отношение на дееца. Сравнителноправно може да се тълкува с ШГК – който претендира обезщетение трябва да докаже вредите. ПЕ деликтно право – може да се претендира обезщетение и без вина.

Единодушно е мнението, че фактическия състав на чл. 45 включва поведение (деяние), противоправност, вина, причинна връзка  и вреда. Деликтът, поне по схемата на чл. 45 е противоправно и виновно действие, което причинява вреди. Наистина чл. 45 не говори за противоправност, но противоправността е основата на всяка вина.

Обективни основания на отговорността са:

1. Поведение. Поведението (деяние – система от телодвижения) е съзнателна човешка дейност. Чл. 45 не е изразен, но пък е изразена вината, а противоправността е предпоставка на вината – до какво се отнася до поведението или до резултата. У нас на противоправността на поведение и игнорират тази на резултата. Конов по-модерно е на резултата, а на поведение – само като се носи отг. за лични действие. Пример за противоправност не от поведение е от вещи чл. 50 „За вредите, произлезли от каквито и да са вещи, отговарят солидарно собственикът и лицето, под чийто надзор те се намират. Ако вредите са причинени от животно, тези лица отговарят и когато животното е избягало или се е изгубило“.
2. Вредата – всяко зло, което ни е сполетяло. Само вредоносното правонарушение поражда отговорност. В книгата на ММ пише, че според Т. Конов тя не е елемент от ФС на ПО, а в лекциите, той не говори отделно за нея.
3. Причинна връзка – вредата е последица от деянието. Без да се казва между какво е причинната връзка – Конов между противоправния резултат и вредите и между поведение и противоправния резултат)
4. Противоправност – Вината съдържа укор към поведението, а противоправността е обективно основание на отговорността и логически предхожда вината. Чл. 45 изразява принципа: „да не се вреди другиму”; „никому не вреди“, заедно с това и регламентацията на т.нар. общ, генерален деликт, който генерален деликт в модерното право се смята за изходно положение в повечето правни системи.

Принципът на генералния деликт в модерното право е формулиран от Дома. На базата на римското право той формулира: „Всички загуби (всички вреди), които могат да произлязат от действията на едно лице, било поради неговата непредпазливост, невнимание, лекомислие…, трябва да се поправят от този, чиято непредпазливост или грешка/вина е предизвикала вредата, защото той има вина, дори и да не е искал да причини вреда”. Тук вече няма разлика между деликт и квазиделикт, както в РП. Това деление е изоставено. След това повторено от Потие и е намерила място във ФГК, а оттам и във всички други законодателства, следващи примера на ФГК, включително и в стария ЗЗД. Формулата на днешния чл. 45 е всъщност същата, макар и изчистена текстово.

Проблемът за противоправността в деликтната отговорност се поставя тъкмо от принципа на генералния деликт и от общата формулировка (генерализацията) на основанието на деликтната отговорност („всеки е длъжен да поправи вредите, които виновно е причинил другиму”). Поставя се и въпросът за съотношението с договорната отговорност – защото имаме едно общо правило и стигаме до идеята, че ако няма договорна отговорност – се прилага общото правило, което от своя страна означава и че договорната изключва деликтната отговорност.

Днешната уредба на ЗЗД (по ЗЗД отм. не е било така) се характеризира с две особености: 1) За разлика от принципа на генералния деликт, а и на деликтната отговорност по света въобще, у нас вината се предполага (чл. 45, ал. 2), макар и оборимо, но ищеца не е длъжен да установи вината на делинквента. Тук обаче, не е много ясно какво точно се предполага – вината, като психично отношение, която не винаги ни интересува или погрешното поведение на делинквента (небрежност); 2) Втората особеност е свързана с развитието на българското право и с включването в него на редица специални деликтни състави – съществуването на тези текстове може да се обясни само, ако приемем, че те уреждат нещо, което самия чл. 45 не урежда, че чл. 45 е неприложим в тези хипотези, от което следва и възможността да схващаме в по-ограничен вид идеята за противоправността при деликтната отговорност по действащото право.

Кое правило нарушава делинквентът, че да му се възложи отговорност? Отговор на този въпрос дават три теории:

• Водещо разбиране (Кож.) и в практиката. Противоправността при непозволеното увреждане се състои в нарушаването на принципа „не вреди другиму”. Това обяснение, което всъщност смята, че делинквентът нарушава самото правило, уреждащо отговорността (чл. 45), че всъщност обезщетението се дължи за нарушаване на правилото, уреждащо самото обезщетение достига до един затворен логически кръг. Противоправността е това действие, което причинява вреди, а пък вредите подлежат на обезщетяване, когато са противоправно причинени. Слабости – затворен кръг: вреди има, когато са противоправно причинени, а противоправно причинени са, когато са причинени.
• Нарушава се не принципа „не вреди другиму”, а онези базисни, общи задължения на индивида в обществото, които са неписани, но които представляват основата на културното общество. Правилото да се носим с внимание за другите, а е и близко до грижата за другия, за ближния. Тази теория е по-точна в сравнение с първата. Слабостта е, че въпросите общи задължения не са фиксирани. В днешно време, поради разгърнатата система на специални деликтни състави, това обяснение започна да става не толкова ясно и на преден план излизат неговите слабости. До голяма степен общата идея за задълженията е компенсирана от спец.състави.
• Противоправността в областта на непозволеното увреждане се състои в нарушаване на чуждо субективно право, защото правният ред е създал гаранция на интересите, чрез създаването на субективни права. Даже може да се мисли, че става въпрос за абсолютно субективно право, защото тъкмо тези права осигуряват интереса от запазване на статуквото и така да разграничим и деликтната отговорност от договорната (при относителни права). Тази теория има слабостта да не може да обясни комисивните деликти (на бездействие), защото абсолютните субективни права, от гл. т. на правната им конструкция могат да бъдат нарушени само чрез действие.

Общата грешка на тези три възгледа обаче се състои в следното: че те търсят противоправността на поведението, а не на резултата. При положение, че нямаме необходимостта за установяване на виновното поведение (предполага се) от една страна, а от друга, че имаме деликтни състави, които очевидно не са виновни, а са безвиновни, ни трябва и критерий не само за противоправността на поведението, а за противоправността на резултата. Защото има отговорности, които не почиват на погрешното поведение.

Противоправността се състои в засягане на чужди субективни права. Абсолютните субективни права гарантират статуквото. Ако някои ни причини вреди е нарушил нашето благо.

Съгласно чл. 51 изр. 1 „Обезщетение се дължи за всички вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането”. Увреждането, в контекста на този текст не са вредите, а деликта, който всъщност свършва до тук, до правонарушението деликт, а вредите са последица от това правонарушение и подлежат на обезщетение доколкото са последица на този деликт. При отговорността за вреди от вещи се носи отговорност без вина, без погрешно поведение и ако би имало погрешно поведение, ще се отговаря не по чл. 50 (за вреди от вещи), а по чл. 45 (този, който неправилно е действал с вещта, а няма да отговаря собственика). Ето защо, ни трябва критерий за противоправността на резултата, който заедно с поведението, дето го причинява, представлява правонарушението, деликта.

Най-близо до тази гледна точка се оказва теорията, която свързва противоправността с нарушението на чужди субективни права. Поведение, независимо от това дали е противоправно или виновно, може да засяга не самото субективно право като правна категория, а и благото, което стои под това субективно право, засяга вещта, унищожава я, а не правото ми на собственост и този резултат може да бъде постигнат и чрез бездействие.

Правилното обяснение е, че противоправността на резултата, на деликта се състои в това, че поведението на делинквента, независимо от това дали е виновно или не, засяга по някакъв начин неблагоприятно едно лично благо, което предварително и общо е защитено от правния ред като обект на абсолютно субективно право. Защото има хипотези, в които ще бъде причинена вреда без да се засяга абсолютно субективно право и тази вреда ще бъде обезщетена или не, в зависимост от това дали има състав за такъв специален деликт. Например, вмесване в чужда договорна връзка.

В областта на чл. 45, а и на всички следващи правила за деликтната отговорност, противоправността на резултата, а не на поведението се състои в засягането на благо – обект на чуждо субективно право.

Чл. 45 изразява принципа на генералния деликт, защото генерализира, обобщава различните хипотези на увреждане чрез засягане на предмета на субективното право по какъвто и да е начин, като създава едно общо основание за тяхното обезщетение, като казва, че всеки, който е извършил деликт ще отговаря за вредите, които са последица от това засягане. Обезщетява се на базата на един единствен иск – този по чл. 45.

Специалните деликтни състави (чл. 46 и сл. не са специални състави, ММ смята противното) остават онези специални и изрично предвидени в закона деликтни състави, които излизат от друго разбиране за противоправността – няма засягане на чуждо субективно право. Те могат да бъдат разделени на две групи: 1) такива, които създават специални предпоставки и свързват с тях възникването на отговорността, т.е описват конкретното забранено поведение. Например, чл. 12 ЗЗД, чл. 21 ЗЗД; 2) такива, които на базата на разширение на общия деликтен състав по чл. 45 прибавят към него една изрично уредена хипотеза. В тези текстове изрично се забранява едно поведение, без да се казва, че то се санкционира с обезщетение, но тъй като това поведение е забранено, ако се стигне до причиняването на вреди, комбинацията между чл. 45 и това изрично забранено поведение, ще ни даде основанието на деликтната отговорност. Например, чл. 76 ЗС – противоправността е в отнемането чрез насилие или по скрит начин, а обезщетението е по чл. 45, макар да не е казано. Обезщетение се дължи заради противоправното действие. Други акцентират на резултат – екологична вреда на околната среда (чл. 170 ЗопазванеОколнатаСр.)

 

2. Субективно основание на отговорността. Принципът без вина няма отговорност. Проблемът за обективната деликтна отговорност

 

Субективното основание на отговорността е вината. Конов дава следното определение на вина: вината е ЮФ от вида на душевните състояния, представляващ психическо отношение на човека към извършеното от него правонарушение, обусловил осъществяването му.

В ГП са познати две форми на вина – умисъл и небрежност. Критерият за установяване на това кое поведение е противоправно е грижата на добрия стопанин (дължимата грижа). Умишлено действа този, който съзнава, че поведението му не е съобразено с модела на дължимата грижа и е противоправно; предвижда възможността това поведение да засегне правно защитени блага; съзнава, че може противоправния резултат да бъде избегнат, но  желае или допуска неговото настъпване. Небрежността се определя различно според това, дали авторът, даващ дефиницията й споделя виждането за единство в термините на НП и ГП или счита, че непредпазливо по НК не съответства на небрежно в ГП; Конов е по-склонен да подкрепи виждането, че вината в ГП се мери с абстрактен и обективен критерий. Следователно небрежността не е психическо отношение. Тя се състои  в неполагане на дължимата грижа. Небрежно действа този, който не полага изискваната, с оглед на неговата дейност, грижа, без да желае или допуска настъпването на противоправен резултат, изразен в засягане на чужди интереси.

Деликтна отговорност без вина – чл. 45, ал. 1 гласи: „Всеки е длъжен да поправи вредите, които виновно е причинил другиму”. А според ал. 2 „Във всички случаи на непозволено увреждане вината се предполага до доказване на противното”. Идеята на това правило е, че отговорността за лично действие в общия случай се вменява не само заради противоправния резултат, но и заради субективното отношение (умишлено или небрежно) на дееца, схванато като противоправно поведение, погрешно поведение, което той е можел да избегне, полагайки грижата на добрия стопанин. Поведението на делинквента, за да е релевантно трябва да е виновно. Оттук и принципът, че без вина няма отговорност. Винаги обаче, е имало отговорности без вина – обективна отговорност, без погрешно поведение, както в областта на договорната отговорност, така и при деликтите.

За много автори принципът е абсолютен (за Конов е неверен този принцип). Няма деликт без вина, но ще презюмираме вината навсякъде. Презумпцията е първото обяснение на за без вина няма отговорност. В теорията съществуването на такива безвиновни състави се обяснява различно. За някои автори това не е отговорност, а гаранционно поемане на риска при случайно събитие. За Кожухаров в тези случаи презумпцията за вина действа като необорима и така се обясняват тези хипотези. Според Конов това е отговорност, при която възможностите за екскулпиране за ограничени, това е една стриктна отговорност и освобождаващите от нея основания могат да са само непреодолима сила и изключителна вина на пострадалия или трето лице.

За да е приложимо предположението за вина трябва да има вреда, деяние и причинна връзка между тях. Ако деликвентът обори някоя от трите предпоставки, предвидимостта или предотвратимостта на вредите при полаган на дължимата грижа, той се екскулпира. Ако докаже също така, че е бил неспособен да разбира или да ръководи постъпките си, също се освобождава от отговорност.

От днешните опити да се оправим в бъркотията на днешната безвиновна отговорност, принадлежи на Бауман. Според него, за да разберем дали сме изправени пред една безвиновна отговорност или пред нещо , което не е отговорност, трябва да приложим три критерия: 1) Ясна забрана на резултата; 2) Фактическа каузалност между поведението на отговорното лице и вредите, които се обезщетяват; 3) Ограничени възможности за освобождаване от отговорността. И ако забранеността на резултата може да е налице и при една гаранция (защото вие можете да дадете поръчителство срещу неизпълнението на задължението от главния длъжник), то втория критерий показва, че по никакъв начин не можем да видим фактическата каузалност между поведението на гаранта и възникването на противоправния резултат, а оттам на вредите.

Обратно, при съставите на безвиновна отговорност, тази каузалност съществува и просто фактическия каузален процес е релевантен в по-големи или в абсолютни граници. Можем ли да кажем, че длъжника би изпълнил по-добре, ако го нямаше поръчителя?! – Абсурд! Но можем ли да си зададем въпроса: щеше ли да има увреждане от моя автомобил, ако аз нямах автомобил? Ако не беше моето поведение да имам автомобил, нямаше да се стигне до това положение. Така, че идеята за фактическата каузалност е нещото, което се съчетава с ограничените възможности за освобождаване от отговорност и показва хипотезите на безвиновна отговорност. При обективната отговорност правната релевантност на фактическият причинен процес е от много по-голямо значение от при виновната деликтна отговорност.

Ако се питаме защо се носи тази отговорност, можем да намерим няколко обяснения:

• Теорията на риска – комуто ползите него и вредите.
• Теорията на стимулирането.
• Теорията на разпределянето на последиците на широк кръг лица.

И трите са верни. Измежду тези три теории, най-точно обяснява основанието теорията на риска. Отговорността се носи не само заради погрешното поведение, ами и заради доброволно поетия, от някой риск при избора на поведение, по принципа „комуто ползите, нему и неблагоприятните последици”. И самия факт, че аз съм предпочел да имам автомобил, възлага, от гледна точка на закона, отговорността за риска, който аз съм поел да причиня вреди, макар моето поведение да не е противоправно.

Ако се върнем към принципа „без вина няма отговорност”, можем да го съобразим по два начина – или ако кажем, че той има ограничено действие, или ако забраним всички потенциално опасни дейности. Никъде обаче не се забраняват всички потенциално опасни дейности. На повечето места има ограничение на скоростта, с която се движат автомобилите, емпирично установена. На базата на някакви идеи е казано, че е правомерно да се движат със скорост 90 км/ч. От 90 км/ч на горе започва зоната на противоправното действие, на погрешното действие. И когато вие причините вреди от катастрофа с превишена скорост, ще отговаряте за личното си виновно поведение, защото сте вършили нещо забранено. Но не можем да махнем автомобилите въобще.

Извън забраната, остава зоната на риска, в която зона поведението е правомерно, но въпреки това, ако се причинят вреди, ще се носи отговорност. И ако се запитаме за субективното основание на тази отговорност, това е свободата на избора на поведението.

Теорията на стимулирането. Безвиновната отговорност има за цел да стимулира към повишаване на безопасността.

Третата теория, идва от това, че много от дейностите, които са опасни са не само индивидуално, но и обществено полезни. В този случай риска трябва да бъде разпределен между всички, които се ползват от тези дейности – нещо, което става чрез застраховките или разни бонове. Разпределяме рискът между всички.

Състави на безвиновна деликтна отговорност при всички има фактическа причинна връзка (ако махнем работодателя няма да има трудова злополука):

• Чл. 47, ал. 2 ЗЗД „За вредите, причинени от неспособен, отговаря лицето, което е задължено да упражнява надзор над него, освен ако то не е било в състояние да предотврати настъпването им.“
• Чл. 48 ЗЗД „Родителите и осиновителите, които упражняват родителските права, отговарят за вредите, причинени от децата им, които не са навършили пълнолетие и живеят при тях.Настойникът отговаря за вредите, причинени от малолетния, който се намира под негово настойничество и живее при него. Тия лица не отговарят, ако не са били в състояние да предотвратят настъпването на вредите“ Родителите, осиновителите, настойниците и лицата, който са задължение да упражняват надзор отговарят обективно за вредите. Те могат да се екскулпират ако докажат, че вредите биха настъпили и при полагане на съответната грижа.
• Чл. 49 ЗДД „Този, който е възложил на друго лице някаква работа, отговаря за вредите, причинени от него при или по повод изпълнението на тази работа.“ Освобождаване от отговорност може да има само ако се докаже, че увреждането не е причинено виновно от работника или че не е причинено по повод на възложените му задължения.
• Чл. 50 ЗЗД „За вредите, произлезли от каквито и да са вещи, отговарят солидарно собственикът и лицето, под чийто надзор те се намират. Ако вредите са причинени от животно, тези лица отговарят и когато животното е избягало или се е изгубило.“ Основания за освобождаване от отговорност са непреодолима сила изключителна вина на пострадалия. Ако я нямаше вещта, собственикът нямаше да отговаря.
• Чл. 30 ЗОСИ отговорност за замърсяване при дейност, разрешена от закона.
• Отговорността на държавата възниква независимо от вината на длъжностните лица по ЗОДОВ.
• Чл. 200 КТ работодателят за трудово злополука. Тази отговорност е абсолютна, т.е. не се изключва и от непреодолима сила. Изключва се само по отношение на лицето, което е пострадало. Тази отговорност по трудово право се разглежда като договорна-трудова отговорност. Между работодателят и злополуката има фактическа причинна връзка.

3. Отговорност за лични виновни действия (чл. 45 ЗЗД).

Чл. 45 ЗЗД гласи „Всеки е длъжен да поправи вредите, които виновно е причинил другиму. Във всички случаи на непозволено увреждане вината се предполага до доказване на противното”.

Отговорността за лични виновни действия е създала деликтната отговорност. Началото на вредоносния процес е поставено от едно противоправно, погрешно и субективно вменяемо действие. Този, който причинява вредите действа виновно (в смисъл погрешно, противоправно) и психически е в състояние да разбере погрешното си поведение.

Отговорния субект по чл. 45 може да бъде само вменяемо, деликтоспособно физическо лице. ЮЛ^-а, съгласно ПП 7/59 г. на ВС, не могат да носят отговорност по чл. 45.

Съгласно правилото на чл. 47, ал. 1: „Неспособният да разбира или да ръководи постъпките си не отговаря за вредите, които е причинил в това състояние, освен ако неспособността е причинена виновно от самия него”. A contrario значи, че за да отговаря, лицето трябва разбира свойството и значението на постъпките си и да ги ръководи. Деликтоспособността се оценява във всеки конкретен случай отделно. Ако един пълнолетен извърши непозволено увреждане само в специален случай, ако имаме данни, ще се запитаме той разбирал ли е свойството и значението на постъпките си. Обратно, при непълнолетните, специално изследваме въпроса дали те, с оглед механизма на увреждането, което са извършили, могат да разбират това, което са извършили.

Да е „причинена виновно от самия него“ е например, да се опие, за да не може да разбира и ръководи постъпките си. Такава хипотеза е налице тогава, когато дееца нарочно иска да се постави в положение да не може да разбира свойството и значението на постъпките си и да ги ръководи, за да причини в това си състояние един противоправен резултат.  В областта на чл. 47 обаче, нещата са доста обективирани. Не се интересуваме от това дали той е искал и за това се е опил. Достатъчно е да се е опил.  Практиката обаче правилно приема, че тази хипотеза няма да е налице, когато причиненото ментално разстройство е продължително или вечно. Ако някой е тръгнал да се самоубива, но не е постигнал този резултат, защото са го спасили, но от прекомерното натравяне е останал невменяем, ние не можем да кажем, че той ще отговаря.

Класическия възглед за юридическите лица (по дефиниция са малоумни) e, че те са недееспособни – те са правоспособни, но с лични действия не могат нищо да направят, защото не могат да действат лично. Това е и причината те да приемат наследство по опис и да има редица други консеквенции в правото на тази теория. Вината като психическо отношение е присъща само на човека, само той има психика. Оттам е идеята, че ЮЛ не могат да носят нак.отговорност. По ЗАНН също има диференциация: за ЮЛ – имуществена санкция, а за ФЛ – глоба. Волеобразуването на юридическите лица не е психически, а организационен процес.

Обаче, ЮЛ^-а отговарят по чл. 22 – могат да бъдат  упрекнати дори и в нещо като умисъл и недобросъвестност, за да отговарят за всички преки и непосредствени вреди по чл. 82 и т.н. Освен това вината в ГП е силно обективирана. Тя е не толкова психическо отношение при умишлената вина, колкото обективно погрешно поведение, погрешно поведение на този (при деликтната отговорност), който психически е бил годен да има правилното поведение. Следователно погрешно могат да действат и ЮЛ^-а, доколкото те въобще могат да действат, защото реално вместо тях действат техните агенти. В пост. 7/59 ВС не е казано, че ЮЛ^-а са безотговорни. То твърди, че те не отговарят по чл. 45 за лично виновно действие, защото те нямат лично действие. Те отговарят като възложители на едно работа по чл. 49, при това като възложители на всичко, което техните агенти правят.

Точка  7 от постановлението внася едно отклонение при общите принципи на вината при чл. 49. По чл. 49 се отговаря за чуждото виновно действие, т. 7 казва, че юридическите лица отговарят за виновните действия на служителите си по чл. 49 и тогава, когато не може да се установи кой точно е причинил вредата, а ако не можем да установим кой точно, измежду агентите, е причинил вредата, как можем да установим неговата вина, която е предпоставка за отговорността по чл. 49. Това е така, защото действието на юридическото лице, както и неговото волеобразуване, се оказва не прост сбор от действията на неговите агенти. Тези действия са правомерни, но при техния сбор се стига до причиняване на вреди. Конов силно подкрепя тази точка.

Конов: присъдата е от значение за граж.съд доколкото престъплението е елемент от ФС (дареният се опита да убие или опита да убие дарителя). Тези факти са взети на готово от нак.право и ако нямаме нак.присъда, защото убийството не било виновно и т.н., тогава няма да настъпят гражданскоправните последици. Няма да е така, ако някои е блъснал някого, причинил му е вреди, не трябва да чакаме решение на наказателния съд, за да го осъдим за обезщетение.

Фактическият състав на отговорността за лични виновни действия включва:

• Деяние – поведение на съзнателна волева дейност; може да е и бездействие, ако има наличие на задължение за действие;
• Вреда – трябва да са засегнати права, блага, правно защитими интереси; Вредата трябва да е налична или да е сигурно настъпването й; може да е имуществена или неимуществена;
• Противоправност – според някои автори противоправността трябва да е нарушаване на императивни норми или на добрите нрави; според Конов противоправно е всяко засягане на чуждо благо, защитено като абсолютно субективно право;
• Причинна връзка – причинната връзка се усложнява при съпричиняване;  ексцес или косвено увредени лица;
• Вина – предположение за вина по чл. 45, ал. 2: „Във всички случаи на непозволено увреждане вината се предполага до доказване на противното”. Това е принципът за отговорността за лични виновни действия. За да се обори презумпцията за вина, деликвентът  трябва да установи, че той не засегнал чужди материални блага, или не ги е засегнал виновно, т.е. че действията му не са били неправилни, а резултатът да се дължи на една външна причина. Оборването на презумпцията става чрез доказване на случайното събитие или непреодолимата сила, които ще изключат вината на делинквента. Вината се изключва  и при грешка по чл. 14 НК, случайно деяние по чл. 15 НК, изпълнение на неправомерна служебна заповед по чл. 16 НК.

При деликтната отговорност е от съществено значение т.нар. опасна ситуация. Това е ситуацията, в която съществува значителен риск за увреждане на чуждите блага. Интерпретирането на една ситуация, като опасна, е въпрос на установяване на следните неща:

• Можел ли е делинквента да възприеме фактите, които индикират опасността на ситуацията към момента, в който все още могат да се вземат еквивалентни мерки. И ако се установи, че това е било невъзможно, ще се окаже, че той не носи отговорност, защото причината на резултата не е неговото поведение, ами външното нещо, по начин, че той не е могъл да реагира.
• Също така, деликатен е момента, кога престава да съществува опасната ситуация – тълкуването на поведението на останалите участници в живота дали представлява край на опасната ситуация или не. (Бабичката застанала на осевата линия и вие си мислите, че тя ще стои там докато минете. Само, че бабичката нямала такова мнение. Вие като сте видели бабичката, сте намалили, възприели сте ситуацията като опасна, решили сте че трябва да спрете за да премине бабичката. Тя обаче, се спряла на осевата линия и вие сте решили, че тя ще ви изчака да минете и засилвате отново. Бабичката обаче, тръгва, защото тя била спряла за да си почине, а не за да ви изчака. И оттук, проблема дали новото тръгване на бабичката е нова опасна ситуация или шофьора неправомерно е интерпретирал нейното поведение като край на опасната ситуация, защото ако не го беше интерпретирал така, както беше тръгнал да намалява, нямаше да я удари.)

Изключващи отговорността обстоятелства. Съгласно чл. 46, ал. 1 „При неизбежна отбрана няма отговорност за вреди”. Това всъщност е общото правило за допустимост на защита, чрез насилие, срещу насилие. При неизбежна отбрана не е противоправно нито поведението на отбраняващия се, нито резултата (увреждането на нападателя).

Ал. 2, чл. 46 гласи: „При крайна необходимост се дължи поправяне на причинените вреди”. По НП е обстоятелство изключващо обществената опасност. Мнозина приемат, че действието при крайна необходимост е правомерно, че то не е противоправно. Конов е съгласен с това, но резултата от самото засягане на тези блага и вредите, които следват това засягане, се оказва противоправен. Изправени сме пред един деликт, при който поведението е позволено, нямаме вина, обаче се отговаря, но не следва, че засягането на благата на трето лице е правомерно. И тъкмо защото той е еднакво противоправен, както във всеки друг случай на засягане на чужди защитени от правния ред блага, закона изрично казва, че се дължи обезщетение.

ПП 4/75 г. казва, че при крайна необходимост се дължи от този, който е причинил опасността, ако няма такъв – от този чийто по-ценни блага се за защитени. Пр. за да не блъсне детето, се блъснал в аптеката/ или за да не се блъсне в камиона – аптеката. Обаче детето го няма, камиона си е заминал. Това схваща обезщетението като наказание, а не обезщетителна. ВС приема това за по-справедливо и казва, че има празнина в закона.

За Конов обезщетение дължи този по чл. 45. От систематическото тълкуване на чл. 46 и чл. 45 е очевидно кой ще плати обезщетението – този, който действа. Ако действа в условията на неизбежна отбрана – няма да плаща обезщетение. Ако действа в условията на крайна необходимост и засегне чужди блага, той е този, който ще плати обезщетението – той е делинквента, макар да действа не неправомерно.

Извън тези два факта, противоправността (а оттук и отговорността) е изключена, когато имаме овластяването да действаме по този начин. Това овластяване, обикновено е в областта на публичната власт. Тя уврежда едно лице, което притежава развалени хранителни стоки като ги унищожава, с което спасява интереса на потенциалните потребители.

Извън публичното овластяване, за да се достигне до този резултат, в еднократен случай, се смята, че и съгласието на пострадалия изключва отговорността за лично виновно действие. Това съгласие не би било правилно да се интерпретира като отказ от права, отказ от защитата на  абсолютните права, които се засягат от страна на делинквента, защото отказа от абсолютни права е уреден само за собствеността. (Съгласието е нареждането да се извърши действието, възлагането на една дейност. Ако викнете майстори да съборят две стени в къщата ви за да си разширите хола, вие ги овластявате да направят това, но не се отказвате от правото на собственост върху апартамента и от никъде не следва, че някой друг може да дойте и да ви бутне външните стени). Съгласието на пострадалия би следвало да се интерпретира като изрично създаване на задължение, а оттам и на право на действащия да посегне на конкретни блага. Това е отказ от евентуално бъдещо обезщетяване. Но трябва да се прецени до кои последици се отнася този отказ – трябва да бъде изрично (така е при терапевтични методи). Това съгласие има ефект на отказ от евентуална претенция за отговорност за вредите, че са ви направили операция, че ще загубите няколко часа от съзнателния си живот, че раната ви ще затрудни да се къпете и т.н. Но лекарите не се освобождават, че вместо апандисита, са извадили жлъчката.

Отговорността отпада и ако вредите са резултат от задържане на престъпник по чл. 12а НК или оправдан стопански риск по чл. 13а НК или нормален производствено-стопански риск по чл. 204 КТ, защото в тези хипотези няма противоправност.

Погасява се по давност за 5 години и 3 за лихвите. Давността тече от увреждането. Увреденото лице може и да опрости деликта.

Отговорността за непозволено увреждане покрива и ексцеса, който е закономерна последица от едно увреждане. Ако си загубя двата крака, не защото съм избягал от болницата и не защото там лекарите са манипулирали неправилно, а просто като продължаване на процеса, причинен от първоначалната катастрофа, за него пак ще отговаря оригиналния делинквент, който ме е блъснал на светофара.

Страни по правоотношението са кредиторът и длъжникът. Кредитор е увреденият, наследниците му и частните му правоприемници. При имуществени вреди за кредитор се считат и лица, които са били издържани, ненавършилите пълнолетие и неработоспособни пълнолетни низходящи, пълнолетните учащи по чл. 144 СК и неработещите близки. При неимуществени вреди кредитор е съпругът, низходящите и възходящите, фактически съжителстващите като съпрузи и отглеждащите неосиновено дете. Длъжник е деликвентът и наследниците му.

Оценката на обезщетението зависи от характера на вредите. Вредите се оценяват по общите правила като се съобразяват конкретните обстоятелства като продължителност и интензитет при неимуществените и се намаляват при съпричиняване. Бъдещи вреди (неработоспособност) се обезщетяват с периодични плащания. Допълнителните вреди като разходи за гледане на пострадалия се обезщетяват само ако са били необходими и действително направени.

4. Отговорност за вреди причинени от неспособни. Отговорност на родителите, осиновителите и настойниците.

Тази отговорност плавен преход между виновната и безвиновната отговорност. Уредена е в чл. 47 и чл. 48, което представляват две групи състави:

• Лицата, които не разбират свойството и значението на постъпките си, не отговарят поради липса на вина. По чл. 47, ал. 2 „За вредите, причинени от неспособен, отговаря лицето, което е задължено да упражнява надзор над него, освен ако то не е било в състояние да предотврати настъпването им”. Отговорността е повече виновна, заради недостатъчния надзор. Лицето, което е натоварено с надзора на такива лица може да бъде различно, но натоварването с надзор не може да бъде плод на случайна ситуация. Натоварени с надзор са учителите, възпитателите в детската градина, санитарите в лудницата и др. Не са натоварени с надзора хората, които случайно са намерили едно безпризорно лице на улицата и са го повели към полицията; съседката, на която сте оставили да наглежда децата, докато отидете да купите хляб.

Тези лица се освобождават от отговорност, като докажат, че не са били в състояние да предотвратят настъпването на вредите. Така погледнато, тази отговорност се разглежда като отговорност за личното виновно действие на лицата, които имат надзора и които са били в състояние да предотвратят вредата, предизвикана от пряко действащия, от този, който не е в състояние да ръководи постъпките си. При все това, тази отговорност представлява началото на прехода от виновната отговорност по чл. 45 към безвиновните отговорности по чл. 49 и чл. 50. Отговорността на лицата, имащи надзор и на родителите, се оказва по средата между виновната и безвиновната отговорност.

Дали отговорността е повече виновна или е повече безвиновна и гаранционна, зависи от способите, по които можем да се освободим от отговорност. Според някои автори, тази отговорност не е точно отговорност за лични виновни действия, поради което и не могат да отговарят и възложителите на работата на надзираващите. Казано иначе, ако можем да упрекнем леличката в детската градина, тя ще трябва да плати обезщетението, а нейната отговорност няма да бъде покрита от детската градина, ако тя е юридическо лице. Отговорността на лекаря или санитаря, няма да може да бъде покрита от болницата и т.н Практиката обаче, приема обратното.

Според Конов тази отговорност е много повече виновна, отколкото безвиновна и способите за екскулпиране са много по-широки, защото достатъчно е да докажете, че в съответния момент вие психически не сте били в състояние, не поради вашата грешка, да предотвратите резултатите. Ако това е така, значи таткото ще трябва да отговаря по чл. 49 като възложител на работата на гувернандката, която пък от своя страна ще отговаря по чл. 47 за вредите, които малкото детенце е причинило.

Отговорността е безспорно деликтна.

ФС: деяние, вреди и причина връзка между тях; задължение за надзор; противоправност.

• Отговорност на родителите. Тя е уредена в чл. 48 „Родителите и осиновителите, които упражняват родителски права, отговарят за вредите, причинени от децата им, които не са навършили пълнолетие и живеят при тях. Настойникът отговаря за вредите, причинени от малолетния, който се намира под негово настойничество и живее при него. Тия лица не отговарят , ако не са били в състояние да предотвратят настъпването на вредите”. Тази отговорност, макар да изглежда виновна е безвиновна. Обаче, положението на родителите и осиновителите, което е еднакво, е малко по-различно от положението на настойника – едните отговарят за вредите, причинени от непълноетните им деца, а от един момент насетне, макар те да са непълнолетни, са деликтоспособни. Настойникът отговаря само за вреди, причинени от малолетния, т.е. от лицето до 14 г.

Тези лица могат да се оневинят, доказвайки, че не са били в състояние да предотвратят вредите. Това екскулпиране в силно ограничено. Ако в хипотезата на надзор търсим конкретната възможност, то в хипотезата на родители и осиновители, както и на настойник, търсим идеята, че тези лица са длъжни да възпитават децата си. За това един родител, който не е бил на екскурзия с 15-годишното си дете, което запалило огън и подпалило гората, ще отговаря и не може да каже, че не е бил там и не е могъл да му каже да не пали огън в гората, по простата причина, че е трябвало да му го каже това по-рано, че е трябвало да го възпита по съответния начин.

Има случаи, в които формално носят отговорност и двете групи лица, т.е. отговорността по чл. 47 и по чл. 48. Например, детенце в училище уболо друго дете с пирон/отрязало плитките. Това нещо станало пред очите на учителката. Учителката има надзор и отговаря по чл. 47, а родителите отговарят по чл. 48 за общото възпитание на детето. Как ще се раздели отговорността между тези две групи отговорни лица? Ако детенце е непълнолетно, проблем няма да има. Но ако детето е малолетно, отговорността ще трябва да бъде по някакъв начин разделена. Правилото е следното: давайки си сметка за какво отговаря учителката, тя отговаря за своята вина при надзора, че тя е трябвало да надзирава децата; давайки си сметка за какво отговарят родителите, те отговарят не само за своята вина при надзора, но и за възпитанието на децата си. Значи, ще разделим нещата по следния начин: отговорността на родителите ще бъде много трудно избегната, освен ако не установим, че действията на детенце не са проява на неговото лошо възпитание, включително и самонадеяност. Но може и напр. в час по труд и техника – може да се окаже, че не е проблем на възпитанието, това, че детенцето не може да работи с чук.

Има още един проблем – в много случаи детенце, което е на 16 г. не само е непълнолетно и като така вменяемо, има собствено имущество, а има и сертификат за допускане до някакви дейности. Например, ако аз съм непълнолетен, но имам право да карам мотоциклет, като убия или нараня гаджето си, баща ми ще покрие моята отговорност по чл. 48. Но всъщност, аз имам всички данни да бъда непосредствен делинквент. Може ли да бъде предявен иска и срещу мен? – Практиката приема, че може.

А когато баща ми плати, той няма ли да плати за чуждо виновно поведение? – Да, има регрес, съгласно чл. 54. Ще може ли да иска от мен обезщетение? Формално, изглежда да. Според Конов обаче, по-скоро отговорността между двамата ще бъде съвместен деликт (солидарна отговорност) и неговия принос по линия на възпитанието ми, може би ще се окаже по-тежък. Казано иначе, отговорността на родителя по отношение на непълнолетен има не само функцията да обезщети пострадалия, но и да освободи имуществото на детето от тежестите на една отговорност, която е предизвикана от неговите виновни действия, но все пак виновни действия, които малко или много могат да се отнесат и към небрежното възпитание на родителите. За грешките на децата, в много случаи отговарят и родителите, макар и да са деликтоспособни (купил е мотоциклета). Така, че макар регреса да не е изключен напълно, според Конов, ще трябва да се съобрази и приноса на родителите и ако те не са в състояние да отхвърлят въобще иска върху тях, защото възпитанието им е било правилно, а последиците се дължат на едно нещастно стечение на обстоятелствата, тогава те пък не биха отговаряли, а би отговарял някой друг, понеже аз съм деликтоспособен, значи няма да отговарям аз само, когато е налице типичното случайно събитие, което изключва както моята, а чрез моята отговорност и отговорността на родителите ми.

ФС: Деяние, вреди и връзка между тях; Семейноправна връзка; Към момента на причиняване на вредата родителите трябва да упражняват правата си, децата трябва да живеят при тях; Противоправност.

5.Отговорност на възложителя, за вреди причинени при или по повод на възложената работа.

Чл. 49 „Този, който е възложил на друго лице някаква работа, отговаря за вредите, причинени от него при или по повод изпълнението на тази работа”. В основата е както по чл. 48 зависимостта на някои хора от други хора. Конструкцията на отговорността по чл. 49 е следната: едно лице, което не е невменяемо и не е дете (значи едно деликтоспособно лице) извършва деликт по чл. 45, с всички елементи на този състав, вкл. и вина. Деликтът обаче, е извършен при или по повод (значи по някакъв начин във връзка с работата, която му е възложена) изпълнението на някаква възложена работа. Казано иначе, възлагането на работата стои във фактическа каузалност с причините за вредите и това е ангажирало отговорността на възложителя на работата.

Фактически състав:

• Деяние, вреда и причинна връзка.
• Възлагане на работа – Типичен пример за възложител е този, който е прекия работодател на делинквента. Закона обаче, е казал “възложил … някаква работа” без да прави ограничения. Като тълкуваме нещата в светлината на стария закон, можем да стигнем до извода, че не е трудовия договор единствената хипотеза на възлагане на работа. Трябва да се подчертае обаче, че съдебната практика е твърда, че този, комуто по договор за изработка е възложена една работа отговаря сам. Т.е. чл. 49 не се прилага при тези хипотези. Казано иначе, клиента не отговаря за вредите, причинени от изработващия. Така, че възлагане на някаква работа, за която възложителя би отговарял, според Конов, ще бъде този граждански договор, който не е изработка и не е и трудов, т.е. ако са допустими договорите за кратковременни услуги – например, гувернандката.
• Вредоносното действие да е извършено при или по повод изпълнението на работата. Връзката на увреждането с работодателя е дадена в два варианта – при (пряко при непосредствено осъществяване на работа, вкл. и в ситуацията, в която самата работа причинява вреди) и по повод (тази връзка, която ни дава крайният момент на най-далечната релевантна фактическа каузалност. Не е само по време на работното време. (Пример: шофьорът правил курс. Това не му било в кръга на работата. Въпреки това, работодателят ще трябва да отговаря по чл. 49, защото ако не го беше назначил, като шофьор, той нямаше да има с какво да прави черен курс и като няма с какво да прави черен курс, нямаше да има с какво да катастрофира; Въпреки, че работодателят не казал: “Като изкопаете дупката, ще отидете да легнете в градината на бабичката и ще и изядете лалетата!”, е очевидно, че ако тези работници не ги беше изпратил да копаят дупката пред бабичката, на никой от тях и през ум не би му минало да изяде лалетата).
• Така, че въпреки ограничението, което практиката се опитва да внесе в тази област, според Конов, терминът “по повод”, ще трябва да се разбира достатъчно широко, като отчетем фактическата каузалност между действията на този, комуто е възложена работата и неговия възложител.
• Да няма договор между възложителя и увреденото лице.

Тази отговорност някога е била разглеждана като виновна, заради лошия избор на работодателя или заради лошия надзор на работодателя. Днес, еднозначно се разглежда като обективна, безвиновна, в смисъл че няма нужда да търсим вината на възложителя. Вина може да търсим у прекия извършител, ако го намерим. Някои казват, че бидейки безвиновна е гаранционна.

Практиката и Андонов приемат, че отговорността между делинквента и възложителя на работата е солидарна, позовавайки се на чл. 53 „Ако увреждането е причинено от неколцина, те отговарят солидарно“. Законът, обаче, не предвижда такава солидарност и според Конов не би следвало между тях да се прилагат правилата на солидарността, веднъж защото солидарността (пасивната) не се предполага, втори път, защото регреса по чл. 54 (на възложителя, който е платил обезщетение за вреди, причинени от работника му) е по-общ. Чл. 54 гласи следното „Лицето, което отговаря за вреди, причинени виновно от другиго, има иск против него за това, което е платил”. Този регрес е безсмислено да бъде уреден в закона, ако между делинквента и възложителя съществува солидарност, както приема практиката.

По новата практика приема, че искът трябва да бъде предявен към работодателя, а само ако работникът е извършил престъпление искът се насочва към него. Прекият причинил работи за полза на работодателя. Според Конов трябва да се ограничи още – до умишлено престъпление.

Регресът, по принцип е в пълен размер, но има особени закони, които го ограничават. Като си дадем сметка, че типичната хипотеза на възлагане е по трудов договор, се питаме как ще отговаря работника, който е причинил деликт, по регреса към работодателя си. За Конов, верния отговор е: ограничено, съгласно чл. 202 КТ, защото една от функциите на отговорността по чл. 49, е не само да закриля, да гарантира, че ще има кой да плати вредите, причинени от работника, но аз бих казал и обратното – да ограничи отговорността на работника, защото той е поставен в интерес на другиго, в досег с чуждите блага и с онези енергии, които са в състояние да причинят множество вреди и от този досег най-голяма изгода има възложителя.

Практиката, до скоро беше категорична, че се отговаря в пълен размер. Има обаче, вече някои решения и особено специални закони, които ограничават регреса на действията по отношение на длъжностното лице. Според Конов, тази тенденция ще се утвърди, защото не може работника да бъде принуден да плати огромните щети, които някой е претърпял, поради катастрофата, например, на самолет, дори и този работник да е виновен в нещо. Защото той работи не в собствен интерес, той получава само заплатата си, а интересът е у работодателя и оттук теорията за риска – риска е поет от работодателя за това, защото той използва в своя полза тези хора или вещи.

6. Отговорност за вреди, причинени от вещи и животни.

Има се предвид хипотезата на чл. 50 ЗЗД „За вредите, произлезли от каквито и да са вещи, отговарят солидарно собственикът и лицето, под чийто надзор те се намират. Ако вредите са причинени от животно, тези лица отговарят и когато животното е избягало или се е изгубило”. Отговарят солидарно собственика и лицето, което има надзор. Отговорността очевидно е безвиновна. Собственикът отговаря, когато никой не е действал неправилно (работникът).

Фактически състав:

• Вреда – да е причинени от вещите, а не от действията на лица. Смята се, че това е типичния случай на безвиновна отговорност. Собственика и лицето, което има надзор върху вещта, отговарят без тяхното поведение да е погрешно. Те отговарят гаранционно по отношение на увредените от вещта. При това не е необходимо вещта да има особени свойства, да е сама по себе си опасна и т.н.

Разликата между отговорността по чл. 45 и покриващата я отговорност за възложителя по чл. 49 и отговорността по чл. 50 изисква да се каже следното нещо: собственика и лицето, което има надзор върху вещта отговарят, заради неправилното си действие с вещта. И в този смисъл, наличието на вината и ползването на този, който действа с вещта ще индикира отговорността по чл. 45 на този, който действа с вещта, а не на собственика на вещта – предпоставка за отговорността на собственика е липсата на вина у някой друг.

• Липса на деяние – вредата е произлязла от вещ, движима или недвижима и животно, а не от човешко деяние.
• Противоправност.
• Връзка между тях.

Изключването на отговорността, която е безвиновна става чрез доказване, че вредите не са причинени от самата вещ, а са причинени било от непреодолима сила, било от случайно събитие, което представлява действието на третото лице с вещта. (Например, дал съм ви в заем за послужване един чук и вместо да забиете пирона, вие с него удряте някой по главата. Аз няма как да отговарям за това, защото вашето действие тук е противоправно. Но, ако чука причини вреди от самосебеси, например се пръсне, въпреки правилните действия на този, който действа с него, ще отговаря собственика.)

Отговорността по чл. 50 е безвиновна, и за това ще бъде изключена и от вината на пострадалия. Като случайно събитие ще се окаже и действието на самия пострадал. Но обикновено, безвиновната отговорност се изключва не от какво да е действие, а от действието при изключителна вина на пострадалия. При липсата на вина у собственика и у този, който има надзор, всяка вина на пострадалия би била изключена. Тук обаче, ще трябва да съобразим следното нещо –  вината на пострадалия се отразява като неправилно действие, вината на пострадалия ще изключи вината на собственика, когато пострадалия сам действа неправилно с вещта и се самонаранява. Какво от това, че ножицата е моя, при положение, че вие сте си отрязали носа с нея.

Много важни са случаите, в които случайно е поставен в досег с предмета увредения. Например, дупка на улицата. Някой паднал в дупката. Дупката обаче, била сигнализирана (имало табелка). Трябва да се запитаме, доколко е сигнализацията е била такава, че да наложи вие да я видите и да избегнете дупката.

Има ситуации, в които една опасна вещ е обезопасена. Например, има табелка, на която пише: “Високо напрежение! Не пипай!” и стълб. Отговорността ще бъде вече виновна, ако стълба не е достатъчно добре обезопасен, ако имаме само табелка, но нямаме ограда, но той не е направен така, че да не може всеки да се качи върху него и т.н. И в ситуацията на обективна отговорност, за да преценим дали имаме изключващо отговорността обстоятелство, ще трябва да преценяваме следното нещо: доколко са били изпълнени задълженията за обезопасяване на вещта, която е причинила вредите и доколко настойчив е бил пострадалия, за да бъде изключителна неговата вина в преодоляването на тези ограничения.

Пример: Кучето било с намордник. Пишело на него: “Зло куче!”. Той отишъл  и започнал да го дразни, та му свалил и намордника.  Но в ситуацията, когато аз си вървя и мина покрай кучето, което е без намордник и то ме ухапе – това вече индикира една виновна отговорност, а не толкова вреда от вещ.

Отговорните лица са собственика, съсобственика и техните съпрузи или надзираващия вещта.         Кое лице има надзор? В основата стои идеята за риска и комуто ползите нему и вредите. Практиката и теорията приемат следното нещо: тръгвайки от теорията за риска, оттам идеята, че отговорността се възлага за възложения риск, поради ползите, които вие извличате от една дейност с тази вещ, върху една вещ, има лицето, което е различно от собственика, когато то използва тази вещ в свой интерес. Надзор има заемателя, наемателя, крадеца, който е отнел вещта и я ползва в свой интерес, но няма надзор върху вещта работника, на който му е дадено да използва в трудовата си функция една вещ, в интерес на работодателя, ватмана на трамвая. Надзорът е наблюдението и грижата, която едно лице полага за вещ/животно.

7. Отговорност на държавата и общините за вреди. Правна уредба. ФС^-и. Регресни претенции.

            Тази отговорност е заложена още в КРБ в чл. 7 „Държавата отговаря за вреди, причинени от незаконни актове или действия на нейни органи и длъжностни лица.“ Преди да има ЗОДОВ държавата се явява възложител по отношение на тези лица, които изпълняват държавни функции по смисъла на чл. 49 ЗЗД „Този, който е възложил на друго лице някаква работа, отговаря за вредите, причинени от него при или по повод изпълнението на тази работа“. Има две спорни неща – до колко държавата е възложител на органите си? Те не са слуги. Освен това чл. 49 изисква виновна отговорност, а действията на органите не винаги са виновни и за тези случаи чл. 49 не се прилага. Това означава пострадалото лице да остане необезщетено. Втората възможност е да кажем, че държавата е слуга на населението и всички граждани са бенефициарите на действията на държавата. Прилагайки правилото/теорията за разпределението между всички заинтересовани, ще да дадем обезщетение на този от държавния бюджет, от всички хора.

Отговорността по ЗОДОВ е за два вида вреди: вреди от незаконна дейност на администрацията и вреди от дейността на правозащитните органи.

Отговорност за вреди от незаконна дейност на общата администрация „Чл. 1 ЗОДОВ. (1) Държавата и общините отговарят за вредите, причинени на граждани и юридически лица от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на техни органи и длъжностни лица при или по повод изпълнение на административна дейност. (2) Исковете по ал. 1 се разглеждат по реда, установен в АПК“. А чл. 2 се отнася до отговорността на държавата само по описаните там действия, само пред физически лица. Регресът на държавата в двата случая е различен.

По ал. 1 субект може да е длъжностно лице или орган на изпълнителната власт. Деянието може да е акт, действие или бездействие. Покриват се имуществени и неимуществени вреди, но трябва да има причинна връзка между тях и деянието. Когато вредите са от незаконосъобразен акт, това трябва да е следствие от нарушаване на материалния или процесуалния закон, такива актове или са нищожни или се отменят. Когато незаконното действие се е осъществило по нареждане на прокуратурата административният орган не носи отговорност.

Има две възможности за търсене на обезщетение за вреди:

• Чл. 204, ал. 1 АПК Иск може да се предяви след отмяната на административния акт по съответния ред. Водят се две дела, първото дело е за отмяна на съответния АА и второто вече след отмяна за обезщетение за вредите от акта.
• Чл. 204, ал. 2 АПК Искът може да се предяви и заедно с оспорването на административния акт до приключване на първото заседание по делото. Всички недостатъци на исковата молба трябва да бъдат отстранени най-късно в същото заседание. Така се съкращава процедурата и в едно дело се решава съдбата на оспорвания акт и се присъжда обезщетение. В този случай се подава и жалбата и исковата молба, заедно с искане за присъждане на обезщетение.
• Искът за обезщетение може да бъде отделен „чл. 206. (1) По искане на страна или след преценка на съда искът за обезщетение може да бъде отделен, ако разглеждането му ще затрудни производството по оспорване на административния акт. (2) Разглеждането на отделения иск продължава в същия съд след влизането в сила на решението за обявяване на нищожност или за отмяна на акта.“

Отмяната прави обезщетението изискуемо.

Отговорност за вреди от дейността на правозащитните органи „Чл. 2. ЗОДОВ (1) Държавата отговаря за вредите, причинени на граждани от органите на дознанието, следствието, прокуратурата и съда от незаконно:1. задържане под стража…,2. обвинение в извършване на престъпление… 3. осъждане на наказание по НК или налагане на административно наказание, когато лицето бъде оправдано или административното наказание отменено;4. прилагане от съда на задължително настаняване и лечение или принудителни медицински мерки, когато те бъдат отменени поради липса на законно основание; 5. прилагане от съда на административна мярка, когато решението му бъде отменено като незаконосъобразно; 6. изпълнение на наложено наказание над определения срок или размер; 7. използване на специални разузнавателни средства. (2) Исковете по ал. 1 се разглеждат по реда, установен в ГПК.“ Субект са дознанието, следствието, прокуратурата и съда. Незаконността се изразява в липсата на законово основание.

Активно легитимирани субекти са само пострадалите и наследниците им. Пасивно легитимирани са държавата и общините, органът, чийто незаконен акт е причинил вредите.

Освобождаване от отговорност може да има само при изключителна вина на пострадалия. „Чл. 5 ЗОДОВ. (1) Ако увреждането е причинено поради изключителна вина на пострадалия, обезщетение не се дължи. (2) Когато пострадалият виновно е допринесъл за увреждането, обезщетението се намалява.“

Особеност на процеса е, че органът по чл.2 е задължен да отмени акта или да прекрати действието, да разясни на гражданина/ЮЛ реда, по който могат да защитят правата си и да съобщи чрез медиите за случилото се.

Искът за обезщетение се предявява пред съда по мястото на увреждането или по местожителството на увредения. Задължително е участието на прокурор в делото. Дължи се държавна такса, но тя и разноски по изпълнението не се внасят предварително. Ако производството бъде прекратено поради оттегляне на АА може да се постигне и споразумение за размера на обезщетението.

По ЗОДОВ държавата отговаря независимо от вината на длъжностните лица, защото има редица хипотези, в които длъжностните лица не са виновни и въпреки това се причиняват някому вреди, като резултатът е противоправен. Следователят е длъжен да наложи мярка за неотклонение на лицето, което е привлякъл като обвиняем. Когато след това съда установи, че това лице не е извършителя ти го оправдае, това лице има право на обезщетение, независимо от това, че действията на следователя, тогава, когато той ги е извършвал са били не само невиновни, не само правомерни, ами той е бил задължен да го направи. Така, че покриването на отговорността на държавата за вреди, причинени на гражданите, независимо от вината на длъжностното лице е една от целите на закона.

Изправени сме пред специални деликтни състави – обективно неправомерно административно действие или акт, вкл. и бездействие.

Отговорността е обективна и посъщността си е гражданскоправна (имуществена).

Регресен иск. Употребява се с две значения: 1. Обратен иск – Вид обективно съединяване на иск, при който страната по висящ процес предявява иск срещу трето лице (помагаща страна), тъй като предмета по първоначалния иск има преюдициално значение за обратния иск; 2. Правно средство, с което лицето, платило чуждо задължение, може да взиска от длъжниците заплащане на припадащата им се част или цялото задължение съобразно поетото от тях задължение. Регресът на държавата е даден в два варианта:

1. По отношение на административен орган – съгласно КТ и ЗДС при съпричиняване.
2. По отношение на виновно длъжностно лице (правозащитен орган, в това число и данъчна полиция, и органите за финансов контрол) – отговорността е в пълен размер, но само след като е установено, че съответния орган е извършил престъпление.

В случаите, необхванати от ЗОДОВ и чл. 7 КРБ отговорността трябва да се търси по общия исков ред на чл. 49 ЗЗД. Спрямо ЗОДОВ се прилага субсидирано и съответно ЗЗД.

Въпрос 45. Неоснователно обогатяване. Понятие и видове фактически състави. Понятието „основание“ при неоснователното обогатяване. Връщане на даденото без основание, при отпаднало и несъществуващо основание. Правни последици от неоснователното обогатяване.

1. Характеристика. Понятие за основанието.

 

Правната уредба се намира в чл. 55-59 ЗЗД. Само от ММ: Терминът е многозначен: 1. Принцип за недопустимост на неоснователното обогатяване – може да се изведен от чл. 59 уредбата на имуществените отношения между равнопоставени от нормите на частното право изисква всяко разместване на блага, придобиване на права или поемане на задължения да е правно оправдано, в съответствие с правния ред. При нарушаване на принципа възниква задължение за възстановяване на предишното положение и премахване на неправомерно създадено състояние. Проявление на принципа представляват и редица специални правила (поправяне на грешката в пресмятане чл. 28, ал. 2; чл. 210; правата на владелеца по чл. 72 и 74 ЗС; правото за определяне по-голям дял на съпруга, който има по-голям принос чл. 29, ал. 3 СК; правото на наследник да иска в имот или в пари увеличението на наследството, за което е допринесъл чл. 12, ал. 2 и др.) 2. Правният институт неоснователно обогатяване е система от норми, уреждащи определена група отношения. В тесен смисъл са правилата в чл. 55-59, които се характеризират с а. Наличието на едно общо правило по чл. 59; б. Три специални състава, уредени в чл. 55 (без основание, неосъществено, отпаднало основание); в. Три специални хипотези на получено без основание (чл. 55-58) (Конов чл. 55-58 ЗЗД уреждат: 1) фактическия състав, който поражда  претенцията на връщането за даденото без основание, респ. при отпаднало и неосъществено основание, както и 2) специални правила, относно съдържанието на иска за връщане в някои особени хипотези (чл. 57 и чл. 58). В широк смисъл се включват всички правила, основани на общия принцип. По отношение на тях общите правила на ЗЗД намират субсидиарно приложение. 3. Като фактически състав – извъндоговорен източник на ОО^-я (т.е. възниква по силата на ФС, установен в закона, който не включва като съществен елемент нечие волеизявление, а се свързва с един неправомерен резултат). Уредени са различни ФС и не може да се говори за единен, но за всички е характерно отсъствието на субективен елемент – вина.

Целта на уредбата на неоснователното обогатяване се състои в следното: има случаи, когато от формалноправна гл. т. едно придобиване е законно. Придобилият има легитимация да получи правата на нещото, което е било у него (Напр. плащането по една унищожаема сделка). В тези случаи придобиването, станалото имуществено разместване е допустимо от правото. Но това придобиване, въпреки формалната си правомерност и допустимост, е недопустимо от гл. т. на други правни принципи и правила. Следователно, макар самото придобиване да е правомерно, то трябва да бъде върнато на този, който го е дал. Правилата на неоснователното обогатяване имат за цел да уредят условията, фактическия състав, при който може да се иска изравняване на едно неоснователно обогатяване, както и предмета на претенцията на полученото без основание. Защото, ако не подлежи на връщане ще се получи неоснователно обогатяване. При неоснователното обогатяване нямаме правонарушение с оглед придобиването, но е нежелано състоянието, което следва след придобиването и за това правото създава средството, с което това придобиване ще бъде иззето отново.

Под заглавието „Неоснователно обогатяване” в ЗЗД са уредени или два различни института или ако той е един, то със сигурност две групи претенции – кондикциите (исковете за връщане на даденото без основание, при отпаднало или неосъществено основание, т.е по чл. 55-58) и субсидиарния иск по чл. 59. Строго погледнато, искът за неоснователно обогатяване е този по чл. 59 „(1) Вън от горните случаи, всеки, който се е обогатил без основание за сметка на другиго, дължи да му върне онова, с което се е обогатил, до размера на обедняването (2) Това право възниква, когато няма друг иск, с който обеднелият може да се защити“. Останалите искове (кондикциите чл. 55, ал. 1 „Който е получил нещо без основание или с оглед на неосъществено или отпаднало основание, е длъжен да го върне“ и чл. 56 „Който поради грешка е изпълнил чуждо задължение, може да иска връщане от кредитора, освен ако последният се е лишил добросъвестно от документа или от обезпечението на задължението. В последния случай този, който е изпълнил задължението, встъпва в правата на кредитора“) са претенциите за връщане на даденото без основание, при отпаднало или неосъществено основание.

Разликата между кондикциите и иска по чл. 59 е в различните хипотезите на тези претенции и различно съдържанието на тези претенции (различни са нещата, които можем да искаме с чл. 55 и чл. 56 респ. с чл. 59) – в единия случай се иска това, което е дадено, а в другия случай се търси едно икономическо изравняване – да се върне основа, с което се е обогатил до размера на обедняването (не чрез даване, а по някакъв друг начин – напр. собственикът на земята е и собственика на постройките, но ако аз съм ги направил той неоснователно се е обогатил).

Отграничения от другите извъндоговорни източници:

• От деликта – ФС са различни. Неоснователното обогатяване не поражда отговорност, а задължение за възстановяване на предишното състояние. Разликата е, че при неоснователното обогатяване придобиването е разрешено, но запазването е неоснователно. Неоснователното обогатяване, за разлика от деликта не е неправомерен ЮФ.
• От воденото на чужда работа без възлагане – няма намерение да се обслужи чужд интерес.

Понятие за основание в областта на неоснователното обогатяване. Съществен елемент на фактическия състав, както на кондикциите, така и на иска по чл. 59, е липсата на основание. Има няколко възгледа кога сме изправени пред липса на основание:

4. Кожухаров смята, че основанието в областта на неоснователното обогатяване е същото нещо, което е основанието в областта на договорите. Казано иначе, каузата, по смисъла на чл. 26, ал. 2 (дето ако я няма договора е нищожен) е равна на основанието при чл. 55, а може би и по чл.59.
5. Според акад. Василев, основанието е различно от каузата и под основание в областта на неоснователното обогатяване разбираме съществуването на валидно правоотношение между лицето, което се е обогатило, и това, което обеднява, което оправдава престацията, разместването на имуществените блага.
6. Според Ч. Големинов, основанието в областта на неоснователното обогатяване е юридически факт , от който възниква или се погасяват права и задължения. Той приема, че основанието е равно на титулус (юридически факт, създаващ правоотношение), не на кауза. ММ подкрепя тази теория – основанието като ЮФ е причина за обогатяване в различните му разновидности: както за придобиване на права или погасяване на задължения, така и за фактическото получаване на определено благо, предмет на ПО.
7. Конов е склонен да подкрепи теорията на Л. Василев. Тя е и най-общата от трите теории. Освен това, тя еднакво добре обяснява липсата на основание като елемент от фактическия състав, пораждащ както кондикциите, така и в областта на субсидиарния иск за неоснователно обогатяване. Съществуването на задължението като част от валидното правоотношение, ще обясни защо ние плащаме нещо и не можем да си го искаме обратно, а липсата на това задължение ще бъде липса на основание за плащането, за престацията и ще можем да кондицираме тази престация. В областта на иска по чл. 59, наличието на валидно правоотношение ще обясни защо разместването, което се е получило е окончателно и няма нужда да бъде изравнявано за в бъдеще със субсидиарния иск за неоснователно обогатяване.      

Тезата на Кожухаров е класическото обяснение на липсата на основание в областта на кондикциите. Тази теза излиза от теорията за договорния характер на изпълнението (т.е. че изпълнението е сделка, теория, която ние отхвърлихме при разглеждането на изпълнението). Всяко плащане предполага задължение и за това всяко плащане се прави с оглед погасяването на това задължение (solvendi causa). Като няма задължение, плащането е направено без тъкмо тази solvendi causa и схванато като сделка е недействително, поради липса на основание. Тази идея ще се окаже безпредметна в областта на субсидиарния иск по чл. 59. Т.е. тезата на Кожухаров не е така „малоумна“, но останалите го критикуват, защото той отрича даването като сделка.

Тезата на Големинов е неточна, защото ЮФ може да се осъществи, но ПО^-е да няма (ЮФ е дефектен или ПО е прекратено). Тутулусът не е достатъчен, разменянето е търпимо, но е нетърпимо запазването (чл. 92 ЗС „Собственикът на земята е собственик и на постройките и насажденията върху нея, освен ако е установено друго“ няма ПО^-е).

2. Връщане на даденото без основание, при отпаднало и неосъществено основание.

Това всъщност са кондикционните претенции, уредени в чл. 55-58, при които има пряка предметна престация – дадено. Правната уредба се съдържа в чл. 55-58 ЗЗД. Тези четири текста уреждат две групи неща: 1) фактическия състав, който поражда  претенцията на връщането за даденото без основание, респ. при отпаднало и неосъществено основание, както и 2) специални правила, относно съдържанието на иска за връщане в някои особени хипотези (чл. 57 и чл. 58).

Схематично могат да бъдат представен така: чл. 55 и чл.56  уреждат фактическите състави на претенцията за връщане на даденото без основание. Чл. 57 урежда съдържанието на връщането, ако е дадена конкретна вещ, а чл. 58 съдържанието на кондикцията ако  акципиентът е недееспособен.

Чл. 55 гласи следното „(1) Който е получил нещо без основание или с оглед на неосъществено или отпаднало основание, е длъжен да го върне. (2) Не може да иска връщане онзи, който съзнателно е изпълнил един свой нравствен дълг”. Това, което се връща е полученото, а неоснователното обогатяване в по-общия план е полученото чрез пряка престация между солвента (ММ солвенса) и акципиента (акципиенса). Предмет на получаване може да бъде всяко имуществено благо „нещо“ – на практика това са пари, вещи и ЦК на преносител. ЗЗД урежда три хипотези, при които липсва основание (с оглед момента на възникване на задължението):

1. Дадено без основание (ППВС 1/79 г.) ще е налице, когато към момента на плащането, към момента на престацията между солвента и акципиента не съществува валидно правоотношение, което да оправдае плащането. Това може да стане в редица хипотези:
2. Основанието изобщо не е възникнало (напр. нищожен договор – специално правило на чл. 34 „Когато договорът бъде признат за нищожен или бъде унищожен, всяка от страните трябва да върне на другата страна всичко, което е получила от нея“). Смисълът на чл. 34 се е загубил, защото той казва същото. Преди е имало значение, защото е уреждало конкуренцията между конфискация и кондикция.
3. Основанието е отпаднало към момента на даването/получаването на облагата, независимо дали с обратна сила или занапред (унищожена сделка, развален двустранен договор).
4. Платено е втори път (напр. от солидарен длъжник е платил целия дълг).
5. ММ урежда още хипотези – изобщо не е съществувало задължението (грешка – дадено е нещо друго); изпълнено е повече от дължимото (дължи се връщане на разликата на даденото без основание).
6. Неосъществено основание – това са случаите, в които се прави престация с оглед бъдещо задължение (антиципирано изпълнение на бъдещо задължение), което се очаква да се появи. Например, изпълнил съм нещо в преддоговорния период, бъдеща продукция, авансово плащане, на половината цена, предаване на владението по предварителен договор и т.н., но договор не се сключва. ППВС 1/79 г. дава са пример и при невъзможност за изпълнение (чл. 89 ЗЗД) – но тогава договорът се разваля по право и това разбиране е грешно. Неосъществено основание има при хипотезите, при които развалянето, условието, унищожаването нямат обратна сила – напр. наем предплатил съм за 1 г., но на 6 месец се разваля – имаме неосъществено основание.
7. Отпаднало основание – към момента на плащането между солвента и акципиента е съществувало задължение, което се погасява чрез това плащане, т.е. имало е основание и валидно правоотношение, но в един по-късен момент това правоотношение е отпаднало с обратна сила. Развалянето на договора, когато има обратно действие води до това, че плащането на едната страна е осъществено при отпаднало основание и тя може да иска даденото по чл. 55. Обратна сила има и унищожаването, отмяната на дарение, при сбъдването на прекратително условие и др.

Необходимо е да се направи разлика между отпаднало основание и липсващо основание (без основание). Ако основанието е отпаднало преди плащането, плащането ще бъде направено без основание.    При отпаднало основание към момента на плащането е съществувало основанието, но то после е отпаднало с обрата сила. Меродавен е моментът на даване.

Предмет на връщане е всички получено (възстановяване на предишното положение) – в натура, а ако е невъзможно – неговата равностойност. Изискуемостта зависи от хипотезата: 1. При начална липса – от момента на получаването, настъпването на имущественото разместване; 2. При отпаднало основание – от момента на отпадането; 3. При несъществуващо основание – от момента, в който е станало сигурно, че основанието няма да се осъществи. Длъжникът (акципиента) изпада в забава след покана.

В чл. 55 е дадено едно изключение – кондикцията е изключена, макар даването от солвента на акципиента да е направено без правно основание, когато това даване представлява съзнателно изпълнение на нравствен дълг. Изключен е само чл. 55 и то само в хипотезата на дадено без основание. Нравственият дълг е пример за естествено задължение. Естествени са неисковите задължения, тези които не могат да бъдат изпълнени по принудителен път – погасените по давност задължения, задълженията погасени при приключване на производство по несъстоятелност,  както и задълженията, които никога не са имали иск. За да е изключена кондикция трябва да има изпълнен нравствен дълг (да няма правно задължение за това), който съзнателно е изпълнен като такъв. Нап. когато без правно задължение и правим нещо, като смятаме, че така е добре да се постъпи без да проявяваме щедрост (плащане на чужда глоба в гр. транспорт). Смята се, че родителите са нравствено задължени да подпомагат децата си, дори и когато вече не им се дължи издръжка. Като естествени задължение се разглеждат и задълженията, за които е изтекла погасителната давност. Те не са дадено без основание, напротив основанието е източникът на това задължение. По стария ЗЗД липсата на кондикция в тази хипотеза е била подчертана с нормата на чл. „Чл. 142, ал.2  Повръщането не се допуска за естествените задължения, които доброволно са заплатени. “  Днес това е заложено в „Чл. 118. Ако длъжникът изпълни задължението си след изтичането на давността, той няма право да иска обратно платеното, макар и в момента на плащането да не е знаел, че давността е изтекла.“

И правилото на чл. 75, ал. 2 „Длъжникът се освобождава, ако добросъвестно е изпълнил задължението си към лице, което въз основа на недвусмислени обстоятелства, се явява овластено да получи изпълнението. Истинският кредитор има право на иск срещу лицето, което е получило изпълнението. Изпълнението към недееспособен кредитор освобождава длъжника, ако то е отишло в полза на кредитора“ изключва приложението на чл. 55. Става въпрос за плащане на привиден кредитор, който се е обогатил за сметка на действителния кредитор.

Връщане на даденото, поради грешка е описано в чл. 56 ЗЗД „Който поради грешка е изпълнил чуждо задължение, може да иска връщане от кредитора, освен ако последният се е лишил добросъвестно от документа или от обезпечението на задължението. В последния случай този, който е изпълнил задължението, встъпва в правата на кредитора”.

Разликата между чл. 55 и чл. 56 е, че по чл. 55 нито солвента е длъжник на акципиента, нито акципиента е кредитор на солвента. В хипотезата по чл. 56 солвента не е длъжник, не дължи въобще, но акципиента е кредитор, само че не на солвента, а на друго лице. Солвента, поради грешка смята, че той е длъжник, поради грешка изпълнява едно чуждо задължение, мислейки го за свое. От тази гледна точка, хипотезата на чл. 56 е различна и се изключва от ситуацията, описана в чл. 73 (изпълнение на задължението от ТЛ^-це „Задължението може да бъде изпълнено от трето лице дори против волята на кредитора, освен ако той има интерес то да бъде изпълнено лично от длъжника“ и чл. 74 ЗЗД (суброгацията „Този, който е изпълнил едно чуждо задължение, като е имал правен интерес да стори това, встъпва в правата на кредитора“). Полученото от кредитора е дадено без основание от солвента, защото той не е длъжник, не е имал интереси, нито е бил обвързан. Той не е дал с намерение да изпълни чуждо задължение, а свое несъществуващо задължение. Тази грешка предполага съзнанието, че дълга е ваш.

В този случай плащането е недължимо с оглед солвента, но е дължимо, с оглед правата на акципиента. При това, солвента има кондикция – да иска от акципиента да му върне това, което е платил, поради грешка, вместо оригиналния длъжник. След като солвентът е престирал законът предвижда две алтернативно дадени предпоставки – кредиторът добросъвестно (без да знае, че солвентът е изпълнил поради грешка):

• Да се разпореди с документа (например, да върне или да скъса разписката)
• Да съобщи на лицата, дали обезпечения (освободил е поръчителите, върнал е заложената вещ, заличил е ипотеката), че вземането, обезпечено с техните обезпечения, е погасено и следователно те вече не дължат.

В този случай закона казва, че солвента встъпва в правата на акципиента по отношение на оригиналния длъжник. Суброгация ли е това? Може би да, макар че това ще бъде всъщност суброгация в липсващите обезпечения, но заедно с това ще бъде частно правоприемство в иска на удоволетворения кредитор. И тази суброгация е необходима, защото при подобно разпореждане няма как да формулираме друга претенция за солвента, с която той да се защити. Между солвента и оригиналния длъжник няма някакво правоотношение.

Връщане на неоснователно получена вещ по чл. 57 „Ако се дължи връщане на определена вещ, получателят дължи плодовете от момента на поканването. Ако подлежащата на връщане вещ погине след поканата или ако получателят я е отчуждил или изразходвал, след като е узнал, че я държи без основание, той дължи действителната й стойност или получената цена за нея, когато последната е по-висока. Но ако вещта е погинала или ако получателят я е отчуждил или изразходвал преди поканата, той дължи само онова, от което се е възползувал, с изключение на плодовете”. Този иск е облигационен.

Акад. Василев смята, че чл. 57 е излишен и не само това, ами смята, че той е мълчаливо отменен от чл. 108 ЗС (ревандикационния иск). Ч. Големинов пък критикува тази теза.

Истината е, че чл. 57 е необходим, защото той не урежда иска за връщане с оглед неговото основание и въобще не е конкуренция на чл. 108 ЗС. Чл. 57 не ни отговаря на въпроса може ли да се кондицира вещ, която е дадена без основание. На този въпрос всъщност ни отговаря чл. 55. Чл. 57 урежда не фактическия състав на кондикцията (на иска), а съдържанието на претенцията какво трябва да се върне. С искът по чл. 55 (без основание) във връзка с чл. 57 вещта може да се иска от мен доколкото е у мен, но не може да се иска с иска по чл. 55 от трето лице, което е придобило вещта.

Чл. 73 ЗС обаче урежда подобна хипотеза. Той урежда връщането на вещта от владелец на собственика и решава въпроса за плодовете, за подобренията, в зависимост от това дали владелеца е добросъвестен или не. Чл. 73 ЗС урежда отношенията между собственик и владелец на вещта. Тя урежда допълнителните претенции, свързани с ревандикационния иск. Искът по чл. 55 във връзка с чл. 57 урежда претенциите между солвента и акципиента, а те са различни от тези между собственик и владелец, дори всъщност собственика и солвента да са едно и също лице. Казано иначе, кондикцията е нещото, което урежда отношенията между страните по една действителна сделка, по правоотношението, когато нещо е дадено без основание, а в отношенията си с оглед продажбата, дори тя да е нищожна или унищожаема, солвента и акципиента си остават продавач и купувач съответно, поради липсата на основание – солвент и акципиент. Те не се превръщат във вещните отношения между собственик и владелец, дори солвента да е собственик на вещта, както е например в случая на продажбата. Това ясно се вижда и от уредбата на отговорността за евикция. Това, което дължи купувачът и продавачът в случай на евентуална евикция и връщането на вещта от купувача на продавача, който може би не е собственик на вещта, защото точно за това се е стигнало до евикцията, се урежда със чл. 189, не с ревандикационен иск. Вън от хипотезата на евикция, същото нещо ще се уреди по чл. 55 във връзка с чл. 57 и евентуално по чл. 59, ако има някакви допълнителни изравнявания, но не и с иска по чл. 108.

В повечето европейски страни спорът за приложението на чл.57 и/или чл.73 ЗС ще се уреди по принципа за примат на обилгационната ликвидация пред вещната. Според този принцип, този, който има кондикция, е длъжен да се ползва от нея, а не от ревандикацията.  Практически кондикцията е и по удобна, по нея не се доказват качества като собствени. Освен това нейното предназначение е да действа спрямо акципиента, а ревандикацията действа спрямо всички.

Съгласно чл. 57 се дължи връщане на вещта в натура, заедно с плодовете от момента на покана. Тази разпоредба урежда особени хипотези за невъзможност за връщане в натура:

• Ако вещта е погинала, отчуждена или изразходвана преди покана за връщането й (или преди узнаването, че е получена без основание) – акципиента дължи само онова, от което се е възползвал, без плодовете.
• Ако вещта е погинала след поканата – дължи се действителната стойност. Рискът се носи от собственика при случайно събитие, но тъй като след поканата длъжникът изпада в забава – рискъте преминава върху него).
• Ако вещта е отчуждена или изразходвана след като акципиентът е узнал, че я държи без основание – дължи действителната стойност или получената цена, ако е по-висока.

Връщане на полученото от недееспособен чл. 58 „Когато се дължи връщане от недееспособен, от него може да се иска само това, което е отишло в негова полза”. То също урежда не основанието на кондикцията, а съдържанието на претенцията за връщане, съдържанието на задължението на недееспособния акципиент. Когато акципиентът е бил недееспособен (всички форми на недееспособност), законът ограничава обема на задължението му до размера на това, което е отишло в негова полза. ММ Има различни становища кога трябва да е налице недееспособност: 1. Към момента на получаване, въпреки че законът казва към момента на връщане. 2. Между получаването и даването ако е бил недееспособен е основание за по-снизходително отношение към длъжника.

Законът за съжаление не урежда какво става ако без основание е престирана една парична сума, а не вещ и какво става ако е изпълнено едно задължение да се направи нещо, едно задължение за facere. Според Конов тези легално не решени въпрос, трябва да се решават така:

• При парична сума – Акципиента ще дължи лихви от деня на поканата, ще бъде поставен в забава за връщане на дадената парична сума от момента на поканата. Нямаме основание да приложим някакъв друг принцип – чл. 57 „дължи връщане на определена вещ, се дължат плодовете от поканата“, а и по чл. 57 биха се връщали доколкото са събрани, а лихвите се дължат независимо от това, дали сме получили приход от тази сума или не. Така че акципиентът изпада в забава едва след като солвента го покани, т.е от тогава дължи лихви.
• При задължение за facerе – Кондикцията е изключена по отношение на престацията facere. Но тъй като е изключена кондикцията, в ситуацията, в която нямаме друго право, с което да се защитим, изравняването ще стане по правилото на иска по чл. 59. Тогава ще трябва да изчислим с какво е обеднял този, дето е извършил едно действие, което се е оказало недължимо извършено.

Днешното право формално не познава възражение срещу претенцията за връщане. Ако и двете страни могат да бъдат упрекнати в това, че са действали неправомерно и неморално при сключването на една недействителна сделка, се конфискува от двете. Ако обаче, едната страна е действала при извинителна причина, тогава нейната престация се връща, а другата се кондицира. Неморалността на една престация може да се разглежда главно в хипотезата, когато самия договор е недействителен като неморален (чл. 26, ал. 1 – противоречие с добрите нрави пр. сексуална услуга).

3. Неоснователно обогатяване по чл. 59 ЗЗД.

Чл. 59 гласи следното „(1) Вън от горните случаи, всеки, който се е обогатил без основание за сметка на другиго, дължи да му върне онова, с което се е обогатил, до размера на обедняването. (2) Това право възниква, когато няма друг иск, с който обеднелият може да се защити”. Искът по чл. 59 е субсидиарен. Заедно с това обаче, той изразява най-общо принципа на неоснователното обогатяване и като принцип, като най-обща правна норма, той се дерогира от всички специални основания за изравняване на едно неоснователно обогатяване.

Съгласно ал. 2 чл. 59 се прилага, когато няма друга претенция, когато няма друго материалноправно основание за претенция за поправяне на положението, което се е създало.

От приложното поле на чл. 59 ще трябва да се извадят исковете по чл. 55-56, правилата по 72-74 ЗС, чл. 127, ал. 2 ЗЗД, чл. 155, ал.2 ЗЗД, чл. 54 ЗЗД, чл. 245 ЗЗД, чл. 254 ЗЗД, чл. 285 ЗЗД, чл. 364 ЗЗД, 12, ал. 2 ЗН и други. Всички тези правила уреждат специални хипотези на неоснователно обогатяване.

Разлика от кондикциите. При кондикциите имаме пряка престация, а при иска по чл. 59 имаме някакъв друг усложнен механизъм – освен ситуацията на извършване на действие, нямаме пряка престация между солвента и акципиента, а нещата са се случили по-усложнено. Връзката не е необходимо да е пряка при чл. 59.

Общи предпоставките на иска са три:

2. Обедняване на кредитора – намаляване на имуществото. Може да стане чрез:

• Намаляване на актива, чрез извършване на разходи.

Останалите две форми са спорни:

• Пропускането да се увеличи активът е доста деликатно. Вярно е, че пропуснатите ползи са част от обезщетението за неизпълнение, респ. за деликт, те са част от съдържанието на гражданската отговорност. Искът по чл. 59 обаче, не представлява гражданска отговорност, тук нямаме обезщетение в истинския смисъл на думата. Но има текстове, които като че ли уреждат подобна хипотеза – чл. 12 ЗН. Категорично е обаче, че ако сме изправени пред договор, по силата на който срещу заплащане аз съм направил нещо, но после този договор се оказва пр. нищожен, унищожен, така че аз да нямам иск за изпълнение на задължението за заплащане на хонорара, то понеже нямам и кондикция как да си върна даденото действие, ще мога да търся изравнение с чл. 59
• Увеличаване на пасива. Тази форма е силно спорна с оглед правилото на чл. 59. В повечето случаи, релевантно е не увеличаването на пасива, а ефективното намаляване на актива, чрез погасяване на този пасив. Казано иначе, това че аз съм задължен към някого за нещо, докато не съм изпълнил, имуществото ми не е релевантно намалено, само от това, че съм обременен от едно задължение – релевантно е плащането, а не обременяването със задължение. Все пак, има хипотези, в които това обедняване ще се окаже релевантно. Например, когато възникването на пасива окончателно освобождава акципиента от едно негово задължение, както е при новацията; или ако възникването на пасива ни пречи на нашата придобивна дейност – например, да получи кредит и т.н.

Има в крайна сметка и един конкретен пример, в който възникналия пасив е релевантен, правилата за гестията – да обезщети гестора, личните задължения, които той е поел, както и да му възстанови направените разноски. Това може да се интерпретира по два различни начина: след като е уредено при гестията, това е изключение от общия принцип, т.е. a contrario – при гестията може, а в другите случаи не може. Но като си дадем сметка за произхода на иска по чл. 59 като обобщение на всички конкретни хипотези, но по-правилно би било неприлагането по аргумента от противното, а и в други случаи, без да има гестия, но ако ни се струват достатъчно релевантни, да може се иска неоснователно обогатяване и за увеличаване на пасива.

3. Обогатяване на длъжника – има три релевантни форми:
4. Увеличаване на актива на обогатилия се, на условно наречения акципиент.
5. Намаляване на пасива на акципиента.
6. Спестяване на разходи (запазване на актива).

Обогатяването обаче, трябва да бъде имуществено и релевантно. Спорове възникват при разходите – тези разходи, които струват тази облага и той спестява всъщност не са спестени, защото той нямаше да ги плати, нямаше да ги направи. Той просто никога не би си го позволил и нямаме имуществено обогатяване чрез спестени разходи, а изпитването на едно удоволствие вследствие ползването на тази облага. ММ при спестяването на разходи може и да не е имуществено, а чрез ползване на вещи, предотвратяване на вреди и др.

Извод: релевантните форми на обогатяване не са аналогични на релевантните форми на обедняване. Релевантно обогатяване са и трите форми – увеличаване на актива, спестяване на разходи, намаляването на актива. Релевантното, във всички случаи, обедняване е намаляването на актива – изразходване на вещи, изразходване на суми пари. Другите две форми – увеличаването на пасива и пропускането на увеличаването на актива, са спорни.

4. Връзка между тях. Изискването за връзка между обедняването и обогатяването е съобразено в текста с израза „за сметка на другиго”. ММ има две становища за характера на връзката: 1. Причинно-следствена (Кожухаров). Тази теория се дължи до голяма степен на смешението между неоснователното обогатяване и отговорността за деликта (критика не са причина и следствие); 2. Генетична – те настъпва в резултат на едни и същи действия или факти „за сметка“ (Големинов).

Истината обаче, е че релевантната връзка между обогатяването и обедняването при неоснователното обогатяване не е причинна. Това категорично се вижда дори и от факта, че няма отнапред определена последователност на тези две явления. При неоснователното обогатяване нещата стоят различно – в едни случаи е първо едното, в други случаи е първо другото, а понякога те възникват едновременно.

Каква е тогава – някаква особена, но по-скоро генетична. Всъщност, не можем да кажем, че едното е причина за другото, но и двете са причинени от нещо общо. Казано иначе, връзката не е по права линия генетична, а по съребрена линия – и обедняването и обогатяването имат общ произход. При неоснователното обогатяване по чл. 59 връзката между обогатяването и обедняването не е нужно да е пряка.

Трябва да се посочи, че ВС следва едно ограничено разбиране за субсидиарността на иска по чл. 59, което е неправилно. Според него „няма друг иск, с който да се защити” се отнася до това, че няма друго правно основание между страните по делото, между ищеца и ответника да се получи изравняване на неоснователното обогатяване. Субсидиарността на иска по чл. 59 обаче, не е ограничена до това. Тезата на ВС дава една недопустима широта на ищеца да избере срещу кого да предяви иска – срещу този ответник, който му е удобен. Всъщност, иска по чл. 59 е изключен коректно, и тогава, когато ищеца има претенция и срещу друго някое лице, с което може да си уреди нещата или когато е имал такава претенция, но вече я няма, било защото е погасена по давност, било защото някакви други изисквания, които той е могъл да спази не е спазил.

Съдържание на задължението за връщане – връща се обогатяването до размера на обедняването, както е казал чл. 59. Т.е. по-малката стойност измежду двете (обогатяването – длъжникът не може да бъде натоварен с повече от това, с което се е увеличило имуществото му; или обедняването – кредиторът не може да иска повече от това, с което е намалено).

В кой момент обаче, трябва да се съобрази обогатяването, за да може да се претендира това обогатяване до размера на обедняването? Известни са две възможности:

1. Теорията на актуалното обогатяване, на това обогатяване, което съществува у акципиента към момента на предяването на иска. Тази теория е възприета от BGB. У нас, с оглед на кондицирането на вещи, този резултат може да се види в чл. 57, но чл. 57 се отнася до кондикциите, а не до иска по чл.59.
2. Въпреки това (че можем да видим и сравнителноправно и в кондикциите – чл. 57), Големинов настоява, че на българското право е неприсъщо да възприеме теорията за актуалното обогатяване. Той настоява на историческото обогатяване – щом веднъж съм се обогатил, дори и нищо да не е останало от това, ще може да се иска връщане до размера на чуждото обедняване.

Според Конов, ако недобросъвестно е било унищожено това обогатяване, ще можем да търсим изравняване, може би, с деликтен иск, или може би, просто бихме казали, че никой не може да черпи права от собственото си неморално поведение, но вън от тази хипотеза ще бъде релевантно не историческото, а актуалното обогатяване.

В областта на подобренията, практиката прилага теорията за актуалното обогатяване. Той търси подобренията, които съществуват към момента на завеждането на иска, а не тези подобрения, които ги е имало преди 5 г., но вече ги няма.

Давност на претенциите за неоснователно обогатяване (кондикциите, чл. 59) – общата 5-годишна давност. Според пост. 1/97 г., в случаите по чл. 55, ал. 1 хипотеза 1 (без основание), както и в хипотезите на чл. 59, давността тече от момента, в който е настъпило имущественото разместване, а в хипотезите на чл. 55 отпаднало основание, респ. неосъществено основание, откак се е разбрало, че няма основание.

Има случаи, в които това да се окаже много несправедливо. Това са всички случаи, в които още не е открита причината за неоснователността или не са открити страните, между които ще трябва да се предяви иска, не са ликвидирани тези отношения, които създават привидността на основанието, въз основа на което е направено имущественото разместване.

Макар правилото, че давност не тече срещу този, който не може да предяви иск, да не е легално потвърдено в българското право в материята на давността, според мен, в тези случаи давността ще започне да тече от откриването на факта, който дава основание да се смята, че е налице неоснователно обогатяване. С оглед недействителността на сделките, чл. 34 може да ни даде опора за това мислене „Когато договорът бъде признат за нищожен или бъде унищожен, всяка от страните трябва да върне на другата страна всичко, което е получила от нея”. Признаването на договора за нищожен е предпоставката да се иска връщане и докато договорът не е признат за нищожен много трудно ще може да се предяви този иск.

[1] ДЪЛЖИМА ГРИЖА

Чл. 302. (Нов – ДВ, бр. 83 от 1996 г.) Длъжникът по сделка, която за него е търговска, трябва да полага грижата на добър търговец.

 

[2] „Подбрани съчинения“, Тр. Конов

[3] Пак там

[4] Пак там

[5] Пак там