3. Гражданскоправни науки – 23-45 въпрос

Print Friendly, PDF & Email

Въпрос 23. Договор – понятие и видове. Особености на договора в облигационното, търговското и трудовото право. Сключване на договора и  преддоговорни отношения. Предварителен договор. Договор в полза на трето лице, обещаване действие на трето лице.

1. Договор – понятие и  видове

1. Понятие

Действащият ЗЗД има дефиниция за договора чл. 8, ал. 1 „Договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях“. У нас разлика между договор и съглашение не се прави. Договорът е не само източник на облигация, но и основен правен акт в ОП. Критики на легалната дефиниция са 1. Трябва да се използва понятието страни/участници, а не лица; 2. Да се тълкуват корективно термините уреждане и унищожаване (изменяне и прекратяване). Унищожаемостта е порок на волята, упражнява се потестативно право по съдебен ред чрез конститутивен иск или възражение. По ст. ЗЗД унищожаване = прекратяване. Според Конов в т. 2 критиката е основателна. Така уредена дефиницията не обхваща всички видове договори – напр. встъпването в дълг и цесията, с които се изменя една правна връзка, а не се създава, урежда или унищожава.

Освен съглашение, договорът е двустранна правна сделка – волеизявление на две лица, които съвпадат, насочени са към едно и също. Има хипотези, при които има две волеизявления, но няма съгласие.

Според професор Диков договорът е съглашение между две или повече лица за създаване, изменяване или унищожаване на ед¬на юридическа връзка, Професор Кожухаров определя договора като съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях. Професор Таджер приема, че договорът е двустранна сделка, при която е на¬лице съгласуване на насрещни волеизявления на две страни. Спо¬ред професор Павлова договорът включва две или повече взаимно свързани волеизявления, насочени към пораждане на правни последици в областта на частното право, които засягат поначало лицата, които извършват волеизявленията.

Договорът е съглашение между две или повече страни с цел да се създаде, измени или прекрати правоотношение между тях:

  1. Договорът е съглашение – юридически факт, който се състои от две или повече насрещни волеизявленията, които трябва да съвпадат по съдържание.
  2. Договорът има две противоположни страни – ако има повече от две страни или се сключват повече от един договор, или имаме многостранна сделка. Възможно е няколко лице да бъдат едната страна по правоотношението.
  3. Договорът е съгласие – насочено към частноправни последици. Съгласието, което не поражда правни последици е джентълменското споразумение. При него изпълнението може да бъде само доброволно. Съгласието при договорите трябва да се различава и от съгласието като едностранно волеизявление или като допълнително волеизявление (на родители или попечители по чл. 4, ал. 2 ЗЛС).

Цел на съглашението може да бъде:

  • Пораждане на правоотношение (на права и задължения) – продажба, изработка, дарение;
  • Изменение на съществуващо ПО – цесия, заместване в дълг;
  • Прекратяване на права и задължения – опрощаване, компенсация, даване в изпълнение.
  • Едновременно правопрекратяващи и правопораждащи последици – новация;
  • Установяване на права и задължения – спогодба, установителен договор, чрез които двете страни взаимно се задължават да считат, че правното положение между тях е такова, каквото прогласява договора.

Правните последици са само за страните. Договорът може да има действие и за третите лица – при договора в полза на трето лице по чл. 22, ал. 1 и при рефлексно действие по силата на закона по чл. 237 „При прехвърляне на недвижим имот договорът за наем остава в сила спрямо приобретателя, ако е бил вписан в имотния регистър“.

Договорът е явление, което е общо за различните клонове на правото. То не е само основен източник на облигационни, но и на други отношения:

  • Граждански договорите – напр. във ВП за придобиване и изгубване на вещни права; в СП – брачният договор;
  • Търговски договори – учредителните договори за търговски дружества (многостранни сделки), договори за търговско представителство, търговски сделки и др. Субсидирано се прилагат правилата на ЗЗД – чл. 288 ТЗ „За неуредените с този закон положения за търговските сделки се прилагат разпоредбите на гражданското законодателство“. В ТЗ има нещо като обща част (чл. 286-317). Има два вида търговски сделки: 1. По субективен признак – „Търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие“ (относителни); 2. По обективен признак чл. 286, ал. 2 „Търговски са и сделките почл. 1, ал. 1независимо от качеството на лицата, които ги извършват.“ (абсолютни търговски сделки). Друго деление е на едностранни и двустранни ТС-ки. При двустранните и двете страни са търговци. Има специални правила за двустранните ТС-ки (напр. лихва се дължи без да е уговорено, договор не може да бъде унищожен поради крайна нужда при явно неизгодни условия).
  • Трудови договори – възникват от наем за работна сила. Биват индивидуални и колективни трудови договори. ЗЗД намира субсидиарно приложение.
  • Процесуални договори – те са област на публичното право, освен при арбитражния процес (регламентацията на арбитража не е само в ЧП). Процесуалните договори са частноправни съглашения между равнопоставени субекти, но техният ефект е не винаги в ЧП. С публичен ефект са договорите по чл. 19 – арбитражно споразумение и чл. 117 ГПК. Арбитражната клауза си остава частноправно съглашение между две равнопоставени лица, но има публичен ефект – дерогира подсъдността на публичния съд и го отнася до арбитраж. Чл. 117 „С писмен договор страните по имуществен спор могат да посочат друг съд, а не онзи, на който делото е подсъдно съобразно правилата на местната подсъдност.“ не изключва подведомствеността на спора, а определя местната подсъдност, като изменя подведомствения съд.
  • Брачен договор – изменя режима на имуществените отношения между съпрузите било като посочва режим на разделност или създава друг.
  • Административни договори – пр. концесия, обществени поръчки, приватизационни договори. Тези договори са частноправни, но са сключени между частноправен субект и публично правен (или частно лице, което е финансирано по публичен ред). Различава се от договор между две администрации. Общото мнение е, че особеността на тези договори се дължи на факта, че единия субект е с двойно качество – публичноправен субект, но е страна по частноправен договор. Носител е едновременно на частни права и задължения, но и на империум. Мнението е, че се различават от другите договори, защото свободата на частноправния субект е ограничена. Освен това съдържанието на договора е предписано от закона едва ли не в повече случаи частноправния субект само се присъединява към тях.

Според Конов истината е друга – всяко съглашение с администрацията е желано. Администрацията е по дефиниция корумпирана, защото се разпорежда с чуждо имущество. Затова много често напр. обществените поръчки се дават на познати. От този факт страдат два вида обществени отношения: 1. Свързани с публичното благо, което се раздава. 2. Свързани с конкуренцията. Когато администрацията не предпочете най-добрия, а познатия се засягат тези отношения.

При административните договори е налице ограничение на договорната свободата, но за публичноправния субект. Затова закона създава сложна процедура – преминаване през АА, които са правно регламентирани и ще бъдат издадени от няколко органа; преминаване през някакъв конкурс; включително и трудно изменяне на договора. Административният договор се нуждае от прозрачност, за да не се разхищават публични средства. Частноправният субект в свободен да избере дали да участва, какво да предложи, дали да подпише договора. Административният договор осигурява публичния интерес от това услугата да бъде предоставена на най-добрия кандидат. Смисълът на тези договори е да пазят публичният интерес, от тези които го упражняват.

2 .Видове

1. Едностранни, двустранни и несъвършено двустранни договори. Консенсуални, реални и формални. Алеаторни договори.

ЗЗД има обща уредба на договорите. Може ли едностранно волеизявление да породи облигация? Чл. 44 узаконява едностранните сделки. За разлика от договорите, чиито последици възникват от общата воля на страните, то едностранните сделки са numerous clasus. ОП ги е признало (включително и обичаят). Ненаименовани едностранни сделки няма. Правилата за договорите се прилагат съответно и към едностранните сделки. Някои автори пропускат „съответно“ и прилагат всички правила. Нищожността на договора поради липса на съгласие е ≠ от липса на волеизявление. Не може да се каже, че едностранните сделки са нищожни, поради липса на волеизявление. Двустранните грешки водят до нищожност. Има грешки, които водят до унищожаемост (напр. една страна ли мисли, че другата е доктор по медицина, но другата страна не е в грешка, защото знае, че е доктор по право).

Договорите се разделят на едностранни и двустранни в зависимост от това дали се пораждат задължения само за едната страна или и за двете. При едностранните договори възниква задължение само за едната страна – дарение, влог, заем за послужване (дарението с тежест може да създава двустранност на договора). Двустранните договори пораждат права и задължения и за двете страни, и двете страни са кредитор/длъжник. По споразумение на страните някои едностранни могат да се сключват като двустранни договори (поръчка, влог).

Особености на едностранните договори:

  1. Рискът от погиване или повреждане на предмета на задължението при едностранни договори е поначало за кредитора.
  2. Не могат да се развалят.

Особености на двустранните договори:

  1. Характеризират се със синалагма – едната страна се задължава, защото другата го прави. Ако за едната страна не възникне задължение, то не възниква и за другата.
  2. Връзката между задълженията по двустранни договори е генетична и функционална – продължава и при изпълнението и при прекратяването на договора.
  3. Неизпълнението на едната страна е основание другата страна да откаже насрещно изпълнение – чл. 90, ал. 1 ЗЗД.
  4. Невиновна невъзможност за изпълнение на задължението на едната страна води до прекратяване на целия договор – чл. 89 „При двустранните договори, ако задължението на едната страна се погаси поради невъзможност за изпълнение, договорът се разваля по право. Когато невъзможността е само частична, другата страна може да иска съответно намаляване на своето задължение или разваляне на договора по съдебен ред, ако няма достатъчен интерес от частичното изпълнение“.
  5. Рискът е за длъжника, освен при задълженията за dare.
  6. Само двустранни договори могат да се развалят и да се прави възражение за неизпълнен договор.
  7. Виновното неизпълнение на едната страна дава право на другата с едностранно волеизявление да прекрати договора чл. 87 ЗЗД.

Несъвършени двустранни договори са онези едностранни договори, при които при разваляне на задължението bona fide са били признати допълнителни искове – обратен иск на длъжника към кредитора. Длъжникът по заем за послужване е само длъжник, но ако вещта му причини вреди от скрити недостатъци, за които заемодателят е знаел, длъжникът може да се защити. Длъжник по този договор може да иска и заплащане на направени извънредни разноски за запазване на вещта. И двата иска не са свързани с волята на страните. Те произтичат от извъндоговорни източници – деликт и неоснователно обогатяване. Така е при мандатния договор, който по дефиниция е безвъзмезден. Съдържанието на обратния иск не се договоря и не следва от волята на страните, а от ОП. За несъвършените двустранни договори не се прилагат правилата на двустранните.

При влога и поръчката правото допуска да се уговорят като възмездни. Ако се уговори възнаграждение те се превръщат в съвършени двустранни договори. Несъвършени са само онези едностранни договори, при които възниква обратен иск.

Многостранни договори (д-р за дружество). При двустранните договори страните желаят различни неща, които логически съвпадат, за да се получи съгласие. При многостранните договори имаме не само възможност за повече от две лице, но и техните волеизявления са еднакви. Ефектът е, че възниква дружество. Според Конов това е договор, а не сделка, защото предполага консенсус и е многостранен не заради страните, а защото лицата искат да постигнат една цел, за разлика от сделките-решение, които могат се вземат с вишегласие.

Делението на безвъзмездни и възмездни според някои автори се отнасяло само за някои видове сделки (престационните). Конов не разбира делението на сделките/договорите на престационни и организационни. Според авторите само престационните договори се делели на безвъзмездни и възмездни. Престационните водели до имуществено разместване – които прехвърлят собственост/съществуващи права. Абстрактният принцип у нас е отречен, защото у нас договорите имат облигационно-вещно действие. Договорът за задължение за facere и нито едната страна не се обогатява не е ясно какъв е. Престационен е и договорът, с който се поема задължение, чието изпълнение ще доведе до разместване на блага. Възниква кои са непрестационните договори. Такъв бил предварителният договор, защото не се прехвърля права. Всеки договор, който създава задължение, чието изпълнение ще доведе до разместване на блага е престационен. Според Конов такова деление у нас няма и не е необходимо. У нас вещта става на купувача по силата на съгласието.

Облигационните договори се делят на възмездни и безвъзмездни. Практическото значение на това деление е, че законът дава по-добра защита на придобилият по възмезден начин. При възмездните договори се прилагат чл. 78 ЗС, чл. 135, чл. 646 и 647 ТЗ и др. Според едни автори възмездните договори са синалагматични, при тях има еквивалентност и от това следва, че двустранните договори са само възмездни. Това е глупост! Договорът за заем е едностранен, но може да е възмезден. Според други автори не е вярно, че само едностранните договори са безвъзмездни, но търсят еквивалентност. Според трети – безвъзмезден е онзи особен договор, при който имаме дарствено намерение. Според проф. Таджер едностранните сделки по дефиниция са безвъзмездни, защото не може да имаме насрещно задължение. Според други автори с оглед практическото значение безвъзмездност ꞊ дарение.

Има актове, които обаче не са нито безвъзмездни, нито безвъзмездни – обезпечителните договори. Според Ст. Стефанов те са незаинтересовани. Тази теория не е популярна у нас.

ЗЗД – отм. е съдържал дефиниция на безвъзмездни и възмездни в чл. 5 „Договорът е възмезден, когато всяка една от страните иска срещу една равноценност да си достави една полза. Договорът е безвъзмезден, когато всяка една от страните иска да достави една полза на другата даром“. Много автори в основата на безвъзмездните договори слагат дарението. Заемът като безвъзмездна сделка е без лихва. Безвъзмездният заем има идея на щедрост, но това не е подарък, защото заемателят дължи да върнете парите. В щедрост е това, че е без лихва. Във Fr заемите са приети за незаинтересовани договори, защото няма нито безвъзмезден, нито възмезден характер.

При поръчителството също не се дава, но и не се получава нищо. Ако приеме, че поръчителството, ипотеката и залогът са безвъзмездни то всички могат да бъдат свалени с павловия иск (чл. 135 ЗЗД). Всеки ще каже, че ипотеката или залогът му вредят и ще ги отмени. Нито поръчителя, нито ипотекаря са искали да надарят някои.

Според Конов, Апостолов най-добре определя, че при безвъзмездните два елемента: 1. Обективно няма насрещно задължение; 2. Субективно – има проява на щедрост. Когато няма и двата елемента, няма безвъзвъзмездна сделка.

Кожухаров трябва да се разграничи от буржоазната теория и приема, че поръчителството е безвъзмездна сделка. Калайджиев първоначално също е приемал тази теза, но след това е започвал да променя мнението си – поддържа, че обезпечителните договори са акцесорни и зависят от главното задължение.

Римското право е разделяло договорите на консенсуални, реални и формални. Това деление е неприложимо, тъй като отрича възможността един и същ договор да едновременно и формален и реален, или и формален и консенсуален. Конов подкрепя тройното деление.

В зависимост от това дали сделката се изчерпва само с волеизявлението на страните или е необходимо предаването на вещта, договорите се делят на консенсуални и реални. При консенсуалните договори е достатъчно постигането на съгласие, за да е сключен договорът, макар че неговото действие може да е отложено от условие или срок. Договорите са консенсуални, освен ако законът или страните предвиждат друго. Според М. Марков, ако по волята на страните се промени консенсуални характер на договора, могат да бъдат застрашени общественият интерес и правната сигурност. Във ФС на реалните договори се включва допълнителен елемент, предвиден в закона (предаване на вещ, плащане на сума). Пример за реална сделка е договор за залог (чл. 156, ал. 1 ЗЗД „Договорът за залог е действителен само ако заложената вещ бъде предадена на кредитора“), договор за заем за послужване, договор за влог (чл. 250 ЗЗД) и др. При реалните сделки, при които ФС включва и предаване на вещ, действието по предаване на вещта не е акт по изпълнение на възникнало от договора задължение, а елемент по сключване на сделката. Уредбата на реалните договори е императивна и не може да се променя от страните.

Договорите се разделят на формални и неформални в зависимост от това дали закона предписва форма за тяхната действителност. Неформалният характер на договорите е принцип. Единствено закона може да установи изискване относно формата за действителност. В ТП се признава значение и на уговорената от страните форма (чл. 293 ТЗ). Формални по принцип от уредените в ЗЗД договори са поръчителството (чл. 138, ал. 1, изр. 2 „Този договор трябва да бъде извършен в писмена форма“), ипотеката (чл. 167 „Договорът за ипотека се сключва с нотариален акт“) и дарението на движими вещи (чл. 225, ал. 2 „Дарението на движими имущества трябва да стане в писмена форма с нотариално заверени подписи или чрез предаване, а на ценни книжа – по надлежния начин за прехвърлянето им“). В останалите случаи е от значение обектът на задължението – чл. 18 „Договорите за прехвърляне на собственост или за учредяване на други вещни права върху недвижими имоти трябва да бъдат извършени с нотариален акт“. Изискването за форма важи и за допълни споразумение, с които договорът се изменя, допълва или прекратява.

Формата може да има значение и за доказване (чл. 164 ГПК); за противопоставимост (чл. 156, 237, чл. 292 ал. 2); основание за издаване на заповед за изпълнение (чл. 160 и 173) и др.

Според Конов с оглед начина на сключване на договорите (фактическият състав), те се делят на консенсуални (съгласие), реални (съгласие + предаване) и формални (съгласие + форма). В ОП при консенсуалните договори простото съгласие обвързва (принцип на консенсуалното начало). Съгласието е достатъчно, без да е необходим друг акт (предаване при реалните), нито е необходимо тържественост (форма). Договорите са по принцип консенсуални. Когато е необходимо нещо друго – напр. традиция (предаване), договорът не е консенсуален. Реални са договорите за заем, влог, заем за послужване. По-голямата част от реалните договори се опитват да ги направят консенсуални. Реален договор е и залогът по ЗЗД (реален залог). Приема се, че ръчното дарение, което става чрез предаване на вещта, също е реален договор („Дарението на движими имущества трябва да стане в писмена форма с нотариално заверени подписи или чрез предаване“). Развитието на правото не толерира реалните договори. Реални са само тези, които законът е определил като такива. При формалните договори също простото съгласие не е достатъчно – нужна е традиция, спазване на определена форма.

Изключенията от консенсуалността са две: реалността и формалността. Формалните изискват форма за действителност с оглед вида на договора. Формален заради типа договор е договора за дарение: чл. 226 – движими вещи с нот.заверка на подписа, и чл. 18 ЗЗД за недвижимите имоти. При дарението на дв.вещи съществува алтернативата чрез предаване. Формален заради типа договор (каузата, типичната правна цел), а не заради неговият предмет е договора за поръчителство (чл. 138 ЗЗД – писмена форма). Формален е и договорът за ипотека – нот.акт.

Във Франция договорът за продажба е консенсуален, но докато няма документ правото не може да се докаже – необходимо е обявяване на договора. Между страните договорът е перфектен при съгласие, но за да е известен на третите лица трябва да бъде вписан, т.е. трябва да има акт. У нас е създадена по смесена система. Макар договора за продажба да е консенсуален = неформален, в някои случаи се изисква форма, заради предмета на договора – за недвижими имоти нот.акт. Докато договорът няма форма вещното и облигационното действие не може да настъпи. За да се зачете принципа на консенсуалното начало, поне на облигация, е въведен предварителният договор – с него може да се постигне съгласие за вещта и цената в частна писмена форма. Предварителният договор създава облигационна обвързаност.

Договорите ги делим на три: консенсуални (по принцип), реални (много малко) и формални. Това положение въвежда някои да мислят (Калайджиев, Таджер), че договорът може да бъде едновременно и формален, и консенсуален. Когато правим деление не на договорите, а на сделките, то едностранните сделки няма как да бъдат консенсуални – няма консенсус! Само договорите могат да бъдат консенсуални.

Възмездните договори се разделят на комутативни и алеаторни в зависимост от това дали определена стойността на това, което се дължи от страните при сключването на договора. По правило уредените договори на ГП имат комутативен характер – всяка от страните знае каква облага ще получи още при сключване на договора. Реалните договори (влог, залог и т.н.) задължително са комутативни. Алеаторните договори съдържат неопределеност на имуществената престация на едната страна или и на двете страни. Могат да бъдат както уредени в закона (продажба на наследство, договор за застраховка), така и неуредени договори (прехвърляне на недвижим имот срещу задължение за издръжка и гледане). Алеаторните договори се характеризират с две особености: ако отсъства шанс, напр. защото престация е предварително известна, това води до нищожност на д-ра поради липса на съгласие и основание. На следващо място, не могат да бъдат унищожени поради крайна нужда при явно неизгодни условия, тъй като шансът измества еквивалентността.

Има твърдение, че договорите биват едностранно алеаторни и двустранно алеаторни (едната престация е неизвестна/двете са неизвестни). Алеаторен идва от шанс. Хазартните съглашения са първите – облог, при който престациите са определени, но не е известно кой на кого ще дължи. Това са първите алеаторни договори и са били забранени. Според Конов чисто алеаторни са тези, при които шансът, рискът е единствената цел, но те са извън правото (чл. 546 и сл. ст. ЗЗД). Наред с тях има и други, като напр. договорът за застраховка. Страните имат легални икономически цели – не се знае дали ще се дължи, какво ще се дължи. Друг пример е договорът за пожизнена рента (у нас не е уреден) или договорът за издръжка и гледане. При продажба на наследство прехвърлителят е длъжен да гарантира само качеството наследник, не отговаря за качеството на наследството.

Според Конов делението едностранни/двустранни алеаторни договори е глупост. Такова деление е можело да се намери по ст. ЗЗД – чл. 6 „Договорът е случаен, когато за двете договарящи се страни или за едната от тях ползата зависи от едно неизвестно събитие. Такива са: договорът за застраховане, заемът на риск, играта, обзалогът и пожизнената рента.“. Истинският критерий не е свързан с престацията, а с това, че има елемент на риск – печалба, загуба, не може да се прецени. „Алеата“ е, че към момента на сключване не може да се съобрази интереса. Но според Конов, дори престацията да не е известна, договорът е комутативен, когато няма елемент на шанс. Договорът за дружество не е алеаторен, защото има свързаност на загубите и печалбите и е изключена възможността единият да загуби, а другият да спечели. Рискът не е между страните. Договорът за изработка също е комутативен. При алеаторните винаги едната страна губи, а другата печели. Договорът има възмезден и разменен характер, като е уравновесен шанса.

В учебника на Калайджиев, той отделя място за електронния документ. Има се за цел ЕД да се приема като доказателствено средство, а не да е изискване за форма в националното законодателство. ЗЕДЕП  обяснява какво е ЕД, ЕП и т.н. Квалифицираният електронен подпис е сигурен и чл. 13, ал. 4 му дава значението на саморъчен. Това у нас е заблудило някои, че има форма за действителност. Това може да обърка хората, че може да се поеме поръчителство с електронен подпис. Правилното инкорпориране на Директивата е направено в BGB, където се изключва поръчителството да е прието чрез ЕП-с. Някои смятат, че този закон внася изменение при сключването на договорите.

2. Свобода на договаряне. Ненаименовани договори. Каузата в облигационното право. Абстрактни сделки.

 

Българското облигационно право се основава на теорията за автономията на волята и принципа за свободата на договаряне (чл. 19, ал. 1 и 2 КРБ). ЗЗД урежда този принцип в чл. 9 „Страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителните норми на закона и на добрите нрави“. Това е свобода страните да определят съдържанието на договора, стига то да не противоречи на императивните ПН и на добрите нрави. Свободата на договаряне позволява на страните да решат дали и какъв договор да сключат, кога и къде, в каква форма и др.

Ограничения са напр. лицензионно-разрешителен режим, относно предмета, съдържанието и формата (чл. 18). Неспазването на чл. 9 ЗЗД е основание за нищожност на договора. Свободата на договаряне е ограничена и от обществения ред, който се състои от основните принципи на правото.

Според Конов свободата на договаряне не бива да се разглежда както я представя Калайджиев. В чл. 9 и 20 а се съдържа свободата на договаряне. За Конов свободата на договаряне ꞊ автономия на волята. Тя има различни степени: 1. Свобода на избор дали да се сключи определен договор, с кого, типът договор. 2. При свободата на договаряне има възможност да се отклоним от диспозитивните правила на закона. 3. Може да се сключи договор, който обективното право не познава – ненаименован. В Международното право има още една степен – избор на закон. Зачитането на автономията на волята има и темпорално изражение – не може да се измени съдържанието на облигацията, без приемането на нов закон, който да има обратно действие. Не може да се наложи на страните режим, който не са желали. Би трябвало да им се даде свобода да излезнат от него. Ще се посегне на автономията на волята, ако се измени последицата от сключения договор, без на закона да му е придадено обратно действие.

Границите на свободата на договаряне са определени в чл. 26 ЗЗД „Нищожни са договорите, които противоречат на закона или го заобикалят, както и договорите, които накърняват добрите нрави, включително и договорите върху неоткрити наследства“. Недействителността е обратното на свободата на договаряне. Други императивни ограничения са чл. 94 („Недействителни са уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл или за груба небрежност“), чл. 113 („Недействително е съглашението, с което се скъсяват или удължават установените давностни срокове, както и отказът от давност, преди тя да е изтекла“), чл. 152 „Съглашение, с което се уговаря предварително, че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта, както и всяко друго съглашение, с което се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора, различен от този, който е предвиден в закона, е недействително“. При нищожна клауза е налице частична недействителност, част от договора е нищожен. На нищожността може да се позове всяка от страните, докато унищожаемостта е едностранна нищожност. За нищожността не е необходимо съдебно решение, а при унищожаемост сделката е валидна, но страната може да се позове на порока. Може да има абсолютна недействителност (всички могат да се позоват) и относителна (само една от страните).

Много автори прилагат поправително тълкуване (Таджер) и според тях сключената сделка от малолетен е нищожна, поради липса на съгласие. Според Конов, ако сделката е изгодна за малолетният не би трябвало да е нищожна, а унищожаема и той да има право да се позове на нея.

Ненаименованите договори връх на свободата на договаряне (чл. 7 ЗЗД отм „Договорите, и да имат и да нямат собствено название, се подчиняват на общите правила, които съставят предмет на настоящия отдел“). Не са уредени в закона. Първоначално изискването за кауза е относно ненаименованите договори, а впоследствие и до останалите. За ненаим.от значение е тяхната икономическа значимост – те са разменни, двустранни. Според Кожухаров предварителният договор бил ненаименован – уреден е в ЗЗД. Съглашението, оето има кауза, колкото и нетипично да е ще бъде обвързващо. Обвързващата сила се намира в чл. 9 и 20а. При ненаименованите договори страните са свободни да уговарят съдържанието. Те биват няколко групи:

  1. Съчетание от уредени договори (комбинация) – напр. наем и изработка. За всяко задължение се прилага правилата на съответния договор.
  2. Нямат аналог, тъй като са с различна престация от типичната. За тях се прилагат правилата на договори, които имат подобни задължения, както и общите правила (напр. договорът за прехвърляне на имот срещу задължението за гледане и издръжка). Според Конов договорът срещу задължение за издръжка и гледане може да се каже, че е комбинация между прехвърляне на имот и пожизнени услуги или, че няма аналог – едно и също е: договорът не е уреден и се крепи на съгласието, стига да не се нарушават добрите нрави и императивните правила на закона.
  3. Договори, които са били уредени в ЗЗД, но по действащото право не са уредено, но и не са забранени (рента секвестър, антихреза, игра, обзалог). Тяхната допустимост се преценява с оглед съответствието им с добрите нрави.

Каузата в ОП е типичната и непосредствена правна цел на сделката. Типичната правна цел на сделката може да се разглежда и като критерий за определяне на типа сделка – продажба, замяна, дарения, наем. При продажбата продавачът винаги иска да получи цената, а купувачът вещта. Обратно, абстрактна е онази сделка, вкл.договор, която няма типична правна цел, а може да има различни основания – зад нея могат да се крият различни пр.фигури и различни икон.цели. Има договори, които могат да обслужват различни цели (каузи) – опрощаване, цесия, поемане на дълг. Калайджиев приема, че при тях каузата варира (Конов не приема, че каузата може да варира). У нас тези договор рядко се означават като абстрактни. Съобщаване на длъжника и легитимацията на цесионера имат един и същ ефект, независимо от това дали цесията е възмездна, дарствена или е извършена с оглед друго основание и в този смисъл те са абстрактни, подобно на традицията на дв.вещи. Абстрактността пречи на третите лица да познават каузалното отношение, за разлика от случаите на типична за дадената сделка кауза. Абстрактна е тази сделка, която няма типична непосредствена цел, може да обслужва различни цели – различни каузални отношения, а независимостта на последиците й за трети спрямо каузалното отношение лица не е необходим белег за абстрактността. За френското право изискването за кауза представлява конститутивен елемент и му се дава юридическа сила. У нас заради изискването за кауза (чл. 26, ал. 2 „Нищожни са и договорите, които имат невъзможен предмет, договорите, при които липсва съгласие, предписана от закона форма, основание, както и привидните договори. Основанието се предполага до доказване на противното“ – основанието се предполага до доказване на противното и не се отнася и до едностранните сделки) гледаме на всички договори като каузални и приемаме, че каузата е типичната правна цел. Т.е. смесват се два възгледа в едно. За Конов въпросът за каузата като конститутивен елемент на договора – чл. 26, ал. 2, е различен от въпроса за абстрактните сделки, а обединяването на тези два въпроса представлява смешение. В този смисъл под кауза се разбира онова икономическо или правно отношение, което се има предвид при извършването на даден пр.акт, който сам за себе си може да се определи като абстрактен, защото чрез него могат да бъдат пр.уредени различни отношения или да бъдат постигнати различни цели, тъй като актът няма типична правна цел. Даването на парична сума може да представлява плащане на задължение (solvendi causa), даване на заем (credenda causa) или влагане на сумата на влог. Каузата отговаря на въпроса за какво се задължава. Немското право познава абстрактните сделки – които нямат типична правна цел, т.е. това което характеризира договора. Има обаче сделки, включително и договори, които нямат типична правна цел – прехвърлянето на вземане може да е чрез продажба, дарение и т.н. Всяка сделка има кауза, но ако при каузалните сделки каузата се съдържа в самата сделка, абстрактните сделки могат да обслужват различни каузи и за това тяхната кауза стои извън сделката – каузалното отношение стои извън сделката, която създава правния ефект.

Калайджиев: приема се, че каузата е характерна само за престационните договори (някои автори Кр. Таков отричат това деление). Абстрактните договори са допустими само ако са уредени в закона (пр. банкова гаранция чл. 442 ТЗ. При някои договори основанието може да варира, но те не са абстрактни – напр. цесия. Конов не мисли така. Според него каузалните договори съдържат каузата в себе си, а абстрактните я намират отвън, в друго отношение и затова могат да обслужват различни каузи.

Каузата има две различни значения: 1. На типична цел, което може да отсъства при основаните но формалното начало абстрактни сделки; 2. На конститутивен елемент, особено при ненаименованите договори.

3. Типови договори, бланки и договори при общи условия.

Общите условия са предварително и едностранно формулирани клаузи, които се предлагат от техния създател при сключване на множество еднотипни договори с различни лица и стават задължителни само ако бъдат писмено приети (чл. 16, ал. 1 „Когато предложението включва общи условия, приемането е действително, ако съдържа писмено потвърждение на общите условия“). Наричат се още стандартни условия. Цели се да улеснят сключването на договора и да внесат еднаквост в режима на договорите, сключени от един търговец. Но факта, че са подготвени от едната страна е отрицателно им черта – нечетливи, неразбираеми и т.н. Общите условия са известни и като договор за присъединяване, тъй като практически няма как да се променят. Много често от страна на търговеца, който ги сключва няма компетентност да ги изменя. Свободата на договора спира до избора дали да се сключи или не този договор.

Договор при общи условия е всеки договор, сключен чрез предлагането на общи условия от едната страна и приемането им от другата. Практиката показва, че насрещната страна рядко предлага алтернативни на предложените уговорки, особено ако е икономически по-слабата. Това налага въвеждането на специални правила за защита на страната, на която се предлагат общи условия. Общите условия се съдържат в предложението. Те се дерогират от другите уговорки /индивидуалните уговорки/, които им противоречат – ал. 2 „При несъответствие между вписани уговорки и уговорки в общите условия имат сила първите, макар и вторите да не са заличени“. В чл. 298 ТЗ се съдържат специални правила за търговските сделки. Правилата на ЗЗД имат общ характер и се прилагат субсидиарно, доколкото липса уредба в търговското право и правото за защита на потребителя.

Нормите, уреждащи действието на общите условия имат императивен характер. Общи правила, уредени в ЗЗД са:

  1. Когато някоя от страните включва в предложението си за сключване на договор общи условия, те стават част от договора само ако насрещната страна писмено е потвърдила, че ги приема. Изискването за писмена форма се отнася само до изявлението за приемане, а не до самите общи условия.
  2. В договора могат да бъдат сключени и други правила. При несъответствие между общите и особените сила имат особените. Предполага се, че особените изразяват волята и на двете страни.
  3. Изменението на общите условия по начало изисква съгласието и на двете страни. Изменението/заменянето има сила за насрещната страна само ако тя е уведомена и не е заявила писмено в дадения й достатъчен срок, че отхвърля изменението или замяната. При несъгласие договорът остава с първоначалното съдържание.

Договорите при общи условия се тълкуват по правилата на чл. 20 ЗЗД. При тълкуването следва да се акцентира не толкова върху действителната обща воля (която е само на едната страна), колкото върху обичаите в практиката и добросъвестността. Възможно е общите условия или отделни техни елементи да са недействителни. Договорът ще е недействителен, освен ако недействителните части не са заместени по право от повелителните правила на закона или когато може да се предположи, че договорът би бил сключен и без недействителните му части.

Има законови задължения да се предлагат общи условия – за влогонабирането и за кредитирането (чл. 57 и 58 ЗКИ), за да се осигури равното третиране на техните клиенти, както и по чл. 239 КСО.

Особени режими са уредени в чл. 298 ТЗ (неоспораването им е приравнено на приемане), чл. 21 ЗПощУсл (без писмен договор, сключва се при предаване на практиката), чл. 186 КЗ (трябва да се предадат преди сключване на застрахователния договор) и др.

ЗЗП урежда режим за общите условия, чието предназначение е да бъдат защитени потребителите. Потребител е всяко лице, което придобива стоки или ползва услуги, които не са предназначение за извършване на търговска или професионална дейност… Чл. 143 ЗЗП съдържа списък на неравноправни уговорки в договор, сключван с потребител, който не е изчерпателен. Неравноправна е онази уговорка, която е във вреда на потребителя, не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца и потребителя. Неравноправните уговорки са нищожни, поради противоречие със закона. Уговорките са действителни само ако са уговорени индивидуално.

Индивидуалният договор е това, което страните подписват и оттам се препраща към общите условия. Освен тях може да имаме и типови договори – може да се препраща и към тях. При противоречие между типов договор и общи условия – прилага се типовия договор. Ако индивидуалният договор е подчинен на общи условия, но препраща към типов договор той се прилага.

Договорите при общи условия трябва да се отграничават от условията, установени в подзаконов акт, както и от рамковите договори (с тях се определят предварително условията на договорите, които страните възнамеряват да сключат за определен период). Рамковите договори не съдържат едностранно изготвени общи условия.

Типовите договори не са нормативен акт. Представляват изработен от трето лице проект, който е предназначен да улесни страните, сключващи договора. Типовите договори съдържат клаузи, даващи разрешение на типичните въпроси за дадения вид договор. Достатъчно е да се добавят индивидуализиращи данни за страните, количество и цена. Наричат се още стандартни договори. Това са бланките, може да бъде и това, което се тегли от Сиела или Апис. Представляват примерен договор, който е направен от трето лице. Обикновено се правят от асоциации (чартъри). Насочени са да създадат добросъвестни отношения между страните.

Бланки – един типов договор може да бъде бланка, може да бъде и договор при общи условия за попълване от клиента. В случая се има предвид бланки, изработен от търговец, които препращат към общите условия.

Битка на формулярите – прилагат се общите условия на последния документ, който препраща към тях. Общите условия стават част от договора, доколкото имат общо съдържание.

Рамков договор – придава цялостност на множество отношения. Могат да бъдат повтарящи се, бъдещи, периодични отношения. В този договор се уговарят всички клаузи и процесът на сключване е улеснен. Друг вид рамков договор е umbrella agreement – цели да се придаде единност на множество разнотипни отношения. Напр. при прехвърляне на бизнес (нот акт за прехвърляне на недв.имот, пренаемане, персонал и др. Ако един от имотите се окаже, че не е собственост на прехвърлителя, то е индивидуален акт и ще се отмени, но ако има сключено между страните споразумение ще даде възможност да се развали целия договор). Законодателят мълчи за този тип договори и съдът приема, че не е налице рамков договор, защото ЗЗД не го познава. Третата функция на рамковия договор е да замести отношенията между страните с уговорени условия.

Формулярни договори – вид договори при общи условия. Другата страна може да приеме или не сключването, но не може да се договаря по съдържанието – не може да съдържа индивидуално уговорени клаузи (пр. застрахователна полица, предлагана от агент).

2. Особености на договора търговското и трудовото право.

1. Особености на договора търговското право

 

В търговското право са уредени различни правила относно договорите, в сравнение с тези в облигационното право.

  1. Търг, публична покана, публично предложение

ТЗ също регламентира особени правила при сключване на сделки чрез търг. Съответното предложение се прави от участник в търга и т.нар. наддавателно предложение. ТЗ съдържа в общите си правила особени правила относно сключването на търговски сделки.

Чл. 290 ТЗ урежда т.нар. публична покана – волеизявление, с което съответният търговец поканва останалите правни субекти да му отправят предложение за сключване на сделката. Публичната покана е волеизявление, което се отправя чрез тарифи, ценоразписи, каталози, средства за масово осведомяване или по друг начин (напр. на една витрина има изложена стока – това е покана от страна на търговеца). Публичната покана е волеизявление, което се отправя до неограничен кръг лица и се приема, че за да се отграничи от рекламата например, публичната покана следва да съдържа цената на предлаганата стока. Законодателят регламентира  обвързващо действие на публичната покана – лицето, което е отправило тази покана не може неоснователно да откаже да приеме отправено му предложение, в съответствие със съдържанието на тази покана. Ако предложителят неоснователно откаже приемането на офертата, той дължи обезщетение за вреди. Уредената в 290/2 отговорност на предложителя е разновидност на уредената в чл. 12 ЗЗД преддоговорна отговорност.

В 291 ТЗ се регламентира публичното предложение публична оферта – предложение, което се отправя до неопределен кръг лица, може да бъде отправено и чрез средства за масово осведомяване – публичната оферта следва да съдържа освен цената на предлаганата стока, също така – предлагано количество и срок за приемане на предложението. Една от основните разлики между публичната покана и публичната оферта е, че при публичната покана не е необходимо да има предлагано количество стоки и срок за приемане. Публичната оферта обвързва предложителя до изчерпване на количествата, респ. до изчерпване на срока.

Прави се заключението, че предмет на публична оферта могат да бъдат само заместими средства, но не например недвижими имоти. В случай, че количеството е изчерпано, респ. срокът е изтекъл, предложителят може да откаже сключването на договора, без да понася санкции. Дори и да не е изчерпано количеството, а е изтекъл срокът, може да откаже сключването на договора.

  1. Презумпция относно мълчанието

В ТП има обща презумпция относно мълчанието – 292 ТЗ – мълчанието при сключването на ТС се приравнява на съгласие. В ГП е обратното. За да влезе в сила тази презумпция, трябва да са налице две предпоставки – 1) двете страни да се намират в трайни търговски отношения. В литературата и в съдебната практика има различни становища кога са налице трайни търговски отношения – едни смятат – изключително (и съдебната практика), че за да са налице такива отношения е необходимо да са били сключени повтарящи се еднородни сделки (напр. търговия с хляб). Други приемат, че такива са налице, когато между страните се сключат две или повече сделки, без да е необходимо те да имат един и същи предмет. Преобладаващо в съдебната практика се приема първото. Но има практика – едно решение на арбитражния съд на БТПП – но в това решение двете сделки са били свързани (договор за консигнация; договор за превоз). 2) Втората предпоставка – предложението за сключване на сделката да не бъде отхвърлено веднага (в смисъл на някакъв разумен срок). Приема се в литературата и съдебната практика, че отхвърлянето следва да бъде изрично, но законодателят не регламентира форма за това изрично отхвърляне – може да бъде устно. Най-добре би било да е в писмена форма. 292 не казва дали е приложим само за търговци или не. Старият ТЗ предвижда, че за да влезе тази презумпция е необходимо двете страни да са търговци. Въпреки, че не е изрично казано, приема се, че само в отношения между търговци можем да говорим за трайни търговски отношения. Приложима ли е тази презумпция когато законодателят е регламентирал форма за действителност на сделката, която следва да бъде сключена? Например предложението е направено в писмена форма. Смята се, че тази презумпция не е приложима по отношение на формалните сделки.

Принципно в литературата се приема, че 292 въвежда необорима презумпция, Калайджиев приема, че е фикция, съдебната практика – оборима презумпция. Става въпрос за необорима презумпция (Антонова).

В ал. 2 на 292 законодателят въвежда задължение за търговеца, който е отхвърлил предложението, той е длъжен да пази с грижата на добър търговец изпратеното му. Това задължение отпада при наличието на една от двете предпоставки. Ако търговецът, който е отхвърлил предложението не е обезпечен относно пазеното – или пазенето е свързано с по-големи неудобства от обичайното. Задължението отпада ако пазенето е свързано с по-големи неудобства, ако отхвърлилият предложението е изпратено в складово помещение, но това помещение е необходимо за неговата търговска дейност.

  1. Представителство

Търговската сделка може да се сключи лично или с представител (законен или въз основа на упълномощаване). Когато една сделка е сключена без представителна власт, съгласно чл. 301 ТЗ, тя обвързва търговеца, ако той не ѝ се противопостави веднага след узнаването, т.е. по подобие на 292 ТЗ, и тук законодателят от бездействието на търговеца презумира одобрението на сделката. Приема се, че противопоставянето трябва да бъде изрично и в тази хипотеза законодателят не предвижда форма на волеизявлението за противопоставяне. Търговецът следва да се противопостави в разумен срок веднага след узнаването на извършването на действието. Приема се, че 301 въвежда необорима презумпция (има решения според които е оборима). Има спор относно приложното поле на чл. 301 ТЗ. Според преобладаващото становище 301 ТЗ е приложим по отношение на всички правни действия, извършени от името на търговец без представителна власт – извлича се от 301, където се говори за действия (а не само сделка), както и 288 ТЗ. Според по-ограниченото становище 301 е приложим само по отношение на сделки, сключени от търговеца без представителна власт – с оглед на систематично тълкуване – намира се в част 3 ТЗ, раздел 2.

  1. Усложнения, свързани с наличието на одобрение или разрешение от държавен орган – 295 ТЗ

Примери за такива са чл. 26 ЗЗК  (практика на КЗК) – за да може да се сключи договор между предприятия, при който се стига до концентрация, е необходимо решение на КЗК. Чл. 28 ЗПСК – търговски дружества с над 50 процента държавно участие – за определени сделки, трябва да има разрешение от агенцията за следприватизационен контрол или общинските съвети. Липсата на разрешение или одобрение води до невъзможност сделката да породи правни последици. Специално във връзка с 295, авторите като че ли не са засягали въпроса за какъв вид недействителност става дума – поради незавършен ФС или за висяща недействителност. Страната, която следва да предприеме действието по получаването на разрешение или одобрението следва да положи т.нар обичайна грижа и да понесе разноските, свързани с получаването им.

  1. Определяне на клаузи от трето лице

Усложнения са регламентирани и в 299 ТЗ – страните по сделката са се съгласили определени клаузи от сделката да бъдат определяни от трето лице. Страните могат да се споразумеят всякакви клаузи да се определят от това трето лице. Ако третото лице не уточни съответните уговорки от сделката, всяка една от страните притежава преобразуващо субективно право, упражнено по съдебен път да иска от съда той да определи съответните клаузи. В този случай съдът, определяйки клаузите следва да се ръководи от целта на договора, останалото съдържание на сделката и от търговския обичай – произнася се и по целесъобразност.

Сходна хипотеза – 300 ТЗ – страните са уговорили при настъпване на допълнителни обстоятелства да допълнят или да изменят договора, ако не постигнат съгласие, всяка от тях може да иска от съда да попълни договора. Съдът изхожда от същите критерии.

  1. Форма на търговските сделки.

            Основната разпоредба е чл. 293 ТЗ. Въз основа на него се прави изводът, че по принцип търговските сделки са неформални, с изключение на случаите, когато в специален закон е предвидена писмена или друга форма. На практика много са малко неформалните ТС. Сделките с инвестиционни ЦК, банкови сделки, застрахователните договори са формални сделки. Разликата в правната уредба относно формата в сравнение с ГП. Писмената форма – в гражданското право писмената форма се счита спазена, когато е съставен съответен писмен документ, който съдържа подписите и на двете страни по сделката. В ТП, писмената форма се счита за спазена в още две хипотези – 1) когато съответно волеизявленията на страните по сделката са записани по технически начин, който дава възможност те да бъдат възпроизведени. Напр. водят се разговори, преговори чрез конферентна връзка, използва се диктофон и се записват. Но става въпрос за волеизявление, което може да бъде възпроизведено по технически начин, а не чрез свидетелски показания.

Когато волеизявленията са направени по факс и от книгите и документите е изключено неточното представяне – също е спазена писмената форма. 293 ТЗ говори за телефакс и телекс.

Писмена форма за действителност на сделката или по-засилена форма от предвидената в закона, може да бъде уговорена от самите страни по сделката. Докато в ГП такава форма може да се установява по силата на правна норма.

По отношение на тази специфика, някои автори приемат, че споразумението на страните за въвеждане в писмена или по-силна форма, трябва да бъде в писмена форма. Но същите автори приемат, че впоследствие тази писмена форма може да не бъде спазена и така страните променят първоначалната уговорка. В тази хипотеза, когато страните уговарят форма – ако са уговорили форма за действителност и за доказване – двете трябва да се разграничават. Разликата е в това, че, когато страните са уговорили форма за доказване на сделката, те могат да използват и други доказателствени средства, включително свидетелски показания и да твърдят, че са се споразумели и по други въпроси, които не са включени в договора. Тогава, когато са уговорили форма за действителност – не могат да доказват нещо различно от вписаното в самия договор.

Неспазването на формата не води автоматично до нищожност на сделката. За да се счете, че сделката е нищожна е необходимо съответната страна по сделката да е оспорила действителността на волеизявлението си. В съдебната практика се приема, че това оспорване може да бъде както изрично, така и чрез конклудентни действия. Самият закон не въвежда начин и форма, в която да бъде извършено оспорването. Не е необходимо оспорването да е изрично, се приема в решение на съда – страната, ако е приела изпълнението на насрещната страна, тя на практика потвърждава действителността на своето волеизявление и сделката е действителна и валидна.

Преобладаващо се приема (за писмената форма), че най-строгата форма за действителност на сделката, която законодателят въвежда е писмена с нотариална заверка на подписите. Не е позната нотариалната форма.

Принцип е, че когато в закон или по съгласие на страните е уговорена писмена или друга форма за действителност, то тя е приложима както по отношение на сключването на сделката, така и по отношение изменение, допълнение, изпълнение (по отношение на всяко изпълнение да се съставят констативни протоколи) и прекратяване (приемо-предавателен протокол) на договора.

  1. Общи условия – 298 ТЗ

Специална уредба има в КЗастраховането, ЗЕнергетиката, ЗЗП, ЗКИ и др. В правната литература съществуват различни становища относно правната характеристика на общите условия. Според по-изолирано становище общите условия са подзаконов НА. Преобладаващо се приема, че те са абстрактно формулирани клаузи, изразяващи типичното по отношение на определен вид търговска сделка. Те се формулират от лицето, което предоставя съответен вид стока, респ. услуга. Приема се, че по принцип ОУ имат по-голямо приложение между търговци и нетърговци. Чрез ОУ-я могат да бъдат формулирани всички правни положения и отношения по конкретна сделка; могат да бъдат формулирани и само отделни уговорки, свързани с местоизпълнение или с подсъдност на бъдещи спорове (в литературата има автори, които разграничават договори при общи условия и т.нар. типови договори. При типовия договор следва да бъде цялостно определено съдържанието на определената сделка. Няма типов договор, ако са определени само определени клаузи на договора. Но това е пресилена разлика). Сделките при ОУ трябва да се различават от хипотезите, при които законодателят в правни норми определя съдържанието на конкретна сделка, като се предвижда, че липсата на съответен реквизит води до недействителност на сделката (при менителница, запис на заповед, чек – се казва какво трябва да е съдържанието). При сделките при ОУ законодателят в определени хипотези ограничава свободата на договаряне, като в тази насока има две ограничения – 1) когато съществува законово задължение за сключване на съответен договор при общи условия. Напр. задължителните застраховки – по отношение на определени категории правни субекти – застрахователите, които са предлагат такива, не могат да откажат сключването на такъв договор). 2) Свободният избор на контрахент по договора – напр. ЗЕнергетиката – по принцип потребител на топлоенергия следва да сключи договора – 2/3 от собствениците, за останалата 1/3 няма свобода.

ОУ стават задължителни за насрещната страна, ако тя писмено заяви, че ги приема. Но има отклонения от принципа: 1) ЗЕнергетиката – доставчикът на топлинна енергия трябва да публикува ОУ в един централен, и местен ежедневник – 30 дни след публикацията ОУ стават задължителни за потребителите; 2) ТЗ – ако насрещната страна е търговец, и ако той е знаел или е бил длъжен да знае за съответните общи условия и не ги е оспорил незабавно, те го обвързват. Законодателят не регламентира форма на оспорването. Приема се, че то трябва да бъде изрично. Това отклонение от принципа не е приложимо, ако договорът следва да се сключи в писмена форма – тогава ОУ-я следва да бъдат предадени на търговеца. Специални правила има и по отношение на изменение на сделки при общи условия – при ТС с ОУ по принцип по отношение на изменението им субсидиарно се прилага чл. 16 ЗЗД, като съответно, доколкото няма специални правни норми. (16/3 – презумпция – когато е налице договор за общи условия; това разрешение намира приложение при търговските сделки. Но специални норми има в КЗ – чл. 186 – за да обвърже другата страна, изменението трябва да бъде изрично прието. При сделките с ОУ-я, законодателят допуска изрично възможност за тяхното едностранно изменение, като тази обща хипотеза е уредена в чл. 144, ал. 2 ЗЗП. Там се предвижда възможността предоставящият стоката или услугата, да може едностранно да променя клаузите, ако уведоми насрещната страна. Последната има право да прекрати договора, ако не е съгласна с измененията. Така – в Закона за потребителския кредит – чл. 11 – възможност на лицето, което отпуска кредита едностранно да променя лихвения процент – но трябва да е посочил процедурата и условията.

Има особености относно тълкуването на ОУ-я. При тълкуването субсидиарно се прилагат чл. 20а ЗЗД, с особеността, че се набляга не толкова на волята на страните, колкото на обичаите в практиката и добросъвестността. Идеята е, че т.к. става дума за договори при ОУ, следва да има влагане на единно смислово значение в тези условия. Специфика при тълкуването е регламентирана и в чл. 147, ал. 2 ЗЗП. Там – при съмнение относно смисъла на уговорката, тя се тълкува по по-благоприятен начин за потребителя. Уговорките се тълкуват във вреда на търговеца.

Законодателят регламентира специфика при изпълнението на сделките при общи условия. Тя се проявява в две хипотези – 1) когато изпълнението по конкретен договор се осъществява посредством една единна цялостна престация. Т.е. имаме множество конкретни ТС, изпълнението на всички тях става с 1 цялостна престация. Тогава изпълнението и правните последици с неизпълнението трябва да са идентични за всички насрещни страни. Напр. туроператорите – предлагат сключване на договори за организирано пътуване. Всички отделни договори се осъществяват с единна престация.

Втора специфика при изпълнението е налице при договорите за доставка на топлинна, електрическа енергия, вода и други.

Посочва се, че изпълнението им е обусловено от цялостната организация на търговското предприятие на съответното лице. Изпълнението на договорите, респ. неизпълнението засягат по идентичен начин всички сключени сделки (ако стане повреда на тръбите, на ТЕЦ, стане ремонт, спира се топлоподаването на всички субекти в района).

Законодателят въвежда специални гаранционни правила при ТС при ОУ-я. Предвиждат се специални обезпечения, които гарантират точното изпълнение на множество търговски сделки. В правната литература се разглеждат две специфични обезпечения. 1) Въвеждането от законодателя на изискване по отношение на търговците да образуват съответни парични фондове, които да гарантират изпълнение на техните задължения. Напр. такива са регламентирани в КЗ – всеки да образува и поддържа технически резерви за изпълнение на задълженията по договорите. Тази гаранция не съществува като индивидуално право. Тя се определя като едно сложно гаранционно право. Нито едно застраховано лице не може да изисква от застрахователя да образува резерв. Конкретният съконтрахент участва с част, съответна на неговото вземане. 2) Втората специфична гаранция при ТС при ОУ е свързана със създаването на съответни институции, които гарантират изпълнението на задължения при търговски сделки при общи условия. Напр. в банковото право – Фондът за гарантиране на влоговете в банките. Такава институция е фондът за компенсиране на инвеститорите, уреден в ЗППЦК – при сделки, свързани с безналични ценни книжа.

Съществува специфика при сделките при ОУ, свързана със злоупотреба с общи условия. По принцип ОУ се изготвят от по принцип икономически по-силната страна, тя използва и по-квалифицирани правни услуги и може да злоупотреби. Защитата има два аспекта: 1) законодателят определя съдържанието на общите условия – напр. КЗ (съдържанието на ОУ), ЗПКредит (за общи условия на договори за потребителски кредит); ЗЕнергетиката. Така се приема, че се гарантират интересите на потребителите. 2) ЗЗП-те забранява включването в ОУ на т.нар. неравностойни, неравноправни уговорки. При тях се нарушава добросъвестността и водят до значително неравноправие на правата на страните в сделката. Чл. 146 ЗЗП обявява тези уговорки за нищожни. Нищожността им не води автоматично до нищожност на сделката при ОУ, ако тази сделка може да се прилага и без тези ОУ. Това е проявление на 26/4 ЗЗД – частична недействителност.

  1. Изпълнение на ТС

Изпълнението представлява осъществяване на дължимия резултат, респ. дължимото се поведение (спор в литературата дали се дължи поведение или резултат). Прилагат се принципите, възприети в ОП – принципът за точно изпълнение, принципът за добросъвестност на изпълнението – чл. 306 и 307 ТЗ. По отношение на това кой може да изпълнява и къде следва да се изпълни, се прилагат разпоредбите на ЗЗД, ако няма специални разпоредби. При менителничните ефекти има отклонения в сравнение с 68 ЗЗД. ТЗ въвежда специални правила за 1) дължимата грижа, 2) срока за изпълнение и 3) солидарността. Съгласно чл. 302 ТЗ[1] задълженията по една търговска сделка следва да се изпълняват с грижата на добър търговец, като това задължение има търговецът по една ТС. Приема се, че чл. 302 е приложим и по отношение на така нар. абсолютни търговски сделки. Длъжникът следва да положи грижата на добър търговец. Последната включва 1) съответни умения, знания; 2) намерение, усилие, напрягане на волята (в ОП има различни теории за грижата на добрия стопанин, в ТП се възприема по-широката теория). Грижата на добрия търговец е по-засилена в сравнение с грижата на добрия стопанин – търговецът има по-голям професионален опит и знания и грижата, която трябва да полага е по-голяма от грижата на добрия стопанин.

В литературата проф. Диков дава определение на грижата на добър търговец – грижата на добрия, опитния, почтения търговец от съответен бранш, от съответна търговска област, която обичайно прилага при изпълнение на своите задължения. Приема се, че не може да се даде абстрактно съдържание на понятието. Затова се говори за грижа на добрия банкер, застраховател, превозвач.

9.Срок.

ТЗ предвижда, че ако срокът не е определен в договора, не произтича от естеството на сделката или от търговския обичай, задължението е изпълняемо веднага в рамките на работните часове на търговеца. С оглед на това в литературата се сочи, че страните могат да определят срока. Но особеното е, че страните могат да се уговорят трето лице да определи срока. Ако то не го определи, той ще се определи от съда по искане на някоя от страните. Определяне срока от естеството на сделката – както в облигационното право. Специфично е, че срокът може да произтича от търговския обичай, т.е. установеното като типично, характерно по отношение на дадено задължение. Напр. страните, ако са уговорили, че изпълнението следва да стане на пролет, това трябва да стане до настъпването на 21 юни (началото на лятото). Ако няма уговорен срок се дължи изпълнение веднага. Тълкува се корективно разпоредбата – в съответен разумен срок, който е необходим на длъжника да подготви това изпълнение (напр. 100 тона жито – не може за броени часове да се подготви).

Чл. 303 ТЗ следва да се тълкува систематично с други разпоредби. В определени случаи законодателят определя срока за изпълнение по една ТС – чл. 327 ТЗ (цената се плаща при получаване на стоката); при чека (той следва да се изплати в 8 дни от издаването му).

Задълженията следва да се изпълнят в рамките на работните часове на търговеца. Това е спецификата, като се приема, че длъжникът има право да изпълни задължението си през целия работен ден. Ако работното време на кредитора е 10 часа, редовно е изпълнението в 10 без 5.

10.Солидарността при ТС – особено правило.

Чл. 304 ТЗ въвежда презумпция съгласно която лицата, които поемат общо задължение при сключване на сделката се смятат солидарни длъжници, ако от сделката не следва друго. За да намери приложение презумпцията на чл. 304 ТЗ, следва да е налице търговска сделка; тя трябва да има търговски характер за задълженото лице. Напр. ако двама студенти наемат офис от 1 търговец, между тях не възниква солидарна отговорност. Тази сделка е търговска за кредитора, а не за поемащите задължения. Не всяко поемане на общо задължение води до възникване на солидарност, За да възникне тя е необходимо да е поето задължение от двама или повече правни субекти. Напр. ООД с 2 или 3 управители. Когато те сключват сделка – те поемат задължения от името на един и същи правен субект. Те не стават солидарно отговорни.

Необходимо е и от сделката да не се прави заключение за разделност на задълженията. Приема се, че 1) солидарността може да бъде изключена въз основа на изрично споразумение; 2) отпадането на солидарността може да се извлече чрез тълкуване на сделката (има сключена продажба. Ако е уговорено, че всеки от купувачите ще плати съответна част от стойността на сделката – предполага се, че страните изключват солидарността).

Относно вътрешните отношения се прилага ЗЗД, освен ако страните са уговорили друго. В определени хипотези самият закон, когато въвежда солидарност, определя частите на длъжниците – така при менителчничните ефекти.

  1. Лихва

Особеност във връзка с изпълнението на ТС е и чл. 294 ТЗ – регламентира въпроса за лихвата. Съгласно чл. 294 ТЗ между търговци лихва се дължи, дори и да не е уговорена. Т.е. възприема се обратния принцип в 240 ЗЗД – по отношение на уговорката за лихва, трябва да има писмена уговорка. Тук това не е необходимо. Чл. 294 ТЗ не дерогира, не засяга правилата за мораторната лихва – намира приложение – 286 ЗЗД. Приема се, че чл. 294 регламентира хипотеза на т.нар. възнаградителна лихва. Приема се, че лихвата по чл. 294 ТЗ е възнаграждение за ползване на определени движими вещи или съответно пари. За да възникне задължение за лихва следва да е налице търговска сделка (абстрактна, относителна или презумптивна). Като сделката винаги трябва да е двустранна търговска сделка (и двете страни да притежават търговско качество). Въз основа на чл. 294 търговците могат да изключат възникването на задължение за лихва („ако не е уговорено друго“). Уговорката, с която се изключва, може да бъде и в устна форма – няма форма за действителност. Чл. 294 е неприложим при менителничните ефекти (макар че те са търговски сделки). При чека изобщо не се допуска уговаряне на задължение за лихва. При менителницата и записа на заповед в определени хипотези това е допустимо. Чл. 294 ТЗ намира основно приложение при договор за заем, сключен между търговци. Чл. 294 е приложим тогава, когато по силата на договор едната страна е авансирала другата за извършване на определени разноски, разходи и тя не ги е извършила (договор за търговско представителство – търговският представител не е извършил разходите; от момента на получаване на сумата, той дължи лихва).

За разлика от ЗЗД, чл. 294 ТЗ изрично регламентира хипотезата на т.нар. сложна лихва или регламентира възможността да се уговаря анатоцизъм. Между търговци може да се уговаря лихва върху дължима се вече лихва. Специфичното е, че и по отношение на тази уговорка няма предвидена форма за действителност. В литературата се разграничава анатоцизмът като правно явление (уговаря се да се дължи лихва върху вече изтекла лихва) и капитализация на лихви. При последните изменения на наредбите на БНБ, беше регламентирана – казваше се какви са предпоставките за капитализация. Сега няма изрична регламентация.

Капитализацията е хипотеза при която към неизискуема се главница се прибавят неизискуеми се лихви. Т.е. преди да е настъпил падежът на главниците, преди да е настъпил падежът на лихвите.

  1. Безкасово плащане.

Систематично е уредено общо в 305, раздел 3. Безкасово плащане е изпълнение на парично задължение по безкасов път, като съгласно чл. 305 ТЗ БП се осъществява чрез т.нар. задължаване и заверяване на сметки. При задължаването на сметката съответното лице поема ново или увеличава съществуващо вече свое задължение. При заверяването – освобождава се от задължение или намалява своето задължение. БП по принцип има по-специална правна уредба в ЗПУПС. Такова могат да извършват кредитните институции и платежните институции. И двата субекта са лица, които трябва да имат лиценз на БНБ. В ЗПУПС – е уредено БП по-подробно. За да се извърши такова на името на платеца, респ. получателя на плащането следва да има открита платежна сметка, като при задължаването се намалява стойността на сумата по платежната сметка на платеца, а се увеличава тази на получателя.

БП се счита за осъществено, за извършено, от момента на заверяване на сметката на получателя на плащането. Има различни видове БП, с различни участници и самото заверяване и задължаване става по различен начин.

Вече влезе в сила изричен закон, според който плащания на стойност над 5 000 (?) лева могат да се осъществяват само по безкасов път (на основата на платежни сметки).

И в ТП неизпълнението е неосъществяване на дължимия се резултат, респ. поведение. И тук се приема, че са приложими същите форми като в ОП – пълно неизпълнение (изцяло) и т.нар. фикс-сделки – възможни са и тук. Възможно е да е налице забавено изпълнение, лошо изпълнение, неточно изпълнение. Особени правила са правните институти на непреодолима сила, стопанска непоносимост, отметнина и неустойка.

  1. Особености при неизпълнението

И в ТП неизпълнението е неосъществяване на дължимия се резултат, респ. поведение. И тук се приема, че са приложими същите форми като в ОП – пълно неизпълнение (изцяло) и т.нар. фикс-сделки – възможни са и тук. Възможно е да е налице забавено изпълнение, лошо изпълнение, неточно изпълнение. Особени правила са правните институти на непреодолима сила, стопанска непоносимост, отметнина и неустойка.

Непреодолима сила – чл. 306 ТЗ – определението е в ал. 2 – непредвидимо или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключване на договора. Това определение се критикува – не се прави разлика така между непреодолима сила и случайно събитие (случайното събитие е непредвидимо, но предотвратимо. Прави се корекция на 306 – непредотвратимо (а не непредвидимо) събитие, възникнало след сключване на договора. Не само че се атакува тази част на определението. За да е налице такава, не е необходимо събитието да е от извънреден характер – свързва се само с непредотвратимост на събитието.

До непреодолима сила могат да доведат природни сили, актове на органи на държавна власт (налагането на мораториум – напр. за износ на зърно). В практиката често се спори кога е налице непреодолима сила. Има специални правни норми в специални закони, даващи различно определение от това на 306 ТЗ. Доколкото са специални правни норми, прилагат се те – Законът за автомобилните превози. Възприемат се две разрешения – 1) в договора се описват подробно кои събития ще бъдат такива; 2) уговаря се, че институция ще издаде документ дали е настъпило такова събитие, което да е непреодолима сила – напр. удостоверение от БТПП – на практика.

Спецификата в правния ѝ режим. За разлика от ГП, където се стига до прекратяване на ПО-ята, чл. 306, ал. 4 ТЗ – когато настъпи непреодолима сила, тя води до спиране на изпълнението на задълженията по сделката, не води до прекратяване на ПО-то. Но в ал. 3 – ако непреодолимата продължава продължителен период от време, може да се стигне до прекратяване на договора, като това прекратяване настъпва въз основа на волеизявление на страна по сделката, а не ex lege.

При НС – изрично се посочва, че на нея не може да се позовава длъжник, който е в забава. 306 е проявление на принципа, че никой не може да черпи права от неправомерното си поведение.

Законодателят регламентира едно специално задължение в тежест на длъжника да уведоми другата страна за настъпването на непреодолима сила. Уведомлението следва да бъде в писмена форма за действителност. Ако длъжникът не изпълни това свое задължение, той дължи обезщетение на кредитора – за настъпилите от това вреди (свързани само с това каквито кредиторът е претърпял, вследствие на това, че не е бил уведомен).

            Съществуват две правни конструкции, които отразяват влиянието на промените в обективната действителност върху договорните задължения. Първата е т.нар. clausula rebus sic stantibus (при непроменени обстоятелства). Когато в договора е включена такава се приема, че той престава да бъде задължителен, когато се променят обстоятелствата, при които е сключен. Втората е свързана със стопанската непоносимост – чл. 307 ТЗ. Приема се, че по принцип този институт е приложим при договори с периодични престации или с продължително изпълнение. Фактическият състав на стопанската непоносимост се състои от следните елементи: 1) промяна в икономическите условия, която е настъпила след сключване на договора. Тази промяна не следва да се дължи на поведение на страните, както и страните не могат да се позоват на чл. 307 ТЗ, ако вследствие на своята небрежност (неполагане на дължимата грижа) не са предвидили промяната в обстоятелствата. Кога те биха могли да я предвидят. Обикновено изменението в икономическите условия се свързва с инфлационни процеси, войни, стачки. Ако в един момент текат много усилени инфлационни процеси, нормално тогава страните сключват инфлационни клаузи, ако биха положили грижата на добрия стопанин. Ако не е включена, не може да се позовем на 307 ТЗ. Вторият елемент – вследствие на променените икономически условия запазването на договора, с оглед на неговото първоначално съдържание, противоречи на справедливостта и добросъвестността. На справедливостта – такова противоречие има, когато вследствие на променените икономически условия съществено е нарушена еквивалентността на престациите. На следващо място, следва да се отчитат и обстоятелствата, при които е бил сключен договорът. Напр. нарушаването на справедливостта – ако при сключването на договора едната страна е била принудена да сключи този договор вследствие на наложени условия от конкуренцията. Ако от договора е видно обаче, че една от страните  е поела риска по него, то тя не може да се позове на чл. 307 ТЗ. Напр. ако е сключена една продажба на зелено – не може да се позове на института.

Необходимо е запазването на договора да противоречи на добросъвестността, т.е. да противоречи на общоприетите възгледи за честност и почтеност. Когато е налице ФС на СН, в полза на всяка от страните възниква преобразуващо СП да иска промяна или прекратяване на договора. Това право се упражнява по съдебен път чрез предявяване на конститутивен иск по чл. 307 ТЗ. Ищецът следва да докаже причинната връзка между променените икономически условия и договорните задължения. По аналогия на чл. 306, ал. 1, изр. 2 ТЗ се приема, че ако СН е настъпила след като съответната страна е изпаднала в забава, то тя не може да се позове на чл. 307 ТЗ (никой не може да черпи права от противоправното си поведение). Страната може да иска изменение или прекратяване (пълно или частично) на договора. Съдът е обвързан от направеното искане (одобрява го или го отхвърля).

Съпоставка с непреодолимата сила. Общото между двете явления. Първо, и двата института са свързани с обстоятелства, които настъпват след възникване на договорното ПО-е. Второ, и двата са свързани с промяна в съдържанието на съществуващите ПО-я. Разлики: 1) при непреодолимата сила изпълнението на съответното задължение е обективно невъзможно, докато при СН то е възможно, но би коствало повече усилия от страна на съответната страна. Втората разлика се свързва с последиците – при НС се спира изпълнението на задължението и може да се стигне до прекратяване на договора; при СН – или изменение на ПО-то или прекратяването му.

Стопанската непоносимост се сравнява с института на крайна нужда. Общото е, че и при двете правни явления е налице нарушаване еквивалентността на престациите. Разликата: при крайната нужда тази еквивалентност е нарушена още при сключването на договора. При стопанската непоносимост тя е вследствие на обстоятелства, възникнали след сключването на договора.

Неустойка.

            Както и в ОП, така и тук, тя е една предварителна оценка на вредите, които биха настъпили при неизпълнение на договора. Ако съответната преценка е неточна и вредите са по-големи, страната може да се позове на 292 и да търси наред с неустойката и обезщетение. Специфична уредба има в хипотезата, когато неустойката е прекомерна спрямо претърпените вреди. Когато имаме двустранна търговска сделка не е допустимо да се иска нейното намаляване. Идеята – т.к. търговците имат повече опит и професионални умения, следва да са по-точни и при определяне на евентуалните бъдещи вреди. Вж. 309 ТЗ – една от най-спорните разпоредби.

Приема се, че разпоредбата на чл. 309 ТЗ не намира приложение в следните хипотези. 1) На първо място, не се прилага, когато е налице неточно, респ. забавено изпълнение – могат да искат намаляване тогава. 2) Не намира приложение при съвина, при съпричиняване. Идеята е: чл. 309 не отменя разпоредбата на чл. 83 ЗЗД. 3) най-спорното: приема се, че чл. 309 ТЗ не отменя приложението на чл. 26, ал. 1 – т.е. страните могат да атакуват уговорката за неустойка, въз основа на 26/1, ако тя противоречи на добрите нрави. Преобладаващо е мнението, че следва да намери приложение 26/1, т.к. функция на неустойката е не да води до обогатяване на едната страна за сметка на другата или да води до привилегировано положение.

Допустимо е да се уговаря неустойка в двоен размер (т.нар. кумулативна неустойка – с обезщетение за вреди). Ако неустойката надвишава тези 200 процента, се приема, че е нищожна, поради противоречие с добрите нрави. Има ТР 1/2010 г. ВКС – то е противоречиво. Не е нищожна неустойка, ако е уговорена без срок и без краен предел, в който тя да се дължи. От друга страна, в същото се приема, че може да се обяви неустойка по двустранна търговска сделка за нищожна, въз основа на чл. 26, ал. 1 ЗЗД, ако уговорената неустойка е в противоречие с функциите на неустойката. Преценката на нищожността, се преценява към момента на сключване на договора. Противоречието: в самото ТР се дават няколко примерни критерии, по които се преценява дали неустойката противоречи на функциите – напр. съотношението с претърпените вреди. Как ще се прецени това съотношение към момента на сключване на договора? Това тълкувателно решение не преодоля напълно и докрай идеята на противоречивата съдебна практика (преди автори приемаха, че неустойката се дължи – прилага се чл. 309 и няма изключения).

Отметнина.

            Тя представлява уговорка, по силата на която едната страна има право да се откаже от договора, ако загуби даденото или обещаното. Идеята е, че даденото, обещаното ще покрива вредите, които другата страна би претърпяла вследствие на отказа от договора. Дължи се дори и когато другата страна не е претърпяла вреди. Предмет могат да бъдат пари или движими вещи. Правото на длъжника да се откаже от договора не е абсолютно. То е ограничено от изпълнението на договора. Ако съответната страна е започнала да изпълнява договора или е приела частично изпълнение по договора, тя няма право да се откаже от него. Правото на отметнина се разглежда като преобразуващо СП, от категорията на правопрекратяващите се. Упражнява се извънсъдебно, като т.к. не е регламентирано нищо относно волеизявлението, се прима, че то може да се упражни изрично и чрез конклудентни действия. Напр. с конклудентни действия – при предварителен договор. Ако има предварителен договор, в който има клауза за отметнина, продавачът се поканва да се яви при определен нотариус. Ако той не се яви – той упражнява правото си на отметнина с конклудентни действия. Отметнината се връща в следните хипотези – когато договорът е изпълнен – страната я връща в началния момент, когато е започнало изпълнението или страните могат да уговорят, че тя ще обезпечава цялостното изпълнение на договора. Тогава ще се върне след изпълнението.

Даденото се връща и когато договорът е прекратен поради обективна невъзможност за изпълнение на задължението – случайно събитие или непреодолима сила. Чл. 308/2 – когато договорът е прекратен по взаимно съгласие, тогава пак се връща отметнината.

Отметнината се сравнява със задатъка. И двете имат гаранционна обезпечителна функция. Клаузата за задатък е реална клауза – дава се при сключването, а отметнината може да се даде, но може и да се обещае. Задатъкът дава право на изправната страна да се откаже от договора, докато отметнината дава такова право на неизправната страна. Последната разлика – отметнината може да се упражни като право до момента, до който е започнало изпълнението на договора, докато в определени хипотези задатъкът може да се упражни и при частично изпълнение.

14.Търговски обезпечения. Понятие и видове. Особености.

            ТП също познава средства, които целят да предпазят кредитора от неблагоприятните последици от неизпълнението на договора, както и да подготвят неговото удовлетворяване. Тези средства се обозначават с името търговски обезпечения. Като гаранция в изпълнението на една търговска сделка могат да се прилагат и да служат обезпеченията, регламентирани в ЗЗД, като общата секвестируемост на имуществото на длъжника; косвения иск; павловия иск; ипотеката. В ТП е позната както и договорната ипотека, така и законовата (чл. 60, ал. 4 ЗКИ – законова ипотека – имот, придобит със средства от банков кредит). Приложими са и обезпеченията, регламентирани в ГПК (мерки за обезпечаване на изпълнението). Приема се, че обезпечителна функция имат и неустойката, отметнината и солидарността с особеностите им, регламентирани в ТП. Кредиторите по една търговска сделка могат да се възползват и от общите привилегии, уредени в чл. 136 ЗЗД. Специфичното е, че в ТП се регламентират и специални норми относно привилегиите – чл. 722 ТЗ, чл. 94 ЗБН, чл. 16а, ал. 2 ТЗ (продажба на ТПредприятие). Наред с тези общи обезпечения, има и специфични такива, които нямат аналог в гражданското право. Като такива, типични само за търговското право, се разглеждат банковата гаранция – сделка, по силата на която банката се задължава да заплати на посоченото в нея лице, при посочените в нея условия определена парична сума. БГ се разглежда като лично обезпечение.

На следващо място, като вид специфично обезпечение се разглежда акредитивът. Когато той е уговорен да се плати, ако кредиторът не получи плащане по друг начин – тогава акредитивът служи за обезпечение.

Особен вид обезпечение, познато само в търговското право е авалът (менителничното поръчителство) – едностранно волеизявление, по силата на което едно лице гарантира изцяло или частично изпълнение на задължение по менителничен ефект.

Особен вид търговско обезпечение е клаузата делкредере – при договора за търговско предствителство и при комисионния договор. Пак е вид лично обезпечение.

Специални норми има относно търговския залог.

В литературата се прави извод, че задълженията по една търговска сделка могат да бъдат гарантирани както чрез лични така и чрез реални обезпечения. Прави се обща класификация на видовете търговски обезпечения. Разглеждат се три групи: 1) търговски обезпечения, регламентирани в материални и процесуални граждански закони. Те се прилагат, както са в закона. 2) търговски обезпечения, които представляват модификация на обезпечения в ГП – привилегиите, търговския залог, солидарността. 3) обезпечения, типични само за търговското право – БГ, авал, акредитив, клауза делкредере.

2. Договорът в трудовото право

 

1.Трудов договор (ТД) –  понятие, правна характеристика

 

  1. Правната уредба на трудовия договор, като основание за възникване на индивидуалното трудово правоотношение се съдържа в Глава Пета, Раздел Първи от КТ. Освен тази изчерпателна уредба, съществуват и три Наредби на МС:
  • Наредба за работа на лицата, ненавършили 15г. възраст от 1987г.  за непълнолетни под 15г;
  • Наредба №4 от 1993г. за необходимите документи за сключване на трудовия договор  урежда документите, с които се удостоверяват отделните качества, необходими за сключването на трудов договор. С изрична разпоредба, тази наредба се прилага и за другите основания за възникване на индивидуално трудово правоотношение  избор и конкурс;
  • В съответствие с установеното с последните изменения на КТ изискване за регистрация на трудовите договори в НОИ (ДВ, бр.120 от 29.12.2002г., в сила от 2003г.) МС прие Наредба №5 за съдържанието и реда за изпращане на уведомлението по чл.62, ал.4 от КТ (Обн. ДВ, бр.1 от 3.01.2003г., в сила от 2.01.2003г.). Наредбата урежда условията и сроковете за изпращане до НОИ на задължителното уведомление при сключване и изменение на трудовите договори.

 

  1. Определение: Трудовият договор е съглашение между едно физическо лице, носител на работна сила и друго лице или неперсонифицирано образувание, по силата на което носителят на работната сила се задължава да предоставя работна сила при спазване на определена дисциплина, а другото лице  да осигурява условия за извършването на работата и да плаща възнаграждение.

Понятието „трудов договор” има двояк смисъл – като правопораждащ ЮФ и като правна сделка. Страните по ТД са работникът или служителят и работодателят. Предмет на ТД е предоставянето и използването на работна сила. Съдържанието на ТД са правата и задълженията на страните, като задълженията на работника или служителя са права на работодателя и обратното (чл. 124-129 КТ).

  1. Правна характеристика:
  • Трудовият договор е винаги двустранен  чл.61, ал.1 КТ. Той следва да се разграничава от двустранния характер на трудовото правоотношение. (права + задължения);
  • Трудовият договор е винаги възмезден, по силата на изричната разпоредба на чл.242 КТ. Трудовият договор е възмезден, защото има задължение за разместване на имуществени престации. Това е така, по силата отново на изрична разпоредба  чл.124 КТ. Затова сред минимално необходимите елементи за сключване на трудовия договор е заплащането на трудово възнаграждение (чл.66, ал.1 КТ);
  • Трудовият договор е винаги комутативен  чл.66, ал.1 КТ. Още към момента на сключване, работникът/служителят знае какво дължи, но и работодателят знае какво и кому дължи;
  • Трудовият договор е консенсуален. Сключва се в момента на постигане на съгласие между страните, а не със започването на реално изпълнение  чл.63, ал.1 КТ.
  • Трудовият договор е формален. Той трябва задължително да се сключва в писмена форма. Изискването за форма е ad substantiam (чл.62, ал.1КТ);
  • Трудовият договор е винаги главен договор. Сключването му не е обусловено от предшестващи, първични отношения;
  • Intuitu personae – сключва се с оглед личността на страните;
  • Трудовият договор поражда едно продължаващо правоотношение, т.е. правата и задълженията по него се осъществяват чрез многократно и трайно повтаряне във времето.
  1. ОБЩЕСТВЕНИ ФУНКЦИИ на трудовия договор:
  • Трудовият договор е фактор за възникване на трудово правоотношение. Прилага се винаги, когато за възникването на съответното не е необходимо друго основание (напр. срв. изискванията за назначаване на преподавател в СУ и за всички други длъжности във ВУЗ). Като юридически факт, трудовият договор изразява волята на страните да създадат помежду си една правна връзка, свързана с предоставянето на работна сила;
  • Трудовият договор е способ за определяне на част от съдържанието на трудовото правоотношение;
  • Трудовият договор следва да се разграничава от трудовото правоотношение. Понякога под понятието „трудов договор“ се разбира не само трудовия договор, но и трудовото правоотношение (това се среща дори и в законодателството). Тези понятия обаче, не са синоними. Трудовото правоотношение е последица, която възниква в резултат от сключването на трудовия договор. Трудовият договор следва да се различава от симулативните договори, които се използват за прикриване на трудовото правоотношение. разликата е в предмета на дължимата престация, дължи се полагане на жив труд, на зависим труд.
  • Облигационните договори имат за предмет престирането на определен резултат (изработка, поръчка).
  1. Често за прикриване на трудово правоотношение се използва договор за изработка (ЗЗД). През 90-те години твърде често, а и понастоящем фактически трудови отношения се прикриват с него, за да се избегне прилагането на закрилните норми на трудовото законодателство. Договорът за изработка винаги има за предмет резултата от труда, за разлика от трудовия договор, който има за обект процеса на полагане на труда. Изпълнителят по договора за изработка е самостоятелен и независим от поръчителя, а при трудовото правоотношение работникът/служителят се намира в зависимост от работодателя по отношение на време, място, начин на изпълняване на работата.

Риск – при договора за изработка той е за изпълнителя и се прехвърля върху поръчващия с предаването на вещта, при трудовото правоотношение рискът се носи от работодателя или от осигурителен орган. При увреждане на имуществото на работодателя поради небрежност работникът/служителят отговаря само за реално причинената загуба до размера на работната си заплата. Когато работникът/служителят е в престой не по своя вина, а защото няма суровини (причини, за които работодателят отговаря), той има право на брутното си трудово възнаграждение. Когато работникът/служителят поради други причини – осигурени социални рискове – не може да изпълнява трудовата си функция, голяма част от възнаграждението му се покрива от осигурителния орган. Ако невъзможността се дължи на трудова злополука или професионална болест, работодателят дължи обезщетение в пълния размер на имуществените и неимуществените вреди, претърпени от работника/служителя.

Ако изпълнителят по договора за изработка изпълнява със свои материали, а може и с материали на възложителя, то по трудовото правоотношение изпълнението е винаги само с материали на работодателя.

Тъй като често трудови правоотношения се прикриват под формата на граждански договори, чл. 405а КТ предвижда едно важно средство за привеждане на правните последици в съответствие с действителното положение. Съгласно чл. 405а ал. 1 … . Възможно е и да се обяви недействителност на гражданския договор поради симулация – чл. 74 ал. 1 във връзка с чл. 26 ал. 3 ЗЗД. При симулацията се прилагат правилата относно прикритото, което в случая е трудовото правоотношение.

2.Сключване и съдържание на ТД

1.СКЛЮЧВАНЕ (Мръчков):

  1. Трудовият договор се сключва лично между работника или служителя и работодателя (Чл. 61. (1) Трудовият договор се сключва между работника или служителя и работодателя преди постъпването на работа.) Всеки от тях може да направи едностранно волеизявление за това до другата страна. На практика това се прави най-често от работника/служителя, който отправя писмена молба, но може и устно предложение. Тъй като липсва изрична уредба в КТ за предложението се прилагат разпоредбите на чл.13 от ЗЗД.
  2. Втори случай  когато трудовият договор се сключва чрез представител, чл.61, ал.3 КТ (Трудов договор може да се сключи и с група от лица – непосредствено или чрез упълномощен от тях представител. В този случай за работодателя и за всяко лице от групата възникват същите права и задължения, както ако договорът би бил сключен с всяко едно от тях.). Съгласно тази разпоредба  чрез представител трудовият договор може да се сключи и с няколко лица чрез представител. Това е т.нар. „групов трудов договор“. В този случай трудовият договор се сключва от представителя, неговото волеизявление участва, като за работодателя и всички лица възникват права и задължения, както ако трудовият договор се сключва поотделно от всеки от тях.
  3. Когато трудовият договор се сключва от лица, ненавършили 15 години (чл. 301 ал. 3 КТ), Наредбата за работата на лицата, ненавършили 15-годишна възраст изисква и писмено съгласие на родителите.
  4. Принципно Работодателят може да сключи трудовия договор лично (това е правилото) ако е физическо лице. Ако е юридическо лице или неперсонифицирано образувание  чрез негов представител: Управител и т.н. Съгласно чл. 61, ал.2 обаче: За длъжности, определени в закон или в акт на Министерския съвет, трудовият договор се сключва от по-горестоящия спрямо работодателя орган. В тези случаи трудовото правоотношение се създава с предприятието, в което е съответната длъжност. Волеизявлението се отправя не към работодателя, а към горестоящия орган – то е предложение в писмена форма (Такива длъжности са например директори на училища, директор на изпълнителна агенция). Насрещното волеизявление е също в писмена форма и е облечено във формата на трудов договор или заповед за назначение. B. Участието на горестоящия орган се изразява само в сключването и прекратяването на трудовия договор, а самото правоотношение съществува с предприятието, в което се полага труда. Горестоящият орган не става работодател.

Когато р./сл. Отправя предложение той трябва да приложи редица документи: Наредба 4 за документите, които са необходими за сключване на трудов договор от 1993 – документ за самоличност, документи за необходимо образование и квалификация за съответната работа, док., доказващи стаж, ако такъв се изисква, док. За медицински преглед, ако постъпва за пръв път на работа, при нощен труд или на смени – задължително мед. Свидетелство . Може да се изисква свидетелство за съдимост, напр. за отчетнически длъжности. Други документи не могат да се искат, но на практика стават доста нарушения.

2.СЪДЪРЖАНИЕ (Мингов):  съвкупността от права и задължения на страните.  Две големи части:

  • ЗАКОНОВО – това съдържание, което следва пряко от закона. Със сключването на ТД страните се присъединяват към тези разпореждания без да могат да ги изменят. Тези елементи не се възпроизвеждат в ТД (naturalia negotii). Такива са за работодателят да пази достойнството на р./сл. ; правото на дисциплинарна власт и др.
  • ДОГОВОРНО – Те се включват изрично в ТД като има 2 подгрупи: минимално необходимо договорно съдържание (essentialia negotii) и допълнително и факултативно.  Необходимо е страните да очертаят съдържанието на трудовия договор и по-точно договорното съдържание.

NB!: Трябва да има съгласие на първо място по отношение на необходимото договорно съдържание:

1) Характер на работата (трудова функция на работника/служителя)  показва какво работникът/служителят дължи по трудовото правоотношение.Характерът на работата се определя най-често в трудовия договор чрез посочване на длъжността, която ще заема работникът – напр. шлосер, шофьор. Това обаче не дава отговор на въпроса какви операции ще извършва работника/служителя – това се очертава в длъжностната характеристика. В нея има 2 части, които посочват съответно какво трябва да знае и какво да може работникът/служителят. Дл. Характеристика се изготвя от работодателя и в нея той може да вложи повече или по-малко задължения. Основните белези на трудовата функция са предмета , обема и условията на труд: – предмет: трябва така да бъде определен така, че да се отличава от предмета на всички останали трудови функции. За това се ползва степенна система. Човешката дейност се разделя по критерии – първи такъв е професията, по-нататък в рамките на професията – специалност, в нейните рамки пък още по-тясно – профил. После длъжност. Длъжността е точно определено знание или умение, което се определя от 1 или няколко трудови функции в рамките на дадена професия, специалност или профил. Нужен е обаче и критерият квалификация – степен на знание и умение. Обем: има 2 момента – интензивен: дава информация за напрежението, с което се работи и екстензивен: времетраене за изпълнение на трудовата функция. Условия, при които се изпълнява дадената работа: една и съща работа ще е различна ако се изпълнява при различни условия. В трудовия договор се посочва в името на длъжнсотта, но основно е в дл. Х-ка, която работодателят трябва да предостави на р./сл. Преди сключването на ТД. Едностранно изменение по начало е недопустим като има законово изключение в чл. 120 КТ.

2) Място на работа  определя териториалните граници, където работникът ще престира работната си сила (напр. отдел „архив“ в СГС). Определя се по взаимно съгласие на страните, като чл. 66, ал.3 (За място на работата се смята седалището на предприятието, с което е сключен трудовият договор, доколкото друго не е уговорено или не следва от характера на работата.) дава оборимата презумпция. От мястото на работа трябва да се отличава работното място (срв. Параграф 1, т.4 от Допълнителните разпоредби на КТ). Следователно понятието „работно място“ е по-тясно от понятието „място на работа“, напр. работното място е конкретна машина и т.н.; Следователно, за разлика от мястото на работа, което се определя по взаимно съгласие на страните, работното място се определя едностранно от работодателя. За някои работи мястото следва от самото естество на работата.

3) Трудово възнаграждение: при сключване на трудовия договор, страните трябва да определят основното трудово възнаграждение и допълнителните трудови възнаграждения, свързани с допълнителните условия на труд. От една страна в законодателството има минимум, под който не може да се падне, – минимална РЗ, която се определя от МС – 240 лв. Тя трябва да е такава, че да се покриват жизнените нужди – е, не е! В държавната адм. Се определя минимум и максимум на заплатите. Уговорките в КТД също не позволяват в ИТД да се уговаря по-ниска заплата от тази в КТД, може само по-висока.

4) До юни 2004г. това бяха трите елемента на минимално необходимото договорно съдържание. Сега – още 5 (дата на сключване и начало на изпълнението, времетраене, продължителност на раб. Ден и седмица, размер на платения годишен отпуск, еднакъв срок на предизвестие и за двете страни).

МИНГОВ: Изходната точка, от която се тръна към промяната е идеята за информирането на р./сл. За условията, при които ще се трудят – Директива 953 на ЕС. Тази стъпка на законодателя обаче даде повод да се смята (Мръчков), че тези ако липсват тези елементи в ТД, той е недействителен, защото няма съгласуване на волите. Липсата на някой елемент от тези елементи от гледна точка на причината за включването им – информиране на страните не води до недействителност, защото има законови разпореждания, т.е. може да се уговори друго от посоченото в закона, напр. ПГО – 20 дни по КТ. Работодателят трябва да впише тези условия, но ако не го направи той носи отговорност, а ТД си е действителен. ИЗВОД: Липсата на елементите в ал.1 на чл. 66 извън трите не води до недействителност на ТД.

5) Страните могат да договорят и други условия, които не са задължителни и липсата им не води до недействителност: чл. 66, ал.2 С трудовия договор могат да се уговарят и други условия, свързани с предоставянето на работната сила, които не са уредени с повелителни разпоредби на закона, както и условия, които са по-благоприятни за работника или служителя от установените с колективния трудов договор.това е допълнителното (допълва минимално необходимото) и факултативно договорно съдържание на ТД – accidentalia negotii. Toва са уговорки, които въобще не се уреждат от закона, а страните желаят да включат, като напр. предоставяне на жилище, кола и т.н.; уговорки за по-добри условия от тези, предвидени в закона или КТД, напр. по-висок размер на допълнителното тр. Възнаграждение; уговорки, с които се дерогират диапозитивни разпоредби или се създават условия в интерес на някоя или и на двете страни, напр. по-кратък или по-дълъг срок за постъпване на работа – чл. 63 КТ.

III. ФОРМА, МОМЕНТ НА СКЛЮЧВАНЕ, НАЧАЛО НА ИЗПЪЛНЕНИЕТО НА ТД

  1. След като се уточни съдържанието на ТД той трябва да се сключи в писмена форма. Устен договор е правно ирелевантен. В договора трябва да има данни за р./сл. (имена, ЕГН, адрес) и на работодателя; да присъства необходимото съдържание и ако искат факултативно, а законовото не се включва, да се връчи и дл. Х-ка. Договорът се подписва от двете страни.
  2. Момент на сключване: прилагат се правилата на чл.14 ЗЗД: „Договорът се смята за сключен в момента, в който приемането достигне у предложителя”. Обичайно ТД е м/у отсъстващи. Моментът е, когато р./сл. Узнае, че неговото предложение е прието от р-ля, т.е. когато получи подписан ТД и остава той да го подпише. Р-лят е длъжен да връчи на р./сл. Дл. Х-ка (чл.127, ал.1, т.4 КТ) при скл. На ТД, за да може р./сл. Според чл. 62 ал. 5 КТ работодателят е длъжен да запознае работника/служителя с неговите трудови задължения. Това е необходимо, за да може той още преди началото на изпълнението им да е запознат с тях.
  3. Началото на изпълнението на ТД е постъпването на работа на р./сл., което се удостоверява писмено. (с протокол или акт за встъпване в длъжност или отбелязване върху ТД). Законът определя едноседмичен срок за постъпване на работа. Във всеки един момент работникът може да постъпи на работа (но не е длъжен), а работодателя е длъжен да го приема под страх от имуществена санкция  чл. 213, ал.1 КТ. Ако в срока за постъпване на работа, работникът не постъпи, смята се, че трудовото правоотношение не е възникнало: чл. 63 КТ  законна фикция. Тази фикция не се прилага, ако непостъпването на работа се дължи на независещи от работника причини, за което той е уведомил работодателя (плюс доказателства) преди изтичане на срока. От този момент той започва да изпълнява реално задълженията си и да ползва в пълен обем правата си. За да се стигне до това обаче са необходими редица правни действия от страна на р-ля, уредени в чл. 62-63 КТ:
  1. след сключването на ТД за работодателя възниква задължение да регистрира TД в НАП, за което се изпраща уведомление. Уведомлението се изпраща по ред и има съдържание, описани в Наредба 5 от 2003 на МТСполитика. Ред: на хартиен носител, магнитен носител или по нет-а, ако са повече от 5 – само по нет-а или на магнитен носител. Съдържание: данни за страните, данни за условията на сключване на ТД – срочен, безсрочен, размер на основното тр. Възнаграждение, наименование на длъжността и т.н.
  2. Р-лят е длъжен да предостави на р./сл. Екземпляр от ТД и копие от завереното от НАП уведомление, че е регистриран ТД. (Чл. 63. (1) Работодателят е длъжен да предостави на работника или служителя преди постъпването му на работа екземпляр от сключения трудов договор, подписан от двете страни, и копие от уведомлението по чл. 62, ал. 3, заверено от териториалната дирекция на Националната агенция за приходите. (2) Работодателят няма право да допуска до работа работника или служителя, преди да му предостави документите по ал. 1.) Едва след като ги получи започва да тече срокът за постъпване на работа.

3. Срочни трудови договори (Мръчков, Мингов)

 

  1. ОБЩО: В зависимост от наличието или отсъствието на клаузата „срок” трудовият договор може да бъде(Чл. 67, ал.1 КТ):
  2. Трудов договор за неопределено време  безсрочен – при него не е точно ясен моменът на прекратяването, той ще продължи докато р./сл. може да изпълнява трудовите си задължения;
  3. Срочен трудов договор – още при сключването на ТД страните определят времето, през което той ще съществува.

Чл.67, ал.2 КТ въвежда необорима презумпция  трудовият договор се смята сключен за неопределено време, ако изрично не е уговорено друго. Няма пречка обаче в трудовия договор изрично да се напише, че се сключва за неопределено време.

Трудовият договор за неопределено време е по-благоприятен за работника/служителя, тъй като съществува до настъпването на ново обстоятелство, водещо до прекратяване.

  1. СРОЧНИТЕ ТРУДОВИ ДОГОВОРИ са уредени в чл.67, ал.1 и 2 и чл.68 КТ. При срочния трудов договор е налице изрична уговорка между страните  съществува предварително уговорен срок на действие на трудовото правоотношение. Срокът е едно юридическо събитие. С неговото настъпване трудовото правоотношение се прекратява, без да е необходимо изразяването на изрична воля на страните. Срокът е винаги едно бъдещо събитие. Срокът е едно сигурно събитие. Срокът като елемент на съдържанието на ТД е от категорията на прекратителните срокове: неговото изтичане води до прекратяване на ТД. Гевренова – 3 основни компонента по отношение на изискванията за всички срочни ТД – ВКС – 1. вярна и точна правна квалификация – липсата и автоматично превръща ТД в безсрочен 68, ал.5 КТ. 2. да се скл. При наличието на конкретни факт. Обстоятества – липсата им също води до безсрочен ТД и 3. обективните факт. Обстоятелства трябва да се подведат под правната квалификация. В зависимост от начина, по който се определя срока при сключването на трудовия договор има няколко вида срочни трудови договори  чл.68, ал.1 КТ. Те са изчерпателно посочени:

1)Трудов договор за определено време  чл.68, ал.1, т.1 и ал.2-4; чл.229, ал.2 и чл.234, ал.3 КТ. При този договор срокът се определя за точно фиксиран период (като може да бъде например 3, 6, 9 месеца; считано от определена дата насетне; или пък за определено време, напр. От 01.01.2005 до 02.03.2007). „Определеният срок” не може да бъде повече от 3 години. (идеята е да не прекомерно продължително предварително обвързване на страните). Но са допустими отклонения само в закон или акт на МС (пример от закона са 229, ал.2 – рпи дог. За обучение, не повече от 6 г. и 234, ал.3 – при договор за повиш. На правна квалификация – не повече от 5г.). Този ТД може да се сключи по два начина:

  1. Чрез превръщане на безсрочен в срочен ТД (чл.119 във връзка с 67, ал.3). Тази възможност произтича от договорната природа на ТД и е изрично предвидена в чл.119. Ал. 3 на чл. 67 обаче въвежда ограничението, че ТД за неопределено време не може да се превръща в срочен освен при изрично желание на р./сл., изразено писмено. (т.е. не е достатъчно само подписването на споразумението по 119 от р./сл., трябва и предварително ясно и безусловно негово съгласие в писмена форма за действителност)
  2. Началното сключване на срочен ТД за определено време е допустимо в два случая:
    1. Ал.3на чл. 68 – специфична обстановка, при която протича дейността на р-ля: – в първия случай става въпрос за временни (работи, които имат случаен и еднократен характер спрямо постоянния основен предмет на дейност на р-ля ), сезонни (зависят от сезона, т.е. могат да се вършат само в определен сезон, например прибиране на реколта), краткотрайни (те са с епизодичен и подчертано кратък срок за изпълнение – напр. Товаро-разтоварителни работи); – във втората хипотеза на ал.3 става дума за новопостъпващи р./сл. (т.е. за първи път) при р-тел, чиито предприятия са обявени в несъстоятелност или ликвидация; Гевреновадоговорите по ал.3 се редуцират от съда до 5-6 месеца, като ВКС възприема сезонната, краткотрайната и временната работа за взаимно изключващи се. Пр. Квалификация следва да бъде: „На основание чл.68, ал.1, т.1 във връзка с 68, ал.3 – посочва се една от трите дейности, за срок от… до…… и с думи се описва вида за дейността за работодателя.” Без да има изрична забрана договорите по ал.3 могат да се скл. Еднократно.
    2. Ал.4 и 5 на 68 – работи и дейности, които не са временни, сезонни и краткотрайни, а се отнасят до основния предмет на дейност на р-ля. Това е допутимо само по изключение, като за да може да се сключи такъв ТД трябва да има обективни произв. причини, които да налагат приемането на повече р./сл. за определен срок, след изтичането на който отпада нуждата от тях. Опит за легална дефиниция на понятието „изключение” по смисъла на тази разпоредба е направен в пар. 1 т. 8 ДР КТ. Според пар. 1 т. 8 „Изключение“ по смисъла на чл. 68, ал. 4 е налице при конкретни икономически, технологически, финансови, пазарни и други обективни причини от подобен характер, съществуващи към момента на сключване на трудовия договор, посочени в него и обуславящи срочността му. Следователно, страните трябва изрично да посочат какви причини налагат договорът да бъде срочен. Производствените причини трябва задължително изрично да се посочат в ТД, да са налице към момента на скл., причините да са свързани изцяло и единствено с р-ля – ВКС. При наличието на тези обекитвни производствени причини ТД може да се сключи са срок най-малко 1 година или за по-малък от 1г. но не повече от 3г – ВКС, но само при писмено искане от р./сл., като в последния случай ТД може да се поднови със същия р./сл. за същата работа само веднъж и то за срок не по-малък от 1г. Гевренова – правна квалификация: „На основание чл. 68, ал.1, т.1 във връзка с 68, ал.4, хипотеза 1 или 2 + изписване на конкретните факти, водещи до срочния характер или ако сме при хипотеза 2 + искането на р./сл. Ако няма нещо от тези обяснения – води до прилагане на фкцията на ал.5.  Ако изискванията на ал. 3 и 4 не бъдат сапзени стриктно ал.5 на 68 предвижда законова фикция, съгласно която ТД се счита за сключен за неопределено време и от там следват всички последици, свързани с него и прекратяването му.

 

2) Освен по собствената си воля, в редица случаи страните са задължени да сключат срочен трудов договор като вид. Но те си определят срока на договора. Това са хипотезите, когато трудовият договор се сключва след изпълнение на договор за професионална квалификация (чл. 229 ал. 2, чл. 230 ал. 3 и чл. 234 ал. 3 КТ). Например според чл. 229 ал. 2  С договора по предходната алинея работодателят се задължава: 1. да осигурява на обучаващия се издръжка и други условия във връзка с обучението; 2. след завършване на обучението да приеме обучаващия се на работа по придобитата квалификация за уговорения от страните срок, който не може да бъде по-дълъг от 6 години. Идеята тук е, че договорът за професионална квалификация се сключва, за да се придобие квалификация за работа, която е необходима на работодателя, и придобилият квалификацията трябва да работи известно време, за да възстанови разходите, които работодателят е направил за неговото обучение. Но той не може да работи безкрайно – затова те трябва да сключат срочен договор със срок до 6 години.

 

3)Останалите точки на чл. 68, ал.1 (2-5) се отнасят за договори с определяем срок

  • Договор за завършване на определена работа  чл.68, ал.1, т.2 КТ  срокът в този трудов договор не е точно определен, но е определяем от обема и качеството на работа, която трябва да бъде извършена  страните не фиксират дата, но трябва да определят точно работата. Това ТРПО може да продължи и повече от 3г. – докато се свурши работата;
  • Трудов договор за заместване  чл.68, ал.1, т.3  необходимо е да е създадено трудово правоотношение, но работникът по него да отсъства. Заместникът има всички права и задължения на замествания с изключение на тези, които съществуват по силата на строго лично основание. Срокът по този трудов договор се определя от завръщането на замествания. Винаги трябва да се посочва изрично на мястото на кое лице се сключва договора. Отсъстващият винаги може да се върне по-рано на работа. Следователно не трябва да се посочва дата, т.е. срокът е определяем;
  • За заемане на длъжност, която се заема с конкурс  чл.68, ал.1, т.4 КТ  за времето на обявяване и провеждане на конкурса. Докато трае процедурата по провеждане на конкурса е необходимо тази длъжност да се изпълнява. Та се изпълнява до заемането й по проведения конкурс от спечелилия кандидат;
  • Трудов договор за определен мандат  чл.68, ал.1, т.5 КТ  хипотезата се прилага в държавните учреждения, властнически органи и др. Идеята на срочните трудови договори по чл.68, ал.1, т.5 КТ е да няма безсрочно трудово правоотношение. Мандатът винаги свършва. Прилага се за политическите кабинети в министерствата. Следователно, целта е новият министър да си доведе нов кабинет. Срокът е определяем  мандатът ще приключи, но не се знае кога.

Ал.2 на чл. 68: Р./сл. по срочни ТД имат еднакви права и задължения с р./сл., които работят по безсрочни ТД. Те не могат да бъдат поставяни в по-неблагоприятно положение от работещите по безсрочни ТД само поради това, че тяхното ТРПО е възникнало от срочен договор

ТЕЗА на Мингов: Някои автори считат, че договорите по чл.68, ал.2-5 КТ са договори под прекратително условие, а не срочни договори. В теорията съществуват спорове, като в основата на тази теза е сигурността на сбъдване на условието (договорът все някога ще се прекрати). Но ако договорите по чл.68, ал.2-5 не са срочни, не би трябвало да я има клаузата на чл.69 КТ, че се превръщат в безсрочни (договори за неопределено време). Следователно тези договори са срочни.

 

3.Срочните трудови договори са свързани с няколко особености:

  1. За тях са предвидени специфични основания за прекратяване – изтичане на срока, явяване на лицето, спечелило конкурса и др.
  2. Различен е срокът на предизвестието за тяхното прекратяване. Съгласно чл. 326,ал.1 Срокът на предизвестието при прекратяване на срочен трудов договор е 3 месеца, но не повече от остатъка от срока на договора.
  3. Различен е размерът на обезщетението при незаконното прекратяване на срочните трудови договори – чл. 225 КТ – брутното трудово възнаграждение за времето, през което лицето е било незаконно уволнено, но не повече от 6 месеца. При срочните трудови договори се обезщетяват действителните вреди, а те се определят от срока на трудовия договор.

 

  1. ПРЕВРЪЩАНЕ НА СРОЧНИ ТД В БЕЗСРОЧНИ: Само 2 типа срочни договори – за определен срок (68, ал.1,т.1) и за заместване (68, ал.1,т.2). Другите не могат. За да стане това обаче трябва да са налице установените в закона предпоставки:
  2. Когато се касае за ТД по 68, ал.1,т.1 чл. 69, ал.1 поставя редица изисквания. На първо място трябва да има валиден ТД за определен срок, който срок да е изтекъл. Р./сл. Обаче да е продължил да работи след изитчането му пет или повече работни дни (да са последователни. При прекъсване, т.е. неполагане на труд от р.сл. по негова вина срокът прекъсва и тече нов то 5 дни. Срокът започва да тече от освобождаване на щата/длъжността), като през това време р-лят не трябва да е направил писмено (форма за действителност) възражение. Освен това е необходимо и длъжността да е свободна (т.е. за тази функция да има обособена щатна бройка в щатното разписание на р-ля.) Тези предпоставки трябва да са налице кумулативно. Превръщането става автоматично при наличие на предпоставките по силата на необоримата презумпция на чл. 69, ал.1, т.е. по силата на закона и не се иска р-лят да издава някакъв акт за птовърждение.;
  3. Когато ТД за заместване (68, ал.1,т.2) се превръща в безсрочен има известни особености. Там при наличие на предпоставките в ал.1 на чл. 69 ТД за заместване се превръща в безсрочен, но само ако през време докато трае заместването ТД със замествания се прекрати.

4. Трудов договор за изпитване (Средкова, Мръчков)

 

В зависимост от целта, за която се сключват, трудовите договори биват:

  • Обикновен трудов договор;
  • Трудов договор за изпитване;
  • Трудов договор за ученичество.

Обикновен трудов договор  сключва се за извършването на определена работа срещу заплащане на определено трудово възнаграждение.

Трудов договор за изпитване  чл.70, 71, КТ. Той се сключва преди сключването на окончателния като целта е да се провери годността на работника или служителя да извършва определена работа при определени условия. Проверката се осъществява в процеса на изпълнение на работата.

  • Основната особеност на този договор е уговорката за изпитване – тя е модалитет по правната си природа – част от допълнителното и факултативното съдържание на ТД. B.: Гевреноватя обаче не е нито срок нито условие, нито тежест, а специфична правна фигура, регламентирана в БГ трудово законодателство. Клаузата за изпитване може да бъде уговорена в полза и на двете страни в полза на р./сл. Или работодателя. Ако не е уговорено обаче нищо по силата на необоримата презумпция на чл. 70, ал.2, изр. 2 (В договора по ал. 1 се посочва в чия полза е уговорен срокът за изпитване. Ако това не е посочено в договора, приема се, че срокът за изпитване е уговорен в полза и на двете страни.)  срокът се счита за уговорен в полза и на двете страни.
  • Изпитването се провежда в определен срокнай-много шест месеца. Изпитването през този период трябва да бъде реално, изключват се периодите, когато работникът не изпълнява своята работа – напр. Законоустановен отпуск, т.е. тези месеци се изчисляват в календарни дни, но изпитването се извършва в работните дни.
  • По време на изпитването между страните съществува нормално трудово правоотношение с всички права и задължения  чл.70, ал.3 КТ.
  • Особености има и при прекратяването. Клаузата за изпитване позволява договорът да бъде прекратен без предизвестие до изтичане на срока. Това е СП право и принадлежи на страната, в чиято полза е уговорен срокът. Преценката за прекратяване на договора е окончателна и не подлежи на съдебен контрол и на рзаглеждане по реда на трудовите спорове, защото изпитването е една оценъчна дейност.
  • Чл.70, ал.5 КТ  за една и съща работа в едно и също предприятие трудовият договор за изпитване може да се сключи само веднъж.
  • Окончателният договор може да бъде срочен или безсрочен, но при сключването на договора за изпитване, страните трябва да посочат какъв ще бъде неговия вид.
  • С изтичане на срока, ако страната, в чиято полза е уговорен той не направи заявление за прекратяване, договорът за изпитване става ex lege обикновен трудов договор за изпълнение на работата, за която е съществувало изпитването.

 

5. Трудов договор за ученичество. Трудови договори за допълнителен труд. (Средкова, Мръчков)

В зависимост от целта, за която се сключват, трудовите договори биват:

  • Обикновен трудов договор;
  • Трудов договор за изпитване;
  • Трудов договор за ученичество.

I.Трудов договор за ученичество (Мръчков, Мингов):

  1. Правната уредба на трудовия договор за ученичество се съдържа в чл.230-233 КТ. Целта на договора е да се придобие трудова квалификация в процеса на изпълнение на работата. Чл.230, ал.1 КТ дава легална дефиниция на договора за ученичество. (С договора за ученичество работодателят се задължава да обучи ученика в процеса на работата по определена професия или специалност, а ученикът – да я усвои.) Такъв договор може да се сключи за работа, свързана с практически умения, а не знания. Особеност на договора е допълнителното задължение по чл.230, ал.1 КТ – работодателят да го обучи, а р./сл. Да усвои.

Чл.230, ал.2 и 3 КТ  съдържание на договора. Този договор е трудов, но има и допълнителна клауза да се придобие съответната трудова квалификация. (2) С договора се определят формите, мястото и времетраенето на обучението, което не може да бъде повече от 6 месеца, обезщетението, което страните си дължат при неизпълнение, както и други въпроси, свързани с осъществяването на обучението.(3) С договора страните определят и срока, през който ученикът се задължава да работи при работодателя след успешното завършване на обучението, а работодателят – да му осигури работа съобразно придобитата квалификация. Този срок не може да бъде по-дълъг от 3 години.)

  1. Характерът на договора се изразява в няколко насоки:
  • Обучението и усвояването на професията се извършва в процеса на работа и представлява неразделна част от нея;
  • Ученикът предоставя работната си сила за труд и обучение, а р-лят се задължава да му осигури обучение и да му изплаща уговореното трудово възнгараждение, но не по-малко от 90 на сто от минималната работна заплата, установена за страната –( чл. 230, ал. 4);
  • По неуредените в специалната уредба (230-233) въпроси се прилагат разпоредбите на действащото трудово законодателство.;
  1. Съдържание – то обхваща 3 основни елемента:
  2. Обучението – определяне на формите, мястото и времетраенето му (не повече от 6 месеца) и произтичащите от него задължения на страните – чл. 230 ал.2. Обучението завършва с теоретико-практически изпит, като Чл. 231, ал.3 КТ регламентира правото на отпуск, свързано с придобиването на квалификация При завършване на обучението ученикът има право на платен отпуск за подготовка и явяване на изпит в размери, уговорени с работодателя, но не по-малко от 12 работни дни. При повторно явяване на изпит той има право на неплатен отпуск в размер 12 работни дни, който се признава за трудов стаж.
  3. Задължения на страните след обучението – р-лят да осигури работа на успешно издържалия изпита ученик за срок до 3 г., а на ученика – да работи при работодателя по придобитата професия съобразно с уговореното в договора за ученичество.
  4. Отговорност на страните при неизпълнение: тя е имуществена

– за р-ля ако не осигури уговорената в договора работа – в размер на тр. Възнаграждение за времето, през което не е осигурил работата, но не повече от 3 м., освен ако не е уговорено друго – чл. 232, ал. 2 КТ;

–  за ученика ако не е завършил обучението по неуважителни причини в размер, уговорен м/у страните, но не повече от 3 пъти мин. Работна заплата за страната. – чл. 232, ал. 3 КТ;

 

  1. В зависимост от броя на трудовите договори за работника или служителя, трудовият договор може да бъде:
  • Основен;
  • Допълнителен.
  1. Правната уредба на основния трудов договор се съдържа в Глава Пета, Раздел Първи от КТ  той е правилото:
  2. Когато това е единственият трудов договор;
  3. Когато работникът или служителят е страна по повече от един трудов договор. За основен трудов договор се приема този, който предхожда следващия и по който продължителността на работното време е най-голяма.
  4. Допълнителни трудови договори са тези, които се сключват при наличието на основен трудов договор. Какво се разбира под „основен трудов договор” в хипотезите, когато работникът/служителят е страна по няколко трудови правоотношения, е определено с известна неточност в пар. 1 т. 12 ДР КТ. Според пар. 1 т. 12 е всяко трудово правоотношение, което независимо от основанието, на което е възникнало, е съществувало преди сключването на трудовия договор за допълнителен труд. По същество тази разпоредба определя „основен” като синоним на „първи” трудов договор. Това по правило е така, но не винаги. Граматическото тълкуване на думата „основен” показва, че това е трудов договор, който има важно значение за работника/служителя. Може трудовият договор, който е сключен пръв, да няма основно значение за него – нито като трудово възнаграждение, нито като трудов стаж. Пар. 4д т. 1 ДР от Закона за висшето образование, която предвижда, че основен трудов договор е този, сключен за неопределено време. Но едно лице може да има повече от един такъв договор и тогава как и двата ще са основни – грешка.

Възможно е да се сключат допълнителни трудови договори със същия или с друг работодател. По въпроси, по които липсват специални разпоредби за тези договори, се прилагат общите разпоредби на ТД, установени в действащото ТрП. Тези договори съдържат известни особености: – относно продължителността на работното време – виж чл. 113 КТ; – освен въпросите, които задължително се включват в съдържанието на ТД (според Мингов само 3-те) в тях се уговаря задължително и продължителността на работното време, неговото разпределение по дни, в седмицата и т.н.  Работникът или служителят може да сключи със своя работодател по основното трудово правоотношение три вида допълнителни договори:

  1. Трудов договор за допълнителен труд при същия работодател – вътрешно съвместителство  чл.110 КТ.
  2. Работата се изпълнява извън установеното работно време.
  3. Допълнителната работа не трябва да бъде за същата трудова функция като по основното правоотношение;
  4. Работата по допълнителния трудов договор не се зачита за трудов стаж;
  5. ТД се сключва със същия работодател.;

 

  • Трудов договор за допълнителен труд при друг работодател  чл.111 КТ. Това е т.нар. „трудов договор за външно съвместителство„. Сключва се с работодател, различен от този по основното трудово правоотношение. Не се зачита за трудов стаж. И тук трудовите задължения се изпълняват извън работното време по основното ТРПО. С измененията на КТ от 2001 отпадна изискването за предварително писмено съгласие на р-ля по основното ТРПО, но свободата да решава сам на р./сл. Е ограничена от диспозитивния х-ктер на чл.111 – Работникът или служителят може да сключва трудови договори и с други работодатели за извършване на работа извън установеното за него работно време по основното трудово правоотношение (външно съвместителство), освен ако не е уговорено друго в индивидуалния му трудов договор по основното му трудово правоотношение. По действащото законодателство няма пречка да се сключат много такива договори, стига да не се нарушава правилото на чл. 113 за работното време.

 

Допълнителният труд е забранен за определени категории работници или служители  чл.112, т.1. забраната е относителна за работници или служители, които работят в опасни или вредни условия  чл.112, т.1  забранява им се да работят при същите или други опасни или вредни условия.; чл.112, т.2  нормата е делегираща, препраща към съответния специален закон или акт на МС.

6. KТД – понятие, првна х-ка, съдържание, страни (Мръчков, Гевренова)

  1. Понятие и правна уредба: Правната уредба е създадена през 1992 и допълнена 2001г. – тя включва чл. 50-60 КТ.

КТД е юр. Акт, резултат от водените колективни преговори. Правната същност на КТД е двояка – от една страна той има договорен произход – сключва се в резултат на постигнато съгласие на правни субекти на ЧП.  Той има двояка правна природа. От една страна, притежава белезите на всяко частноправно волеизявление, от друга, притежава и белези на публичноправните волеизявления. Неговата характеристика го определя било като нормативно съглашение, било като тарифен договор, било като недържавен източник на трудовото право.

Колективният трудов договор е частноправно по своя произход волеизявление, което по силата на държавната санкция съдържа правни норми и нормативно регулира определени от държавата трудови обществени отношения. Държавна санкция – това е позитивна държавна правна уредба, която изрично признава качеството на колективния трудов договор на нормативен регулатор на обществените отношения. В някои случаи държавата изрично го признава – чл. 156а, чл. 339 ал. 4, чл. 228 ал. 2 КТ; В други случаи държавата казва, че могат да бъдат регулирани както в него, така и с други актове (чл. 187, т. 10). Частноправно волеизявление – по начина, по който се появява, колективният трудов договор е едно типично гражданскоправно съглашение. То представлява покриване на две насрещни волеизявления – на работодателя и на синдикалната организация.

По своето действие обаче колективният трудов договор разкрива същностните белези на нормативния източник на правото. Той съдържа правни норми, които се прилагат спрямо субекти с определено правно качество; трайно и постоянно във всеки един момент, в който се реализира фактическият състав, уреден в тях; скрепени са с държавна принуда. Тези правни норми са спо-ниска степен на абстрактност в сравнение с нормите в държавните източници, например в КТ. Те са също и с по-малка юридическа сила. Това обаче не ги лишава от техния нормативен характер.

Държавата урежда още един допълнителен елемент – чл. 74 ал. 1 КТ: когато колективният трудов договор противоречи на индивидуалния, това е основание за обявяване на недействителността на последния.

ТрП. Гевренова – Адресатите му са определени по правно качество /р-телите страна по КТД и адресати на КТД и р./сл. Членове на СО, страна по КТД, СО, адресат на КТД или р./сл., присъединили се към КТД./. КТД действа по отношение на тях с оглед придобиваен на това качество и загъбва д-вието си при загубването на качеството./ То има нормативна част (отнася се до въпроси за РВ, ТВ и т.н.) и облигационно-договорна част (клаузите се изпълняват еднократно и се отнасят до въпроси като строителство на почивни станции, жилища и общежития, спортни съоръжения и т.н.). КТД се скл. В писмена форма за действителност и се подписва в 3 екземпляра (по 1 за страните и 1 за ИТруда) за СО – от синдикалния комитет или от друг орган на СО и от р-ля.

  1. Предмет и съдържание на КТД:

Това са въпросите, които могат да се уреждат с него. Тези въпроси трябва да не са уредени с повелителни Пнорми в закона (казано е само в закона, но се имат предвид и подзаконовите НА). КТД  регулира  въпроси в диспозитива на закона или  в правната празнота

  • В правната празнота: Пример за това е чл. 161, ал.1, чл. 333, ал. 4. Когато законът предоставя таква възможност КТД-то може да бъде първичен правен регулатор. В тези случай посочените въпроси не са обек на правна регламентация, но закона позволява това да стане в КТД-то. Когато КТД е единствен нормативен регулатор той увеличава общия брой на ПН.
  • В диспозитива на закаона: Въпроси, които са редени в закона с диспозитивни ПНорми. Те най-често са такива с имперративен минимум, т.е. показват долния праг, но не и горния, накъдето именно може да се дорегулира с КТД. Тъй като КТД е правно с-во за подобряване на условията на труда в него е недопустимо да се вкл. Клаузи, които са по-неблагоприятни за р./сл. От тези, установени в закона. (чл. 50, ал.2 КТ) От друга страна КТД не може да съдържа и клаузи, които са по-неблагоприятни за р./сл. От такива, предвидени в предходен КТД, с който р-лят е обвързан (50, ал.2 in fine). Колективният трудов договор не може да нарушава императивната граница в държавния източник. В противен случай нормата на колективния трудов договор е недействителна, например, ако уреди 10-часова продължителност на работния ден. Колективният трудов договор може да преурежда всички отношения, които са уредени в диспозитивната част на държавноправната норма. Нормата на колективния трудов договор може изцяло да замести нормата на държавния източник и да остане единствения нормативен регулатор за страните.  Нормата на колективния трудов договор трябва да бъде от същия вид, тоест ако държавата е създала диспозитивна норма с императивен минимум, то и нормата на колективния трудов договор трябва да е диспозитивна с императивен минимум. Това следва от чл. 66 във връзка с чл. 50 КТ и от редица съдебни решения.
  1. Видове КТД: Според нивата, на които могат да се скл. КТД се делят на:
    • КТД на равнище предприятие (чл.51а КТ). „Предвпиятие” евсяко място – организация, учрежение и т.н., където се полага наемен труд;
    • Другите нива – отраслово, браншово и общинско са уредени в чл.51б и 51в КТ. Те са същите, на които се осъществява и 3-странното сътрудничествто по чл.3б КТ.

Гевреноваразличните видове КТД нямат различна юридическа сила, а се прилага най-благоприятната разпоредба. Няма значение нито обхватът, нито моментът на възникване във времето. По 1 ИТРПО може да се прилагат правила от различни КТД, стига р./сл. Да е адресат на всчики тях (напр. В 1 КТД – по-благоприятни правила относно работната заплата, в друг – относно РВ и т.н., т.е. прилагат се по-балгоприятните от единия за 1-то нещо и от другия за другото)

  1. Страни: Различните КТД в зависимост от нивото, на което се скл. Имат и различни страни:
  • Страни по КТД в предпирятието:  От една страна това е отделният р-тел, а когато има поделения, които също са р-ли по смисъла на пар.1, т.1 от ДР на КТ те също на общо основание могат да скл. КТД// От другата страна стои СО в предприятиео на р-ля. (само СО може да е страна по КТД, не и ОС на р./сл. Или представители на р./сл. По чл.7а). На равнище предприятие страна по КТД може да бъде всяка СО, независимо дали е представителна или не.
  • Страни по КТД на отраслово и браншово равнище (чл. 51б КТ). От едната страна стоят съответните представителни р-тлески организации, а от другата съответните представителни синдикални организации.;
  • Страни по КТД на общинско равнище (51в) – от една страна са представителните р-телски организации в съответните дейности (образование, кулутра и т.н.), а от другата  представителните СО за съотвнетите дейнсоти (например съюз на учителите, на лсужителите от културните учреждения – музеи, театри)

>>Ред за сключване, действие и гаранции за изпълнението на КТД

  1. Сключване и вписване:

1) Прговори

I.Започва със заявление на синдикалната организация за откриване на колективните преговори, което заявление се отправя към надлежния р-тел, р-тели или р-телска организация КП не е задължения на СО е тяхно право. Основното предназначение на СО обаче е да защитават интересите на р./сл. В областта на труда и общ. Осигуряване. Ето защо призволен отказ от колективно договаряне е абдикация от тази защитна функция ная СО и тя фактически губи своя смисъл.

  1. От другата страна преговорите се водат от р-ля или техните организации. Веднъж получил зачвлението р-лят има 2 задължения:
  1. Да води колективни преговори за скл. На КТД– чл. 52 ал. 1 т. 1 КТ. Задължението е за преговаряне, но не и за сключване на КТД.
  2. Да предостави информация – чл. 52 ал. 1 т. 2 КТ. Това задължение възниква при искане от страна на синдикална организация. Обект на задължението са две групи въпроси:
  • Отнасящи се до сключените до този момент КТД – чл. 52 ал. 1 т. 2 “б” а
  • Отнасящи се до икономическото и финансово състояние на работодателя – чл. 52 ал. 1 т. 2 “б” б – не всякаква информация, а само тази, която е от значение за сключване на КТД. Ако разпространяването на тази инфо би могло да навреди на р-ля той може да откаже да я предаде тъй като е конфиденциална или да я предостави със задължението на насрещната страна да я пази в тайна. Тази инфо трябва да е „”достоверна, разбираема и своевременно предоставена”.
  1. „Работодателят е длъжен да информира всички работници и служители за колективните трудови договори, сключени в предприятието, по отрасли, браншове или общини, с които е обвързан, и да държи на разположение на работниците и служителите техните текстове.” – чл. 58 КТ

            III.Същинската част от КП са обсъжданията за определяне на съдържанието на КТД. Те се провеждат на заседания по работни групи за съставяне на проекта за целия КТД или за отделни негови части. Подготвя се един общ съгласуван м/у всички СО проект за КТД, а когато не могат да постигнат съгласие всяка може да изгтови свой проект и да го предложи за обсъждане и применае от ОС на р./сл . Приет е този, за който са гласували „за’ повече от ½ на ОС на р./сл. Този проект се представя на р-ля за водене на КП по него и скл. На КТД.

2) Сключване:

КТД се скл. В писмена форма за действителност и се подписва в 3 екземпляра (по 1 за страните и 1 за ИТруда) за СО – от синдикалния комитет или от друг орган на СО и от р-ля. С един и същ р-тел или работодателска организация може да се скл. Само един КТД (чл. 51, ал.2)

Сключеният КТД подлежи на вписване (53, ал.3). То е задължително и от една страна има декларативно, удостоверително значение, прави съдържанието на КТД публично достояние; на второ място е неговото доказателствено значение при спор относно съдържанието му. Извършва се в специален регистър на КТД. Органът, който извършва вписваенто е ИТруда. (тези на ниво предпр. И общинско ниво – от областната ИТ, а тези на отраслово и браншово ниво – от Главна ИТ). Вписването се извършва по писмено заявление от коя да е от страните. Към него се прилага оригинален екземляр от КТД. Компетентната ИТ извършва вписването в 1-месечен срок от получаване на заявлението. Та не може да одобрява или отхвърля КТД, както и да отказва вписване, но ако констатира, че той съсдръжа по-кофти разпоредби от законовите => да уведоми страните.

КТД влиза в сила от дена на скл. Му (чл. 54, ал.1 КТ). Ако едната страна го е подписала по-късно от другата това е меродавната дата. Може да се посочи в КТД и друга дата на влизане в сила, но ако тя не е изрично посочена си действа чл.54, ал.1, т.е. от датата на сключваенто.

  • КТД се смята скл. За срок от 1 година. Възможно е да се уговори и друг срок, но не повече от 2 години.
  • КТД може по всяко време да бъде изменен по взаимно съгласие на страните. (56, ал.1). При извършването им се прилагат всички изисквания на чл. 53 и 54 (писмена форма в 3 екземпляра; вписване от ИТ; влизане в сила и срок на д-вие и т.н.
  1. Действие на КТД: Характерът на КТД се опшределя от неговото действие. Действието на КТД е уредено в чл. 54 ал. 2 и чл. 55-56 КТ. Срокът на действие по силата на чл. 54 ал. 2 КТ е по правило една година. Правилото се прилага доколкото страните изрично не са предвидили друг срок, но не повече от две години – съобразява се с промяната в икономическите условия. Възможно е продължаване на ТД при промяна на работодателя по смисъла на чл. 123 КТ – може да се продължи не повече от една година след промяната. КТ урежда 3 вида действие на КТД (спрямо р-ля, спрямо СО – страна по договора и спрямо р./сл.)
  • действа по отношение на работодателя или работодателската организация, която го е сключила (за работодателите нейни членове), т.е. задълженията и правата, установени в него се прилагат за тях за времето на действие на договора. По изключение в хипотезата на чл. 123 КТ – действа и за новия работодател, но тъй като не е участвал при сключването му – за не повече от една година.
  • По отношение на синдикалните организации КТД създава права – чл. 333 КТ, 159 – отпуски на синдикални дейци. В повечето случаи обаче синдикалната организация участва, за да се породят права на работника и служителя – чл. 57 ал. 1 КТ. От друга страна обаче тя запазва своето осезателно присъствие в КТД, тъй като по чл.59 има право на иск при неизпълнение на КТД.
  • По отношение на работника и служителя, въпреки че те не са страна по КТД:
    • членове на синдикалната организация – страна по КТД за тях се прилага ex lege – чл. 57 ал. 1 КТ
    • за останалите работника и служителя КТД се прилага чрез присъединяване – чл. 57 ал. 2 КТ. Присъединяването към КТД е субективно преобразуващо право на работника и служителя – предоставено е в закона и зависи от неговата воля. То е потестативно, защото предизвиква промяна в чужда правна сфера, съобразно предвидените в КТД последици. Упражняването на правото става с едностранно писмено волеизявление, като формата е за действителност. Волеизявлението се отправя до р-ля или до СО – страна по КТД и поражда действие с получаването му, без да е необходимо каквото и да било одобрение. Присъедниняването трябва да стане „при условия и по ред, определени от страните по договора, така че да не противоречат на закона или да го заобикалят, или да накърняват добрите нрави.” Присъеднияването има поначало действие занапред, т.е. от омемнта на получаване на писменото заявление от р-ля/СО-страна по КТД. Редът за присъеднияване се следва и при изменение на скл. КТД, т.е. всеки р./сл., който не члнува в СО, може да се присъедини и към измененията на КТД
  1. Гаранции за изпълнение на КТД:

 1) Искова защита с/у неизпълнение на КТД: Неизпълнението може да има различни форми – неточно или частично, забавено изпълнение и т.н. То трябва да е виновно. С исковата молба по чл.59 КТ се иска реално изпълнение на поетите от р-ля с КТД задължения и се търси отговорност за причинените вреди.

(1)Кой може да предяви иска?

  1. СО , страна по договора – когато неизпълнението е по отношение на всички или на голяма част от р./сл. (членове и присъединили се по чл.57, ал.2), както и ако е по отнош. на самата СО. Това е т.нар фигура на процесуален субцтитуен.
  2. Отделният р./сл. – когато неизпълнението е само спрямо него или засяга група от р./сл., вкл. И него, но СО бездейства. Може само този, към когото КТД се прилага (т.е. член на СО-страна по КТД или присъединил се по чл.57, ал.2 КТ);

(2)Искът се предявява с/у р-ля – страна по КТД;

(3)Искът е осъдителен и е за реално изпълнение + вреди. Те са подсъдни на РС по местожителството (седалището) на ответника (81 ГПК);

(3)Споровете за неизпълнение на КТД са ТП спорове по смисъла на 357 КТ. Това означава, че тези спорове се разглеждат по правилата на общото исково п-во (79-255 ГПК) и при разглеждането им се прилагат специалните правила за трудовите спорове.

2)Недействителност на КТД: чл. 60 КТ. Може да се иска обявяване на недействителността на всеки КТД, незвисимо от равнището, на което е сключен (арг. От чл. 60 – „обявяване недействителност на КТД”):

(1)Кой може да иска?

Страните по КТД (р-л и СО) и от всеки р./сл., спрямо когото се прилага КТД (т.е член на СО -57, ал.1 или присъединил се – 57, ал.2). Не може обаче примерно да иска р-л в едно предприятие обявяване на недействителност на КТД на равнище отрасъл. ;

(2) Основания (според Мръчков обаче не са изчерпателно изброени в чл. 60, затова следва да се прилагат субсидиарно и общите правила за недействителността по ЗЗД – чл. 26-34):

  1. противоречие със законат.е. п-речие с имперративни норми на закон или подзаконов НА; 2. заобикаляне на закона – налице е, когато с КТД без изрично да се нарушава закона се постига п-возаконен резултат. ;

(3)Обявяването на недействителността става с предявяване на иск пред съда.

Исковата молба трябва да отговаря на изискванията на чл. 98 ГПК (посочва се основанието за недействителността, на кой НА п-речи и кои точно клаузи от КТД). Искът е конститутивен. Тези искове са подсъдни на РС по мястото на скл. На КТД. Решението на РС може да се обжалва пред ОС, но реш. На Ос е окончателно и не подлежи на касационно обжалване.

(4)Последици от обявяването на недействителността:

Нед. Клаузи не се прилагат м/у страните. На недействителността може да се позовем само ако има влязло в сила съдебно решение (т.е. да не се обжалва)  

3. Сключване на договора.

 

Договорът е съгласие, съвпадение на волите, консенсус. Постигането на съгласие е процес на предложения до другата страна. Съгласието е последица от две насрещни волеизявления – оферта (предложение) и приемане (акцепт). Според Конов не всяко предложение е оферта, а само това, което ако бъде прието ще се сключи договор. Правната уредба се съдържа в чл. 13 и 14. Изисквания към офертата, неуредени в ЗЗД: 1. Да може да се приеме с чисто и просто „да“; 2. От „да“ да възникне облигация. Офертата трябва да бъде:

  • Определена – клаузите трябва да са ясно определени и офертата да съдържа всички елементи на предлагания договор (аргумент от чл. 19, ал. 2), essentialia negotii. Трябва да са включени всички клаузи, на които оферента държи. Минималното необходимо съдържание е цена и вещ. ТЗ казва, че ако не е уговорен размерът – дължи се обичайният.
  • Намерение за обвързване – необходимо е, за да възникне облигация. Това е конститутивен елемент. В повечето случаи се предполага.

Докато не е постигнато съгласие може да оттеглим офертата. Обвързва не предложението, а съгласието. Затова се въвежда неоттегляема офертата – оферента дава срок, в който се самообвързва. Тази оферта е твърда до изтичане на срока. Създава се право другата страна да реши дали и тя да се обвърже или не. Офертата може да бъде оттеглена само ако съобщение пристигне преди или най-късно с офертата (чл. 13, ал. 2 „Ако предложението бъде оттеглено, то няма действие, когато съобщението за оттеглянето му пристигне преди или най-късно едновременно с предложението“). Съгласно чл. 13, ал. 1 всяка оферта е срочна „Предложителят е обвързан с предложението до изтичането на срока, който е определен в него или е обикновено нужен според обстоятелствата, за да пристигне приемането“, било заради срока в нея, или заради презюмирания срок, който е нужен обикновено. Чл. 13, ал. 3 презюмира времето за отказа „предложението, направено на присъствуващ, губи силата си, ако той не го приеме незабавно, а предложението, отправено до неприсъствуващ, губи силата си след изтичане на толкова време, колкото е обикновено нужно според обстоятелствата, за да пристигне приемането“. Присъстващи са тези, които могат да говорят едновременно и да се прекъсват. Неприсъстващите комуникират по начин, по който не позволява двустранна връзка едновременно. Бързината, с която пътува съобщение, определя и времето за пристигането на отговора.

Адресат на офертата – единственият, който може реално да я приеме. Винаги определено лице, дори и да не се познава лично с оферента. Оферта, отправена спрямо неопределен кръг лица/публично предлагане (≠ЗППЦК) е напр. стоката в магазин. Основните елементи са посочени – цена/вещ, но кой прави офертата? Според Конов предложението идва от този, който иска да купи стоката. Според ТЗ това не е оферта (чл. 290 „Каталози, ценоразписи, тарифи и други подобни, както и съобщения чрез средствата за масово осведомяване или отправени по друг начин до неопределен кръг от лица се смятат за покана да се направи предложение в съответствие с тях“, а публична покана. Отговорност – ал. 2 „Ако предложението по ал. 1 не бъде прието без основателна причина, отправилият поканата отговаря за вредите, претърпени от предложителя“. Съгласно чл. 291 ТЗ предложителят е обвързван до изчерпване на количествата, когато предложението е отправено до неопределен кръг лица. Разликата е в намерението. При адресираната оферта намерението се предполага, а когато е до неопределен кръг – трябва да се изрази ясно.

Приемане – никой не е обвързан да приеме офертата, но не е длъжен и да я откаже. Когато офертата е за 40, а се приеме 60, това означавали, че се отхвърлят 40-те. По принцип в тази хипотеза се приема, че офертата е отказана. Европейските принципи (и Виенската конвенция за договорите) приемат ново – договорът е сключен ако оферента не възрази. Ако има приемане, което съдържа нови клаузи, които не са дотам съществени, то другата страна не може да мълчи, а ако мълчи договорът ще бъде сключен с промените. Цели се да се запази диалога между страните, а не да им позволява винаги д се разтрогва офертата и промененото приемане да се третира като нова оферта.

У нас няма изрично правило, но съгласно чл. 12 „добросъвестно“ задължава оферента да изрази съгласие или не, че приема/неприема променената оферта. Тенденцията (в ЕП-пи, ВК) е на осигуряване на сключването на договора.

Мълчаливо приемане – волеизявления, представляващо ням израз на нашата воля. Конклудентно приемане – чрез действия, така че те да се приемат за адресирани до другата страна. Мълчанието не се приема като знак на съгласието в областта на сключването на договора. Единственото изключение на чл. 16, ал. 3 „При договори с продължително изпълнение изменяването или заменяването на общите условия има сила за насрещната страна по заварен договор само ако й е било съобщено и ако тя не е заявила в дадения й писмено достатъчен срок, че го отхвърля“, и то се отнася до изменение/заменяне. Мълчанието не е равно на съгласие, освен ако не е предвидено. (чл. 292 ТЗ „Предложението до търговец, с когото предложителят е в трайни търговски отношения, се смята за прието, ако не бъде отхвърлено веднага“.

Късно пристигане на приемането чл. 13, ал. 5 „Ако от късно пристигналото приемане на предложението се вижда, че е било изпратено навреме, договорът се счита сключен, освен ако предложителят незабавно извести другата страна, че счита приемането за закъсняло“ – договорът е сключен, освен ако оферента незабавно не извести другата страна, че го приема за закъсняло. Целта е да се запазят отношенията и да се сключи договор (дори и да е навреме изпратено). Тенденцията, отразена във ВК-я е, че дори и приемането да е закъсняло, закъснението няма да породи действие, ако оферента незабавно заяви, че го приема, въпреки че е закъсняло, дори и да не е изпратено навреме. У нас това може да се вкара в ЗЗД по изискването на чл. 12 ЗЗД.

ФС на сключване на договора включва получаване на предложението и приемане на предложението. В отношенията между присъстващи моментът на сключване е моментът на постигане на съгласието – изявяването на волята за приемане на предложението от адресата на предложението. Чл. 14, ал. 1 „Договорът се смята сключен в момента, в който приемането достигне у предложителя“, между присъстващи това е моментът на обективиране на волята за приемане, който се покрива с момента на получаването на приемането от предложителя.

ФС на сключването между отсъстващи включва освен получаване на предложението и приемане, и трети елемент – получаване на приемането от предложителя. Разпространени са две системи за определяне на времето на сключване на договора между отсъстващи:

  1. Система на получаването – установява симетрия между момента, в който предложението поражда действие, и приемането. Тя измества назад във времето момента на сключване, но гарантира по-добре интереса на предложителя, защото интервалът от време между получаване и узнаване на приемането е минимален.
  2. Система на изпращането – предложителят трябва да е готов да получи изпълнение едновременно с узнаването на приемането. Приемащата страна трябва да може да започне изпълнение веднага след изпращане на приемането.

ЗЗД приема, че за момент на сключване на договора между неприсъстващи е моментът на получаване на приемането. При конклудентно приемане – с довеждане до знанието на другата страна на конклудентното действие. Ако договорът е реален е необходимо да се извърши действието, което е елемент от ФС, пораждащ правни последици. Аналогично е и при формалните договори.

Правилата за определяне на момента са диспозитивни и страните могат да ги изменят. Значение на момента: за съобразяване на договора с действащото законодателство, определяне дееспособността на страните, за прехвърляне на собствеността и риска при ИОВ, за определяне на мястото на сключване и изпълнение (чл. 68 ЗЗД), начало на срокове и т.н.

Договорът се смята за сключен на мястото, където е направено предложението – чл. 14, ал. 3. Това е от значение за приложимото право – договорът се урежда от закона на държава, в която е сключен. Ако мястото на сключване на договора съвпада с местонахождението на вещта и местожителството на длъжника, то може да определя и мястото на изпълнение (чл. 68 „Ако местоизпълнението не е определено от закона, от договора или от естеството на задължението, изпълнението трябва да се извърши: а) при паричните задължения – в местожителството на кредитора по време на изпълнение на задължението; б) при задължение да се даде определена вещ – в местонахождението на вещта по време на пораждане на задължението й; в) във всички други случаи – в местожителството на длъжника по време на пораждане на задължението“.

Договорът може да бъде сключен на етапи. Допустимостта идва от диспозитивния характер на чл. 13 и 14, както и от чл. 9 принцип на автономията на волята.

Особен начин на отправяне на предложение и сключва на договор е уреден при провеждането на търг или конкурс (чл. 337-341 ТЗ и др.). По правило предложението се прави от участника в търга или конкурса и то трябва да отговаря на предварително поставени от насрещната страна изисквания. Договорът се сключва с предложителя, чиято оферта най-много отговаря на предварително поставените изисквания. При публичната продан не се сключва договор (чл. 465 и сл. ГПК).

4. Преддоговорни отношения. Отговорност за вина при договарянето.

Процесът на сключване на договора започва откакто имаме оферта, а преговорите предхождат избистрянето на офертата. Сключването на договор по правило се предхожда от водене на преговори и други предварителни действия – преддоговорни отношения. Тези отношения започват с отправянето на покана за водене на преговори и се прекратяват със сключване на договора или прекратяване на преговорите. Тези отношения са фактически, а не правни – между страните няма правоотношение. В хода на преговорите и при сключването на договора страните трябва да действат добросъвестно, в противен случай дължат обезщетение за причинените вреди (чл. 12 „При воденето на преговори и сключването на договори страните трябва да действуват добросъвестно. В противен случай те дължат обезщетение“). Задължението за обезщетение, както и ПО, чийто елемент е това задължение, се нарича преддоговорна отговорност.

ФС на преддоговорната отговорност включва: поведение, противоправност, вреди, причинна връзка между противоправното поведение и вредите, и вина. Причиняването на вреди може да бъде последица както действие, така и от бездействие. Примери за противоправно поведение е неуведомяване на насрещната страна за обстоятелствата, които имат значение при вземане на решение за сключване на договора; неоснователно прекъсване на преговорите; препятствия за изпълнение на предполагаемия договор, които не са проверени; увреждане при воденето на преговори. При тези хипотези се дължи обезщетение за вреди. Възможни са и други: страната, която е в грешка е длъжна да обезщети насрещната страна, освен ако докаже, че няма вина за изпадането в грешка или др.страна е знаела за грешката. Представителят без представителна власт дължи обезщетение на др.страна, ако е била добросъвестна. Отговорност се носи от страната, която е опорочила волята на др.страна, в случай че сделката е била унищожена поради измама, заплашване или крайна нужда. Противоречат на добросъвестността и отправяне на нови и неприемливи условия с цел да се прекратят преговорите, протакане, започване на паралелни преговори и др.

Конов и Калайджиев приемат, че преддоговорна отговорност може да се търси:

  • При прекратяване на преговори – договор не е сключен.
  • Договорът е нищожен, унищожаем, развален. Договорът с обратна сила или поначало не поражда задължение.

Валиден договор при негативен договорен интерес е този договор, който е развален. Отговорността е по чл. 12, защото вече няма договор. Според някои автори, чл. 12 се прилага само при прекратяване на преговорите при прекратяване на преговорите. Ако е сключен недействителен договор, то отговорността ще е на основание чл. 45. Според Конов и двете хипотези попадат в обхвата на чл. 12.

Противоправността се изразява в нарушаване на предписаното от закона изискване за добросъвестно водене на преговорите и сключване на договора, при което не се причиняват вреди. За да възникне преддоговорна отговорност трябва да са налице вреди – нарушен „негативен интерес“. Ако договорът, който кредиторът е избрал като средство за задоволяване на интереса си, не бъде сключен интересът от изпълнението ще остане незадоволен. Увреждането е в две посоки:

  • Претърпени загуби – разходите по сключването на договора, които не довеждат до задоволяване на интереса.
  • Пропуснатите ползи – време, което ще отнеме за скл.на нов договор, разликата в условията и др.

Негативният интерес е нарушен, когато договорът не бъде сключен. При нарушаването на позитивния интерес (интереса от изпълнението) кредиторът може да иска да бъде поставен в положението, което би съществувало, ако задължението на длъжника бе изпълнено точно. При нарушаване на негативния интерес кредиторът иска да се обезщетят възможностите, които е пропуснал и разходите, които е направил. Негативният интерес е нарушен винаги, когато не може да става дума за изпълнение, защото не съществува задължение. Ако договорът не е в състояние да породи задължение (невалиден договор или преговорите са прекратени) не може да се търси обезщетение от неизпълнение. Задължение няма защото договор не е сключен или е недействителен.

Между вредите и поведението на страна трябва да има пряка причинна връзка. В някои случаи отговорност за такива вреди може да се носи дори и да е сключен договор (чл. 247 и 254, ал. 2). Заемодателят и влогодателят отговарят за вредите от скритите недостатъци на вещта. Тъй като заемът за послужване и влогът са реални, предаването на вещта е част от ФС. Затова причиняването на вредите не е последица от неизпълнение на договорно задължение, а елемент от ФС на договора. Тази отговорност няма договорен, а преддоговорен характер. Според М.М. когато увреждането настъпи след сключване на договора, макар и в резултат от неизпълнение на преддоговорно задължение за добросъвестност, отговорността е договора.

Когато вредите от недобросъвестното водене на преговори или сключване на договора се трансформират в последица от неизпълнението на договорно задължение договорната отговорност поглъща преддоговорната (пр. чл. 189, чл. 195, ал. 2, чл. 230, ал. 2)

Преддоговорната отговорност е виновна. Тази теза се подкрепя от систематическото тълкуване на чл 12 и чл. 28, ал. 3. Меродавна трябва да бъде всяка форма на вина – както умисъл, така и небрежност. Небрежната вина при преддоговорната отговорност се предполага – арг.от чл. 45, ал. 2. Обратното приема Конов. В някои специално уредени хипотези увреденото лице не може да търси обезщетение, ако е знаело за опасността от увреждането (грешка, договарянето от представител без представителна власт).

Когато страните действат недобросъвестно дължат обезщетение само при умисъл(чл. 21, ал. 2), което при недействителният договори би било неприложимо:

  • Отговорността по чл. 12 при недействителност не е за умисъл, за недобросъвестно поведение, а за поведение, което не е добросъвестно. Това означава, че те ще отговорят и че не са положили необходимата грижа да проверят дали договорът е действителен. Тази отговорност ще се носи, когато причината за недействителността лежи върху едната страна и тя е била длъжна да я избегне.
  • Отговорност при водене на преговори – недобросъвестността трябва да се прецени като морална категория. Чл. 2.301 ПЕДП „Член 2:301: Водене на преговори противно на добросъвестността (1) Страните са свободни  да  водят  преговори  и  не  отговарят,  ако съглашение не се постигне.(2) Страната обаче, която е преговаряла или е прекратила преговорите противно на добросъвестността и почтеността в оборота, отговаря за причинените на другата страна вреди.“

М.М. включва към ФС и да не е сключен договор или да е недействителен.

За обема на отговорността има различни мнения: само загубите, зависи от формата на вина; загубите и пропуснатите ползи. Приема се, че трябва да е по-малка от договорната отговорност. Негативният интерес ни дава по-слаба защита. Делението на негативни и позитивни вреди е излишно, дели се интереса. Калайджиев – тази отговорност не е ограничена в рамките на претърпените загуби. Обезщетяването на нарушен негативен интерес компенсира безполезно направените разходи и ползи, пропуснати поради това, че кредиторът се е доверил на конкретния договор. При позитивния интерес обезщетяването замества ползата, която кредиторът е щял да получи от точното изпълнение. За да получи обезщетение вместо изпълнение или изпълнение заедно с обезщетение за забава, кредиторът трябва да изпълни насрещната си престация. Обезщетяването на негативния интерес предполага несъществуване на договорно ПО, т.е. липса на насрещно задължение на кредитора. Негативният интерес в хипотезата на двустранен договор ще клони към разликата между компенсаторно обезщетение и стойността на насрещната престация.

Конов ги разделя на две:

  1. Когато при воденето на преговори или сключения недействителен договор сме имали сделка за покритие – трябва да се обезщети тези възможности, които сме пропуснали, защото сме мислили, че ще сключим договор с предходния преговарящ. Ако предметът на договора е заместим винаги е възможна сделка за покритие. При много сделки за покритие бихме могли да търсим разликата между първата и последната сделка.
  2. Когато сделката за покритие е невъзможна, нямам как да сравняваме и обезщетение трябва да се ограничи в направени разходи по водене на преговори и по приемането на изпълнение по невалиден договор.

Обезщетението за негативен интерес е ограничено до позитивния, не може да го надхвърли. Направените разходи винаги ще съществуват. Обезщетението за негативен интерес не може да надхърли изпълнения позитивен (напр. провалила се е сделката, но след това сте сключили много по изгодна. У нас такова правило обаче не съществува.

Относно характера на отговорността има различни становища. Не може да се подкрепи становището, че тя е договорна (офертата съдържа и предложение за добросъвестност, но това е фикция, която нашият закон не урежда – Йеринг). Повечето автори приемат, че има извъндоговорен характер, но мненията са разделени – деликтна или самостоятелен вид. Според някои деликтът е злодеяние, но по чл. 12 не винаги има такова, затова Кожухаров я определя като sui generis. Обособяването на преддоговорната отговорност като самостоятелен вид, наред с деликтната и договорна, няма особени предимства. ФС на чл. 12 е ≠ чл. 45, но от това не следва, че и характерът е различен. Създават се различни, специални ФС  всички случаи на извъндоговорна отговорност са деликтни ФС, а тези, които са уредени извън раздела за непозволено увреждане в ЗЗД, са специални ФС: отговорността по чл. 12, по чл. 28, ал. 3, чл. 42, ал. 1. Деликтна отговорност ꞊ извъндоговорна отговорност. Отговорността по чл. 12 е специална деликтна. Отговорността при предварителния договор е договорна.

5. Предварителни договори.

Предварителният договор е договор, с който страните се задължават да сключат друг договор, който условно може да бъде наречен окончателен. Нормативна основа – чл. 19; 362-364 ГПК.

Грешни твърдения в литературата според Конов:

  • Че предварителният договор е ненаименован договор;
  • Че е неформален договор;
  • Че по дефиниция е безвъзмезден;
  • Подготвителен договор по чл. 66.
  • Обещанието за даване на заем по чл. 241 – не е предварителен договор.
  • Че в приложното поле на предварителния договор влизат обещанията за заем, залог, влог, наем, изработка, поръчителство, ипотека и дори за поемането на менителнични задължения;
  • Че предварителният договор бива едностранен и двустранен.

Правилата за предварителния договор са насочени към улесняване сключването на окончателните двустранни и възмездни договори. Според Конов предварителен договор е само онзи, който е уреден в чл. 19 и никой другал. 1 Предварителният договор за сключване на определен окончателен договор, за който се изисква нотариална или нотариално заверена форма, трябва да се сключи в писмена форма. Ал. 2. Предварителният договор трябва да съдържа уговорки относно съществените условия на окончателния договор. Ал. 3. Всяка от страните по предварителния договор може да предяви иск за сключване на окончателния договор. В такъв случай договорът се счита сключен в момента, в който решението влезе в законна сила“. Само онзи, който има белезите и ефектите по чл. 19, с който се поемат задължения за сключване на определен окончателен договор, който окончателен договор може да бъде заместен с решение на съда, по иск на която и да е от страните. Според Калайджиев предварителен и е този по чл. 241 за безлихвен заем за потребление „Който се е задължил да даде заем, може да откаже да изпълни това задължение, ако другият съдоговарящ е станал неплатежоспособен“. Затова той допуска сключване на предварителен договор, чийто окончателен е едностранен и безвъзмезден договор.

Основният предмет на предварителните договори са обещанията за прехвърляне на недвижими имоти. В действащия ЗЗД изискването за форма на договорите за прехвърляне на ВП върху недв.имоти е уредено в чл. 18, а предварителния договор – чл. 19. Това обосновава връзката и от систематична гл.т. От гл.т. на начина на сключване договорите биват консенсуални, реални и формални. Формални са онези договори, за които законът е предвидил форма за действителност с оглед типа договордоговор за поръчителство (чл. 138, ал. 1), ипотека (чл. 167, ал. 1), дарение (чл. 225, ал. 2) и др. Договорите за прехвърляне на ВП има вещно прехвърлително действие, по силата на което правото се прехвърля без да е необходим отделен акт – предаване или вписване. За възмездно прехвърляне на редица права съществува изискване за форма, по-тежка от частната писмена – за недвижими имоти (чл. 18). Така спрямо един по принцип консенсуален договор꞊неформален, законът предявява изискване за форма, не с оглед типа на договора, а с оглед неговия предмет. Без спазването на нот.форма договорът за продажба на недв.имот няма никакво действие – нищожен и няма ефект дори между страните. Предварителният договор за този тип вещи също има форма за действителност, но тя е смекчена до частна писмена форма, която с лекота може да бъде спазена към момента на постигане на консенсуса. Когато се изисква по-тежка от писмена форма, предварителният договор е необходим, защото не винаги страните могат да се обърнат към нотариус, или имат необходимите документи.

Според Конов предварителен договор е допустим само при онези консенсуални договори, за които само с оглед даден предмет законът изисква форма за действителност.

Законът изисква предварителният договор да съдържа всички уговорки за съществените условия на окончателния договор (essentialia negotii – чл. 19, ал. 2), всички клаузи, на които поне едната страна държи. При продажба това са вещта и цената. Липсата на цена и неопределеността на предмета са пречка да се обяви окончателен договор. Ако същественото съдържание не е уточнено съдът не може с решението си да замести окончателния договор. Предварителният договор може да съдържа и уговорки, които са последица от окончателния като уговорки за плащането на цената, предаването на вещта, предаване на владение и др. Може да съдържа и уговорки за задатък, неустойки, обезпечения, но не може да съдържа уговорки за прехвърляне и учредяване на ВП. За да е действителен предварителният договор трябва да има възможност са сключване на окончателен, в противен случай ще е нищожен поради невъзможен предмет. При сегашната уредба предварителният договор е единственото средство за сключване на сделки с бъдещи недв.имоти. Според Конов клаузата за придобиване на собственост в един лизингов договор може да се разглежда като предварителен договор по смисъла на чл. 19, ако за прехвърлянето и в края на лизинговия период е необходимо волеизявление във форма, по-тежка от частна писмена – лизинг на автомобил.

Конов приема, че предварителни договори могат да се сключат само за онези окончателни договори, които изискват форма за действителност, по-тежка от простата писмена форма. Според него предварителния договор е безсмислен при неформалните договори и при договори, за които се изисква частна писмена форма, защото „неназрелите условия“ могат да бъдат съобразени с други пр.техники – под срок или условие. Няма смисъл от пред.договор за наем на апартамент, когато той още е зает. Така стоят нещата и ако „незрелостта“ се свързва с липсата на пари – може да бъде разсрочено или отсрочено, до съдържанието на договора, а не до формата му може да бъде преодоляно по-друг начин – отворени клаузи и др. Този вид договор е създаден, за да преодолее трудностите, които създава нотариалната форма и нот.заверка на подписите. Калайджиев не споделя това виждане, тъй като в закона не е въведено ограничение да се сключват. Не подкрепя и виждането, че устната форма не гарантира сериозността на намерението, тъй като ако това беше така всички договори щяха да са формални.

На основа на гореизложеното, Конов приема, че предварителният договор е формален. Съгласно чл. 19, ал. 1 той е формален – писмена форма, а предварителен договор за сключване на окончателен договор в по-лека форма е безсмислен. Според него дори и да се приеме, че има някакви смисъл и при договори, сключвани писмено, този предварителен договор няма как да бъде устен. Според Калайджиев е неформален. Ако окончателният договор изисква нотариални или нотариално заверена форма – писмена за предварителния договор (чл. 19, ал. 1). Нарушаването на изискването за форма води до нищожност.

Конов приема, че предварителен договор не може да се сключи, ако окончателния е реален, защото тези договори не изискват форма, а предаване (заем). Освен това извършването на предаване не може да бъде заместено със съдебното решение по чл. 19, ал. 3. Искът на заемополучателя по чл. 241 няма да бъде за обявяване на предварителен договор за окончателен, а ще бъде иск по чл. 79, ал. 1 във вр.с чл. 241 за предаване на сумата или заместите вещи. Подобно обещание като ненаименован договор може да има и при възмезден влог. Калайджиев отново не подкрепя тази теза, тъй като според него съдебното решение замества липсата на окончателен договор, дори и той да е формален  трябва да замести и липсата на предаване на вещта като елемент от ФС. Ищецът следва да предяви иск за получаване на вещта, който може да бъде обективно съединен с иска по чл. 19, ал. 3.

Предварителният договор е неприложим и към обезпечителните сделки – поръчителство, залог, ипотека. Спорно е дали обезпечителни сделки са възмездни или безвъзмездни. Според Конов не са безвъзмездни, тъй като поръчителят или този, който учредява реални обезпечения (залог или ипотека), едва ли има желание да прояви щедрост към кредитора. Намира безсмислен предварителния договор при тях, тъй като приема, че е приложим само при договори, които изискват форма – по-тежка по частната писмена. За поръчителството писмен предварителен договор е безсмислен, а устен би бил нищожен поради липса на форма. Формалността при обезпечителните сделки има функция, подобна на изискването за форма при дарението, защото даващият обезпечение, особено за чужд дълг, няма произтичащ от договора интерес обезпечението да ползва кредитора. Обезпечителните договори са или формални с оглед типа на договора (поръчителство – чл. 138, ал. 1; договорна ипотека (чл. 167, ал. 1) или реални (договор за залог на дв.вещи (чл. 156, ал. 1). Предварителният договор за обезпечителна сделка е невалиден, в смисъл, че неговото принудително изпълнение по чл. 19, ал. 3 е изключено, дори и там, където изискваната от закона форма е по-тежка от частна писмена.

За някои консенсуални договори във връзка с особеностите на предмета е въведено изискване за форма, а предварителният договор е средство, с което това изискване може да бъде смекчено, така че страните да се обвържат със задължение за сключване на договора в нужната форма.

Вън от приложното поле на предварителни договор са и обещанията за извършване на абстрактни, в частност менителнични сделки.

Има виждане, че за договори intuitu personae (договор за поръчка) не могат да се сключват предварителни договори. Калайджиев смята, че може, но тези договори по правило не пораждат право по чл. 19, ал. 3 ЗЗД и не може да бъде изпълнен принудително. Свързаните с личността договори изискват наличието на доверие между страните. Влошаването на отношенията между страните има значението на невиновна невъзможност за изпълнение. Друго е мнението на Таков – Наред с другите характеристики на договорите intuito personae една важна тяхна особеност е, в много хипотези те могат да бъдат прекратявани едностранно (изключение от принципа на чл. 20а, ал. 2 ЗЗД); например при поръчката (чл. 287 ЗЗД), при гражданското дружество (чл. 363 ЗЗД), при дарението (чл. 227 ЗЗД), при изработката (чл. 268 и 269 ЗЗД), при търговското представителство (чл. 47 ТЗ), както и при персоналните търговски дружества (чл. 93, т. 6 ТЗ). При договорите intuito personae може да е изчезналото доверие между страните. Така ПД относно окончателен договор с оглед на личността може да се измени или отмени от съда по искане на всяка страна; също така в евентуален процес по чл. 19, ал. 3 ЗЗД ответникът ще разполага с перемпторното възражение по чл. 307 ТЗ.

Недопустимо е да се сключва предварителен договор за дарение, тъй като дарението е безвъзмезден договор, който поражда действие веднага. Противоречи на добрите нрави дарителят да бъде принуден да подари нещо за в бъдеще. Невъзможността за сключване на ПД при безвъзмездните договори произтича пряко от забраната за обещаване на дарение. Незасегнат от практиката обаче остава въпросът за другите безвъзмездни договори: встъпването в дълг, поръчителството, залога, ипотеката, заемът за послужване, безлихвения заем и поръчката. Смятам, че няма никакво основание, за тези други безвъзмездни договори да се установява режим, различен от този за дарението. Наред с това, встъпването в дълг, поръчителството, залога и ипотеката, освен че са безвъзмездни, са и обезпечителни договори.

Според Конов предварителният договор е неприложим при дарението, при реалните договори, при обезпечителните договори, при формалните с оглед типа договор, при консенсуалните и при формалните с частна писмена форма. М.Марков добавя и договорите, сключвани по определена процедура (ЗОП, ЗКонц.), при договорите на доверието,

Предварителният договор съдържа всички общи елементи – съгласие, основание и предмет. Страните трябва да поемат задължение за сключване на окончателен договор. Ако предварителният договор с предмет недв.имот се сключва от пълномощник, пълномощното трябва да е писмено. Симулативният предварителен договор е нищожен.

Отграничаване на предварителния договор от сродни фигури:

  • Оферта. Офертата може да бъде приета с правно действие само на едната страна, а за изпълнението на предв.договор е необходимо правно действие на двете страни по сключване на окончателен договор.
  • Опция. Офертата може да бъде направена под срок, който да бъде относително дълъг. За акцептанта съществува възможност за избор=опция да сключи или не този договор. Според Конов опцията е право да се приеме предложението, а според Калайджиев опцията се поражда от договор, тя е вземане, тъй като изисква насрещно поведение на задължената страна.
  • Фючърс. Това е договор, при който се продава един актив по определена днес цена с доставка на опр.срок (разглежда се като ценна книга чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗППЦК).
  • Облигационен договор, който не прехвърля права, а обещава прехвърлянето им. Напр. ЦК се прехвърлят с джиро, което е отделно от сделката за продажба. Последният договор макар и да не прехвърля права е окончателен.
  • Обещаване за заем за потребление. Изпълнението на обещанието по чл. 241 няма да стане чрез сключването на окончателен формален договор, а чрез предаване на сумата (вещта). Принудително изпълнение ще се допусне чрез осъдителен иск за плащане.
  • Подготвителен договор по чл. 66 ТЗ – страните поемат задължения във връзка с подготвянето на учредяване на дружество, а не задължение за учредяване на дружество. При неизпълнение се дължи само обезщетение за причинените вреди, а реалното изпълнение на подготвителния договор може да бъде само доброволно.
  1. Двустранен и едностранен предварителен договор. Според литературата при двустранен всяка от страните може да иска сключване на окончателен по чл. 19, ал. 3, а едностранен – само едната страна е задължена да сключи, а другата може да избира. Едностранният предв.договор рискува възражение за нищожност поради липса на основание. Предварителният договор може да бъде само двустранен, така както е уреден в чл. 19. Според Калайджиев едностранният характер трябва да бъде изрично уговорен.
  2. Рамков договор – страните уговорят съдържанието на едни бъдещи договори, но не поемат задължение за сключване.
  3. Договор, който трябва да бъде потвърден от трето лице (чл. 296 ТЗ) или не са определени всички уговорки (чл. 299 и 300 ТЗ).
  • Договорът за продажба на бъдеща вещ;

Нищожният предварителен договор не поражда действие и не може да бъде конвертиран в действително ненаименовано съглашение. Даденото по нищожен договор подлежи на двустранна реституция – чл. 34 ЗЗД. Нищожният поради липса на форма окончателен договор може да бъде конвертиран в предварителен договор, ако писмената форма е спазена и това съответства на волята на страните. Това положение важи и ако при извършване на нот.акт е нарушен редът по чл. 583 ГПК. Нищожен е предварителният договор за окончателен за продажба с уговорка на изкупуване, както и с предмет имот, който не е самостоятелен. В тези случаи основание за недействителност на предварителния договор се различава от това на окончателния и по правило то е липса на основание. Унищожаемостта на окончателния договор не влияе върху действителността на предварителния. Той може да бъде унищожаем на собствено основание. Дали е налице порок на волята се изследва отделно.

Тъй като няма разместване на имущество договорът е организационен. Конов не възприема деление на организационен и престационен. Предварителният е самостоятелен вид договор. Той поражда преобразуващо право, което може да бъде упражнено чрез конститутивен иск.

Предварителният договор поражда задължение за сключване на окончателен договор. При доброволно изпълнение ще бъде сключен окончателен, като меродавни остава неговите разпоредби. Насрещната страна е титуляр на преобразуващо право да иска по съдебен ред сключване на окончателен договор. Предварителният договор не прехвърля права – те възникват от съдебното решение. СР-ние поражда действие между страни. Правото по чл. 19, ал. 3 няма строго личен характер и може да бъде прехвърляно, то е делимо и при наследяване всеки придобива част от него. Правото по чл. 19, ал. 3 може да се прекрати и след сключване на договора (чл. 241 – ако заемателят е станал неплатежоспособен). Преобразуващото право се погасява с петгодишна давност. Давността започва да тече от момента, в който правото може да бъде упражнено. Давностният срок се прекъсва ако владението бъде предадено на купувача след сключване на договора, тъй като е налице признание на вземането. Според СП-ка давността тече дори и владението да е било предадено. Владелецът по предварителен договор е недобросъвестен, но е приравнен на добросъвестен по чл. 71 и 72 ЗС. Има мнение и, че правото по чл. 19, ал. 3 не се погасява по давност, защото не е предвидено изрично в закона.

При неизпълнение на задължението да се сключи окончателен договор може да се упражни правото по чл. 19, ал. 3 „Всяка от страните по предварителния договор може да предяви иск за сключване на окончателния договор. В такъв случай договорът се счита сключен в момента, в който решението влезе в законна сила“. Преобразуващото право се упражнява чрез конститутивен иск по реда на особеното исково производство. Когато предмет е вещно право върху недв.имот спорът е подсъден на съда по местонахождение на имота. Чл. 19, ал. 3 не може да се упражни чрез възражение.

Сключването от единия съпруг на предварителен договор с имот СИО е действително и без волеизявление на другия съпруг, но липсата на съгласие от негова страна е пречка да бъде сключен окончателен и да бъде уважен искът по чл. 19, ал. 3. Ако имотът е съсобствен и някой от съсобствениците не е участвал като страна по делото, той не може да иска отмяна на решение, защото съсобствениците са обикновени другари и не са обвързани от силата на пресъдено нещо. Наследниците също са обикновени, а не необходими другари в процеса.

За да бъде уважен искът по чл. 19, ал. 3, ответникът трябва да е собственик на правата/вещта към момента на вписване на исковата молба. В случай че вещта е прехвърляне преди вписване, купувачът може да се защити като обяви за недействителна сделката, която го уврежда с иск по чл. 135 ЗЗД. Ако имотът е прехвърлен след вписване, прехвърлянето е непротивопоставимо на ищеца. Придобиването на право въз основа на СР-ние е деривативно основание. Когато се прехвърля или учредява ВП, съдът извършва всички проверки, които нотариусът прави. Предварителният договор не трябва да бъде прекратен или развален.

Задължението на ответника за сключване на окончателен договор трябва да е изискуемо. Ищецът трябва да е изпълнил задължението си по предварителния договор, в противен случай ответникът може да възрази – последицата ще е ищецът да трябва да изпълни едновременно с ответника – чл. 362 ГПК „(1) При иск по чл. 19, ал. 3 от Закона за задълженията и договорите, ако според предварителния договор ищецът трябва да изпълни свое насрещно задължение при сключването на окончателния договор, съдът постановява решение, което замества окончателния договор, при условие ищецът да изпълни задължението си. В този случай ищецът трябва да изпълни задължението си в двуседмичен срок от влизането в сила на решението, включително чрез прихващане на платените от него за сметка на ответника задължения към държавата. (2) Ако в срока по ал. 1 ищецът не изпълни задължението си, първоинстанционният съд по искане на ответника обезсилва решението.“. Ако ищецът не изпълни – обезсилването става по исков път. Ако ищецът не е платил цената изцяло, а в уговорения с ответника срок е престирал нещо друго вместо част от дължимата цена чрез даване вместо изпълнение, предварителният договор трябва да бъде обявен за окончателен. Правилото на чл. 362, ал. 2 не важи, когато страните са уговори друг срок за изпълнение.

Ако искът бъде уважен, СР-ние замества окончателния договор, то обаче няма доказателствената сила на нот.акт. За дата на сключване на окон.договор се приема датата на влизане в сила на решението чл. 19, ал. 3, изр. 2. Когато предмет е прехвърляне на недв.имот ищецът поема таксите по прехвърляне, както и ДТ. Отхвърляне на иска е пречка за възникване на правата по окончателния договор. Някои автори приемат, че при това положение страните трябва да върнат даденото по предварителния договор. Според Калайджиев това не трябва да е във всички случаи, защото отхвърлянето може да се дължи да различни причини.

Законът съдържа специални правила за предварителните договори с пред ВП върху невд.имоти с оглед действието им спрямо трети лица. Придобитите ВП и наложените възбрани след вписване на ИМ не могат да се противопоставят на ищеца. Искът за предварителния договор може да се уважи срещу привидния собственик, ако ИМ по чл. 19, ал. 3 е вписана преди ИМ за установяване на привидността. За да се спази действието на вписването на ИМ, ищецът, чийто иск е уважен, трябва да впише и СР-ние. Вписва се само вл.в с. решение – в шестемесечен срок. Съдът не издава заверен препис, докато ищецът не плати разноските. Ищецът не може да противопостави правото си по чл. 19, ал. 3 на сделки, възбрани, молби, вписвани преди вписването на ИМ. Единственото изключение е да иска отмяна по реда на чл. 135 ЗЗД, независимо че той не е кредитор, а титуляр на преобразуващо право.

Позитивно границите на ПД могат да се очертаят така:

– формални договори с форма за действителност по-тежка от частната писмена;

– ПД ще гарантира и двете страни, ако праводателят още не е титуляр на правото и поради това не може да извърши окончателния договор в надлежната форма;

– същото ще важи и в случай, че окончателният договор не може да се сключи в изискуемата форма поради наличие на пречка от административно естество или поради липсващо необходимо съгласие за сключване на окончателния договор;

– ПД ще може да се сключи не само за вещни права, а и за всякакви други, за които има формални изисквания, които не могат да се осъществят веднага – например прехвърляне на права върху моторно превозно средство, на дружествени дялове от ООД и др.

Негативното очертаване на приложното поле на ПД е следното:

– неприложими са ПД при уговорена от страните форма;

– неприложими са те и при неформалните договори и при тези, за които законът иска частна писмена форма;

– не може да има ПД при реалните, при безвъзмездните, при договорите с оглед на личността, при обезпечителните, при трудовите и при договорите с прекомерна продължителност;

– ако окончателният договор се обуславя от допълнителни факти – одобрение, акт на държавен орган, концесия, приватизационна процедура, обществена поръчка и доколкото „предварителният“ договор е в същата форма, в каквато трябва да е окончателният, няма да става дума за предварителен договор, а за условен договор (вътрешноприсъща неприложимост);

– ПД не може да се сключи за извършването на едностранни и многостранни сделки;

– ПД не е годно средство за заобикалянето на закона и

– ПД не може да се сключва относно нищожен окончателен.

6.  Договор в полза на трето лице. Обещаване действието на трето лице.

Договорът в полза на трето лице е съглашение, което поражда права за лице, различно от страните. Принципът за относителност на облигационните отношения познава изключения. Съгласно чл. 21, ал. 1 ЗЗД договорът може да поражда действие за трети лица в предвидените от закона случаи.

Установяването на отклонение от принципа за относителност на облигационните отношения е наложено от нуждите на практиката. Договорът в полза на трето лице позволява непосредствено възникване на права в патримониума на трето лице, което прави излишно придобиването им от уговарящия и прехвърлянето им впоследствие на третото лице. Най-често договорите в полза на трето лице намират приложение при личните застраховки, при прехвърлянето на имот срещу задължение за издръжка и гледане, при банкови влогове в полза на трето лице. Отклонението от правилото за относителност на облигационните отношения има граница и тя е установена от изискването за сигурност на третите лица. Действието за третите лица може да бъде само възникване на права, но не и поемане на задължения.

Теории за същността на договора в полза на трето лице:

  1. Договорът в полза на третото лице и представителството. Договорът в полза на трето лице трябва да се разграничава от представителството. Представителят действа от чуждо име и последиците от действията му настъпват директно в патримониума на представлявания. Той не е страна по правоотношението с третото лице. Уговарящият действа от свое име и е страна по договора с обещателя.
  2. Гестия. При гестията в отношенията между третото лице и стипуланта не би трябвало да възникват права директно за третото лице (отношения гестор – доминус).
  3. Теория на правоприемството. Стипулантът придобива задължението и го предлага на третото лице – бенефициар. Излиза ,че третото лице е правоприемник на стипуланта, който е кредитор на промитента. Пример: работодател застрахова своите работници пред трето лице, след което се разорява и неговите кредитори се удовлетворяват от неговото имущество. По тази теория това би значело, кредиторите да могат да вземат от работниците тяхното обезщетение. Правоприемството би станало чрез цесия, т.е. възраженията на промитента могат да бъдат отправени не само към стипуланта, но и към третото лице.
  4. Теория за непосредствено придобиване – счита се за най-приемлива. По тази теория се приема, че законодателят е допуснал изключение от принципа за относително действие на договора. При договора в полза на трето лице законодателят е уредил хипотеза, при която правата възникват за третото лице направо от договора между уговарящия и обещателя, те са пряка последица от тяхната воля. Договорът в полза на трето лице е един от случаите на така наречените сделки с действие в чужд правен кръг.

Приемаме, че бенефициарът може да не е определено лице при сключване на договора за неговата валидност. Бенефициарът поначало трябва да е определено лице, или поне определяемо. Възможно е да не съществува като лице (чл. 231, 234 КЗ – бъдещи лица ). Например прави се дарение в полза на лице, което трябва да отговаря на определени условия. Възможно е задължението да се поеме в полза на бъдещо лице — например наследник на уговарящия. Определянето на третото лице може да става въз основа на признаци, които могат да зависят или да не зависят от волята на уговарящия. Докато не е определено или възникнало третото лице, задължението на промитента е неизпълнимо/неликвидно. Ако стипулантът не го определи, може да се счита като кредитор в забава (чл. 95 – чл. 98 ЗЗД).

Правата, които могат да се уговарят в полза на третото лице, са :

  • Всякакви вземания – парични или не;
  • Задължение за прехвърляне на вещно право – поставя се въпросът дали този договор би бил основание за придобиване на собственост по чл. 24 ЗЗД. Според Конов действието на договора е ограничено между страните, а чл. 24 ограничава необходимостта от предаване на вещта. Няма да е налице прехвърляне на собствеността, трябва съгласие между стипуланта и бенефициара. Прехвърлянето трябва да бъде отделна сделка. С договора в полза на трето лице бенефициарът може да получи самото вземане на вещното право. Нотариалният акт служи и за действителността на облигационния договор, и за действителността на прехвърлителната сделка. Стипулантът и промитентът са страни по облигационния договор. Пред нотариус се търси и бенефициаря – приобретател. Само договорът без НА създава вземане между промитента и стипуланта, но няма прехвалено вещно право, не може да направи бенефициаря собственик. Калайджиев има различно мнение – според него нот.акт в полза на ТЛ може да бъде вписан и твърдението, че ДПТЛ поражда само облигационно задължение dare, противоречи с разбирането за облигационното-вещното действие на договорите.

Отношения при договор в полза на трето лице: 1. Между Стипулант и Бенефициар – вътрешно отношение (валутно отношение); 2. Между Стипулант и Промитент – провизия; самият договор. 3. Между Промитент и Бенефициар – външно отношение:

  1. Валутното отношение показва целта на договора в полза на третото лице. Този вид отношения могат да бъдат морални, косвено дарение, семейни задължения, може стипуланта да бъде длъжник на бенефициара. Валутното отношение определя интереса на стипуланта. То може да бъде твърде различно, т.е. договорът може да бъде с различна цел.

Уговарящият може да е задължен към третото лице да сключи договора. Тези случаи са чести, когато уговарящият действа като довереник на бенефициера, но отношенията между тези лица могат да произтичат и от други юридически факти. Уговарящият може да действа и като гестор на третото лице. Бенефициерът може да иска изпълнение от уговарящия, ако последният е получил изпълнение вместо бенефициера.

Чл. 186/ чл. 329 ТЗ Договор за транзитна доставка. Обикновено товарът струва повече от цената на превоза. Товарополучателят (купувач на стоката) освобождава товара като плати цената или дълговете на товара. Превозвачът (промитент) има заложно право в противен случай. Според Василев договорът за превоз не е договор в полза на ТЛ.

  1. Уговарящият и обещателят са страните по договора в полза на трето лице. Когато договорът е едностранен, уговарящият е кредитор, а обещателят — длъжник, а иначе и двете едновременно длъжник и кредитор.

Уговарящият може да иска от обещателя изпълнение в полза на бенефициера, дори и в случайте когато това не е изрично определено в договора (според Калайджиев). Уговарящият и ТЛ са задължителни другари. Тъй като уговарящият е страна, той разполага и с всички преобразуващи права, които се пораждат при наличие на порок при сключването на договора или са последица от неизпълнението на задълженията на насрещната страна — например правото да се унищожи или развали двустранният договор.

От своя страна, обещателят също разполага с всички права по договора и може да ги противопостави на уговарящия. Ако договорът е двустранен, обещателят може да иска изпълнение от уговарящия. Той може също да унищожи или развали договора.

  1. Третото лице не е страна по договора, а страна по допълнително и несамостоятелно облигационно отношение. То може да иска от обещателя изпълнение на възникналото в негова полза вземане, да го постави в забава, да иска обезщетение за вредите, които е понесло поради неизпълнение, и да упражни другите права, които са свързани с вземането, каквито са например привилегиите и пр. Бенефициарът не може обаче да упражнява правата, които изискват притежаването на качеството страна по договора — правото да се унищожи или развали договорът.

Между вземането на уговарящия и вземането на третото лице съществува зависимост, която напомня на активната солидарност, но не се покрива с нея. Уговарящият и третото лице могат да искат изпълнение от обещателя само в полза на третото лице. Изпълнението, даването вместо изпълнение, прихващането, сливането, опрощаването в отношенията между бенефициера и обещателя погасяват вземането на уговарящия. Напротив, настъпването на тези факти на плоскостта между уговарящия и обещателя не погасява вземането на третото лице, защото противоречи на неговия интерес.

Третото лице е единствен кредитор на обещателя не само в случаите на погасяване на вземането на уговарящия, но и в други случаи — например ако договорът още от самото начало е създал право само за него, или ако уговарящият е цедирал вземането си на бенефициера.

Съгласно чл. 22, ал. 2 ЗЗД обещателят „може да противопостави на третото лице възраженията, които произтичат от договора, но не и възраженията от други отношения с уговарящия„. Обещателят може да се позове на нищожност на сделката на някое от основанията в чл. 26 ЗЗД. Той може да откаже изпълнение и ако унищожи договора поради грешка, измама, заплашване, крайна нужда или недееспособност. Когато измамата произхожда от бенефициера, обещателят може да унищожи договора само ако при сключването му уговарящият е знаел или не е могъл да не знае за измамата — чл. 29, ал. 2 ЗЗД. В случай че уговарящият (или ТЛ вместо него) не е изпълнил насрещното си задължение по договора, обещателят може да развали договора. В случай че обещателят е прeстирал на третото лице преди унищожаването или развалянето на договора, той може да иска обратно даденото на основание чл. 55, ал. 1 ЗЗД. Когато уговарящият трябва да престира пръв, обещателят може да противопостави на третото лице възражение за неизпълнен договор. Обещателят може да извърши прихващане на задължението си към третото лице само ако има насрещно вземане срещу бенефициара.

Обещателят не може да предявява възражението, че уговорката е отменена, щом третото лице е заявило, че иска да се ползва от нея — чл. 22, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Обещателят не може да противопостави на третото лице възражения от правоотношението между уговарящия и бенефициера. Обещателят разполага срещу бенефициера и с личните си възражения срещу него.

  1. Правоотношения между третото лице и кредиторите на уговарящия. Последната алинея на чл. 22 ЗЗД урежда отношенията между третото лице и кредиторите на уговарящия — ако кредиторите на уговарящия отменят договора в полза на трето лице с иска по чл. 135 ЗЗД, бенефициарът е длъжен да върне само онова, което уговарящият е дал по договора. Разпореждането на чл. 22, ал. З ЗЗД „Ако договорът, от който третото лице черпи правото си, бъде отменен по иск на кредиторите на уговарящия, третото лице е длъжно да върне само онова, което уговарящият е дал по договора.“ пр. възможно е едно лице да сключи застраховка в полза на трето лице. Договорът може да уврежда кредиторите на лицето, учредило застраховката. Ако те го отменят по реда на чл. 135 ЗЗД „Кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда, ако длъжникът при извършването им е знаел за увреждането. Когато действието е възмездно, лицето, с което длъжникът е договарял, трябва също да е знаело за увреждането. Недействителността не засяга правата, които трети добросъвестни лица са придобили възмездно преди вписване на исковата молба за обявяване на недействителността.“, те могат да искат от бенефициера само платените застрахователни премии, а не получената от него застрахователна сума. Основание на това правило е принципът на справедливостта. Кредиторите се увреждат само с онова, което реално е излязло от патримониума на уговарящия.

Каузата като конститутивен елемент – крие се в отношенията между стипуланта и промитента. Приема се, че стипулантът е кредитор на промитента и че стипулантът има иск срещу промитента, както и обратното. От своя страна бенефициарят има претенция срещу промитента за изпълнение.

Отношенията между стипуланта и бенефициара са скрити, не се виждат директно. При алеаторните договори бенефициарът се поставя в неудобно положение, той е длъжен да върне това, което е излязло от стипуланта. (Пр. застрахователните вноски). Чл. 22, ал. 3 ЗЗД дава защита при алеаторните договори, а също така е възможна и защита чрез иск по чл. 135 ЗЗД.

Действие на договора в полза на ТЛ:

  1. Придобиване на правата на третото лице. Съгласно чл. 22, ал. 1, изр. 2 ЗЗД уговорката в полза на третото лице не може да бъде отменена, след като то е заявило, че иска да се ползва от нея. Според ЗЗД отменяват се само съглашения и уговорки, които вече са породили действие — вж. напр. чл. 227, ал. 1 ЗЗД. Това означава, че бенефициарът е придобил правата по договора преди да е заявил, че иска да се ползва от уговорката в негова полза, т. е. от момента на постигането на съгласието между уговарящия и обещателя. Този извод се потвърждава и от правилото на чл. 24, ал. 1 ЗЗД. Договорите пораждат действие от момента на постигането на съгласие. Страните могат да уговорят и друг момент на придобиване на правата от третото лице — например момента на приемането на уговорката от третото лице. Ако е налице модалитет, придобиването на правата от третото лице ще бъде подчинено на този модалитет.
  2. Отмяна на уговорката. Съгласно чл. 22, ал. 2, изр. 2 ЗЗД „Уговорката в полза на третото лице не може да бъде отменена, след като то е заявило на обещателя или уговарящия, че иска да се ползва от нея.“ Възможността да се отмени уговорката в полза на третото лице не означава, че уговорката е във висящо състояние, тъй като правото на бенефициара е възникнало със сключването на договора. Страните могат обаче да уговорят и друго — например че уговорката е неотменима или че тя може да се отменя само по съгласие на уговарящия и обещателя — правилото на чл. 22, ал. 2 ЗЗД е диспозитивно.

Правото на уговарящия да отмени уговорката в полза на третото лице е преобразуващо право, при упражняването на което се засягат две чужди правни сфери — на третото лице и на обещателя. То се упражнява чрез едностранно изявление. Тъй като законът не определя срещу кого трябва да се извърши актът на отмяната, следва да се приеме, че този акт може да се извърши както срещу обещателя, така и срещу третото лице. Отмяната има за последица невъзможност за третото лице да заяви, че желае да се ползва от уговорката в негова полза. Ако обаче уговарящият не съобщи на обещателя за извършената срещу третото лице отмяна, обещателят ще се освободи от задължението си, като изпълни на бенефициара — чл. 75, ал. 2 ЗЗД.

Правото да се отмени уговорката в полза на третото лице може да има строго личен характер — например, ако е в интерес на обещателя. В такъв случай това право е ненаследимо и не може да се упражнява от кредиторите на уговарящия. Когато правото е в интерес на уговарящия, то не е intuitu регsоnае, може да се наследява и упражнява от кредиторите по реда на чл. 134 ЗЗД.

Правото на уговарящия да отмени уговорката в полза на третото лице се погасява, когато бенефициерът заяви, че желае да се ползва от уговорката. Заявлението на третото лице по правило е последният момент, до който уговорката може да бъде отменена. Заявлението на третото лице прави неотменима уговорката в негова полза. То не може обаче да измени съдържанието на договора между уговарящия и обещателя. Затова, ако страните са определили, че уговарящият ще може да отмени правото на третото лице или да замени бенефициера и след заявлението на последното, че желае да се ползва от уговорката, волята им следва да бъде зачетена — чл. 22, ал. 1, изр. З ЗЗД „Уговарящият може да си запази правото да отмени тая уговорка или да замени третото лице“. Уговарящият не може обаче да замени третото лице, ако личността му е била съществен елемент от съдържанието на договора. Отменимостта на уговорката зависи от отношенията между стипуланта и бенефициара. В самия договор трябва да бъде посочено дали се запазва правото на отмяна или то да следва от приложимите правила към договора, иначе промитентът не може да се позове на такова възражение срещу бенефициара.

Когато стипулантът отменя уговорката в полза на третото лице или бенефициарът откаже вземането по договора, какво се случва с договора? Стипулантът или сменя бенефициара, или сам получава престацията, но това важи за престация, която не е свързана с личността на бенефициара. /Пр.: задължението за гледане и издръжка е с оглед личността/.

Промитентът в случая не е виновен и по правилата за невиновна невъзможност се освобождава. Когато е с оглед личността се прилага чл. 89 ЗЗД – договорът се разваля по право, т.е. промитентът губи престацията на стипуланта, което противоречи на каузалността в отношенията между тях. Невъзможността се дължи било на действия на стипуланта, било на третото лице. Кредитор е както стипуланта, така и бенефициара. Когато обаче не се оказва съдействие за изпълнение на задължението , съгласно чл. 95 ЗЗД кредиторът е в забава, но ако са непредметни престации, съгласно чл. 98 ЗЗД длъжникът се отказва и иска обезщетение.

Специални правила – Чл. 268 ЗЗД „Ако има основателни причини, поръчващият може да се откаже от договора, макар изпълнението и да е започнало, като заплати на изпълнителя направените разходи, извършената работа и печалбата, която той би получил от изпълнението на работата“ – изработка и чл. 288 ЗЗД „Довереникът, който се откаже от поръчката, без да има за това достатъчно основание, и не съобщи своевременно на доверителя, дължи обезщетение за причинените от отказа вреди“ – поръчка. Тези договори са типични с това, че се дължи престация, свързана с личността на кредитора/ непредметна престация. Тези два текста се прилагат аналогично при невъзможност за изпълнение на задължението.

  1. Приемане на уговорката от третото лице. Заявлението е едностранно и неформално, което може да се извърши както изрично, така и мълчаливо. То може да бъде адресирано до обещателя, до уговарящия или и до двамата — чл. 22, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Ако третото лице не съобщи на обещателя, последният ще се освободи от задължението си, ако добросъвестно изпълни на уговарящия, който е заявил на обещателя след приемането, че оттегля уговорката — чл. 75, ал. 2 ЗЗД.

Заявлението на третото лице, че желае да се ползва от договора, може да се направи само след като договорът е бил сключен. Това заявление е упражняване на преобразуващо право, породено от договора, с което се погасява правото на уговарящия да отмени уговорката в полза на бенефициера. Правото да се приеме уговорката може да се наследява, стига да няма строго личен характер. То може да се упражни, докато уговорката в полза на бенефициера не бъде отменена.

Третото лице може да се откаже от уговорката в негова полза. Отказът е едностранно, неформално изявление, което може да бъде адресирано до уговарящия, обещателя или и до двете страни по договора. Отказът погасява правото на третото лице. Той е неотменим. Действието на отказа е ех nunc. Уговарящият може да замени отказалия се бенефициер с друг, освен ако личността на третото лице е била съществен елемент от съдържанието на договора.

Претенции за изпълнение, възражение, разваляне:

Право на иск имат бенефициара и стипуланта, и двамата са кредитори на промитента. Искът на стипуланта е за изпълнение на бенефициара, той предявява свое материално право. Като осъдителен иск срещу промитента да изпълни срещу бенефициара има малко практическо значение. Съдилищата често го отхвърлят като неоснователен.

Промитентът има двама кредитори, които могат да искат едно и също. При активната солидарност също са налице двама кредитори, които искат цялото, но може да се престира само веднъж. В случая е налице неделимо задължение. Стипулантът и бенефициарът са кредитори на неделима престация. Съгласно чл. 129 ЗЗД „Предметът на неделимото задължение трябва да се предаде на всички кредитори общо.“. Правото в този случай е единно за стипуланта и бенефициара и те трябва заедно да предявяват иск. Промитентът има различни възражения по иск на бенефициара и по иск на стипуланта, т.е. съединяването на двата иска е неприемливо.

Извод: Договорът в полза на трето лице създава иск само в полза на бенефициара. Този иск се конкурира с иска на стипуланта в този смисъл, че стипулантът е кредитор за защита на своите права. При несъщинския договор в полза на трето лице обаче бенефициарът няма право на иск, само стипулантът има. Това, което ние имаме предвид под договор в полза на ТЛ е същинския договор.

Алтернативни кредитори: Стипулантът е кредитор, само ако 1) е отменена уговорката или 2) бенефициарът е отказал. Ако уговорката е станала неотменима, право на иск има само бенефициарът.

Обезщетение при неизпълнение: Важат две основни обезщетения: изпълнение по чл. 79 ЗЗД и компенсаторно. При неизпълнение от страна на промитента и стипулант и бенефициер – кредитори, те имат иск за обезшетение. Ако стипулантът иска обезщетение вместо изпълнение, какво се случва с правото на бенефициера. Претенцията за компенсаторно обезщетение на стипуланта изключва иска на бенефициера. Решението на този проблем намираме като приемем, че стипулантът е кредитор, доколкото бенефициерът не е и обратното. Така се разделя и правото на иск.

Разваляне. Промитентът може да развали договора поради неизпълнение на стипуланта по чл. 87 ЗЗД. На бенефициера са противопоставими всички възражения, приложими при разваляне на договор. Той има право на иск от вътрешните отношения срещу ступуланта.

Ако стипулантът развали договора в качеството си на кредитор, той отменя правото на бенефициера, което противоречи на чл. 22 ,ал. 1 ЗЗД („Уговорката в полза на третото лице не може да бъде отменена, след като то е заявило на обещателя или на уговарящия, че иска да се ползува от нея.“), т.е. договорът може да се развали , само ако уговорката е все още отменима. Ако бенефициерът е неотменим кредитор, то стипулантът не е кредитор и няма право да разваля договора.

Според Конов развалянето на договора от бенефициера като кредитор в двустранния договор не би трябвало да е възможно, защото той не е страна по договора, няма от какво да се освобождава. Ако стипулантът е изпълнил, по чл. 55 ЗЗД („Който е получил нещо без основание или с оглед на неосъществено или отпаднало основание, е длъжен да го върне.“) му се връща. Според Венедиков правото на разваляне принадлежи на бенефициара, тъй като стипулантът е направил „жертва“ в негово име.

Бенефициарът трябва да има интерес от развалянето, т.е. правните последици да са в негова полза. Когато третото лице е неотменим кредитор, стипулантът няма право да разваля договора, защото ще засегне правата на бенефициера. Но ако договорът в полза на трето лице е несъщински, то кредитор е само стипулантът, а бенефициерът косвено се ползва от изпълнението на промитента, но няма права.

Официалната доктрина признава и двата иска, но трудно се приема за основателен иска на стипуланта да упражни чужди права без присъствието на бенефициара.

Обещаване действието на трето лице е договор, с който едната страна, наречена обещател, се задължава към другата страна, че третото лице ще се задължи за нещо или ще извърши някакво действие в нейна полза; чл. 23 „Този, който е обещал задължението или действието на едно трето лице, е длъжен да обезщети другата страна, ако третото лице откаже да се задължи или ако не извърши обещаното действие“. За разлика от договора в полза на трето лице това не е изключение от чл. 21 ЗЗД – относителното действие на облигационното отношение. В римското право подобна стипулация не би произвела действие нито за третото лице, нито за длъжника. Невалидността може да бъде преодоляна със стипулация за неустойка – ако третото лице не направи нещо длъжникът ще даде 100 лв. При задълженията bona fide дори и да не е била предвидена неустойка се е приемало, че кредиторът има иск за обезщетение, ако третото лице не изпълни.

Чл. 23 не съдържа задължение за третото лице, тъй като съгласно чл. 22 договорите могат да пораждат права по изключение, но не и задължения. Изключение от чл. 21 са договорът в полза на трето лице и прякото представителство. Последното се разглежда като създадено в интерес на представлявания, но е повече в интерес на представителя. Прекият представител е освободен от поетите задължения (напр. адвокат-клиент ефектът от решението е върху клиента).

Страни по договора са обещателят и кредиторът, третото лице не е страна. Представителят на кредитора, който договаря с обещателя трябва да има право да получава изпълнение. Обещаване действието на несъществуващо лице – нищожно поради липса на предмет. Възможно обаче на бъдещо лице – ЮЛ в процес на учредяване. Договорът е неформален. Ако стойността на съглашението е над 5000 лв., то не може да се доказва със свидетели (чл. 164, ал. 1, т. 3 ГПК). Задължението на обещателя е за facere – предметът на договора е намиране и убеждаване на третото лице да извърши нещо.

Според Конов излишно е да се обещава, че третото лице ще изпълни една заместима престация. Когато действието, което се обещава е незаместимо може да се ангажира пред стипуланта, че обещава третото лице да изпълни. Тук няма представителство. Може да се обещае:

  1. Фактическо действие на едно трето лице, свързано с личността му – „обещал… или действието“.
  2. Правно действие на трето лице (подписа) – „обещал задължението“.

Пример: двама братя имам съседни парцели и едно лице има желание да ги купи и двата. Единия обещава, че другият брат ще сключи предварителен договор и ще прехвърли собствеността. Ако имаше пълномощно единият брат можеше да прехвърли парцелите и на двамата. Кредиторът няма иск срещу брата, който не участва. Пример за фактическо действие е едно лице-член на група уговаря участие за цялата група. При тези примери и уговарящия има интерес. Може и като гестор да търсиш на групата участия. Гесторът обещава, че доминусът ще направи нещо.

Обещателят и кредиторът могат да изменят или прекратят съглашението, преди третото лице да се задължило или да е извършило обещаното действие. Според Калайджиев няма пречка обещателят да замести третото лице по съгласие на кредитора. Ако третото лице се задължи или извърши обещаното действие, задължението на обещателя се прекратява. Обещателят се освобождава от отговорност при невиновна невъзможност – чл. 81, ал. 1.

При неизпълнение от страна на третото лице, обещателят дължи обезщетение, а освен това и договорът се разваля. Може да се направи връзка между основания договор и това, което е обещано, че първият ще има действие само ако третото лице изпълни, а ако не – ще се развали. Обезщетението обхваща действително претърпените вреди. Отговорността на обещателя е договорна. Кредиторът не може да иска реално изпълнение от обещателя, освен ако обещателят и кредитора постигнат съгласие обещателят да се задължи или да извърши действието вместо третото лице. При дадените от Конов примери това е невъзможно, тъй като третото лице не може да бъде заместено. Според Калайджиев ако задължението не е лично, т.е. престацията е заместима, обещателят може да изпълни вместо третото лице без съгласието на кредитора – чл. 73 ЗЗД.

Обещаване действието на трето лице  чл. 295 ТЗ – разрешение и одобрение от ДО (1) Когато за действителността на търговската сделка е необходимо разрешение или одобрение от държавен орган, сделката поражда действие с даването му. (2) Този, който се е задължил да поиска разрешението или одобрението, трябва да положи незабавно обичайната грижа и да понесе свързаните с това разходи, както и да уведоми другата страна за резултата“. По чл. 23 ЗЗД се дължи резултат – извършването на действие или задължаването, ако не – дължи се обезщетение. По ТЗ не може да се гарантира резултат. ЧЛ може да представлява друго лице, но никой не може да представлява публичнта власт и не може да се задължи, да обещава действието на публичен орган (Р-ние №538/96г.)

Обещаване действието на трето лице  поръчителството. Поръчителят гарантира едно валидно чуждо задължение, за разлика от обещателя, който гарантира едно несъществуващо задължение. Поръчителят дължи същото каквото и главният длъжник.

 

Въпрос 24. Изпълнение – същност и страни. Предмет на изпълнението. Време и място на изпълнението. Право на задържане в гражданското и търговското право.Възражение за неизпълнен договор. Суброгация.

1. Изпълнение – Понятие, интерес от изпълнението и същност. Принципи.

Българското право не съдържа определение на термина „изпълнение“. Общите правила за изпълнението са в ЗЗД дял ІІІ. Кож. определя изпълнението като доброволното осъществяване на дължимия резултат. Според Кал. изпълнението е благото, с оглед на което е поето задължението. Изпълнението погасява задължението, удовлетворява легитимния кредиторов интерес и длъжникът се освобождава. Старият ЗЗД е използвал термина „Плащане”, под което има предвид всяко изпълнение не само паричното. По новия ЗЗД плащане  изпълнение. Изпълнението е най-желаната смърт на всяко облигационно отношение, тъй като това е доброволно изпълнение.

Интерес от изпълнението – на първо място то е от значение за сигурността на оборота. Кредиторът и длъжникът също има интерес от изп. Въз основа на този интерес са правилата за забава. От изпълнение има интерес и третите лица:

  • Погасяват се обезпеченията, дадени от ТЛ. Този интерес създава възможност ТЛ да изпълни или суброгация.
  • Изпълнението косвено гарантира другите кредитора. Те имат интерес да се изпълни чл. 134 „Кредиторът може да упражни имуществените права на длъжника, когато неговото бездействие заплашва удовлетворението на кредитора, освен ако се касае за такива права, упражнението на които зависи от чисто личната преценка на длъжника“.

Правна същност на изпълнението – да отнесем изпълнението, което е непознато явление, към нещо известно.Същността на изпълнението е спорна:

  1. Традиционното разбиране е, че изпълнението е договор между длъжника и кредитора. По начина, по който се задължава (с договор), по същия начин се освобождава. Каузата на този договор била solvendi – целта е едно задължение да се погаси като се прехвърли едно право. Самото даване=традицията, се е разглеждало като самостоятелен акт и основанието за предаването било различно. Изпълнението предполага solvendi causa а ако няма какво да се изпълни – sine causa и подлежи на връщане (чл. 55, ал. 1). Недееспособността на страните влияе на валидността на изпълнението – чл. 75, ал. 1 „Изпълнението на задължението трябва да бъде направено на кредитора или на овластено от него, от съда или от закона лице. В противен случай то е действително само ако кредиторът го е потвърдил или се е възползувал от него“.Animus solvendi се предполага, така както и каузата по чл. 26.
  2. За изпълнението не е необходима вола нито на кредитора, нито на длъжника. Но в някои случаи изпълнението ще бъде сделка (когато е сключен предварителен договор, изпълнението му означава скл.на окончателен; задължението на мандатаря да сключи договор). Това е модерният възглед – по принцип не е сделка, но се случва понякога да е.
  3. Изпълнението се състои в осъществения от длъжника резултат, а този резултат никога не може да бъде сделка (Кожухаров).

Според Таджер изпълнението е ЮФ – правопогасяващ. За погасяване на задължението е необходима воля на кредитора и на длъжника, т.е. наподобява договор. Чл. 8 включва и изпълнението като договор, освен това в много хипотези изпълнението се облича в двустранен документ – приемо-предавателен протокол. Още повече чл. 164, ал. 1, т. 4 ГПК създава форма за действителност на изпълнението „Свидетелски показания се допускат във всички случаи, освен ако се отнася за:  4. погасяване на установени с писмен акт парични задължения“, т.е. има и нормативна основа, че може да се гледа на изпълнението като договор. Но традиционната теория е невярна, защото може да се отнесе само към доброволното изпълнение, но не и към принудителното. Тази теория не може да се отнесе и към хипотезите, при които изпълнение трябва да е налице, но резултатът се оспорва от кредитора – претендира повече или не го харесва.

Изпълнението по принцип не е договор между кредитора и длъжника, а се дължи в обективния факт – осъществяването на дължимия резултат може да настъпи и против волята на длъжника/на кредитора. При плащане от трето лице може да не е зачетена волята на длъжника. Конов не приема и втората теория, защото според него изпълнението ще е договор само когато дължимият резултат е договор – т.е. само при предварителен договор, но не и при договора за поръчка.

Значението на документа на изпълнението преодолява бъдещи спорове между длъжника и кредитора. Най-желаното изпълнение е не само доброволното, но и адекватното, което удовлетворява кредитора.

Според Кал. длъжникът се задължава за резултат, а не за поведение – следователно изпълнението е самият резултат. Тази теза се потвърждава и от факта, че повечето задължения могат да се изпълнят и от 3-то лице.

Принципи – три основни:

Принцип на точното изпълнение – чл. 63. ЗЗД „Всяка от страните по договора трябва да изпълнява задълженията си по него точно и добросъвестно, съобразно изискванията на закона и да не пречи на другата страна да изпълнява и тя своите задължения по същия начин.“ + чл. 79. ЗЗД „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение“. Този принцип произтича от pacta servanda sunt. Изпълнението в пълна степен трябва да съответства на съдържанието на задължението. Точно е изпълнението, което съответства на дължимото, с оглед лицата, мястото, времето, количество, вид, качество, срок и останалите възможни характеристики. Кредиторът не може да бъде принуден да приеме за изпълнение нещо различно от дължимото.

Принцип на реалното изпълнение (Конов – лично на мен на изпита: Колежке, принципът на реалното изпълнение не бива да се фетишизира) – този принцип засяга само непаричните престации. Нереално е изпълнение с обезщетение, изпълнение с пари. Означава, че задължението трябва да се изпълни в натура и само първоначално дължимата престация ще прекрати ОО. При паричните задължения се дължи стойността на парите и не може да се прави разлика между първоначално дължимо и заместител. Точното изпълнение е винаги реално, но е възможно да имаме и късно (неточно) реално изпълнение или изпълнение с недостатъци. Длъжникът може да се принуди да изпълни когато е възможен иск за реално изпълнение. Реално изпълнение се предлага и при забава, стига кредиторът да има още интерес от това (чл. 79, ал. 2 „Когато се иска обезщетение вместо изпълнение, длъжникът може да предложи първоначално дължимото заедно с обезщетение за забавата, ако кредиторът има още интерес от изпълнението“). Може да се зачете интереса на кредитора от реално изпълнение, въпреки че кредитора иска компенсаторно обезщетение. Чл. 79 да право на избор на кредитора да иска едно от двете „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение“ – може да иска реално изпълнение или компенсаторно обезщетение. Освен това вече много по-лесно се изпълняват паричните задължения. А чл. 79, ал. 2 защитава интереса на длъжника. Този принцип е легално установен.

Принцип на добросъвестността – bona fide чл. 63 „Всяка от страните по договора трябва да изпълнява задълженията си по него точно и добросъвестно, съобразно изискванията на закона и да не пречи на другата страна да изпълнява и тя своите задължения по същия начин“. Днес всички задължения, уредени в ЗЗД са bona fide, а не стриктни. Този принцип е важен във връзка с тълкуването, защото при тълкуването на една сделка се търси точния смисъл на уговорките в тяхната взаимосвързаност, но освен това трябва тълкуването да е съобразено с целта на сделката, обичаите в практиката и добросъвестността. Като принцип на изпълнението добросъвестността е етическа категория, която означава обществените порядки за честност, почтеност, коректност и т.н., които са възприети в оборота.

По Kал. останалите принципи са: принцип, че длъжникът изпълнява задължението си с грижата на добър стопанин чл. 63, ал. 2 „Задължението трябва да бъде изпълнено с грижата на добър стопанин освен в случаите, в които законът изисква друга грижа.“ Изпълнението настъпва по принципа на сътрудничество между страните. Ако този принцип не се спазва по чл. 95-98 кредиторът изпада в забава. Твърди се, че има и други принципи: на икономичното изпълнение, принцип на пропорционалността и др.

2. Субекти на изпълнението.

Кой може да изпълни?

По принцип ОО обвързва длъжника. Само от длъжника може да се изисква изпълнение. Но повечето престации са заместими и това позволява изпълнение и от трето лице. Това е най-честата хипотеза в оборота.  При задължения за бездействие и за лично незаместимо действие трябва да изпълни длъжника т.е. когато кредиторът има „интерес то да бъде изпълнено лично от длъжника“. Интересът на кредитора от личното изпълнение трябва да се тълкува като интерес от незаместимостта на задължението. Когато дължимата престация е материално поведение (изработване на вещ пазене на търговска тайна) не е необходимо длъжникът да е дееспособен. Ако поведението по изпълнение е сделка, дееспособността е задължителна предпоставка. Ако сделката е прехвърлителна, длъжникът трябва освен дееспособен да е и титуляр на прехвърляното право.

Във всички други случаи може да изпълни и трето лице – чл. 73 „Задължението може да бъде изпълнено от трето лице дори против волята на кредитора, освен ако той има интерес то да бъде изпълнено лично от длъжника“. 3-то лице може да изпълни както парични така и непарични задължения. Кредиторът не може неоправдано да отклони такова изпълнение, защото ако не го приеме ще изпадне в забава. Безразлично е дали 3-то лице има или няма правен интерес от изпълнението вместо длъжника. То трябва според обстоятелствата да е дееспособно или титуляр на прехвърляното право. Ако задължението в последствие се окаже нищожно или бъде унищожено, изпълнението то 3-то лице няма да има сила.

В хипотезата на чл. 80 кредиторът извършва сам действията по изпълнение – „Когато задължението е за действие, което може да бъде извършено от друго лице, кредиторът има право да иска да му се разреши да извърши това действие за сметка на длъжника.“

Съществува спор може ли длъжникът и кредиторът да се противопоставят на изпълнение от 3-то лице. В Римското право според Гай всеки е можел да изпълни чужд дълг. В по-ново време Потие развива теорията за „благия кредитор”, който защитава длъжника си и затова трябва да е възможно противопоставянето на едно 3-то лице. Днес едната теория е, че ако 3-то лице има правен интерес, не може да има противопоставяне, а ако няма може. Според другата само ако кредитор и длъжник се противопоставят едновременно, това ще е релевантно. Според последната без значение от правния интерес на 3-то лице, противопоставяне не може да има при никакви обстоятелства. Това е най-разпространеното виждане. Аргументите за него са, че ЗЗД не предвижда такова ограничение, а само ограничение при задължения intuitе personae. Изпълнението от 3-то лице погасява задължението на длъжника към кредит и ора и на негово място възниква правото на регресен иск на 3-то лице към длъжника. Единственото изискване за правен интерес спрямо 3-то лице е при законова суброгация чл. 74 Този, който е изпълнил едно чуждо задължение, като е имал правен интерес да стори това, встъпва в правата на кредитора. Според Конов чл.73 е по-скоро в подкрепа на теорията, че противопоставяне не може да има. Ако кредиторът не приеме изпълнението на 3-то лице, той изпада в забава, следователно кредиторът не може да се противопоставя. Длъжникът също не може, защото по начало е трябвало сам да изпълни. Конов обаче се присъединява към позицията, че ако кредитор и длъжник се противопоставят едновременно и 3-то лице няма правен интерес от изпълнението то не може да изпълни.

Изпълнението от 3-то лице трябва да е ефективно т.е. плащане, не може да е прихващане.

Кому се изпълнява?

Чл. 75. „Изпълнението на задължението трябва да бъде направено на кредитора или на овластено от него, от съда или от закона лице.“ Изпълнението най-често се престира на кредитора. Кредиторът трябва да е дееспособен. Изпълнението на недееспособен кредитор не освобождава длъжника, освен ако „изпълнението към недееспособен кредитор .. е отишло в полза на кредитора“. В такъв случай изпълнението трябва да е потвърдено от представител на недееспособния или от самия недееспособен, след като вече е станал способен или да е отишло в негова полза. Тежестта на доказване на редовно изпълнение е върху длъжника.

При съобщена на длъжника цесия кредитор става цесионерът. Ако трето лице се е суброгирало в правата на кредитора, се престира на него. При наследяване, изпълнението е на наследниците.

Изпълнението може да бъде направено на представител на кредитора. Той трябва да разполага с власт да поучи изпълнение, може да е пълномощник или назначено от съда лице, родител или настойник, търговски помощник и др. Изпълнение на представител без представителна власт не поражда действие, освен ако кредиторът не го е потвърдил или не се е възползвал от него чл. 42, ал. 2 „Лицето, от името на което е сключен договор без представителна власт, може да го потвърди“.

По принцип изпълнението на некредитор няма погасителен ефект, но това правилно има изключения. Кредиторът може да овласти длъжника да изпълни на 3-то лице – при залог върху вземане по чл. 164 ЗЗД длъжникът изпълнява на заложния кредитор като плаща и главницата и лихвите, поемателят по менителница може да овласти 3-то лице джиратар да получи изпълнение. Длъжникът се освобождава и ако изпълни на некредитор, но кредиторът потвърди изпълнението или се възползва от него. Потвърждаването е неформално и важат правилата за свидетелските показания по чл. 164 ГПК. Изпълнение има и при сливане на кредитор и 3-то лице.

Изпълнението е точно и при привиден (путативен) кредитор – чл. 75, ал. 2  „Длъжникът се освобождава, ако добросъвестно е изпълнил задължението си към лице, което въз основа на недвусмислени обстоятелства, се явява овластено да получи изпълнението. Истинският кредитор има право на иск срещу лицето, което е получило изпълнението“. Предпоставките за тази хипотеза са две: обективна и субективна. Обективната е длъжникът да е изпълнил на лице, което въз основа на недвусмислени обстоятелства се явява овластено да получи плащането. Субективен е добросъвестността, длъжникът трябва не само да не знае, че изпълнява на привиден кредитор, но и да е положил всички усилия, които един добър стопанин трябва да положи, за да установи, че изпълнява на кредитора. Доказателствената тежест е върху длъжника. Аналогично е положението при изпълнение на един от съпрузите, без той да има надлежно овластяване.

Истинският кредитор има право на иск срещу лицето, получило плащането. Мнимият кредитор, ако е действал виновно, отговаря и за вредите, които е причинил на кредитора.

Когато се изпълнява по банкова сметка се прилага чл. 75, ал. 3 „Когато плащането става чрез задължаване и заверяване на банкова сметка, задължението се счита за погасено със заверяване сметката на кредитора.” Задължението е изпълнено не когато плащането е наредено от длъжника, а когато сметката на кредитора е вече заверена. Плащането ще е валидно само ако сметката на кредитора бъде заверена.

Спори се по коя разпоредба се урежда изпълнението на представител без представителна власт. В практиката се приема, че чл.7 5 не е приложим и се ползва чл. 36 и 42. Калайджиев оспорва това и счита, че чл. 75 трябва да има приложение и за мним представител.

Изпълнение без погасително действие се наблюдава при запор. След като бъде наложен запор върху вземането и на длъжника е връчено запорно съобщение, той трябва да изпълни на съдебния изпълнител. Чл. 452. (3) Взискателят и присъединилите се кредитори могат да искат плащане от третото задължено лице въпреки плащането, което то е направило на длъжника, след като му е било връчено запорното съобщение. Запорното съобщение легитимира съдебния изпълнител. Ако длъжникът изпълни на кредитора, изпълнението му ще е относително недействително спрямо кредитора, наложил запора. чл. 452 ГПК (1) Извършените от длъжника разпореждания със запорираната вещ или вземане след запора са недействителни спрямо взискателя и присъединилите се кредитори. Той може да търси повторно изпълнение, а длъжникът връщане на даденото на другия кредитора.

3.Предмет на изпълнението. Даване вместо изпълнение.

Длъжникът трябва да изпълни дължимия резултат, да направи това, за което се е задължил. Това означава точно изпълнение. Чл. 79 „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение“.

Ако длъжникът не престира всичко, за което се е задължил, налице е частично изпълнение. Частичното изпълнение е обективно невъзможно при неделими задължения чл. 128 ЗЗД „Задължението е неделимо, когато това, което се дължи, е неделимо по своята природа или поради намерението на договарящите“. В останалите случаи, за да няма частично изпълнение, длъжникът трябва да престира всичко според задължението си. Чл. 66 „Кредиторът не може да бъде принуден да приеме изпълнение на части, макар задължението да е делимо“. Когато задълженията са повече се прилага чл. 76 „Когато изпълнението не е достатъчно да покрие лихвите, разноските и главницата, погасяват се най-напред разноските, след това лихвите и най-после главницата“. При едно задължение лихвите и разноските се заплащат със задължението.

Ако кредиторът желае, той може да приеме и частично изпълнение, чл. 66 е диспозитивно правило. в такъв случай задължението се погасява в границите на изпълнената и приета част. За неизпълнената част от задължението длъжникът изпада в забава.

Спорно е какво става при частично обезпечен дълг с частично изпълнение. Според някои автори обезпечението остава за неизпълнената част. Според Кал. волята на страните определя какво се случва с обезпечението във всеки отделен случай. Ако поръчител се е задължил да отговаря само за част от главния дълг, то при частично изпълнение, той се освобождава ако тази част е погасена.

Частично изпълнение е допустимо в следните случаи:

  • При уговаряне на страните за такова – покупко-продажба на изплащане, отлагане на изпълнението със срок по милост, разделяне на дълг между съпоръчители и др.
  • Ако естеството на престацията предполага частично изпълнение, кредиторът не може да откаже такова; (наем) кредиторът не може да откаже частично изпълнение и ако неизпълнената част е незначителна за интереса му, защото така поведението му ще противоречи на добросъвестността;
  • Ако длъжника има няколко еднородни задължения, еднакво обременителни и еднакво стари, и изпълнението не е достатъчно да погаси всички и достига за удовлетворяването на една, те се погасяват съразмерно чл. 76. Този, който има към едно и също лице няколко еднородни задължения, ако изпълнението не е достатъчно да погаси всичките, може да заяви кое от тях погасява. Ако не е заявил това, погасява се най-обременителното за него задължение. При няколко еднакво обременителни задължения, погасява се най-старото, а ако всички са възникнали едновременно, те се погасяват съразмерно.
  • Приносителят на запис на заповед, менителница или чек не може да откаже частично плащане чл. 492. ТЗ (2) Приносителят не може да откаже да приеме частично плащане.
  • Съдът може да разсрочи изпълнението на съдебно решение с оглед имотното състояние на страната или други обстоятелства чл. 241. ГПК.

Ако длъжникът престира по-голямо количество от дължимото, кредиторът може да откаже да прием горницата, освен ако тя е незначителна или е сключено съглашение за нея. Допустимо е страните да уговорят възможност за отклонение от дължимото количество в определени граници – толеранс. (5т. +/- 1%). Ако договорът е двустранен, насрещната престация на кредитора трябва да бъде съответно увеличена или намалена.

Престацията на длъжника трябва да съответства и на дължимото качество. Качеството се уговаря от страните. То може да бъде и легално установено. При липса на специално правило и уговорки на страните се прилага чл. 64. Когато се дължи вещ, определена само по своя род, длъжникът трябва да даде вещ поне от средно качество. При продажба по мостра качествените показатели на вещта се определят по мострата чл. 203 ЗЗД. Мострата е с предимство пред словесните уговорки. БДС не са задължителни, но страните могат да се уговорят, че качеството на изпълнението трябва да им отговаря.

Даване вместо изпълнение. По принцип, ако длъжникът престира нещо друго вместо дължимото, налице ще е неизпълнение. Кредиторът не може да бъде принуден да приеме друга вещ, макар и да е по-ценна. Той може обаче доброволно да се съгласи да прием подобна престация. В такъв случаи се сключва нов договор наречен „даване вместо изпълнение“ или datio in solutum.

На правото са познати и хипотези, при които кредиторът може да иска нещо различно – обезщетение при неизпълнение. Възможно е и длъжникът да иска да престира нещо различно от дължимото – при невъзможност за изпълнение и др.

Общата уредба на даването вместо изпълнение е в ЗЗД чл. 65. Кредиторът не може да бъде принуден да приеме в изпълнение нещо, различно от дължимото.Ако кредиторът се съгласи да получи в собственост нещо друго вместо дължимото, то при съдебно отстранение или при скрити недостатъци на полученото се прилагат съответно правилата за продажбата. Когато на кредитора е прехвърлено едно вземане вместо дължимото, задължението се погасява, след като бъде събрано вземането, ако не е уговорено друго.

Основанието на договора е погасяване на старото задължение. Ако то не е съществувало или е било нищожно, липсва основание и даването вместо изпълнение е нищожно. Ако длъжникът е престирал, кредиторът трябва да върне полученото.

Сключването на договор за даване вместо изпълнение е равносилно на разпореждане  с право, следователно и двете страни трябва да са дееспособни. Договорът по правило е неформален. Предмет може да са пари место вещ, вещ вместо пари, вещ вместо друга, лично действие вместо вещ или пари и др.

Паричното задължение може да се изпълни чрез плащане в брой, заверяване на банкови сметки, електронни пари и др. платежни средства по специалните закони. Ако страните не са уговорили друго, плащането е в брой (чл. 25 ЗБНБ). Кредиторът по правило не е длъжен да прием друго плащане, освен в брой. При безкасово плащане задължението е изпълнено в момента на заверяване на сметката на кредитора.

Същността на даването вместо изпълнение е спорна. Според Кал. това е самостоятелен вид съглашение, за което по аналогия могат да се прилагат някои правила за новацията и продажбата. Според други това е вид продажба, вид замяна, но това е неприемливо, защото основанието за сключване на договора е различно. Поради наличието на съглашение някои автори го определят като договор. Конов подкрепя това разбиране, даването вместо изпълнение е договор.

≠ Факултативно задължение – при него има предварително предвидено даване вместо изпълнение и не е необходимо последващо съглашение;

≠ Новация по чл. 107 ЗЗД „Задължението се подновява, когато се замени с друго по съглашение с кредитора”, при нея едно съществуващо задължение се замества с ново, първото се погасява и се замества изцяло от второто; при даването вместо изпълнение няма ново задължение, погасява се същото задължение с друг предмет; някои автори разглеждат даването вместо изпълнение като моментална новация;

Действие – даването вместо изпълнение погасява старото задължение, а заедно с него и всички акцесорни на главницата обезпечения и задължения. Правилата относно продажба на чужда вещ или на вещ  с недостатъци са приложими. Ако вместо старата вещ се престира чужда или такава с недостатъци, приложими са чл. 188-192-193 и 199 ЗЗД. Ако кредиторът развали съглашението, което замества изпълнението, старото задължение се възобновява с обратна сила. В сила са правилата по чл. 185 ЗЗД. Спорно е  дали е възможно да се включи уговорка за запазване на собствеността.

Изискуемост и изпълняемост на задължението.

Учебник. За да изпълни точно длъжникът трябва да престира на време. Моментът, в който задължението трябва да бъде изпълнено се нарича „падеж“. Настъпването на падежа прави задължението „изискуемо“. Изискуемостта е възможността кредитора да иска изпълнение. Изискуемостта означава, че кредиторът може да отправи не само извън съдебна покана, но и да поиска от съда да защити правото му като предяви осъдителен иск. Давността започва да тече от деня, в който срочното задължение е станало изискуемо чл. 114 ЗЗД.

≠ счетоводна дата – работния ден, в рамките на който се осъществява изпълнението;

≠ вальор – за длъжника това е дата на задължаване на сметката му от банката; за кредиторът е датата, на която банката е заверила сметката му;

Падежът се определя по различни начини. Възможно е задължението  да е под срок. Срокът може да е: напълно определен (1 януари 2013); относително определен с начален момент неопределен и краен определен (менителница с падеж 1 месец след предявяването й); относително определен с краен момент неопределен и начален определен (застраховка живот); абсолютно неопределен (застраховка в полза на трето лице, което ще получи сумата, когато бенефициарът встъпи в брак);

Страните обикновено определят срока изрично, но когато той не е абсолютно определен, те могат да установят начин за неговото определяне след възникване на задължението. Такъв срок е определяем. Определянето на срока може да бъде право на длъжника или на кредитора. Страните могат да овластят и трето лице да определи срока.           Срокът може да бъде и мълчаливо установен, когато естеството на задължението, начина и мястото на изпълнението и целта на договора, предполагат, че задължението трябва да се изпълни след настъпването на бъдещо сигурно събитие (ски услуги).В такива случаи точното време на изпълнение се определя съобразно с добросъвестността.

Времето на изпълнение или начина на определянето му могат да бъдат установени и от закона, най-често с диспозитивни правила. Например при продажба цената се заплаща при предаването на вещта (чл. 200, ал. 2 ЗЗД), др. – чл. 233, ал. 2 и чл. 248 ЗЗД; чл. 486, чл. 551 и 552 ТЗ.

Срокът може да бъде определен и от съда чл. 69, ал.2 ЗЗД Ако изпълнението е предоставено на волята или на възможностите на длъжника, кредиторът може да поиска от районния съд да даде на длъжника достатъчен срок. Съдът може да предложи срок и ако в хода на процеса за разваляне на договор, длъжникът предложи плащане – чл. 87, ал. 3 ЗЗД. По ТЗ, ако страните са предвидили трето лице да определи срока, но то не упражни правото си, всяка от страните може да иска определяне на срок от съда чл. 299, ал. 1 ТЗ.

Когато е установен срок, длъжникът трябва да престира в съответствие с него. Ако страните не са уговорили никакъв срок, задължението е безсрочно. Ако по силата на специална норма, срокът не може да бъде определен, се прилага субсидиарно правилото на чл. 69 ЗЗД съгласно което кредиторът може да иска изпълнение веднага. „Чл. 69. Ако задължението е без срок, кредиторът може да иска изпълнението му веднага.“ В литературата се спори трябва ли при безсрочните задължения кредиторът да отправи първо покана за изпълнение или падежът следва да се определи според добросъвестността. Едната теория се аргументира с чл. 84, ал. 2 ЗЗД „Когато няма определен ден за изпълнение, длъжникът изпада в забава, след като бъде поканен от кредитора“ и правилата на морала и добросъвестността. Според Кал. при безсрочните задължения поканата няма значение, защото кредиторът е изчакал настъпването на падежа и длъжникът е в забава. Освен това по чл. 114 се залага, че трябва поканата изрично да е уговорена, за да се приеме, че вземането става изискуемо след нея „Ако е уговорено, че вземането става изискуемо след покана, давността започва да тече от деня, в който задължението е възникнало“.

Срокът е от значение за възможността да се изпълни предсрочно и забавата. Той може да е в полза на длъжника, на кредитора или и на двете страни.

По правило срокът се смята за установен в полза на длъжника. Чл. 70. „Срокът се смята уговорен в полза на длъжника, ако не следва друго от волята на страните или от естеството на задължението.“ Изключения са допустими само при противна уговорка или ако от естеството на задължението следва друго (задължението е изпълняемо, но не и изискуемо). Паричните лихвоносни задължения са винаги в полза на длъжника чл. 70, ал. 3 „При лихвоносно парично задължение длъжникът може да плати преди срока и да приспадне лихвите за времето до края на срока.“ Принципът, че срокът е в полза на длъжника означава, че длъжникът може да изпълни задължението си и преди срока, но кредиторът не може да иска изпълнение преди срока чл. 70, ал. 2 „Длъжникът може да изпълни задължението си предсрочно, освен ако срокът е уговорен и в полза на кредитора.“ Ако кредиторът предяви иск за изпълнение преди вземането да е станало изискуемо, искът ще бъде отхвърлен като неоснователен. Ако изискуемостта настъпи по време на процеса, искът ще бъде уважен чл. 235, ал. 3 ГПК. В някои случаи съдът може да уважи иска и без да е настъпила изискуемостта – чл. 124, ал. 2 ГПК Може да се предяви иск за осъждане на ответника да изпълни повтарящи се задължения, дори тяхната изискуемост да настъпва след постановяване на решението.

Срокът може да бъде уговорен в полза на кредитора. Тогава кредиторът може да иска изпълнение и преди срока, а длъжникът не може да изпълни преди него (задължението е изискуемо, но не и изпълняемо). Кредиторът може да иска предсрочно изпълнение и ако длъжникът изгуби преимуществото на срока. За предсрочна изискуемост има и специални легални правила: чл. 249 „…заемодателят може да иска връщането на вещта и преди това, ако сам неотложно се нуждае от нея..“ и чл. 252 ЗЗД „Влогодателят може всякога да поиска връщането на вложената вещ и на получените от нея плодове, даже и да е уговорено, че влагането ще трае определено време“. Ако длъжникът е престирал предварително, а срокът е бил в полза на кредитора, изпълнението е действително и той не може да търси обратно даденото по аналогия с чл. 118 ЗЗД.

Ако срокът е установен в полза и на двете страни, нито длъжникът може да престира, нито кредиторът може да иска изпълнение преди срока чл. 208, ал. 2 „Срокът, определен за отделните доставки, се предполага уговорен в интереса на двете страни“ при периодични доставки.

Възможно е страните да уговорят и че една поначало изпълнима след срока престация трябва да се изпълни в уговореното време и ако това не се случи ще е налице пълно неизпълнение – сватбена рокля. Подобна уговорка трябва да е изрична.

Срокът по принцип се счита за в полза на длъжника, но при настъпване на определени ЮФ длъжникът губи преимуществото на срока и кредиторът може да иска предсрочно изпълнение. Първото основание за това е неплатежоспособност. Чл. 71.  ЗЗД „Изпълнението на срочното задължение може да бъде искано от кредитора и преди срока, когато длъжникът е станал неплатежоспособен, или със своите действия е намалил дадените на кредитора обезпечения, или не му е дал обещаните обезпечения“. Тук неплатежоспособност има различно съдържание от в ТЗ, значи, че длъжникът не може да посреща своите задължения. Неплатежоспособността се доказва от кредитора. Съдът преценява с оглед на всички факти по делото. Идеята е кредиторът да може да участва в разпределянето. Друго основание намаляването на дадените обезпечения – ипотека, залог, поръчителство, гаранция. Дали е налице намаляване се преценява от съда. Намаляването трябва да е станало след възникването на вземането на кредитора. Достатъчно е  само  едно действие по намаляване, за да се загуби преимуществото на срока. Поведението обаче трябва да е виновно. Третото основание е длъжникът да не даде на кредитора обещаните обезпечения. Пример – длъжникът е обещал да учреди ипотека и не го е направил. Отново трябва да се действа виновно. Изгубването на преимуществото на срока не засяга поръчителите или солидарните длъжници. Ако някое от условията е налице, кредиторът може да иска изпълнение по съдебен ред, за упражни право на задържане, да предяви възражение за неизпълнен договор, да прихване със свое насрещно задължение. Неизтеклите лихви се приспадат чл. 70 ал. 3 „При лихвоносно парично задължение длъжникът може да плати преди срока и да приспадне лихвите за времето до края на срока“.

Страната, в чиято полза е срока може да се откаже и доброволно от преимуществото си. Отказът е неформално изявление, а ако и двете страни се отказват е неформално съглашение.

4. Място на изпълнението. Доказване. Прихващане на изпълнението.

Учебник. Принципът на точно изпълнение изисква задължението да бъде надлежно изпълнено не само с оглед на вида, количеството и качеството, но и с оглед на мястото. Мястото, на което трябва да бъде извършено поведението по осъществяване на облигационния резултат, се нарича местоизпълнение. Мястото на изпълнението трябва да се отличава от мястото, на което кредиторът непосредствено получава изпълнението – то се нарича местодоставяне. При сделки, при които и двете страни имат едно и също седалище или адреси, местоизпълнение и местодоставяне съвпадат (това са местни сделки). Ако седалищата или местожителствата на страните се намират в различни населени места, сделката е дистанционна и между мястото на изпълнение и доставяне често е различно.

Мястото на изпълнението може да бъде определено от волята на страните, от естеството на престацията или от нормативно правило. Правилата в закона са диспозитивни и затова уговорките на страните винаги са с предимство.  Освен при наличие на изрично съгласие за това, волята на едната страна не е достатъчна за определяне на мястото. Това е допустимо при едностранни сделки. Мястото може да бъде посочено в сделката, но може да бъде определено и по-късно. По решение на страните местоизпълнението може да бъде определено и от трето лице. Местоизпълнението е определено от естеството на престацията: изграждане на постройка, ожънване на реколта,  доставяне на електричество и др. Специално легално правило за местоизпълнение има много рядко: вложената вещ се връща на разноски на влогодателя на мястото, където трябва да бъде пазена (чл. 252 ЗЗД); плащането на цената по договор за продажба става на мястото, където се извършва предаването на вещта (чл. 200 ЗЗД).

Ако мястото на изпълнение не е определено по никой от посочените три способа, прилагат се субсидиарните правила на чл. 68 ЗЗД.

  • Чл. 68. Ако местоизпълнението не е определено от закона, от договора или от естеството на задължението, изпълнението трябва да се извърши: а) при паричните задължения – в местожителството на кредитора по време на изпълнение на задължението; Съдържанието на термина „местожителство“ се определя по вече отменения чл. 7 ЗЛС. Днес ЗГР ползва понятията „постоянен“ и „настоящ“ адрес чл. 90. ЗГР (1) Всяко лице…е задължено да заяви писмено своя постоянен и настоящ адрес… Адресът е еднозначното описание на мястото, където лицето живее или където то получава кореспонденцията си (чл. 89, ал. 1 ЗГР) Ал. (2) Адресът в Република България се състои задължително от името на областта, общината и населеното място. (3) В зависимост от мястото, което описва, адресът може да включва и наименование на локализационна единица (площад, булевард, улица, жилищен комплекс, квартал и други), номер, вход, етаж, апартамент... Постоянен адрес е адресът в населеното място, в което лицето избира да бъде вписано в регистрите на населението. Настоящ е адресът, на който лицето пребивава. Някои автори приемат, че местожителството е постоянния адрес, според други настоящия. Според Калайджиев е по-близко до постоянния адрес, защото това е адресът, на който се предполага, че лицето пребивава в по-голямата част от времето и по този адрес е регистрирано.  Ако кредиторът е търговец или ЮЛ, мястото на изпълнението следва да бъде неговото седалище – мястото където се намира управлението на дейността му чл. 132 ЗЛС. Според Калайджиев „седалище“ трябва да се тълкува като адрес на управление. За клон на търговец, плащането е по седалище на клона.

Обстоятелството, че паричните задължения имат местоизпълнение на адрес/седалище на кредитора, прави тези задължения „носими“.

  • Чл. 68, ал. 1, б. б) при задължение да се даде определена вещ – в местонахождението на вещта по време на пораждане на задължението й; това се отнася за индивидуално определена вещ, без значение движима или недвижима; терминът „даване“ трябва да се разбира като предаване на фактическата власт; това правило е в полза на длъжника, защото той не трябва да мести вещта, а кредиторът трябва да я „потърси“; тъй като кредиторът трябва да потърси изпълнението на място, различно от неговия адрес, това задължение се нарича „търсимо“;
  • Б. в) във всички други случаи – в местожителството на длъжника по време на пораждане на задължението; всички останали задължения освен тези за пари и индивидуално определени вещи; местожителството се разбира като постоянен адрес или седалище; задължението е „търсимо“;

Законът не урежда как ще се определи местоизпълнението при наличие на множество длъжници или кредитори. Приема се, че мястото на изпълнението ще се определи за всеки длъжник и кредитор по отделно. При пасивна солидарност меродавен е постоянния адрес, седалището на длъжника, който изпълнява. При солидарност на кредиторите от значение е адреса на кредиторът, който приема изпълнението.

Значение – мястото на изпълнението е важни на първо място с оглед на преминаването на собствеността и риска от случайно погиване; по мястото може да се определи дали някоя от страните е в забава; прие неизпълнение длъжникът се осъжда да изпълни по местоизпълнение; по мястото се определя местната подсъдност на делото; по него в МЧП се определя приложимия закон.

Доказване на изпълнението. Всяка от страните по делото доказва фактите, на които основава своите искания чл. 154 ГПК. Обстоятелствата, от които произтича едно вземане, се установяват от кредитора. Обстоятелствата, които погасяват едно вземане, се доказват от длъжника. Следователно длъжникът трябва да докаже, че е изпълнил, а кредиторът доказва, че изпълнението е неточно. Ако кредиторът обаче е приел изпълнението, по презумпция се счита, че изпълнението е било точно (чл. 194 и чл. 264 ЗЗД). Изпълнението може да се доказва с всички доказателствени средства, единственото ограничение е чл. 164, ал. 1, т. 4 ГПК Свидетелски показания се допускат във всички случаи, освен ако се отнася за: 4. погасяване на установени с писмен акт парични задължения;

Най-често изпълнението се доказва с издадена от кредитора разписка. Разписката е частен свидетелски документ, който съдържа признание на кредитора, че задължението е погасено поради изпълнение на длъжника. Ако разписката е издадена от трето лице, длъжникът трябва да докаже, че са налице обстоятелствата по чл. 75 ЗЗД. Разписката може да е направена върху дълговия документ или на отделен документ. Трябва да бъде подписана от кредитора чл. 180 ГПК. Разписката се ползва с доказателствена сила относно факта на плащането. Тази й сила не се обуславя от доброволното й предаване на длъжника. Неприложима е т. 6 от ал. 1 на чл. 164 ГПК „опровергаване на съдържанието на изходящ от страната частен документ“.

Връщане на документа за дълга. Чл. 109. ЗЗД Задължението се смята погасено, ако частният документ за него се намира у длъжника, освен ако се докаже, че не му е върнат доброволно. Това са 2 презумпции: ако документът за дълга е в длъжника, предполага се, че е му е върнат доброволно (оборима) и задължението се приема за погасено, ако е върнат доброволно документа за него (необорима). Този член не означава, че се презюмира изпълнение. Погасяването може да е и опрощаване.

Връщането на документа за дълга и издаването на разписка са права на длъжника. Чл. 77.ЗЗД При изпълнението длъжникът може да поиска от кредитора разписка. Ако за вземането е бил издаден особен документ от длъжника, той може да поиска връщането му. Тези права възникват в полза на длъжника и преди изпълнението веднага след предложението за изпълнение. На тях кореспондират задължения на кредитора. Чл. 77 урежда три хипотези:

  • Точно изпълнение – ал. 1 и ал. 2; в интерес на длъжника е да установи, че задължението е погасено при изпълнение, а не при опрощаване, например ако е изпълнил чуждо задължение по грешка;
  • Частично изпълнение – ал. 3 Ако документът се отнася и до други права на кредитора или ако длъжникът е изпълнил задължението си само отчасти, кредиторът е длъжен да отбележи върху документа полученото изпълнение и да даде разписка на длъжника; фактическата власт над документа остава у кредитора;
  • Липса на документ за дълга – ал. 4 Ако документът е изгубен, в издадената разписка кредиторът е длъжен да отбележи и това обстоятелство.

Ако кредиторът откаже да предаде дълговия документ или да издаде разписка, макар и длъжникът да е предложил изпълнение, кредиторът изпада в забава. Длъжникът може да отказва изпълнение до предаване на документа за дълга и разписката.

Прихващане на изпълнението. Възможно е длъжникът да има едно лихвоносно задължение или повече от едно еднородни задължения към един и същ кредитор. Ако извършеното от него изпълнение не е достатъчно да погаси задължението заедно с лихвите и разноските или не достига за погасяване на всички еднородни задължения, е налице прихващане на изпълнението и се прилага чл. 76 ЗЗД. Това не е прихващането, при което две страни са една на друга длъжник и кредитор. Тук длъжникът е един, но престацията, която той извършва, не е достатъчна за погасяване на всички задължения.

  • Прихващане на един лихвоносен дълг – Чл. 76, ал. 2 Когато изпълнението не е достатъчно да покрие лихвите, разноските и главницата, погасяват се най-напред разноските, след това лихвите и най-после главницата. Това не е императивна норма, кредиторът и длъжникът могат да се уговорят за друга поредност. Няма значение какъв е видът на лихвите или разноските, законът не прокарва такова разграничение. Те трябва да са изискуеми и ликвидни.
  • Прихващане на няколко еднородни задължения Чл. 76, ал. 1 Този, който има към едно и също лице няколко еднородни задължения, ако изпълнението не е достатъчно да погаси всичките, може да заяви кое от тях погасява. Ако не е заявил това, погасява се най-обременителното за него задължение. При няколко еднакво обременителни задължения, погасява се най-старото, а ако всички са възникнали едновременно, те се погасяват съразмерно. За да е приложимо правилото, трябва да са налице не по-малко от две еднородни задължения. Няма значение какъв е видът им. Към момента на прихващането трябва да са възникнали и действителни. Може и да не са изискуеми, освен ако не е уговорен срок в полза на кредитора. Длъжникът и кредиторът могат да уговорят и друга поредност. Ако поредност не е уговорена, длъжникът може сам да посочи кое задължение погасява (преобразуващо право). Изпълнението трябва да погасява напълно поне едно от задълженията. Длъжникът трябва да направи едностранно изявление, изрично или конклудентно, без да е необходимо приемане от кредитора. НЕ може да се прави оттегляне или изменяне на волеизявлението. Ако страните не са уговорили поредността и длъжникът не е упражнил правото си на избор, прихващането се извършва по силата на правилото на чл. 76. Най-напред се погасява най-обременителното за длъжника задължение. При няколко еднакво обременителни се погасява най-старото. А ако са възникнали едновременно, се погасяват съразмерно. По-обременително е това задължение, чието неизпълнение се отразява по-неблагоприятно върху имуществената сфера на длъжника. Критериите за това, което задължение е обременително, са разнообразни и се определят от съдебната практика. Най-старо е задължението, породило се най-рано.

Законът не урежда хипотези на прихващане при много длъжници, или прихващане от трето лице. Подкрепя се разбирането, че  изявление за прихващане може да направи както всеки от длъжниците, така и трето лице.

Правилото на чл. 76 не се прилага за задължения с повтарящо се изпълнение.

5. Възражение за неизпълнено насрещно задължение.

Изискуемото задължение трябва да се изпълни, иначе длъжникът изпада в забава. Има обаче случаи, когато претенцията на ищеца е в разрез с правилата на добросъвестността, обосновано от принципа уреден в чл. 63 „Всяка от страните по договора трябва да изпълнява задълженията си по него точно и добросъвестно, съобразно изискванията на закона и да не пречи на другата страна да изпълнява и тя своите задължения по същия начин“ и ал. 2 „Задължението трябва да бъде изпълнено с грижата на добър стопанин освен в случаите, в които законът изисква друга грижа“. Двата най-ярки примера за изрично уредено de lege lata exeptio doli generalis са възражението за неизпълнен договор (чл. 90) и правото на задържане (чл. 91).

Чл. 90 ЗЗД „Длъжникът, който има срещу кредитора си изискуемо вземане от същото правно отношение, от което произтича и неговото задължение, може да откаже да изпълни задължението си, докато кредиторът не изпълни своето. В такъв случай ответникът се осъжда да изпълни едновременно с ищеца. Ал. 2 Когато от обстоятелствата е ясно, че има опасност едната от страните да не изпълни задължението си, другата страна може да откаже да изпълни своето задължение, освен ако й се даде надлежно обезпечение“ представя възражението за неизпълнен договор /exeptio non adimpleti contractus/, или по-точно „възражение за неизпълнено насрещно задължение по същото двустранно облигационно отношение“. Възражението за неизпълнен договор почива върху връзката между насрещните задължения по двустранно облигационно отношение. Неговото основание се извежда от идеята за еквивалентност в разменните отношения, т.е. едновременно изпълнение на едновременно възникналите дългове по двустранното облигационно отношение.

Две са предпоставките за възникване на възражението:

  1. Съществуването на две насрещни вземания, които представляват част от съдържанието на едно правоотношение. Правоотношението може да бъде договорно (продажба, замяна), така и извъндоговорно – при разваляне, нищожност и т.н. Двете задължения са елемент на едно и също ПО, когато имат общ правопораждащ ЮФ – при двустранни договори, при задължения за двустранна реституция на даденото по чл. 55, ал. 1, така е и по специалната разпоредба на чл. 34 „Когато договорът бъде признат за нищожен или бъде унищожен, всяка от страните трябва да върне на другата страна всичко, което е получила от нея“. Това възражение е неприложимо при едностранни и несъвършено двустранните договори.
  2. Двете вземания трябва да са изискуеми. Едно вземане е изискуемо, когато неговото изпълнение може да бъде наложено принудително, когато в полза на кредитора съществува претенция (право на иск в материален смисъл). Неизискуемостта може да се дължи поради това, че е настъпил падежа или според волята на страните или закона изпълнението на едното задължение е предпоставка за изискуемостта на другото (при договор за изработка по чл. 266). В тези случаи възражението по чл. 90, ал. 1, може да се упражни единствено в хипотезата на чл. 90, ал. 2 – когато от обстоятелствата има опасност една от страните да не изпълни задължението. Ако длъжникът е изгубил преимуществото на срока съгласно чл. 71, възражение може да бъде упражнено, защото загубването прави вземането изискуемо. Правилото на чл. 90, ал. 2 е много по-широко и не е обвързано от предпоставките на чл. 71 „Изпълнението на срочното задължение може да бъде искано от кредитора и преди срока, когато длъжникът е станал неплатежоспособен, или със своите действия е намалил дадените на кредитора обезпечения, или не му е дал обещаните обезпечения“. Едно вземане обаче може да бъде неизискуемо и макар да не е обусловено от срок или дори, когато падежът е настъпил. Така ще бъде, ако срещу претенцията за изпълнение могат да се противопоставят други дилаторни възражения. Срещу страна, която упражнява възражението за неизпълнен договор не може да се възразява. Само възражение по чл. 90 е дилаторно (отлагателно), т.е. временно парализират упражняването на насрещно претендираното СП.

Ликвидността, схваната като безспорна установеност по основание и размер, не е предпоставка на възражението. Не е пречка за упражняване на възражението по чл. 90 ЗЗД и оспорването на задължението, чието изпълнение се отказва. Подобно на изявлението за прихващане – чл. 140, ал. 1, и възражението за неизпълнен договор може да бъде направено евентуално, когато отказващият изпълнението длъжник оспорва предявеното вземане. Конекситетът (връзка между две насрещни вземания, според която с оглед естеството на нещата и волята на страните искането да бъде удовлетворено едно вземане без оглед на другото е противоправно на добросъвестността, почтеността и справедливостта) не е самостоятелна предпоставка на възражението по чл. 90 ЗЗД.

Предмет на възражението по чл. 90 е дължимата престация, резултатът, който длъжникът е длъжен да обективира с оглед удовлетворяване на легитимния кредиторов интерес. Престацията може да бъде предаване на вещ, извършване на действие или парична. Вещта може да бъде и недвижима. Според Конов двете задължения не могат да имат за предмет еднородни и заместими вещи, защото тогава възражението по чл. 90 ще бъде безпредметно, доколкото тези задължения могат да се погасят чрез компенсация по реда на чл. 103 „Когато две лица си дължат взаимно пари или еднородни и заместими вещи, всяко едно от тях, ако вземането му е изискуемо и ликвидно, може да го прихване срещу задължението си“. Според Калайджиев не е необходимо задържаната престация да еднородна, тъй като чл. 103 внася и други изисквания – ликвидност. Според него титулярят на възражението може да предпочете  да откаже да изпълни, вместо да прихване. Възражението може да се упражни по отношение на облигационно задължение за бездействие само когато неизпълнение на задължението за бездействие не създава окончателни последици.

Задържаната престация следва да е еквивалентна (равностойна) на предмета на правото, заради което се упражнява възражението по чл. 90. Конов обяснява тезата си с целта на института – осигуряване на едновременно изпълнение на двете насрещни задължения, защото изпълнението на едното без изпълнението на другото, разрушава еквивалентността на облигацията, нейния разменен характер. Много синалагматични облигации включват по няколко задължения за двете страни и става по трудно да се прецени еквивалентността, но напр. при продажба вещта става собственост на купувача по силата на самия договор (чл. 24, ал. 1), а купувачът трябва да плати цената и да приеме вещта. Продавачът може да упражни възражение като не предаде вещта до заплащане на цената. При частично неизпълнение това изискване не ограничава задържащия – продавачът може да задържи цялата вещ до заплащане на цялата сума. Според Калайджиев задържаната престация не следва да е еквивалентна.

Възражението за неизпълнен договор е приложимо, когато са налице две насрещни престации, които са част от съдържанието на едно ПО, когато могат да се схващат като последица от реализирането на един общ ФС, общ факт, който може да се разглежда като предпоставка за проявата на останалите. Това е така при:

  • Двустранни договори – общият факт е сключването на договора.
  • Разваляне на двустранните договори поради неизпълнение – отпадането на последиците от договора с обратна сила – чл. 88, ал. 1 „Развалянето има обратно действие освен при договорите за продължително или периодично изпълнение. Кредиторът има право на обезщетение за вредите от неизпълнението на договора“.
  • Унищожен двустранен договор.
  • Нищожен двустранен договор.
  • Когато престациите са разменени с оглед сключването на един бъдещ договор, който не е сключен.
  • Разменени престации по обусловен от несбъднало се отлагателно условие договор.

Упражняване на възражението по чл. 90 може да бъде извършено извънсъдебно – с едностранно волеизявление до другата страна. Това възражение е дилаторно и има само суспензивен ефект. Възражението може да се упражни и съдебно. Пропускът да се сезира съдът с възражение по чл. 90, ще доведе при упражнява на иска до безусловно осъждане, като с влизане в сила на решението възражението ще бъде преклудирано от силата на пресъдено нещо. Възражението може да се упражни и пред въззивната инстанция.

Действието на упражненото възражение е уредено легално – изр. 2 на ал. 1 „В такъв случай ответникът се осъжда да изпълни едновременно с ищеца“. Ответникът се осъжда условно – решение за едновременно изпълнение. Последица от упражняване на възражението за неизпълнено насрещно задължение е изпадане на страната, срещу която то се упражнява, в двойна забава – забава за плащане и забава за приемане. Който упражни възражението се освобождава от последиците на собствената си забава. Възражението по чл. 90 не дава право да се развали договора.

Извънсъдебното упражняване не прекъсва погасителната давност за вземането, заради което се задържа престацията, но предявеното в процеса по иска за изпълнение възражение прекъсва на основание чл. 116, б. „б“ ЗЗД давността относно вземането, заради което възражението е упражнено, ако то бъде уважено („с предявяване на иск или възражение или на искане за почване на помирително производство; ако искът или възражението или искането за почване на помирително производство не бъдат уважени, давността не се смята прекъсната“). В този смисъл материалноправната последица на предявения иск и на процесуалното действие на ответника – възражение пред съда по чл. 90 е еднаква – и двете прекъсват давността относно правото, което се релевира с тези процесуални действия.

Конов не смята, че потестативните права могат да се погасяват по давност. Според него погасителната давност легално е отнесена само до вземанията и до претенциите въобще – чл. 100 ЗЗД. Не е сериозен аргумент в полза на тезата, че потестативните права се погасяват по давност и решението, което определя, че правото по чл. 19, ал. 3 се погасява с изтичане на 5 годишна давност. В мотивите на това решение правото не се определя като потестативно, а като притезателно „субективно право на купувача за принудително изпълнение“. Според него сроковете, в които могат да се упражняват потестативни права са преклузивни, а не давностни, независимо от терминологията на закона (чл. 87, ал. 6 ЗЗД). Чрез предявяването на иска или възражението потестативното право е упражнено и с това прекратено, то не подлежи на принудително изпълнение.

Правото по чл. 90 има относително действие. Възражението е на разположение на длъжника срещу кредитора, но законът изрично позволява на други лица да упражнят чужди възражения – чл. 142 „Поръчителят може да противопостави на кредитора всички възражения, принадлежащи на длъжника, както и да направи прихващане с вземане на длъжника към кредитора. Той не губи тия права и когато длъжникът се е отказал от тях или е признал своето задължение“, чл. 151 „Ако залогът или ипотеката обезпечават чуждо задължение, собственикът на заложената вещ или на ипотекирания имот може да противопостави на кредитора всички възражения, с които разполага длъжникът, както и да иска прихващания с вземания, които длъжникът има срещу кредитора“.

Възражението е противопоставимо на универсалните правоприемници на страната по двустранна облигация. То е противопоставимо и на частните правоприемници на кредитора на задържаната престация. Частният правоприемник не може да има повече права от своя праводател – той е принуден да търпи възраженията (пр. продадена е определена вещ, по силата на чл. 24, ал. 1 правото на собственост е прехвърлено върху купувача още със сключване на договора. Купувачът може да продаде вещта на трето лице. Първоначалният продавач може да упражни възражението си срещу новия купувач). Противопоставимо е на всички лица, които искат изпълнение на задържаната престация и имат статуса на правоприемник на първоначалния кредитор: 1. Цесионер; 2. Суброгирало се трето лице, т.е. ТЛ, което изпълнявайки вместо длъжника задържаната престация, встъпва в правата на удовлетворения кредитор; 3. На обезпечения чрез залог върху вземането кредитор – чл. 162; 4. На кредитора, наложил обезпечителен запор върху вземане на длъжника; 5. На взискателя, насочил принудително изпълнение върху вещи, които са собственост на длъжника; 6. На взискателя, насочил принудително изпълнение върху вземания на кредитора. Една особена хипотеза – бенефициарът по чл. 22 не е правоприемник на стипуланта, но това не пречи на промитента да се позовава и срещу него на неизпълнението на обещаната от стипуланта престация.

Възражението за неизпълнено насрещно задължение не дава право на предпочтително удовлетворяване от стойността на задържаната престация по чл. 91, ал. 4 „Задържане не се допуска, ако се представи надлежно обезпечение“ и ал. 5 ЗЗД „Кредиторът, който упражнява задържането, има право на предпочтително удовлетворение от стойността на задържаната вещ“. Възражението по чл. 90 няма за цел да създава друго обезпечение. Правото по чл. 90 е средство за осигуряване изпълнението на вземането на задържащата страна, която същност е различна от същността на правото на задържане по чл. 91 ЗЗД.

Решението за условно осъждане формира сила на пресъдено нещо и изпълнителна сила и по отношение на вземането на страната, упражняваща възражението, но само ако то е предявено с насрещен иск.

Възражението по чл. 90 не е обезпечение срещу неплатежоспособността на насрещната страна. То е гаранция за едновременно изпълнение, способ за осигуряване на реално изпълнение. Не може да бъде отклонено чрез предоставяне на обезпечение срещу неплатежоспособност, защото това не е неговата функция. Отклонението от това правило съдържа чл. 90, ал. 2, но това е изключение от принципа по чл. 90, ал. 1, доколкото ал. 2 допуска възражение за едновременно изпълнение във връзка с насрещно вземане, което още не е изискуемо. Кредиторът на неизпълненото задължение не може да бъде принуден да изпълни своята престация при погасяване на задължението поради невъзможност, за която длъжникът не отговаря. В тази хипотеза договорът се разваля по право – чл. 89 ЗЗД. Единствено при частична невиновна невъзможност, когато искът за разваляне не бъде уважен, упражняващият възражението може да бъде принуден да изпълни частично. В случай че упражняващият възражението предпочете компенсаторно обезщетение или изпълнение за сметка на длъжника по реда на чл. 80, ал. 1 „Когато задължението е за действие, което може да бъде извършено от друго лице, кредиторът има право да иска да му се разреши да извърши това действие за сметка на длъжника“, той може да упражнява възражение до престиране на компенсаторното обезщетение или до заплащане на изразходваното за изпълнение на задължението.

Дилаторното възражение има характера на общо средство за защита при неизпълнение на насрещно изискуемо задължение от същото правоотношение. Насочено е към реално изпълнение, а когато това е невъзможно – към осигуряване еквивалентността в разменните отношения. Произтича от принципа на добросъвестността в ОП

6.Право на задържане.

 

Правото на задържане е уредено в чл. 91 ЗЗД, ал. определя „Който има изискуемо вземане във връзка със запазване, поддържане, поправяне или подобрение на чужда движима вещ или за вреди, причинени от нея, има право да я задържи, докато бъде удовлетворен, освен ако е недобросъвестен“. За разлика от чл. 90, правото на задържане няма характера на принцип. Чл. 91 урежда един от видовете право на задържане, което е право да се откаже връщане на чужда движима вещ до едновременно удовлетворяване на изискуемо насрещно вземане във връзка със запазване, поддържане, поправяне или подобрение на вещта или за вреди, причинени от нея. В случай на принудително изпълнение, титулярят на правото на задържане има право на предпочтително удовлетворяване. Законът урежда и други видове право на задържане – на владелеца по чл. 72, ал. 2 ЗС, и търговското право – чл. 315 ТЗ. За Конов правото на задържане е изключение от принципа на всеобщата противопоставимост на вещните права.

Същността на правото на задържане е спорна – „залогоподобно право“, „лично право“, „реално обезпечение“, „акцесорно право с обезпечителна функция“, други приемат, че то има вещен характер и може да се противопостави на всички трети лица. Според Коново то е особен законен залог. Съдебната практика стои на позицията, че правото е лично, но че то може да се упражнява и срещу недобросъвестния приобретател на вещта – този, който към момента на придобиване на вещта е знаел, че е налице насрещно вземане на титуляря на правото (ретинента), независимо, че той не е длъжник.

Съдържанието на правото на задържане включва възможността да се задържа чужда вещ като обезпечение на парично вземане на ретинента и правото му да удовлетвори вземането си по предпочитание от стойността на задържаната вещ. Задържането по чл. 91 е насочено не толкова към осигуряване на доброволно удовлетворяване на претенцията на ретинента чрез косвена принуда на задържането, колкото към обезпечаване срещу неплатежоспособността на длъжника. Тъкмо с оглед обезпечителната функция на ретинента е признато правото на предпочтително удовлетворяване от стойността на задържаната вещ – 91, ал. 4/5 „Кредиторът, който упражнява задържането, има право на предпочтително удовлетворение от стойността на задържаната вещ“, а редът на привилегията е уреден в чл. 136, ал. 1, т. 4 „вземанията, заради които се упражнява право на задържане – от стойността на задържаните имоти; ако това вземане произтича от разноски за запазване или подобрение на задържания имот, то се удовлетворява преди вземанията по т. 3“ – тя се предхожда от всички останали специални привилегии, но изпреварва привилегиите на вещните обезпечения, когато претенцията на ретинента произтича от разноски за запазване или подобрение на задържаната вещ. Привилегията на вземането на ретинента има абсолютен характер.

С оглед обезпечителната функция трябва да се приеме, че правото на задържане има абсолютен и следователно вещен характер. То е противопоставимо на всички трети лица, включително и на кредиторите и на правоприемниците на вещта, които не са длъжници по насрещното вземане. Привилегията има процесуален характер, тъй като се упражнява в изпълнителния процес и длъжен да се съобразява с него е съдебният изпълнител, а не собственикът на вещта или останалите кредитори. Тази привилегия е противопоставима на всички трети лица.

Правото на задържане е един особен законен залог върху движима вещ, даден от закона, независимо или против волята на длъжника, за обезпечаване на изискуемо парично вземане, свързано със запазване, поправяне или подобрение на задържаната чужда движим вещ или за вреди, причинени от нея, при условие че тази вещ е в държане на кредитора. Конов приема, че залогът е вещно (реално) обезпечение. В заключение за Конов правото на задържане е обезпечително субективно вещно право върху чужда движима вещ, като уреден от закона, против волята на длъжника, особен залог, като заложно право върху движима вещ.

Предпоставки – кумулативно наличието на два ЮФ:

  1. Упражняване на фактическа власт върху движимата вещ по причина, която не определя държателя като недобросъвестен. Правото на задържане възниква само в полза на държателя (добросъвестният владелец по чл. 78 ЗС придобива собственост върху движимата вещ). Под недобросъвестност в случая се има предвид фактическата власт да не е установена чрез умишлени непозволени действия. Владелец не може да бъде ретинент въз основа на чл. 91. Може да има „символично държане“, т.е. чрез другиго – например в вложил задържаната вещ за пазене от друг лице. Необходимо е обаче да има легитимация за получаване на вещта от лицето, което я задържа (договор за влог).
  2. Изискуемо вземане във връзка със запазване, поддържане, поправяне или подобрение на вещта или за вреди, причинени от нея. От значение са както необходимите и извънредните разноски, така и полезните. Вземането е по правило парични. Задържането за предаване на вещта и насрещното вземане на ретинента не трябва да са част от съдържание на едно и също двустранно ПО. В последния случай задържането се упражнява чрез възражение за неизпълнен договор. Може да възникне от различни ЮФ: едностранен договор вземане за разноски по чл. 245 („Заемателят понася обикновените разноски за поддържането, запазването и използуването на вещта. Той има право да иска от заемодателя да му заплати извънредните разноски, ако те са били необходими и неотложни“) и 254, ал. 1 или вземане за вреди 247 („Заемодателят дължи обезщетение за вредите, причинени на заемателя от скритите недостатъци на заетата вещ, ако умишлено или поради небрежност не ги е съобщил на заемателя“) и 254, ал. 2; непозволено увреждане – чл. 50; водене на чужда работа – чл. 61, ал. 1 и др. Няма изискване вземането да е ликвидно. Според Конов може да служи като обезпечение и на претенция за възнаграждение по двустранен договор – възнаграждението на изработващия (чл. 266) и на влогоприемателя при възмезден влог (чл. 250, ал. 2). В тези хипотези възражение по чл. 90, ал. 1 за неизпълнено насрещно задължение е обикновено неприложимо, поради това че то става изискуемо, а в някои случаи и ликвидно, след изпълнение от страна на длъжника, на непаричната престация

Предмет на правото на задържане са само движими вещи – всички, което не е по естествен начин или от действието на човека прикрепено към земята или към постройката. Вещта трябва да е в гр.обращение. възможно е предмет да са стоки. Кредиторът може да задържи толкова от тях, колкото е потребно за удовлетворение на неговото вземане – чл. 91, ал. 2 „Когато предмет на задържането са стоки, кредиторът може да задържи такова количество от тях, колкото е потребно за удовлетворяване неговото вземане“. Стоки са заместими вещи с търговско предназначение. Правото на задържане обхваща и принадлежностите на вещта, ако фактическата власт върху тях е установена едновременно с тази върху главната вещ. Правото на задържане е неделимо, с изключение на случаите по чл. 91, ал. 2 (стоки).Могат да се задържат и естествените подове – арг. от чл. 164, ал. 3 „Това, което кредиторът е събрал по силата на предшествуващата алинея, остава у него в залог. Ако е парична сума, тя се влага в банка за обезпечение на кредитора“. Ретинентът няма право да ползва вещта и затова не може да задържа гражданските плодове. Според Конов възможността на вещта да дава гр.плодове не създава проблем в областта на задържането, защото те са последица от сключени върху вещта сделки, каквито ретинентът няма право да сключва.

Възможността да се отказва връщане на вещта може да се упражнява както извънсъдебно, така и съдебно. Упражняването е чрез дилаторно възражение срещу вземането за предаване на задържаната вещ. Възражението може да се предяви за първи път и пред въззивната инстанция. По изключение правото на задържане, и по-специално правомощието да се упражнява фактическа власт може да бъде предявено и чрез иск – искът, който се съединява обективно с иска за защита на вземането на ретинента. Предявеното чрез възражение право на задържане в процеса, прекъсва погасителната давност за вземанията на ретинента на основание чл. 116, б. „б“ ЗЗД.

Когато правото на задържане се упражнява за вземане за подобрение, съдебното решение, с което съдът се произнася по иска на насрещната страна има сила на пресъдено нещо и по отношение на вземането за подобрение (чл. 298, ал. 4 ГПК „Решението влиза в сила и по отношение на разрешените с него искания и възражения за право на задържане и прихващане“). Няма значение дали съдът е признал или не вземането. Правилото по чл. 298 ГПК следва да се прилага по аналогия и за останалите вземания, обезпечени с право на задържане – за запазване, поддържане или поправяне на вещта, както и вземането за вреди. Ако правото на задържане бъде признато от съда, при уважаване на иска за предаване на вещта съдът ще постанови решение за условно осъждане. В такъв случай, за да му бъде издаде изп.лист, ищецът трябва да установи пред съда изпълнението на задължение, обезпечено с право на задържане чл. 418, ал. 3 ГПК.

Както всеки държател, ретинентът може да се защитава по чл. 76 ЗС при отнемане чрез насилие или по скрит начин. Абсолютният и вещен характер на правото на задържане е основание да се допусне прилагане по аналогия на чл. 157, ал. 3 ЗЗД „Ако бъде лишен от държането на вещта, той може да иска на основание на своя залог връщането й от лицето, у което тя се намира“, т.е. ретинентът ще се полза и с петиторна защита. Той може да търси вещта от всяко лице, включително и нейния собственик, освен от този, който е придобил собствеността на оригинерно основание (чл. 78 ЗС) след възникване на правото на задържане.

Титулярят на правото на задържане разполага и с право на удовлетворяване по предпочитание от стойността на задържаната вещ, което обезпечава неговото вземане. То може да бъде упражнено в производството по индивидуално принудително изпълнение. Влязлото в сила решение, с което е установено със сила на пресъдено нещо правото на задържане, е изпълнително основание.

В съдържанието на правото на задържане се включва и едно вторично и несамостоятелно правомощие – ако има опасност вещта да се развали, ретинентът може да иска от съда да продаде задържаната вещ и сумата на бъде вложена в банка за обезпечение на кредитора – арг. от чл. 158 „Ако има опасност заложената вещ да се развали, както кредиторът, така и залогодателят могат да искат от районния съд разрешение тя да бъде продадена и сумата да бъде вложена в банка за обезпечение на кредитора“. Със същото правото разполага и собственика на вещта. Ако пазенето на вещта е свързано със значителни разноски или неудобства и собственикът на вещта е в забава като кредитор, титулярят има право да действа съгласно чл. 97, ал. 2 „Когато дължимото подлежи на бърза развала или предаването му за пазене е съпроводено със значителни разноски или неудобства, а също и когато то по естеството си не може да се вложи, длъжникът, след като предизвести кредитора, може да поиска от районния съд да му разреши да продаде дължимото и получената сума да внесе в банка на името на кредитора“. В такъв случай ретинентът не губи правото си на удовлетворяване по предпочитание.

На правото на задържане съответстват и известни задължения, аналогично на задълженията на залогоприемателя – запазване на вещта. Титулярят на правото трябва да се грижи за вещта като добър стопанин – арг. от чл. 63, ал. 2, и отговаря и за обикновена небрежност. Той няма правото да си служи с вещта, освен ако не е уговорено противното – чл. 157, ал. 2. По-аргумент за по-силното основание от чл. 157, ал. 2 – няма право и да се разпорежда с вещта. Длъжен е да събира плодовете, без да може да ги прихваща към вземането си.

Когато върху една и съща вещ има няколкото права на задържане, доброволното удовлетворяване на вземанията на ретинентите не създава особено напрежение между тях, защото това удовлетворяване следва логиката на обратната хронология – първо ще бъде удовлетворен последният ретинент, този, който фактически държи вещта, с което вещта ще бъде освободена от следващия ретинент, който досега я е държал символично, чрез първия и т.н. (пр. ретинентът е вложил задържаната вещ за пазене у друго лице и е възможно напр. тази вещ да му е причинила вреди). Когато обаче вземанията на ретинента се удовлетворяват принудително, както и когато в резултат на универсално правоприемство вземането на ретинента се раздели между правоприемниците му, всички лица, които имат обезпечено с ретенция върху една и съща вещ вземане, ще конкурират помежду си. Тази конкуренция може да бъде разрешена по реда на чл. 153 „Ако върху една вещ има няколко залога или ипотеки, кредиторите се удовлетворяват предпочтително по реда, по който са учредени залозите и ипотеките, макар и обезпеченото вземане да не е било възникнало при учредяването им“. Т.е. всички кредитори ще имат равно право на предпочитание – чл. 136, ал. 3 и ще се удовлетворят съразмерно от получената при публичната продан на вещта цена, без обаче да се конкурират с хирографарните кредитори и обезпечените кредитори, които има специална привилегия.

Акцесорният характер на правото на задържане е основание за извода, че прекратяването на вземането, обезпечено с право на задържане, води до прекратяване и на правото на задържане – даване вместо изпълнение, опрощаване на вземането, сливане, компенсация. То може да се прекрати и на собствени основания – погиване на държаната вещ или изгубване на фактическата власт.

Обезпечителният характер на правото по чл. 91 е основание за въвеждането на правилото на чл. 91, ал. 4 – ако насрещната страна представи надлежно обезпечение, задържане не се допуска. Надлежно е обезпечение, което несъмнено създава покритие, достатъчно по размер за претендираните от титуляря вземания.

Акцесорният характер на правото на задържане предпоставя и последицата, че погасяването по давност на главното вземане погасява по давност и правото по чл. 91. Не е възможно правото на задържане де се погаси по давност преди вземането. Ако това беше възможно щеше да противоречи на акцесорната и обезпечителна природа на това право. От друга страна правото е вещно, а те по правило на се погасяват по давност. На трето място, погасяването на едно право предполага, че неговият титуляр не го упражнява. Правото по чл. 91, обаче се упражнява, докато се държи вещта. Изоставянето на фактическата власт означава прекратяване на самото право, а не погасяването му по давност.

Други права на задържане:

  1. Правото по чл. 72, ал. 2 ЗСДо заплащане на подобренията и на разноските той (добросъвестният владелец) има право да задържи вещта“. Правото на задържане по чл. 72 се прилага както когато предмет е недвижим имот, така и по отношение на движими вещи, докато чл. 91 ЗЗД предвижда задържане само за дв.вещи. Освен това от него се ползва добросъвестният владелец, който е извършил подобрения и е понесъл разноски за запазване на вещ, който е смятал за своя.
  • Търговското право на задържане

И ТП регламентира като особен вид обезпечение правото на задържане – 315 ТЗ – Търговецът може да задържи намиращите се у него движими вещи или ценни книжа за обезпечаване на своето вземане. Относно същността му в литературата – същото като в ОП-литература. Предпоставки, за да възникне такова – 1) следва да съществува в полза на търговеца вземане, спрямо друг търговец – то може да произтича от обективна, субективна или презумптивна търговска сделка; то следва да произтича обаче винаги от двустранна търговска сделка. Едно от изключенията – 315 – само при двустранни ТС. Вземането на кредитора следва да е изискуемо към момента на упражняване на правото на задържане. Ако падежът на вземането настъпи след като той е бил длъжен да предаде движимите вещи, респ. намиращите се у него ценни книги на длъжника, той не може да упражни право на задържане. Без значение на предмета на вземането (парично или непарично), в търговското право законодателят допуска право на задържане да бъде упражнено и в хипотезите на неизискуемо вземане на кредитора – това са две хипотези: 1) такова право на задържане може да се упражни, ако например длъжникът е кредитор в производство по несъстоятелност; 2) правото на задържане може да се упражни спрямо неизискуемо вземане, когато спрямо длъжника е било предприето безуспешно принудително изпълнение, като без значение е от кого е предприето това принудително изпълнение (от кредитора или от друг взискател). Без значение е с оглед на каква претенция е предприето това принудително изпълнение, т.е. вземане, свързано с ТС или вземане, свързано с ЮФ на ГП. Втората предпоставка, за да може кредиторът да упражни право на задържане е той да упражнява правомерна фактическа власт върху съответните движими вещи, респ. ценни книги. За да упражни кредиторът право на задържане е необходимо вещите да са собственост на длъжника към момента на възникване на правото на задържане. От това изискване има две отклонения. 1) Първото – кредиторът може да упражни ПЗ и когато собствеността към момента на упражняване на правото на задържане е възникнала и съществува за кредитора, но той трябва да я прехвърли на длъжника. Такава хипотеза е налице при продажба с уговорка за изкупуване (длъжникът прехвърля собствеността върху една вещ). Второто отклонение – макар че към момента на упражняването собствеността е прехвърлена на кредитора от трети лица, но той следва да я прехвърли отново на длъжника. Напр. когато кредиторът действа като косвен представител (при договор за т представителство, при комисионен договор, при спедиционен договор – доверителят е сключил договор за превоз за сметка на довереника). Хипотезите са уредени в ТЗ. Законодателят свързва изключение когато кредиторът упражнява право на задържане върху вещи – чл. 315, ал. 2 – прави се разширително тълкуване – тези отклонения се прилагат и когато се упражнява ПЗ и върху ценни книги, а не само върху вещи.

Втора предпоставка – необходимо е кредиторът да упражнява правомерно фактическа власт върху задържаните вещи, тоест той да я е придобил със съгласието на длъжника. Приема се, че това съгласие може да бъде изрично или с конклудентни действия. То трябва да бъда действително, т.е. ако съгласието е дадено поради грешка, измама, заплашване, кредиторът не може да упражни право на задържане. Макар че упражнява правомерна фактическа власт върху вещите, кредитор не може да упражни право на задържане в следните две хипотези: 1) когато до момента на предаване на вещите длъжникът е направил волеизявление, с което е определил тяхното предназначение. Напр. при комисионен договор – комитентът задължава комисионера да предаде вещите на трето лице.

Кредиторът не може да упражни право на задържане ако кредиторът е направил волеизявление с което се е задължил да постъпи по определен начин с предоставените му вещи или ценни книги.

Има едно отклонение от тези две отклонения: право на задържане кредиторът може да упражни и тогава, когато длъжникът е определил предназначението им, респ. когато кредиторът се е задължил да постъпи с тях по определен начин, ако спрямо длъжника е открито производство по несъстоятелност, респ. по отношение на длъжника е било предприето безрезултатно, безуспешно принудително изпълнение.

Третата предпоставка за право на задържане – неизпълнение на задължението от страна на длъжника.

При наличието на тези предпоставки, кредиторът има право да държи вещите, ценните книги, докато получи насрещно изпълнение, респ. може да се удовлетвори предпочтително по тяхната цена, като това удовлетворяване става със съдебна намеса.

Докато не получи удовлетворение, кредиторът може да упражнява право на задържане, като това ПЗ той може да го противопостави на длъжника и на третите лица, доколкото на тях могат да им се противопоставят възражения, които кредиторът има срещу претенцията на длъжника за предаване на вещта. В литературата се приема, че ПЗ е противопоставимо 1) на кредиторите на длъжника (останалите) – извлича се от принципа, че те не могат да имат повече права, отколкото самия Дл.; 2) лицата, встъпили в дълга, респ. заместили длъжник; 3) универсалните правоприемници на длъжника; 4) частните правоприемници на длъжника, доколкото те имат качеството длъжници (доколко могат да им се противопоставят възражения за предаване на вещите, ЦК).

Съпоставка с правото на задържане в облигационното право – чл. 90 ЗЗД. Първата разлика – обезпеченото вземане. Приема се, че ПЗ по 90 може да се упражни само по отношение на вземане , свързано със запазване, подобряване на движима вещ, респ. обезщетение за вреди от движима вещ. По 315 – ПЗ може да се упражни независимо от това какъв е предметът на обезпеченото вземане (независимо дали е парично или не). По чл. 90 – по отношение н а парично вземане.

Съгласно чл. 90 вземанията трябва да произтичат от едно и също ПО, независимо от наличието на конекситет или не. Чл. 315 – ПЗ може да се упражни и тогава когато обезпеченото вземане, респ. движимите вещи, ценните книги, са свързани с различни търговски сделки. Т.е. напр. д за т продажба, а са ми предадени вещи въз основа на комисионен договор.

Разлика – по отношение на предмета, по отношение на който може да се упражни ПЗ. Приема се че по 90 – предмет са движими вещи, докато търговското ПЗ може да се упражни и по отношение ценни книги, включително и по отношение на пари.

Законодателят допуска в чл. 315, търговско ПЗ да може да се упражни и в хипотезата, когато вземането на кредитора е неизискуемо. Такава възможност не е допустима съгласно 90 ЗЗД.

По волеизявление на длъжника, респ. на кредитора може да бъде изключено упражняването на правото на задържане. В чл. 90 такова изключване е недопустимо. Тази разпоредба на ТЗ, с тази особеност, ПЗ в ТЗ – няма изискване за наличието на конекситет. Обезпеченото вземане – може да е от различни ТС.

Последната разлика е свързана с това на кого е противопоставимо ПЗ-не. ПЗ по 90 е противопоставимо на всички трети лица. Търговското ПЗ е противопоставимо на трети лица, доколкото на тях може да се противопоставят възражения във връзка с възражения на длъжника за предаване на вещта.

7. Изпълнение с встъпване в правата на удовлетворения кредитор.

 

Персоналната суброгация, или за кратко суброгацията, е правно-технически термин означаващ встъпване в правата на удовлетворения кредитор от страна на трето лице. Третото лице се нарича суброгат, а кредитора – суброгент. Суброгатът се суброгира в правата на суброгента. Основната цел е така да се обезпечи удовлетворяването на правата, които третото лице има срещу длъжника. Съществува законна и договорна суброгация. При законната третото лице встъпва в правата на удовлетворения кредитор по право, а при договорната се сключва договор между третото лице и кредитора.

Суброгацията е позната още на Римското право. В днешния си вид се е оформила в каноническото и старото френско право.

Според теорията всяко трето лице може да изпълни чужд дълг. Така дългът към кредитора се погасява, но ТЛ придобива вземане/личен иск спрямо длъжника. В някои случаи ще има личен иска в други – не, зависи от вътрешните отношения между ТЛ и длъжника. Този иск е различен от погасената претенция на кредитора. Обикновено е хирографарен. Някои автори го наричат регресен, а други – обратен иск. Примери: в миналото са минавали по домовете да събират пари за тока – възможно е съседката да е помолила съседа да плати (той ще е мандатар по чл. 285 ЗЗД); може тя да е дала авансово сумата (няма да има иск); може да го е помолила да плати вместо нея и да му върне заема по-късно (изпълнявайки поръчка ще има вземане за заем); ТЛ може да плати просто, за да облекчи съседката; може да са съсобственици; може да плати с дарствено намерение (но дарението тр.да се приеме); възможно е ТЛ да плаща защото тя е платила миналия път; възможно е да се плати и поради грешка (чл. 56 ЗЗД). В изброените случаи не винаги има обратен/регресен иск.

Режимът у нас на суброгацията е сравнително пестелив. Уредена е само законната освен едно общо правило, съдържащо се в чл. 74 ЗЗД. В сила са и някои специални правила – чл. 56, 146, 155, 178 ЗЗД.

ЗЗД урежда общите предпоставки на суброгацията и я допуска по начало, винаги когато те са налице чл. 74. „Този, който е изпълнил едно чуждо задължение, като е имал правен интерес да стори това, встъпва в правата на кредитора.”

Отклонения от общите положения има в две насоки. Първо, за да се защитят по-добре интересите на третото лице, суброгацията настъпва и без да са налице всички предпоставки за нея по чл. 155 ЗЗД „Ако длъжникът е прехвърлил заложената или ипотекирана вещ на трето лице и приобретателят плати или претърпи принудително изпълнение, той встъпва в правата на удовлетворения кредитор срещу длъжника” и чл. 178 ЗЗД „Който купи ипотекиран имот от длъжника по обезпеченото вземане, ако не е поел задължението, може да плати на ипотекарния кредитор до размера на цената, която дължи. В такъв случай по отношение на кредиторите, чиито ипотеки са учредени, преди той да е купил имота, се смята, че той е встъпил в правата на удовлетворения кредитор”.

Юридическият факт на суброгацията е сложен, той има следните елементи

  • Изпълнение на задължение – задължението трябва да е действително и непогасено, без значение е правопораждащият го ЮФ, важно е не дали задължението е свое или чуждо, а дали изпълнението му освобождава длъжника, защото например при поръчителството третото лице изпълнява свой дълг. Изпълнението трябва да е точно. Частичното изпълнение, ако е прието от кредитора, суброгира третото лице в част от правата на кредитора (чл. 66 ЗЗД). Забавеното изпълнение, ако е точно по другите си параметри, също води до прехвърляне правата на кредитора върху третото лице, което вече ще претърпи последиците от забавата. Суброгация има само при изпълнение, тя е невъзможна при друг погасителен способ.
  • Третото лице трябва да има правен интерес – в ГП терминът „правен интерес” е много широк. Правният интерес е квалифициран интерес (чл. 8 ЗЛС, 336 ГПК). При суброгацията традиционно се приема, че правен интерес означава, че наличие на заплаха от претъпяване на имуществени вреди от страна на третото лице. Правен интерес е налице при наличие на изискуемо вземане на кредитора срещу третото лице – солидарни задължения по чл. 127, поръчителство по чл. 146 – кредитора може да посегне на цялото му имущество, застраховки и др. Аналогично е положението, когато третото лице няма задължение към кредитора, но му е дало реално обезпечение на главния дълг чл. 155 или е купило от длъжника заложена или ипотекирана вещ. Възможно е и третото лице изобщо да не е страна по ПО с кредитора, но поведението на последния да застрашава права на третото лице, например при конкуренция на ипотеки. Само по изключение суброгация може да има и без третото лице да има правен интерес по чл. 56 „Който поради грешка е изпълнил чуждо задължение, може да иска връщане от кредитора, освен ако последният се е лишил добросъвестно от документа или от обезпечението на задължението. В последния случай този, който е изпълнил задължението, встъпва в правата на кредитора”.

Всички тези лица ще претърпят загуба, ако не десезират кредитора. На това основание имат право на законна суброгация.

  • Допълнителни елементи. Третото лице да има регресни права срещу длъжника.Третите лица трябва да са обеднели за сметка на длъжника, при дарение и изпълнение на свой дълг те не се суброгират. Основанието на регресното право може да е различно – договор за поръчка чл. 258, неоснователно обогатяване чл. 59, водене на чужда работа без пълномощие чл. 61. Регресните права са границата на суброгацията, третото лице встъпва в правата на кредитора в размера на регресните си права, дори и да е изпълнило повече. За да настъпи суброгация, правата трябва да съществуват към момента на изпълнението. Третото лице не може да суброгира права, които кредиторът няма. Пример за това е, че в някои случаи виновното загубване на обезпечението от кредитора освобождава поръчителя чл. 146.

Тезата на Конов относно необходимостта на обратен/личен/регресен иск. Суброгатът има личен иск срещу длъжника, но получава и иска на кредитора – две претенции: личен и суброгаторен иск. Според Конов най-правилно е да се нарича личен. Материалноправното значение на обратен иск е actio contrario от несвършен двустранен договор (искът на гестора), но процесуалното значение по чл. 129, ал. 3 ГПК е регресен иск. Т.е. обратен иск в мат.смисъл = регресен в процесуалнопр.смисъл. Регресен иск в материален смисъл – носи се отговорност и след изпълнение (поръчителя). Искът не третото лице не винаги е обратен/регресен, а понякога пряк. Личният иск, за разлика от суброгаторния, дава повече по размер + лихви. Но той е хирографарен, не е обезпечен. Суброгаторният иск е обезпечение на личния, т.е. когато личният няма да послужи ТЛ ще се удовлетвори с него. Той е в положение на акцесорност спрямо главния иск. Но от друга страна, ако използва личния иск, длъжникът може да използва всички възражение, които има във вътрешните отношения със суброгата. Т.е. всички задължения са възможни и по личния и по суброгаторния иск. Двата иска имат различни предпоставки – личният вътрешните отношения, а суброгаторния – правен интерес. Според Конов, тъй като и двата са ограничени не може да се каже, че единият е подчинен на другия.

Разбирането, че няма суброгация този, който няма регресен иск, не е много правилно. Длъжникът може да противопостави всички възражения. По чл. 155, ал. 2 „Същите права има и собственикът, който е заложил или ипотекирал своя вещ за чуждо задължение. Но в този случай той встъпва в правата на кредитора срещу поръчителите до размера, в който би имал иск срещу тях, ако сам би бил поръчител“ има суброгация, но няма личен иск. Т.е. ТЛ ще има суброгаторен иск (не може да се приложи чл. 59, защото има друг иск). Плащащият ипотекар плаща чужд дълг, има правен интерес, защото спасява имота си, но във вътрешните отношения може да се позове само като гестор, защото не е лично задължен. Дори може да се приеме, че няма гестия, защото плаща в свой интерес. Суброгаторният иск ако не ersatz на личния иск, поне дава яснота по отношение на основанието и размера.

Слабости на ЗЗД: 1. Не всички хипотези са установени; 2. Конкуренцията между суброгент и суброгат; 3. Промяната в ЗЗД по чл. 171 „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“; старата уредба – „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие за ипотеката, трябва да бъдат отбелязани към договора или към молбата за учредяването й“ – поставя въпроса дали е суброгация, и каква е тази суброгация, която изисква нот.заверка. чл. 101 не може да се приложи по отношение на първата част на разпоредбата. Този текст е неприложим.

Ст. ЗЗД е уреждал суброгация по закон и по договор. Чл. 158 ЗЗД-отм. „Заместването по силата на закона става: 1) в полза на тогова, който, като е сам кредитор, ако и с домашен акт, заплаща на един друг кредитор, който, на основание своите привилегии или ипотеки, има предпочтително право на удовлетворение; 2) в полза на купувача на един недвижим имат, който заплаща, до цената на купуването, на един или няколко кредитори, в полза на които имотът е ипотекиран; 3) в полза на тогова, който като е задължен с други или заради други за заплащането на дълга, е имал интерес да го изплати; 4) в полза на наследника под опис, който е заплатил с свои пари дълговете на наследството“. Наследник, приел наследството по опис съгласно чл. 60, ал. 2 ЗН „отговаря само до размера на полученото наследство“. Ако плати със свое имущество, това означава да има иск срещу себе си. Това днес не се приема (чл. 429 ГПК, ал. 2 „Издаденият изпълнителен лист срещу наследодателя може да бъде изпълняван и върху имуществото на неговите наследници, освен ако те установят, че са се отказали от наследството или че са го приели по опис.“). Действащият ЗЗД е въвел общо правило, въвел е някои хипотези, но не всички – кредитор с по-задно право на предпочитание.

За встъпване в залог или право на задържане допълнително условие е вещта обект на залога/правото на задържане да се предаде на третото лице. Кредиторът трябва да предаде на третото лице всички диспозитивни и свидетелски документи по главния дълг и акцесорните задължения. Това е негово задължение. Длъжникът бива уведомен.

Действие на суброгацията. Последицата от суброгацията е встъпването на третото лице в правата на кредитора. Третото лице не може да встъпи в повече права или права с по-голям размер от тези на кредитора. Действието на суброгацията се различава според правата, в които се встъпва, техния размер и лицата, срещу които се встъпва. Върху третото лице преминават всички прехвърлими права на кредитора – вземания, някои вещни права, имуществени права върху нематериални блага. Суброгацията има действие за главното вземане. Третото лице встъпва и в акцесорните права на кредитора, които имат обезпечителен характер за главницата(лихви, право на задържане, задатък, поръчителство, правата по чл. 134 и 135 ЗЗД и т.н.). Върху третото лице преминават и естествените права на длъжника като чл.188.   То се суброгира не само срещу длъжника, но и срещу лицата, които са обезпечили неговото задължение.

Съгласно чл. 74 суброгатът встъпва в правата на кредитора срещу длъжника и срещу обезпеченията (поръчителите, собствениците на заложени вещи/ипотекирани имоти). Ограничения на суброгацията, т.е. не се встъпва изцяло:

  • Поръчителят по чл. 145, 146 – в правата на кредитора срещу длъжника встъпва изцяло, а срещу ТЛ, учредили залог или ипотека до размера „…в който би имал иск срещу тях, ако те биха били поръчители“. Според Калайджиев и при солидарните длъжници хипотезата е същата
  • Солидарният длъжник – от другите длъжници може да иска само тяхната част, а не от всеки цялото задължение, т.е. суброгира се до размера на припадащите им се части.
  • Собственикът, който е заложил или ипотекирал своя вещ по чл. 155, ал. 2 „Същите права има и собственикът, който е заложил или ипотекирал своя вещ за чуждо задължение. Но в този случай той встъпва в правата на кредитора срещу поръчителите до размера, в който би имал иск срещу тях, ако сам би бил поръчител

Съгласно чл. 155, ал. 1 „Ако длъжникът е прехвърлил заложената или ипотекирана вещ на трето лице и приобретателят плати или претърпи принудително изпълнение, той встъпва в правата на удовлетворения кредитор срещу длъжника, срещу поръчителите и срещу лицата, които по-късно от него са придобили от длъжника собствеността на други вещи, заложени или ипотекирани за същото задължение“ срещу лица, придобили заложни или ипотечни права по-рано, ТЛ не се суброгира. Третото лице не встъпва в задълженията на кредитора по ПО му с длъжника.Не се суброгират непрехвърлимите права на кредитора: неимуществените, права свързани с личността на кредитора (правото да се унищожи сделката), несамостоятелни имуществени права, обявени за непрехвърлими по закон (право на ползване). Третото лице встъпва само в онези права на кредитора, които благоприятстват събирането на вземането на третото лице. Не се встъпва в правото на прихващане или право на разваляне на договора. Не се суброгира в спорни права, третото лице може само да встъпи в процеса и встъпва в ефектите от съдебното решение. Като частен правоприемник на кредитора третото лице се ползва със силата на пресъдено нещо и може да се суброгира в изпълнителния лист. Аргументи: чл. 429, ал. 1 „Наследниците и частните правоприемници на взискателя, както и поръчителят и солидарният съдлъжник, които са платили дълга, могат да искат изпълнение въз основа на издадения в полза на взискателя изпълнителен лист“ и 298, ал. 2 „Влязлото в сила решение има действие и за наследниците на страните, както и за техните правоприемници“ ГПК. Т.е. ТЛ може и само да извади ИЛ.

Особен случай на суброгация е уреден в чл. 178 ЗЗДКойто купи ипотекиран имот от длъжника по обезпеченото вземане, ако не е поел задължението, може да плати на ипотекарния кредитор до размера на цената, която дължи. В такъв случай по отношение на кредиторите, чиито ипотеки са учредени, преди той да е купил имота, се смята, че той е встъпил в правата на удовлетворения кредитор”. За тази суброгация са необходими следните предпоставки

  • третото лице да е закупило ипотекиран от длъжника имот; няма суброгация ако имотът е дарен, заменен и др; имотът трябва да е собственост на длъжника към момента на ипотекиране;
  • цената трябва да е заплатена на ипотекарния кредитор;
  • третото лице не трябва да е поело задължението;

Частична суброгация. Суброгацията е пълна, когато третото лице удовлетворява изцяло кредитора. Частична суброгация е налице при частично изпълнение, само част от правата на кредитора преминават върху изпълнилото лице. Хипотезата на частичната суброгация не е уредена с общо правило от ЗЗД. Тя обаче би следвало да е възможна стига кредиторът да е приел частично изпълнение. Стига да са налице предпоставките на суброгацията е възможна и частична такава. Спорно е как се удовлетворяват кредиторът и третото лице, ако имуществото на длъжника се окаже недостатъчно. Традиционно се предпочита интереса на кредитора. В Кодекса на застраховането  е заложено правилото, че третото лице се удовлетворява след кредитора чл. 213 КЗ „(4) Ако имуществото на причинителя на вредата е недостатъчно, застрахователят се удовлетворява след застрахования”. Кал. разглежда това правило като специално по аргумент от противното смята, че общото правило трябва да е, че се удовлетворяват съразмерно. Според Конов отговорът се съдържа в чл. 133 „Цялото имущество на длъжника служи за общо обезпечение на неговите кредитори, които имат еднакво право да се удовлетворят от него, ако няма законни основания за предпочитане“ – имат равно право да се удовлетворят.

Същност на суброгацията:

  1. Сложна смесена операция (Кожухаров), както определя и даване вместо изпълнение (=реална суброгация).
  2. Фикция: има няколко проявления: а. Вземането е погасено, все едно не е погасено, а е преминало в ТЛ; б. Вземането е погасено, но обезпечения са останали, за да се обезпечи личния иск; в. Фингирано съгласие на удовлетворения кредитор. Почти не се поддържа.
  3. Законна цесия – правоприемство във вземанията, заедно с обезпеченията. Приема се, че суброгацията е частно правоприемство. Според Калайджиев терминът законна цесия е оксиморон, като аргументите му са каузата – че цесионера може да иска номинала, а при суброгацията – това, което е дал. Освен това цесията се съобщава (чл. 99, ал. 3 „Предишният кредитор е длъжен да съобщи на длъжника прехвърлянето и да предаде на новия кредитор намиращите се у него документи, които установяват вземането, както и да му потвърди писмено станалото прехвърляне“, а суброгацията не. Законната настъпва по право, а цесията е договор. Според Конов аргументите само преувеличени. Относно каузата – може да излезе по-изгодно да се купи един чужд дълг, отколкото да се изпълни. При суброгацията няма нужда от съобщава, защото старият кредитора вече е десезиран. Всички автори приемат тази теория, с изключение на Калайджиев, Кожухаров и Сукарева. Според Калайджиев има частно правоприемство.

Договорна суброгация. Договорната суброгация е договор, който прехвърля върху третото лице правата на кредитора срещу длъжника. Нейното действие предполага наличие на изпълнение и регресни права, но не е необходим правен интерес. Законово е била заловена в стария ЗЗД – два вида (чл. 157 ЗЗД-отм „1) когато кредиторът, като получава плащането от едно трето лице, поставя го в правата, исковете, привилегиите или ипотеките, които той има против длъжника;2) когато длъжникът вземе в заем една сума, за да заплати своя дълг, и да постави заемодавеца в правата на кредитора“). Сега няма нормативна регламентация, но на основание чл. 9 и свободата на договаряне е възможна. Според Конов чл. 9 дава свобода на договаряне между страните в ПО – кредитор и длъжник, а не на ТЛ. Съгласно чл. 21, договорна суброгация няма как да има. Договорната суброгация=договорна цесия и понеже тя е уредена, то суброгация не е необходима. В оборота обаче е почти изцяло заместена от цесията и законната суброгация. Договорната суброгация е сделка, с която страните се уговаря, че кредиторът прехвърля правата си срещу длъжника на трето лице при изпълнение от негова страна. Ако договарят третото лице и длъжника, кредиторът трябва да даде съгласието си. Договорът е неформален.

Въпрос 25. Неизпълнение – същност и форми. Невиновна невъзможност за изпълнение – фактически състав и последици. Причини за неизпълнението, за които длъжникът отговоря и последици от виновното неизпълнение. Забава на длъжника и на кредитора.

1. Неизпълнение – понятие и форми. Причини и последици на неизпълнение. Средства за защита на кредитора при неизпълнение.

 

Неизпълнението може да бъде обяснено чрез понятието за облигационно отношение и за изпълнение. То е неосъществяване на дължимия облигационен резултат. Всяко облигационно задължение може да не бъде изпълнено, независимо от неговия източник – сделка, непозволено увреждане и др. Терминът неизпълнение има широко значение – както хипотезите, при които не е престирано нищо, така и случаи, при които е налице неточно изпълнение. В т. см. – само пълно неизпълнение. Причините могат да са виновно поведение на длъжника, поведението на кредитора, действие на ТЛ, природно събитие и др.

Форми на неизпълнение: 1. Пълно, когато длъжникът не е осъществил нищо от дължимия резултат, дори и да е изпълнил нещо друго или е престирал нещо, но толкова късно или толкова лошо, че изпълнение е безполезно за кредитора. 2. Неточно е всяко друго изпълнение, което се отклонява от дължимото. Бива няколко вида: а) забавено – след падежа, длъжникът вече е в забава, но изпълнява точно във всяко друго отношение. При фикс-сделките забавата е равносилна на пълно неизпълнение; б) частично – ако кредиторът е приел частично изпълнение, за останалата част; в) предсрочно – отново неизпълнение с оглед времето; г) лошо в т.см. – некачествено изпълнение; д) лошо в ш.см. – всяко др. отклонение (на място, различно от уговореното).

Всички форми имат някакви особености, но в някои случаи неточното изпълнение е приравнено на пълно (късно изпълнение, а в повечето случаи и предсрочното, при фикс сделки – такси за летище).

Може да имаме изпълнение с недостатъци. Недостатъкът е дефект, който съществено намалява годността или стойността на вещта. Приема се, че ако тя е изключително негодна = пълно неизпълнение. ЗЗП и другите по-нови закони, предпочитат понятието „несъобразяване с договора“. Може да е налице недостатък, но да ни е дадено нещо различно (грешен размер – това не е дефект, а изпълнение несъобразно договора). ЗЗП замества недостатъкът с несъобразяване с договора, което обхваща и нещото, което прави вещта напълно негодна. И дадено погрешка може да се схваща като несъобразяване. Идеята, че е налице пълно неизпълнение е разклатена, затова и при тези хипотези има рекламационни срокове.

С оглед типа последици Конов разглежда три форми на договора:

  1. Пълно неизпълнение.
  2. Неточно изпълнение (частично и забавено).
  3. Лошо – всяко друго (изпълнение с друго, с недостатъци, неточно поради място, по отношение на лицето, недобросъвестно – нарушаване принципа на добросъвестността).

Принципите, въз основа на които се разпределят последиците от неизпълнението, са главно два. Последиците зависят от причината, която е довела до неизпълнението. Ако се дължи, на причини, за които длъжникът отговаря – принципът  на вината – длъжникът, чието виновно поведение е породило неизпълнението, трябва да понесе последиците. Този принцип има за цел да компенсира неосъществения кредиторов интерес – положението, при което би бил, ако имаше пълно изпълнение. Защитава са интересът от промяната – позитивен кредиторов интерес. На второ място е принципът на икономическата целесъобразност – субсидиарен и се прилага, доколкото не е налице виновно поведение на длъжника. В теорията са познати различни проекции: който получава ползите, трябва да понесе и вредите; който с поведение си е създал риск от увреждане, трябва да понесе вредите от него; последиците са в тежест на този, който е икономически по-силен.

Средствата за защита на кредитора (позитивния интерес) при неизпълнение са няколко и са на разположение на кредитора, когато неизпълнението се дължи на виновното поведение на длъжника.

  • Иск за изпълнение или иск за реално изпълнение, с който да се осъди длъжника да изпълни – чл. 79, ал. 1 „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение“. Решението може да бъде изпълнено по реда на пряката принуда – при парично задължение или задължение за предаване държане на вещи (чл. 521-525 ГПК) или чрез косвена принуда – при незаместимо действие или бездействие (чл. 527, ал. 1 и 3 ГПК). До иск за изпълнение кредиторът може да прибегне само при положение, че изпълнението е още възможно.
  • Чл. 80 ЗЗД кредиторът да бъде овластен да изпълни за сметка на длъжника. Ако задължението е за заместимо действие, кредиторът може да бъде овластен от съдебния изпълнител да извърши сам за сметка на длъжника – чл. 80, ал. 1 „Когато задължението е за действие, което може да бъде извършено от друго лице, кредиторът има право да иска да му се разреши да извърши това действие за сметка на длъжника“. Кредиторът може да поиска от съда да осъди длъжника да внесе предварително сумата, която е нужна, за да се извърши действието. Освен това кредиторът може да бъде овластен да премахне за сметка на длъжника това, което е било направено в нарушение на задължението за бездействие – чл. 80, ал. 2.
  • Обезщетение за забава. Това е обезщетение за договорно неизпълнение (мораторно), което може да се иска заедно с иск за реално изпълнение.
  • Компенсаторно обезщетение. То е алтернатива на иска за реално изпълнение+обезщетението за забава.
  • Намаляване на ценатапри някои форми на неизпълнение, напр. при вещ с недостатъци.
  • Възражение за неизпълнен договор – представлява средство за косвено постигане на защита.
  • Кредиторът може да се освободи от осъществяване на насрещна престация при двустранните договори или ако е изпълнил да реституира това, което е дал.

Защита на негативния кредиторов интерес:

2.1. Чл. 87 – разваляне на договора;

2.2. Обезщетение за разваляне по чл. 88 „Развалянето има обратно действие освен при договорите за продължително или периодично изпълнение. Кредиторът има право на обезщетение за вредите от неизпълнението на договора“.

2.3. Задатък.

2.4. Отметнина.

Изборът е на кредитора. По чл. 79, ал. 1 за изброени две алтернативи за защита на позитивния кредиторов интерес, а по чл. 87 – защита на негативния, при двустранните договори. При едностранните договори няма такава възможност.

Когато изпълнението не е възможно, не може да се иска реално изпълнение, но кредиторът има други две възможности:

  1. Компенсаторно обезщетение (или заместваща облага);
  2. Право да развали договора.

Договорна отговорност за вреди – вторично облигационно задължение в тежест на длъжника за поправяне на вредите.

Когато неизпълнението на длъжника не е виновно, последиците от него се разпределят съобразно с принципа за икономическа целесъобразност. Когато неизпълнението се дължи на причина, която лежи върху кредитора е защитен интереса на длъжника – той се освобождава чрез института забава на кредитора. Когато нито длъжникът, нито кредиторът отговарят (външна причина) в сила са правилата на риска – чл. 89 ЗЗД „При двустранните договори, ако задължението на едната страна се погаси поради невъзможност за изпълнение, договорът се разваля по право. Когато невъзможността е само частична, другата страна може да иска съответно намаляване на своето задължение или разваляне на договора по съдебен ред, ако няма достатъчен интерес от частичното изпълнение“. Неизпълнението може да се дължи на действието на ТЛ, което ще отговаря по правилата за непозволено увреждане, но ако умишлено е попречило да се изпълни ще дължи обезщетение на основа чл. 21.

Тези принципи са уредени с оглед полезната и целесъобразна стопанска дейност, те нямат морален упрек, наказателна функция, средство за възмездие и т.н. Дори уговорената между страните неустойка няма наказателна функция.

2. Невъзможност за изпълнение. Последици. Невъзм., за която дл.не отг.  Случайно събитие и непреодолима сила. Невиновна невъзможност. Непоносимост.

За да се изпълни едно задължение, то трябва да е възможно. Невъзможните задължения не подлежат на изпълнение. Понятието невъзможност има легален произход – чл. 26, ал. 2; чл. 81, ал. 1 ЗЗД. Има различни мнения относно неговото значение: 1. Състояние, при което не само длъжникът, но което да е друго лице не може да изпълни; 2. За да е налице невъзможност достатъчно е престацията да е неосъществима с оглед на длъжника и на онези трети лица, към чието съдействие би могло да се очаква, че длъжникът е в състояние да прибегне. Второто виждане трябва да бъде споделено. Конов споделя това мнение, защото длъжникът се задължава за определено поведение. Ако от гл.т. на това дължимата грижа, за която длъжникът се е обвързал, задължението е невъзможно, то налице е невъзможност, без значение от това, дали чисто физически длъжникът или друго лице биха могли да осъществят престацията чрез грижа, надвишаваща дължимата. Онова, което не може да се достави с нормално практикуваните средства и достъпни възможности, е невъзможно за изпълнение. Невъзможността може да се определи и като пречка, правеща изпълнението невъзможно с оглед  на дължимата грижа.

Моментът за възникване на невъзможността е основание тя да се разглежда като начална и последваща.

  1. Началната невъзможност (= невъзможен предмет чл. 26, ал. 2, чл. 184) съществува още при възникване на обл.задължние, като не се очаква причините за възникването й да изчезнат по време на изпълнение. Тази сделка е нищожна. Ако нищожността е частична кредиторът има право или да прекрати договора или да се задоволи с оцелялата част – арг. чл. 184, ал. 2 „Ако е била погинала само част от вещта, купувачът има право или да се откаже от договора, или да иска оцелялата част при съответно намаление на цената“. Началната невъзможност е правопрепятстващ ЮФ, при който не възниква задължение и въобще не може да става дума за неизпълнение (разглежда се по ГП-обща част).
  2. Последващата невъзможност предпоставя вече възникнало действително облигационно задължение. Тя се разглежда от ОП. При нея при сключването на договора престацията е била възможна, но чак в последствие се е появила правна или фактическа пречка за осъществяването й. Последващата невъзможност погасява иска за реално изпълнение, без значение чия е вината за невъзможността.

В зависимост от характер на правопораждащия факт невъзможността се разделя на фактическа и правна. Фактическата е последица от физическа причина – погиване на ИОВ; кражба или изгубване; смърт на длъжника при задължения intuitu personae. Правната невъзможност най-често обхваща случаи на легална забрана да се извърши дължимата престация; изваждане на вещите от гр.обращение и др.

В литературата се провежда различие и между обективна и субективна невъзможност. Обективна е онази, при която изпълнение е невъзможно и за длъжника, и за ТЛ-ца. Субективната е налице, когато само длъжникът не може да изпълни. От съдържанието на понятието „невъзможност“ е видно, че невъзможността може да бъде само обективна. Субективната е или обективна невъзможност – в случаите, при които задължението е по естеството си или по уговорка intuitu personae, защото поведението на ТЛ е без пр.значение; или обективна възможност във всички останали хипотези. Така съгласно чл. 81, ал. 2 длъжникът на пари не може да се освободи от задължението си поради липса на пари. Този въпрос има своите специфики при задълженията за изработка, защото при заместими лични задължения за изработка изработващият решава дали той ще изпълни или ще потърси друго лице при временна и невиновна невъзможност. Чл. 269 „Ако изпълнителят умре или стане неспособен да извърши работата, договорът се прекратява, освен ако не е бил сключен с оглед личността на изпълнителя и ако наследниците му се съгласят да продължат изпълнението“.

Невъзможността може да бъде трайна и временна.Трайната невъзможност има окончателен характер или поне изключва изпълнението за толкова дълъг период, че то губи практическо значение. При трайна частична невъзможност длъжникът се освобождава от задължението само за невъзможната част и отговаря за вредите на кредитора от неизпълнение, освен ако е поел риска от случайно събитие – чл. 231, ал. 3. Правата върху заместващата облага могат да бъдат използвани от кредитора само за част, съответна на неизпълнението (ако вещ=200 лв. е застрахована за 100 и погине половина, може да се иска 50 лв.). При едностранните рискът е за кредитора и той получава само част от дължимата престация. При двустранните договори, при които рискът е за длъжника, кредиторът е длъжен да изпълни само такава част от престацията, която е съответна на невъзможната част от задължението на длъжника – чл. 267, ал. 1, „Ако изпълнението на работата стане невъзможно вследствие причина, за която никоя от страните не отговаря, изпълнителят няма право на възнаграждение. Ако една част от работата е била изпълнена и може да бъде полезна за поръчващия, изпълнителят има право на съответната част от уговореното възнаграждение“. В такъв случай кредиторът може разваляне на договора по съдебен ред, ако няма интерес от частично изпълнение – чл. 89, ал. 2 „Когато невъзможността е само частична, другата страна може да иска съответно намаляване на своето задължение или разваляне на договора по съдебен ред, ако няма достатъчен интерес от частичното изпълнение“. Ако рискът по един двустранен договор е за собственика (кредитора) – той изпълнява цялото си насрещно задължение, независимо че престацията на длъжника е отчасти погинала поради случайно събитие. Има право на заместваща облага. Временната има преходен характер и само отлага изпълнението. Но при фикс-сделките и в случаите, при които късното изпълнение е безполезно за кредитора, тя поражда последиците на трайната невъзможност. В случай на временна невъзможност изпълнението на задълженията, засегнати от случайното събитие или от непреодолимата сила се спира – чл. 306, ал. 4 ТЗ. Ако непреодолимата сила трае толкова, че кредиторът няма интерес от изпълнението, той има право да прекрати д-ра с едностранно изявление.

В зависимост от количеството на засегната престация бива пълна (води до отпадане претенцията на кредитора за реално изпълнение) или частична невъзможност – парализира отчасти претенцията на кредитора, ако няма интерес от частично изпълнение – възможност за разваляне. При частична невъзможност, която има временен характер, се спира изпълнение за невъзможната частта и за съответното насрещно задължение

Последици от невиновната невъзможност – за да е налице невиновна невъзможност, причината за невъзможността трябва да е някакъв външен фактор, за който длъжникът да не е отговорен. Този фактор трябва да не може да бъде предвиден или длъжникът да не е длъжен да го предвиди. В такива случаи длъжникът е освободен от отговорност за вредите от неизпълнението – чл. 81, ал. 1 „Длъжникът не отговаря, ако невъзможността за изпълнението се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина“. Когато невъзможността настъпи, след като длъжникът е изпаднал в забава, той дължи обезщетение, освен ако докаже, че кредиторът би претърпял вредите и при своевременно изпълнение (чл. 85 ЗЗД). При окончателна невъзможност, ако тя е пълна, задължението (и ОО) се разваля по право – чл. 89, изр. 1 „При двустранните договори, ако задължението на едната страна се погаси поради невъзможност за изпълнение, договорът се разваля по право“. В чл. 306, ал. 3 ТЗ е установено задължение за длъжника своевременно да извести писмено кредитора за невъзможността, за да не отговаря за вредите.

Правила за носене на риска – кой да понесе неблагоприятните последици от невъзможността:

  • При едностранните договори – за кредитора, който единствен има вземане; тъй като той няма насрещна престация, а само очаква нещо да се случи в негова полза, той трябва да поеме риска; изключение има при заема за потребление (давам заем за потребление 1 кутия цигари и преди да ми ги върнат влиза забрана за купуване на цигари; не е редно другата страна да не и възстанови по някакъв начин цигарите);
  • При двустранните договори – за длъжника (чл. 89). Израз на функционалната връзка на задълженията; кредиторът не получил изпълнение и затова няма да престира, ако вече е изпълнил, може да иска даденото обратно;
  • При задълженията за dare – за собственика, т.е. кредитора – арг. от чл. 186а, 263, 196, ал. 1 и чл. 205, ал. 1 ЗЗД. При ИОВ собствеността се прехвърля със скл.на договора. Обща норма, която да установява това правило, липсва, но може да бъде изведена от чл. 186а „Рискът от случайното погиване или повреждане на родово определени стоки преминава върху купувача от момента, в който стоката бъде определена по съгласие между страните или му бъде предадена, а при доставка за купувачи в други населени места – от момента, в който тя бъде предадена на спедитор или на превозвач, освен ако между страните е уговорено друго. При транзитни доставки в същите случаи рискът преминава върху крайния получател“; чл. 263 „Рискът от случайно погиване или повреда на материала се понася от страната, която го е дала, ако другата страна не е в забава“; чл. 196, ал. 1 – купувачът може да развали договора, щом му е предадена вещ с недостатъци, дори и вещта да е погинала или да се е повредила поради случайно събитие, но ако вещта е без недостатъци кредитора не може да разваля – рискът е за него; и чл. 205, ал. 1 ЗЗД „При продажба на движими вещи на изплащане продавачът може да запази собствеността на продадената вещ, докато получи последната вноска, но в такъв случай рискът преминава върху купувача от предаването“.

Заместваща облага – Заместваща облага е след настъпване на причината за невъзможността, длъжникът да има иск срещу застраховател, деликвент и т.н. Спорно е чия полза трябва да е тази облага. Според преобладаващото  мнение, тя трябва да е за този, който носи риска. Когато предмет на договора е индивидуално определена вещ, собствеността върху нея е преминава автоматично върху кредитора и той може да търси обезщетение за вреди от третото лице, извършило деликт.

Случайното събитие и непреодолимата сила са основание за последваща невъзможност. Те се проявяват след възникване на облигационното задължение. Те освобождават длъжника от отговорност в случай на невъзможност.

Терминът случайно събитие е легален – чл. 196, ал. 1 „Купувачът има правата по предходния член и когато вещта е погинала или е била повредена, ако това е станало поради нейните недостатъци или поради случайно събитие“. Приема се, че елементите на случайно събитие са:

  • Непреодолимо (непредотвратимо);
  • Непредвидено или непредвидимо събитие или действие, при което липсва виновно поведение на длъжника.
  • Невъзможност за изпълнение. Поведението на длъжника не е част от причинно-следствения процес. Това изключва и вината му.
  • Причинна връзка между събитието/действието и невъзможността.

Фактите могат да бъдат различни – буря, поведение на трето лице (кражба) и др. Непредвидеността и непредвидимостта се констатират с оглед длъжника, който трябва да положи грижата на добрия стопанин. Трябва фактът, причинил невъзможността да не е могло да бъде предвиден или длъжникът да не е били длъжен да го предвиди.  Чисто житейски винаги има определен риск във всяка една ситуация. Ако вероятността един конкретен риск да настъпи е по-голяма, длъжни8кът трябва да предприеме мерки, за да го предотврати. Но ако вероятността е много малка, а и мерките за противодействие са трудоемки и скъпи, длъжникът не е длъжен да ги предприема, защото те надвишават грижата на добрия стопанин. Дължимата грижа или грижата на добрия стопанин, задължава длъжника да реализира тези противодействащи мерки, които ще  предотвратят негативните поселници от един вероятен и конкретен риск. Една група от мерки, срещу най-вероятните рискове, се определят като стандартни мерки и тяхното предприемане е задължително. Случайното събитие се означава с латинския термин Casus fortuitus.

Рисковете трябва да съществуват към момент на възникване на задължението, за да трябва да се предприемат мерки срещу тях. Няма случайно събитие, ако е предвидимо или длъжникът е виновен.

За много автори непреодолимата сила също е случайно събитие и двата термина са синоними. Това се дължи на сегашното определени за непреодолима сила.

Непреодолима сила  или  Force majeure  е легално дефинирана в “Непреодолима сила е непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключването на договора“ чл. 306 ал. 2. Разпоредби, свързани с непреодолимата сила има и вчл. 373, ал. 1 ТЗ, чл. 68, ал. 1 З за автомоб.превози и др. Теорията и практиката определят, че ЮФ на непреодолимата сила е аналогичен на този на случайно събитие: непредотвратимо, непредвидено и непредвидимо събитие/действие, при което липсва виновно поведение на длъжника, невъзможност и причинна връзка между събитието/действието и невъзможността.        Това съвпадение поставя въпроса за съотношението между двете понятия. Има различни мнения: 1. Няма разлика от случайното събитие (Апостолов); 2. Случайното събитие е природно, а непреодолимата сила – действие на човека (не се поддържа у нас); 3. Непреодолимата сила е квалифициран случай на случайно събитие. Калайджиев и Кожухаров подкрепят третата теория. Непреодолима сила е такова случайно събитие, в чието съдържание не са включени рисковите фактори на упражняваната от отговорното лице дейност. Съдебната практика приема, че случайното събитие е непреодолимо, защото е непредвидимо, а непреодолимата сила е непреодолимо събитие, дори и да е било предвидено. Т.е. за разлика от случайното събитие, тя е непредотвратима дори и да е предвидена.

Според  Конов непреодолима сила е извънредно, външно за дейността събитие, извън нормалния риск при осъществяването й. Само когато отговорността на длъжника е основана на вина, случайното събитие и непреодолимата сила могат да се разглеждат като синоними, защото ефектът им е, че освобождават длъжника от отговорност. Непреодолимата сила се изявява обаче различно при отговорностите, които не почиват на вината. В случая не е достатъчно да се докаже случайното събитие, защото отговорността е обективна и случайното събитие няма да освободи длъжника от отговорност. Длъжникът трябва да докаже и непреодолимост – чл. 306, ал. 1, изр. 1 „Длъжникът по търговска сделка не отговаря за неизпълнението, причинено от непреодолима сила“. Ако е налице тази непреодолимост и може да се говори за непреодолима сила, длъжникът ще бъде освободен от отговорност, дори и отговорността в  конкретната хипотеза да е безвиновна.

За да се обясни самостоятелното значение на непреодолимата сила, е най-добре да се разгледа историческото й развитие. Безвиновната отговорност възниква с отговорността за custodia. Това е отговорността на ханджиийте за изчезналите вещи на техните гости. Кражбата по принцип е случайно събитие и за вредите от нея не се носи отговорност. Но при ханджийте житейски случайното събитие ще ги освободи от отговорност, а те много вероятно са допринесли за причинените вреди. За това те безвиновно отговарят за изчезналите под покрива им вещи. Несправедливо е обаче те да отговарят за изчезналите вещи и при буря, война и т.н. В тези случай е налице непреодолима сила и те се освобождават от отговорността, макар тя да е обективна и да не се основава на вина. Непреодолима сила обикновено е  природно явление – земетресение, суша, акт на д-ни/общински органи, НА, с който се установява митническа забрана и др. Събития, които следва да се разглеждат по-скоро непреодолима сила, са тези, които са непредотвратими. Не може да се каже, че те са непредвидими, защото обикновено страните по един договор сами включват в договора клауза за непреодолима сила и сами предвиждат непредотвратими събития.

Форма на непреодолима сила е разпореждането на властта. Това е лесно установимо и доказуемо обстоятелство,  което не може да бъде преодоляно. Ефектът от едно разпореждане на властта е като на непреодолимата сила. Правилото е, че освобождава от отговорност. НА това основание не може да има освобождаването от отговорност, когато един субект на публичната власт се явява страна по ОО в двойно качество. Такова лице не може да се освободи от отговорността за неизпълнено поето задължение с оправданието, че държавния орган е издал заповед за неизпълнение на това задължение.

По вече отм. ЗЗД е съществувала легално и хипотезата на factor debitoris. Това е хипотеза, при която длъжникът е отговорен за свое съзнателно, но невиновно действие. Например изял е ябълката, която дължи, мислейки си, че е негова.

Невъзможността трябва да се различава от случаите, при които изпълнението е възможно, но „непоносимо“ за длъжника (чл. 307 ТЗ Стопанска непоносимост „Съдът може по искане на една от страните да измени или да прекрати договора изцяло или отчасти, когато са настъпили такива обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят, и запазването на договора противоречи на справедливостта и добросъвестността“). Независимо че правният режим е включен в общите правила за търговските сделки, той следва да има приложение и за гр. ПО. Гр.закон познава частни разрешение – чл. 266, ал. 2 „Ако през време на изпълнението на договора надлежно определената цена на материала или на работната ръка бъде изменена, възнаграждението се съответно изменя, макар и да е било уговорено изцяло“. Институтът не непоносимостта се прилага поначало при двустранните договори, защото само при тях се пораждат насрещни задължения и се поставя въпроса за тяхната еквивалентност.

Елементите на ЮФ на непоносимостта са:

  • Да са налице променени икономически условия, настъпили след възникването на задължението, което не трябва да бъде изпълнено. При паричните задълженията това са случаите на инфлация. Изпълнението трябва да е възможно и да не е завършило. Това изм.на условията не следва да е било причинено от някоя от страните или да е било предвидено от тях при възникване на задължението. Длъжникът не може да се позовава на този институт, ако промените са настъпили след изпадането му в забава.
  • Изменението трябва да е такова, че запазването на първоначалното съдържание на ПО да е едновременно противно на справедливостта и добросъвестността (кумулативни). Изпълнението е несправедливо, когато е нарушена еквивалентността при конкретния договор, т.е. когато изпълнението е разорително и прекомерно обременително. Изпълнението ще е недобросъвестно, когато противоречи на общоприетите критерии за честност и почтеност.

Страните могат да уредят отношенията си в случаите на непоносимост на престацията със специална уговорка за неизменимост на обстоятелствата. Тогава настъпването на непоносимостта ще породи уговорените последици. В противен случай се прилага правилото в ТЗ.

Съгласно чл. 307 съдът по искане на една от страните може да измени или да прекрати договора изцяло или отчасти. Съдът е обвързан от искането на страната. Ако прекрати договора изцяло или отчасти, непоносимостта по действието си се приравнява на невиновна невъзможност. Съдът може да промени размера на задължението съобразно изискванията на справедливостта и добросъвестността. Действието на съдебното решение е за в бъдеще. Съдът осъществява администрация на ГПО. Производството е двустранно и спорно. Наподобява конститутивния исков процес, защото завършва с решение, променящо съществуващо ГПО. Решението не се ползва със сила на пресъдено нещо и изпълнителна сила. Правните последици са материалноправни – прекратява/изменя ПО. Ако някоя от страните не се съобрази с материалнопр. ефект, засегната страна разполага със същата защита както при нарушение на договора.

3. Причина за неизпълнението, за която длъжника отговаря. Вината в ОП. Дължима грижа. Отговорност на длъжника без вина. Отговорност за действията на привлечени лица. Клаузи за ограничаване на отговорността.

 

Длъжникът отговаря при три хипотези:

  1. При вина – обективно неправилно поведение.
  2. Без вина, когато той носи риска напр. случайно събитие (но не и за непреодолима сила), когато имаме „отговорност без вина“.
  3. Неизпълнение от ТЛ, с което длъжникът си е послужил.

Чл. 79 „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си…“ – длъжникът отговаря за неизпълнение и той трябва да докаже, че нещо му е попречило (случайно събитие, непреодолима сила, бездействие на кр.).

Неизпълнението по-често се дължи на виновна невъзможност за изпълнение. За това казваме, че неизпълнението се дължи на причина, за която длъжника отговаря. За такъв длъжник възниква договорна отговорност т.е. възниква задължението да поправи вредите от своята вина.

Договорната отговорност има обективно и субективно основание. Обективното основание на договорната отговорност съчетава: поведение; противоправност; вреда и причина връзка между противоправното поведение и вредата. Субективното основание е вината.

В българското право е залегнат принципа, че „без вина отговорност няма“. Този принцип се извежда от факта, че общите фактически състави на основанието за гражданската отговорност, свързват възникването на задължение за обезщетяване на вредите с наличието на вина у правонарушителя. В подкрепа на това твърдение са разпоредбите на Чл. 45. „ Всеки е длъжен да поправи вредите, които виновно е причинил другиму. Във всички случаи на непозволено увреждане вината се предполага до доказване на противното“. и Чл. 81. „Длъжникът не отговаря, ако невъзможността за изпълнението се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина.“ Това е най-общата легална основа на този принцип. Според повечето автори вината е задължителен елемент за правонарушението. Подробен преглед на нормативната уредба обаче показва, че вината е елемент на деликтната и договорната отговорност, но съществуват и безвиновни състави на отговорността. Според Конов едно поведение може да бъде необходимо условие за настъпването на противоправен резултат и без да е виновно. Такъв тип отговорност ще е обективна. Задължение за обезщетяване възниква и за вреди, причинени без вина. Безспорен е обаче фактът, че без правонарушение не може да има вина.

Вина в ОП. Проблемът в тази насока, произтича от факта, че ГП не дава легална дефиниция за вина. Легална дефиниция е заложена само в НК:„(1) Общественоопасното деяние е извършено виновно, когато е умишлено или непредпазливо.“ Следователно по НП вината е психическото отношение на дееца към деянието му. Има възглед, че вината е общ проблем за правото – единство на вината, т.е. тя има едно и също съдържание във всички области на правото. Вината в НП е психичното отношение на дееца към противоправните му действия и противоправните резултати от тези действия. Важно да се отбележи е, че виновни могат да бъдат само хората. Само ФЛ могат да носят нак.отговорност. Според Конов би било полезно ако и ЮЛ отговарят, тъй като санкциите, които им се налагат по ЗАНН, ако бяха преследване по НПК, щеше да има по-ефикасно наказателно разследване. Без противоправно поведение не може да има вина. За цивилистите вината е това психическо отношение на дееца, което е обусловило следването на противоправното поведение. Тя е субективен елемент, но се съотнася към обективни. Според Конов тя трябва да се разглежда като обективен факт, обективна е за съда, т.е понятието за вината се обективизира.  Тя е ЮФ от вида на ЮФ на душевния живот, подлежи на изследване и може да бъде доказвана. Вината като психическо отношение на дееца включва два елемента: познавателен и волеви. Познавателният елемент представлява наличие на представа, съзнание у дееца за фактическата страна на това, което върши, за характера на поведението му и за възможността  за причиняване на противоправен резултат. Волевият елемент е отношението на дееца към настъпването на противоправният резултат.

В НП формите на вина са умисъл: 1. Директен – съзнава и иска да настъпи противоправния резултат; 2. Евентуален – все му е тая дали той ще настъпи; и непредпазливост: 1. Съзнавана=самонадеяност – съзнаване, но сме убедени, че ще успеем да предотвратим противоправния резултат; 2. Несъзнавана=небрежност – субектът е могъл и е бил длъжен да предвиди резултата. За да има вина необходимо е противоправно поведение и противоправен резултат.

В областта на договорната отговорност противоправния резултат е неизпълнение. Според Конов неизпълнението е противоправно състояние, а ако се интересуваме за неговата причина – противоправен резултат. Не е нужно поведението да е противоправно, важно е, че има противоправен резултат. Може противоправното състояние да не е причинено от длъжника – непреодолима сила, за която длъжникът не отговаря, защото тя е причина за неизпълнението.

За да бъде виновно причинен, противоправният резултат трябва да стои в причинна връзка с психическото отношение на дееца. Вината е критерии за ограничаване на фактическата причинна връзка. В областта на неизпълнението винаги има каузалност. Длъжникът отговаря за неизпълнението, ако е налице правно релевантна причинна връзка (а не пр. при катастрофа отговаря този, който е създал автомобила).

С оглед на казаното Конов дава следното определение: вината е ЮФ от вида на душевните състояния, представляващ психическо отношение на човека към извършеното от него правонарушение, обусловил осъществяването му.

ГП не съдържа определение за формите за вината. Използват се различни термини: „умисъл“, „небрежност“, „добросъвестност“ и др. В ГП исторически са познати отново две форми на вина – умисъл и небрежност. Критерият за установяване на това кое поведение е противоправно е грижата на добрия стопанин – т.е. . Грижата на добрия стопанин е общ, абстрактен, относителен, обективен критерий за правомерно поведение и за дължими усилия и предвижване:

  • Общ – защото длъжникът дължи изпълнение с грижа на добър стопанин, освен когато законът изисква друга грижа чл. 63, ал. 2 „Задължението трябва да бъде изпълнено с грижата на добър стопанин освен в случаите, в които законът изисква друга грижа“.
  • Абстрактен – определя се от нормалното, обичайно поведение на лицата в подобни случаи, поведението на длъжника се сравнява с поведението на др.лица. В много редки случаи този модел е конкретен – Чл. 65. ЗН „(1) Наследникът, който е приел наследството по опис, управлява наследствените имущества, като е длъжен да полага грижа, каквато полага към собствените си работи“.
  • Относителен – грижата на всяко лице. Дори и чрез детайлиране на модела (напр. грижата на добрия търговец), все пак го сравняваме с един събирателен образ, който е конкретизиран.
  • Обективен – нямат значение индивидуалната способност на длъжника. Това, което го може добрия стопанин, го може и всеки друг.

Дължима грижа – правонарушението, пораждащо гражданска отговорност има за ФС противоправен резултат, човешко поведение и връзка между тях. При договорната отговорност противоправен резултат е неудовлетвореността на кредитора, а от гледна точка на длъжника, това е неправилното му поведение. Съдържанието на грижата на добрия стопанин се определя от практиката, обичая, специални правила, които са нормативно установени. Има два възгледа: 1. Субективен дължимата грижа включва само почтеност, усилия и настойчивост; 2. Обективен – изброените + минимум физически умения и знания. За Конов обективния възглед е единствения възможен.

Неполагане на дължимата грижа не е вина от гл.т. на НП. За ОП, ГП вина в общия смисъл – психическо отношение на дееца е само умисълът, знае и иска/ знае и му е все тая. Неумишлената вина в ГП е силно обективирана – простото неполагане на дължимата грижа=небрежност, без да се търсят психическите елементи, особено в областта на договорната отговорност.

Отклонения от общия модел са предвиден и в следните разпоредби, като отклонението е ограничаване на отговорността до груба небрежност: „Чл. 94. Недействителни са уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл или за груба небрежност.“ и чл. 255, ал. 2 „Ако до изтичане на определения в договора или в предизвестието срок влогодателят не вземе вещта, влогоприемателят отговаря след изтичане на срока само при умисъл и груба небрежност“. Спорно е доколко нашето право познава и отклонение в посока на по-лека небрежност. Причината за спора е чл. 244 „Заемателят е длъжен да се грижи за вещта като добър стопанин, като предпочита нейното запазване пред запазването на своите вещи.“ Според Конов и Калайджиев това е изискване за поведение в една конкретна обстановка, а не създаване на общо изключение от модела на грижа на добрия стопанин. Според Конов culpa levissima по нашето право няма!.

В ГП според Конов съществуват и хипотези, при които гражданската отговорност се простира отвъд рамките на дължимата грижа. Такава отговорност се нарича обективна/ безвиновна. При нея не толкова липсва вина, колкото се игнорира точно този модел на дължимата грижа като критерий за противоправност. Това е една стриктна „строга“ отговорност. Ищецът обосновава претенцията си за обезщетение, доказвайки съществуването на противоправен резултат и обективната му причинна връзка с поведението на ответника. Ответникът се бори с възражението, че противоправният резултатс е дължи на причина, която той не е предизвикал с неполагане на дължима грижа и която неможе да бъде предвидена или преодоляна чрез полагане на такава.

Формите на вина са следните:

  • Умишлено действа този, който съзнава, че поведението му не е съобразено с модела на дължимата грижа и е противоправно; предвижда възможността това поведение да засегне правно защитени блага; съзнава, че може противоправния резултат да бъде избегнат, но желае или допуска неговото настъпване;
  • Небрежността е основа форма на вина в ГП. Тя не е психическо отношение. Тя се състои в неполагане на дължимата грижа. Аргумент в тази полза е, че гражданският закон, макар и да използва тъкмо термина вина, влага в него смисъла не на психическо отношение, а на разминаване между дължимо и извършено. Небрежността в ГП се определя единствено от противоречието между дължимо и извършено. Дефиницията по НП е неприложима в ГП. Небрежно действа този, който не полага изискваната, с оглед на неговата дейност, грижа, без да желае или допуска настъпването на противоправен резултат, изразен в засягане на чужди интереси. Законодателят реално използва термините „вина“ и „небрежност“ като синоними. Когато законодателят иска да обвърже възникването на отговорността с наличието на по-тежка форма и степен на вина или да създаде специални последици, той не използва родовия термин „вина“, а „недобросъвестност“, „умисъл“ или „груба небрежност“ – чл. 21, ал. 2, ал. 82, изр. 2, чл. 94. За небрежността нямат приложение степените на непредпазливост по НП.

Неполагането на дължимата грижа може да се дължи на различни обстоятелства:

  1. Невменяемост – субективната невъзможност на лицето да предвижда последиците от поведението си и да ръководи постъпките си. Тъй като моделът на дължимата грижа е обективен, невменяемостта почти не e пречка за наличието на небрежност. Само чл. 47, ал. 1 предвижда това за деликтната отговорност „Неспособният да разбира или да ръководи постъпките си не отговаря за вредите, които е причинил в това състояние, освен ако неспособността е причинена виновно от самия него.“ При договорна отговорност невменяемият отговаря по принцип за причинените от него вреди, освен ако е бил невменяем при сключването на договора.
  2. Незнанието, че такава грижа трябва да се полага – за небрежността тази причина не е релевантна, защото „незнанието на правото никого не извинява“.
  3. Грешка във факта – лицето не съзнава задължението си да полага определена грижа, но отговаря за неполагането й. Поведението е противоправно и небрежно, освен в при посочени изключения. Незнанието съвпада s понятието „добросъветсност“, защото определени обстоятелства не се познават.
  4. Нежелание на субекта да действа съгласно дължимия модел за поведение = груба небрежност. Тук има знание за противоправността на поведението желанието на субекта да причини противоправния резултат или друга своя цел, въпреки че това поведение е противоправно. Това поведение е недобросъвестно. Грубата небрежност не е психическо отношение. При груба небрежност действа този, който не полага грижа, която и най-небрежният човек би положил при подобна обстановка. Според Конов в ГП „умисъл“ и „недобросъвестност“ са синоними.

Вината се предполага до доказване на противното. Този принцип налага чл. 45, ал. 2 „Във всички случаи на непозволено увреждане вината се предполага до доказване на противното.“ Ищецът е освободен от необходимостта да доказва вината на ответника. Това положение се описва като предположение за вина в ГП. Обект на предположението е небрежността на лицето. Предполага се, че не е положена дължимата грижа, и че противоправният резултат е бил предвидим и предотвратим. За да се приложи презумпцията за вина трябва да е налице вредоносен противоправен резултат и негов автор. Тази презумпция се прилага и при задължения за средство и омисивните деликти. След като законодателят под вина има предвид небрежност, няма презумпция за вина при умисъл.

Екскулпиране (освобождаване от отговорност). Ответникът трябва да доказва невинността си като обори презумпцията за вина. Необходимо е да се докаже, че в конкретния случай противоправният резултат би настъпил, дори и ответникът да беше положил дължимата грижа, т.е. че той се дължи на друга причина, а не на небрежно поведение. Законът предполага, че причината за невъзможността да се изпълни е предвидима. Следователно трябва да се докаже и че е налице невъзможност да се предвиди противоправния резултат към момента, когато е можело да се вземат ефективни мерки. Моментът, в който предвиждането може да е достатъчно конкретно, се нарича аварийна ситуация. Трябва да излезе, че резултатът се дължи на случайно събитие според Конов.

Оборимата презумпция обаче предполага само небрежност, а не всяка вина. За останалите форми на вината като груба небрежност и умисъл това предположение не намира приложение. Напротив, общо предположение е добросъвестността на субектите и от това правило съществуват само изрично уредени изключения. Например чл. 135, ал. 2 „Знанието се предполага до доказване на противното, ако третото лице е съпруг, низходящ, възходящ, брат или сестра на длъжника.“ Такова изключение при гражданската отговорност няма. При умисъл и груба небрежност ищецът не е освободен от доказване на вината.

ГПК установява задължителност за гражданския съд на установеното относно вината с влязла сила присъда. Чл. 300 „Влязлата в сила присъда на наказателния съд е задължителна за гражданския съд, който разглежда гражданските последици от деянието, относно това, дали е извършено деянието, неговата противоправност и виновността на дееца.“

Отговорност без вина е тази отговорност, в чийто фактически състав отсъства елемента небрежност или друга форма на вина. Както се спомена, в теорията е спорно дали съществува такава отговорност. Факт е, че законът познава такава отговорност. Тя възниква при ФС човешко поведение, противоправност, вреди, връзка между поведението на лицето и вредите. Авторите, които признават разпоредбите на отговорност без вина, обясняват различно тяхното съществуване. Според някои в тези разпоредби вината се презюмира. Според други това са хипотези, в които не е налице гражданска отговорност, а гаранция или особена застраховка.

При решаването на въпроса дали дадено основание за гражданска отговорност е безвиновно, определящо значение има критерият на екскулпирането. При безвиновната отговорност е ограничена възможността за освобождаване от отговорност и няма същинско екскулпиране. Тук наличието на гражданска отговорност се определя по забранеността на резултата и фактическата казуалност между него и поведението на задълженото лице. Потивоправността и причинната връзка са присъщи на всички форми на гражданската отговорност, но не се наблюдават при гаранциите. Тъй че за Конов безвиновната отговорност е явление на гражданската отговорност.

При отговорностите, които не са основани на вина, критериите за релевантност на обективната причинна връзка са други, затова доказването, че невъзможността да се предотврати противоправния резултат се дължи на случайно събитие, не води до освобождаване от отговорност. Не всяко обстоятелство с характер на случайно събитие освобождава от безвиновната отговорност – тя е стриктна/ строга. Основание за освобождаване от безвиновна отговорност е непреодолима сила и изключителна вина на пострадалия. Самостоятелното значение на непреодолимата сила се проявява имено при безвиновните отговорности.  Генезисът на понятието за непреодолима сила е с вързан с отговорността за custodial.  Тази отговорност се основава  на възможността ханджиите да действат в съучастие с трети лица срещу гостите си. Трудността да се докаже това налага стриктна отговорност на ханджиите  при наличие на случайни събития като кражба. Тази отговорност не трябва да се носи обаче при природни бедствие, войни и т.н. Следователно, само непреодолимата сила може да освободи от една обективна безвиновна отговорност. За да бъде релевантна за освобождаването от отговорност, непреодолимата сила (и случайното събитие) трябва да имат такава степен на конкретна непредвидимост, която от гледна точка на дължимото поведение да позволява те да бъдат игнорирани. Това означава, че колкото по-скъпи и трудоемки биха били едни ефективни мерки за предотвратяване на такъв род събития, толкова по-конкретна трябва да е вероятността те да се случат. Обратното също важи, леки и лесни за изпълнение противодействащи мерки, трябва да се възприемат като стандарт и да се предприемат винаги, дори и при по-абстрактна вероятност. Те са част от дължимото поведение, докато по-трудоемките биха били задължение на длъжника ако са по-определени и настъпването им е по-сигурно.

Изключителната вина на пострадалия или на трето лице също може да освободи от стриктна отговорност. Тук критерий е доколко е било настойчиво лицето, отговарящо без вина във вземането на предотвратителни мерки и доколко пострадалия или третото лице са били настойчиви в преодоляването им.

Състави на безвиновна деликтна отговорност:

  1. Чл. 47 ЗЗД „Неспособният да разбира или да ръководи постъпките си не отговаря за вредите, които е причинил в това състояние, освен ако неспособността е причинена виновно от самия него. За вредите, причинени от неспособен, отговаря лицето, което е задължено да упражнява надзор над него, освен ако то не е било в състояние да предотврати настъпването им.“ Родителите, осиновителите, настойниците и лицата, който са задължение да упражняват надзор отговарят обективно за вредите. Те могат да се екскулпират ако докажат, че вредите биха настъпили и при полагане на съответната грижа.
  • Чл. 49 ЗДД „Този, който е възложил на друго лице някаква работа, отговаря за вредите, причинени от него при или по повод изпълнението на тази работа.“ Освобождаване от отговорност може да има само ако се докаже, че увреждането не е причинено виновно от работника или че не е причинено по повод на възложените му задължения.
  1. Чл. 50ЗЗД „За вредите, произлезли от каквито и да са вещи, отговарят солидарно собственикът и лицето, под чийто надзор те се намират. Ако вредите са причинени от животно, тези лица отговарят и когато животното е избягало или се е изгубило.“ Основания за освобождаване от отговорност са непреодолима сила изключителна вина на пострадалия.
  2. Чл. 30 ЗОСИ отговорност за замърсяване при дейност, разрешена от закона.
  3. Отговорността на държавата възниква независимо от вината на длъжностните лица.

Състави на безвиновна отговорност в областта на договорната отговорност:

  1. Чл. 81, ал. 2 ЗЗД „Обстоятелството, че длъжникът не разполага с парични средства за изпълнение на задължението, не го освобождава от отговорност.“ Спорно е дали това е хипотеза на стриктна отговорност. Въпреки, че липсата на парични средства винаги може да бъде преодоляна и следователно не може да е основание за невъзможност за изпълнение, има и хипотези, при които липсата на пари не е следствие от небрежност на длъжника (затворена банка). В тези хипотези отговорността ще е безвиновна, но все пак ще се носи. Тук тази временна невъзможност според Конов трябва да освобождава длъжника от забава, а не да се разглежда като стриктна отговорност.
  2. Длъжникът отговоря за неизпълнението и тогава, когато то се дължи на поведението на лица, които той е привлякъл за съдействие. Чл. 373 ТЗ „(1) Превозвачът отговаря за изгубването, погиването или повреждането на товара, освен ако вредата се дължи на непреодолима сила, на качествата на товара или на явно неподходяща опаковка, ако товародателят е дал съгласие по реда на чл. 370, ал. 3.“

При виновната гражданска отговорност субективното основание за отговорността е вината. При стриктната отговорност вина няма. Но какво тогава я обосновава от субективна страна? Особеното тук е, че тези отговорности се възлагат не заради грешка в поведението на отговорното лице, а заради противоправния резултат, който стои в причинна връзка с едно позволено от правото поведение. Отсъствието на вина е последица от отсъствието на противоправност на поведението. Теоретичните обяснения на безвиновната отговорност са много: който получава ползите, трябва да понесе вредите; който с поведението си е създал риск от увреждане, трябва да понесе вредите от него; последиците са в тежест на икономическия по-силния и др. За Конов от най-голямо значение е теорията на риска. Субектите са свободни да избират своето поведение сред множество позволени от правото възможности и като са избрали тази от тях, която е довела до противоправен резултат, те трябва да отговарят за него.

Отговорност за чуждо поведение. В правото съществуват хипотези, в които има договорна отговорност за чуждо поведение. Тази отговорност е различна от отговорността на обещателя по чл. 23 ЗЗД; той отговаря за свое поведение; различна е и от отговорността на превозвач по договор за превоз по чл. 374 ТЗ; тук отговорността е солидарна. Обяснение на тази отговорност е или безвиновната отговорност, или отговорността за лош избор/лош надзор. Длъжникът отговаря за избор на помощници и за надзора над тях. Законът не дава общо правило за такава отговорност. Тази отговорност е стриктна, няма вина. Съгласно чл. 94 не може да се ограничи отговорността на длъжника за умисъл или груба небрежност, но може да има съществуваща и действителна клауза, при която длъжникът отказва да носи риска от действието на ТЛ-ца, ако те са били одобрени от кредитора. Съществуват специални правила за договорната отговорност за чуждо поведение:

  • Чл. 283, ал. 4 ЗЗД „Довереник, който не е имал право да се замести, отговаря за действията на заместника като за свои, а ако е имал това право, отговаря за вредите, причинени от лошия избор на заместника си.“
  • Чл. 43, ал. 3 ЗЗД „Пълномощникът е длъжен незабавно да извести упълномощителя за преупълномощаването и да му даде необходимите сведения за преупълномощения. Ако пълномощникът не изпълни това задължение, той отговаря за действията на това лице като за свои действия.
  • Чл. 233 ЗЗД „Наемателят … дължи обезщетение и за вредите, причинени от лица от неговото домакинство или от неговите пренаематели.“ Съответно прилагане по чл. 248 и за заема за послужване.

В тези случаи отговорността е договорна. Тя е обективна и не зависи от вината на длъжника. Длъжникът отговаря при виновно неизпълнение на третото лице.

Деликтната отговорност за чужди действия е в следните хипотези:

  • Чл. 47 ЗЗД „Неспособният да разбира или да ръководи постъпките си не отговаря за вредите, които е причинил в това състояние, освен ако неспособността е причинена виновно от самия него. За вредите, причинени от неспособен, отговаря лицето, което е задължено да упражнява надзор над него, освен ако то не е било в състояние да предотврати настъпването им.
  • Чл. 48 ЗЗД „Родителите и осиновителите, които упражняват родителските права, отговарят за вредите, причинени от децата им, които не са навършили пълнолетие и живеят при тях. Настойникът отговаря за вредите, причинени от малолетния, който се намира под негово настойничество и живее при него.Тия лица не отговарят, ако не са били в състояние да предотвратят настъпването на вредите.“
  • Чл. 49 ЗЗД „Този, който е възложил на друго лице някаква работа, отговаря за вредите, причинени от него при или по повод изпълнението на тази работа.“

Уговорки за изменение на основанията на отговорността. Страните по ОО могат да изменят по договорен път основанията на отговорността. Тя може да бъде разширявана, стига това да не противоречи на морала и да не е израз на злоупотреба с право. Допустими са и съглашения, с които се стесняват границите на отговорността. Законът обаче забранява предварително освобождаване от отговорност или ограничаване на отговорността за умисъл и груба небрежност. Чл. 94  ЗЗД „Недействителни са уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл или за груба небрежност.“ Има и други ограничаващи измененията на отговорността правила като: чл. 100, ал.1 ЗЗД „Ако прехвърлянето е възмездно, кредиторът отговаря за съществуването на вземането по време на прехвърлянето.“ чл. 192, ал. 2 ЗЗД „Съглашението, с което продавачът се освобождава от отговорност няма действие, ако той е премълчал известни нему права на трети лица.“ и чл. 193, ал. 3 „Продавачът отговаря и когато не е знаел недостатъка. Съглашението за освобождаване от отговорност е недействително“.

4. Забава на длъжника. Частично изпълнение. Лошо изпълнение.

Забавата е една от формите на неизпълнение – неточно изпълнение с оглед на времето. Конов дефинира забавата като неизпълнение по време на изискуемо и възможно задължение по причина, за която длъжникът отговаря. Длъжникът е в забава, когато още не е изпълнил, но изпълнение е възможно. Забавата трябва да се  от забавеното изпълнение, при което е налице изпълнение, макар и закъсняло. Няма забава, ако късното изпълнение е безполезно за кредитора – забавата има действие на пълно неизпълнение. Аналогично е при фикс сделките и поначало при задълженията за бездействие. Напротив при родово определените задължения (освен ако родът е ограничен) поначало няма невъзможност за изпълнение – пари. Длъжникът, който не престира РОВ е в забава.

Забавата е технически правен термин, не всяко забавяне е „забава“. За да може да се определи като забава, трябва да е налице фактически състав на забавата:

  1. Изискуемост на задължението. Кога вземането е изискуемо се определя се по чл. 69 и следващите – „Ако задължението е без срок, кредиторът може да иска изпълнението му веднага.“ Ако няма определена дата трябва да бъде отправена покана, за да стане изискуемо, а ако има срок – с настъпването му. Длъжникът по носимо задължение изпада в забава, щом не предложи изпълнение по местожителството/седалището на кредитора, а по търсими – е в забава, ако не престира по местожителството. Ако има модалитет, който не е настъпил, няма забава.
  2. Покана от кредитора до длъжника – чл. 84, ал. 2 „Когато няма определен ден за изпълнение, длъжникът изпада в забава, след като бъде поканен от кредитора“. Поканата трябва да е отправена от кредитора или негов представител, тя няма правно действие, ако задължението още не е изискуемо. Тя представлява едностранна сделка, която се нуждае от получаване. Законът не урежда форма за действителност, но се предпочита нот.покана или писмо с обратна разписка. Значение на покана има и преписът на ИМ, стига искът да е осъдителен. С поканата трябва да се иска изпълнение на дължимата престация. Покана за изпълнение на част от задължението поставя дл.в частична забава. При алтернативните задължения с право на избор в полза на дл., ако кредитора го покани с определена престация, тя има действие, но не отнема правото на избор. Поканата трябва да съдържа подходящ и достатъчен според обстоятелствата срок за изпълнение, който трябва да изтече. Ако няма срок – достатъчният според обстоятелствата. Необходима е покана и при вземане за връщане на полученото без основание.

В някои случаи изискуемостта на задължението е достатъчна за поставяне на дл.в забава:

  1. Когато денят за изпълнение е определен, дл.изпада в забава след изтичането му (чл. 84, ал. 1, изр. 1). Срокът е определен, когато е установен като календарна дата, „в края на месеца“, посочен е началният и крайният момент на неговата продължителност. Ако срокът е определяем е необходима покана („след празниците“), както и когато срокът се подразбира (жънене на жито). Изключение от правото, че покана не е необходима е посочено в чл. 84, ал. 1, изр. 2 „Но ако този ден е изтекъл след смъртта на длъжника, неговите наследници изпадат в забава след изтичане на 7 дни от поканата“ – тъй като те може да не знаят за съществуването на задължението.
  2. Когато задължението произтича от непозволено увреждане – чл. 84, ал. 3 „При задължение от непозволено увреждане длъжникът се смята в забава и без покана“.
  3. Когато дл. се е отказал от получаване на покана, той изпада в забава, щом задължението му стане изискуемо.
  4. Когато от съдържанието на сделката или от естеството на задължението следва, че получаването на покана не е необходимо (наемателя трябва незабавно да уведоми наемодателя за повредите и посегателствата върху вещта).
  5. Закъснението да се дължи на причина, за която длъжникът отговаря, т.е. да е виновен. Вината не е предпоставка за отговорността, ако законът се е разпоредил така със специално правило – при паричните задължения (чл. 81, ал. 2). Няма забава, ако дл.е положил грижата на добрия стопанин – чл. 81, ал. 1 „Длъжникът не отговаря, ако невъзможността за изпълнението се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина“. Вината се предполага. Ако задължението е с периодично изпълнение, забавата настъпва поначало за всяка престация поотделно.

Длъжникът не изпада в забава, дори и да са налице предпоставките, щом има срещу кредитора насрещно изискуемо вземане, което е обезпечено с възражение за неизпълнен договор или право на задържане и дл.ги упражни. Положението е също и ако кредиторът е изпаднал в забава, защото не е оказал необходимото съдействие или неоправдано не е приел предложеното изпълнение.

Забавата се наследява – „Чл. 84. Когато денят за изпълнение на задължението е определен, длъжникът изпада в забава след изтичането му. Но ако този ден е изтекъл след смъртта на длъжника, неговите наследници изпадат в забава след изтичане на 7 дни от поканата.“

При деликтната отговорност за непозволено увреждане длъжникът винаги е в забава.

Последици от забавата на длъжника – на първо място носи риска от случайна последваща невъзможност за изпълнение (чл. 85 „Когато длъжникът е в забава, той дължи обезщетение дори ако изпълнението стане невъзможно поради причина, за която преди това не би отговарял, освен ако докаже, че кредиторът би претърпял вредите и при своевременно изпълнение“). Това правило се прилага, само когато преди забавата рискът е бил за кредитора (напр. при dare). Длъжникът може да се освободи от риска, ако докаже, че кредиторът би претърпял вредите и при своевременно изпълнение.

На второ място, възниква възможност за кредитора да иска изпълнение (чл. 79, ал. 1 „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение“). Кредиторът може да предяви осъдителен иск и да извади изп.лист, ако бъде уважен. Изпълнителните способи са уредени в чл. 473-527 ГПК. При задължение за заместимо действие кредиторът може да бъде овластен да извърши за сметка на дл. Наред с иска за изпълнение и овластяването, кредиторът може да иска обезщетение за вредите, които забавата му е причинила (мораторно обезщетение). Ако задължението е парично се дължи законна лихва (чл. 86 „При неизпълнение на парично задължение длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. За действително претърпени вреди в по-висок размер кредиторът може да иска обезщетение съобразно общите правила“).

На следващо място, кредиторът може да иска компенсаторно обезщетение, в случай че задължението е по фикс сделка или че кредиторът няма интерес от късното изпълнение. Компенсаторното обезщетение е алтернативна последица на късното реално изпълнение. Кредиторът може да избира може двете възможности. Според Конов компенсаторното обезщетение обхваща две неща: 1. Паричната равностойност на дължимата престация; 2. Граж.отговорност за вреди от неточното изпълнение, защото само чрез престиране на сурогата на реалното изпълнение не е изцяло осъществена търсената от кредитора полезна последица на сключена договор (арг. от чл. 126, ал. 1 – вреди + първоначално дължимото). Обезщетение е проява на граж.отговорност.

Ако кредиторът по двустранен договор поиска изпълнение+мораторно обезщетение или компенсаторно обезщетение, той трябва да изпълни насрещното си задължение (или ако може да направи прихващане). Кредиторът може да отказва изпълнение на задължението си до изпълнение на насрещното задължение (чл. 90 ЗЗД).

Друга възможност на кредитора е да развали договор съгласно чл. 87 и да търси негативните вреди.

Изборът между посочените възможности принадлежи на кредитора. Ако той развали договора, не може да търси реално изпълнение+мораторно обезщетение, или компенсаторно обезщетение. Длъжникът също не може да предложи изпълнение вместо разваляне, тъй като преобразуващият ефект е настъпил. ОО-е се прекратява заедно със задължението на дл. В случай че кредиторът предяви иск за изпълнение, той не може да търси обезщетение вместо изпълнение, и обратно. Длъжникът може в хода на делото да предложи изпълнение заедно с мораторно обезщетение вместо компенсаторно обезщетение, стига кредиторът да има интерес от късното изпълнение.

Забавата се прекратява, ако задължението бъде прекратено чрез изпълнение, прихващане, новация, опрощаване и др. Последиците от забавата отпадат и ако кредиторът удължи срока или ако освободи длъжника от последиците на забавата. Длъжникът се освобождава и в случай че кредиторът изпадне в забава, защото не оказва необходимото съдействие или неоправдано не приема предложената престация. Отпадането на последиците от забавата на длъжника няма обратно действие.

Частично изпълнение – отклонение в количествено отношение, изразяващо се в престиране на по-малко от дължимото. Възможно е при съгласие на кредитора – чл. 66 „Кредиторът не може да бъде принуден да приеме изпълнение на части, макар задължението да е делимо“. Задължението трябва да е делимо. При това изпълнение частично се погасява вземането на кредитора. Длъжникът изпада в забава за останалата част, ако е дължима. Права на кредитора при частична забава:

  • Иск за неизпълнената част – иск за изпълнение или иск по чл. 80, когато задължението е за действие или бездействие „Когато задължението е за действие, което може да бъде извършено от друго лице, кредиторът има право да иска да му се разреши да извърши това действие за сметка на длъжника“ и ал. 2 „Когато задължението е да не се върши нещо, кредиторът може да иска да му се разреши да премахне за сметка на длъжника това, което е било направено в нарушение на задължението“.
  • Иск за обезщетение – мораторно или компенсаторно, когато длъжникът има вина.
  • Да развали договора, ако е двустранен, стига неизпълнената част да не е незначителна. При разваляне трябва да върне това, което е получил. Може да направи възражение за неизпълнен договор за цялата си насрещна престация.

Лошо изпълнение – в ш.смисъл всяко неточно изпълнение, с изключение на частично, забавено и предсрочно. По-тясното значение е изпълнение, което се отклонява от установените изисквания за качество. Некачественото изпълнение  от изпълнение на нещо друго вместо дължимото, което е вид пълно неизпълнение. Специални правила липсват, затова се подвежда под общите правила на неизпълнението чл. 79, 80, 81, 87, чл. 90 и др. ЗЗД. Правила се съдържат и в ЗЗП (стр. 347 уч.)

В случай на лошо изпълнение, последиците от което са в тежест на длъжника, кредиторът:

  • Може да иска изпълнение на дължимото – чл. 79, ал. 1. Заедно с това може да иска и обезщетение за вредите, които е претърпял поради лошото неизпълнение.
  • Може да иска да му се разреши да извърши това действие за сметка на длъжника, стига да не е intuitu personae – чл. 80, ал. 1. Заедно с това може да иска и обезщетение за вредите, които е претърпял.
  • Може да поиска и компенсаторно обезщетение вместо изпълнение – чл. 79, ал. 1.
  • При двустранните договори разполага с още две възможности: 1. Възражение за неизпълнен договор – чл. 90; 2. Право да развали договор – чл. 87.

Ако кредиторът развали договора той не може да търси нищо друго, освен негативните вреди. Искът за изпълнение, искането за изпълнение за сметка на длъжника и компенсаторното обезщетение са алтернативни средства.

Отговорност за некачествено изпълнение – трябва да има отклонение от уговорените или обичайните в оборота изисквания за качество, т.е. трябва да има недостатък. Не всеки недостатък е правнорелевантен. Недостатъкът трябва да е съществен – в значителна степен да намалява цената на вещта или нейната годност чл. 193, ал. 1 „Продавачът отговаря, ако продадената вещ има недостатъци, които съществено намаляват нейната цена или нейната годност за обикновеното или за предвиденото в договора употребление“. Правата на кредитора са по-големи, когато недостатъците са опасни за неговото здраве. Недостатъкът трябва да съществува по време на изпълнението на договора. Той не трябва да е известен на кредитора – чл. 193, ал. 2 „Продавачът не отговаря за недостатъците, които са били известни на купувача при продажбата“, чл. 230, ал. 3. Наличието на недостатък е обективен факт, без значение дали е явен, скрит, неотстраним. Кредиторът трябва да прегледа вещта и да уведоми незабавно длъжника за недостатъка – чл. 194, ал. 1 ЗЗД. Ако е скрит – незабавно след откриването му. За да носи отговорност длъжникът, не се изисква вина – чл. 193, ал. 3 „Продавачът отговаря и когато не е знаел недостатъка. Съглашението за освобождаване от отговорност е недействително“. Вина е необходима само относно обезщетението за вреди. Възможности на кредитора:

  • Да иска намаляване на цената (чл. 195, ал. 1; чл. 230, ал. 2) – възстановяване на еквивалентността с оглед на насрещната престация на кредитора.
  • Да иска от длъжника да отстрани недостатъка в подходящ срок без заплащане или сам да го отстрани – чл. 195, ал. 1; чл. 265, ал. 1). В последния случай кредиторът има право да поиска предварително от длъжника разходите, необходими за поправката.
  • Да иска замяна на дефектните родово определени вещи с вещи без недостатъци – чл. 195, ал. 3 (страните могат да уговорят същото и за ИОВ).
  • Да прекрати договора с едностранно изявление – чл. 195, ал. 1 (редхибиторен иск).

Кредиторът упражнява посочените права по свой избор и усмотрение, без да е обвързан от реда, в който са изброени в закона – чл. 195, ал. 1 В случаите, в които продавачът отговаря съгласно чл. 193, купувачът може да върне вещта и да иска обратно цената заедно с разноските за продажбата, да задържи вещта и да иска намаляване на цената или да отстрани недостатъците за сметка на продавача“ и ал. 3 „При продажбите на родово определени вещи купувачът може или да упражни правата по първата алинея, или да иска предаване на вещи без недостатъци, както и обезщетение за вредите и в двата случая“.  Упражняването на горепосочените правила не зависи от обстоятелството дали кредиторът е претърпял вреди. Той може на общо основание да търси обезщетение – чл. 193, ал. 2 ЗЗД. Веднъж удовлетворен от едно от тях, кредиторът не може да използва друго. При договорът за изработка, може да се прекрати, само ако недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение.

Чл. 196 ограничение на купувача – вещта е погинала по вина на купувача или на лицата, на които той я е предал, или е била преработена, купувачът има право само на намаляване на цената й. Съгласно чл. 193, ал. 3, изр. 2 недействителни са уговорките, с които продавачът се освобождава от отговорност а недостатъци. За останалите договори обща забрана няма.

Правата на кредитора в случай на некачествено изпълнение се погасяват в различни давностни срокове – при недвижим имот е една година; при движима вещ – шест месеца, а ако продавачът е знаел за недостатъците – три години.

Наред с отговорността за недостатъци съществува и т.нар. гаранционна отговорност. Тя осигурява на кредитора право на реално изпълнение или право да прекрати договора. Освен това гаранцията може да покрива само определени недостатъци. Гаранционната отговорност и общата отговорност представляват два алтернативни способа за удовлетворяване на кредитора. При прехвърляне ТЛ не придобива гаранционните права, освен ако няма специално съглашение.

За отговорността по ЗЗП – стр. 347.

5. Забава на кредитора.

Институтът на забава на кредитора е бил естествено познат на римското право. Съвременното му разбиране се основава на немското право. Институтът се основава на факта, че предмет на ОО е резултат от поведението на длъжника, но често за да бъде той постигнат е трябва и кредиторът да извърши определени действия. (влогоприемателят не може да върне заложена вещ, ако влогодателят не я вземе).

Забавянето на изпълнението, което се дължи на това, че кредиторът бездейства, като не оказва необходимото съдействие на длъжника или неоправдано не приема изпълнението се нарича забава на кредитора mora creditoris. „Чл. 95. Кредиторът е в забава, когато неоправдано не приеме предложеното му от длъжника изпълнение или не даде необходимото съдействие, без което длъжникът не би могъл да изпълни задължението си.”

Забавата на кредитора се отличава от забавата на длъжника, защото кредиторът има право, а не задължение. Забавата на кредитора не е противоправна и не е необходимо да е виновна. Длъжникът няма иск за реално изпълнение, а кредиторът не отговаря за вредите, които забавата му е причинила на длъжника. В определени случаи интересът на длъжника от съдействието на кредитора е толкова голям, че законодателят е задължил кредитора да извърши определени действия – чл. 200 ЗЗД купувачът е длъжен да получи веща, чл. 264, ал. 1 ЗЗД поръчващият трябва да приеме извършената по договора работа.                 Забавата на кредитора може да е съчетана със забава на длъжника. Донякъде забавата на кредитора е близка по същността си със злоупотребата с право. Разликата е, че при забавата кредиторът не упражнява правото си, а при злоупотребата прави именно това.

Общата уредба на забавата на кредитора се съдържа в чл. 95 – 98 ЗЗД. Специален режим е разпръснат в редица текстове като чл. 131 ЗЗД и чл. 376 ТЗ. Фактическият състав съдържа:

  • Отказ от оказване на необходимото съдействие. Съдействие обикновено предхожда изпълнението, а неоправданото неприемане е на по-късен етап, то включва предлагане на изпълнение и неприемане. За предлагане се възприема онова действие, което е достатъчно за осъществяване на дължимия резултат, при условие че е налице съдействие от кредитора. Предлагането следва да съдържа и покана до кредитора, за която законът не установява форма. Предложеното изпълнение трябва да е точно. Когато задължението е срочно, кредиторът е в забава, ако не приеме изпълнение на падежа. Ако срокът е в полза на длъжника, кредиторът е в забава, ако не прием изпълнението. Търсимите задължения се изпълняват по местожителство на длъжника и кредиторът е в забава, ако не се яви да получи престацията.
  • Или неоправдано неприемане на изпълнението. За да е налице неоправдано неприемане, е необходимо освен надлежно предлагане на изпълнение да има и отказ от страна на кредитора. Отказът може да е изричен или мълчалив. От чл. 95 става ясно, че оправданото неприемане не поставя кредитора в забава. Длъжникът трябва да предлага точно изпълнение. Неприемането на неточно изпълнение няма да постави кредитора в забава, но ако се предложи късно изпълнение + обезщетение за забава и ако кредитора не приеме – изпада в забава.
  • Според Конов има и трета хипотеза – при двустранните ОО кредиторът приема, но длъжникът не предлага изпълнение, защото кредиторът от своя страна не изпълнява (възражение за неизпълнен договор). Кредиторът дава повод на длъжника и той да не изпълни и изпада в двойна забава и като кредитор и като длъжник.

Вината у кредитора – при забава на длъжника, винаги той е виновен. По отношение на забавата на кредитора вината не е от значение. Последиците от забавата на кредитора не са санкционни – имат за цел да облекчат длъжника. И дори и длъжникът да не е в състояние да даде съдействие, поради случайно събитие/непреодолима сила, пак изпада в забава.

Забавата на кредитора не прекратява ОО. Длъжникът не може да развали договора на основание чл. 87, защото кредиторът няма задължение, а право. Изключения са възможни по волята на страните или поради естеството на престацията (фикс сделки).

Последици от забавата на кредитора са две групи:

  1. Обща (временна) – чл. 96 ЗЗД „Когато кредиторът е в забава, рискът преминава върху него; ако и длъжникът е бил в забава, той се освобождава от нейните последици.“, която се характеризира с три неща:
  • Рискът от случайно погиване или повреждане на веща преминава върху кредитора, стига преди това да е лежал върху длъжника.
  • Ако длъжникът е бил в забава се освобождава. Длъжникът спира да отговаря за мораторни вреди и законна лихва.
  • В тежест на кредитора са необходимите разноски, направени поради неговата забава чл. 96 „В тежест на кредитора са необходимите разноски, направени поради неговата забава.“ Необходими са разноските по съхраняване на веща.

Към тези три общи последици Кожухаров добавя още две: 1. Намалява се степента на дължимата грижа при забава на кредитора – отговаря за умисъл и груба небрежност чл. 255, ал. 2 „Ако до изтичане на определения в договора или в предизвестието срок влогодателят не вземе вещта, влогоприемателят отговаря след изтичане на срока само при умисъл и груба небрежност и може да поиска от районния съд разрешение да продаде вложената вещ на публична продан.“. Това не е обща последица (както смята Кожухаров), а е само при договора за влог. Следва да се прилага по аналогия, когато има отношения подобни на тези при влога, но не е при останалите отношения. 2. През време на забавата на кредитора не се дължат лихви – не се дължат тъй като длъжникът не е в забава. Последица от Калайджиев: Кредиторът, изпаднал в забава, не може да противопоставя на длъжника възражения за неизпълнен договор или да упражнява право на задържане.

  • Окончателно освобождаване на длъжника. В зависимост от това дали задължението е предметно или за facere.
    • Предметно чл. 97, ал. 1 „Ако задължението е да се предаде нещо и кредиторът е в забава, длъжникът може да се освободи, като предаде дължимото за пазене в подходящо място, определено от районния съд по местоизпълнението. Пари, ценни книжа и ценности могат да се оставят за пазене в банка по местоизпълнението и без разрешение от съда“. Предвидено е правило и за престация, подлежаща на бърза развала – „Когато дължимото подлежи на бърза развала или предаването му за пазене е съпроводено със значителни разноски или неудобства, а също и когато то по естеството си не може да се вложи, длъжникът, след като предизвести кредитора, може да поиска от районния съд да му разреши да продаде дължимото и получената сума да внесе в банка на името на кредитора“. Освен, че е поставил кредитора в забава, трябва да го извести, че ще продава вещта. Рекламационните срокове текат откакто вещта е вложена.
    • При facere – чл. 98. „Ако задължението няма за предмет да се предаде нещо и кредиторът откаже да приеме изпълнението или да даде необходимото съдействие, длъжникът може да се откаже от договора и да иска обезщетение за необходимите разноски, направени поради забавата на кредитора“. Според някои автори това е „аналогия на развалянето на двустранни договори“ – длъжникът може да се откаже. При двустранните договори (изработка и поръчка – типични непредметни договори) длъжникът не губи правото си на насрещна престация. При задължение за прехвърляне на имот срещу гледане и издръжка, ако прехвърлителят изпадне в забава като кредитор, задължението на приобритателя се трансформира в пари.

Възможно е от забавата на кредитор на длъжника да са причинени вреди. За тези вреди кредиторът може да дължи обезщетение само на извъндоговорно основание, ако те се дължат на друг ЮФ, а не на забавата и са налице предпоставките по чл. 45 ЗЗД. Позоваване на чл. 81 не може да има, защото забавата на кредитора не е противоправна.

Прекратяване. Забавата на кредитора е временна. Тя отпада, ако ПО-то се прекрати – случайно събитие, съглашение на страните, давност и т.н. Щом задължението се прекрати, кредиторът няма какво да получи и следователно няма как да изпадне в забава. Забавата се прекратява и в случай че кредиторът предложи необходимото съдействие или приеме изпълнението. Той трябва да заплати направени във връзка със забавата му разноски. Кредиторът престава да бъде в забава и в хипотезата на чл. 97, ал. 3 „Предаването за пазене не произвежда действие, ако длъжникът изтегли вложеното, преди да е прието от кредитора.“

Въпрос 26. Гражданска отговорност за вреди. Понятие. Видове вреди. Отговорност за вреди при неизпълнение на договор и при непозволено увреждане. Обезщетение за вреди. Граници на гражданската отговорност. Неустойка, задатък, отметнина.

1. Гражданска отговорност за вреди

С гражданската отговорност се назовават две различни явления: едностранно гражданско правонарушение и ГО като институт. Гражданската отговорност като институт представлява система от санкционни норми на ГП, регулиращи възникването, страните и съдържанието на санкционното ПО, чието съдържание е задължението да се поправят причинените от едно правонарушение вреди и правото да се иска поправянето им. Основната функция на ГО е обезщетителната, чрез която вредните последици се преразпределят в тежест на правонарушителя. Фактът, че действащото ни право познава отговорност за пропуснати ползи и за неимуществени вреди, показва стремежа на законодателя да уреди размера на обезщетението преди всичко с оглед действителните вреди, давайки с това израз на разбирането за водеща роля на обезщетителната функция. Значението и се подчертава и от съществуването на безвиновни ФС, пораждащи задължение за обезвреда. На следващо място е обезпечителната, стимулираща функция, която има допълнителен характер. Тя предотвратява извършването на правонарушения и лекомисленото поемане на задължения. ГО няма наказателна функция.

ГО следва да се отграничава от недействителността на сделките, развалянето на договорите, претенцията за преустановяване на противоправно поведение, заместването на реално изпълнение с друга престация, задълженията, породени от неоснователно обогатяване.

ГО възниква при наличието на сложен ФС: поведение, противоправност, вреди, причинна връзка между противоправното поведение и вредите, и вина. Възможно е ФС да е непълен и въпреки това да е основание на възникване на ГО. Напр. при неустойката вредите нямат значение и не са елемент от ФС. Вината също може да не е елемент – безвиновна отговорност.

1. Основание на гражданска отговорност[2]

В понятието основание на ГО Конов влага следното разбиране:

  1. Фактическият състав прораждаш правоотношението „ГО“

Елементите на този фактически се определято от нормата – уреждаща отговорността. Като общи елементи на ФС могат да се посочат: поведение, противоправност, причинна връзка, вреда и вина. В някои случай вината ивредата нямат значение за възникване на отговорността и поради това не са елемент от ФС. Така е при безвиновните отговорности, относно вината, и при тези Форми на ГО, при които обемът на отговорността е предварително определен – неустойки, мораторни лихви и задатък.

  1. Отделни елемнти на ФС, които обосноватат ГО от определена гледна точка. Такива са противоправността като обективно основание на отговорността и нейносто субективно основание, за което обикновено се сочи вината.
  2. Правонарушението като основание за ГО:

Съществува разлика между елементите на п-нарушението и елементите на ФС на отговорността. ФС на основанието на основанието на отговорността вкл. правонарушението и причинените от него вреди. Вредите обаче не са основание за отговорността. Те не оправдават тази отговорност, а определят нейния размер. Тяхното поправяне е  цел на отговорността, но не и нейна причина. Причиняването им обаче е необходимо условие за възникване на ГО, освен при споменатите вече изключения, защото без вреди, ГО не може да изпълни основната си функция.

Че вредите не са елемент на правонарушението, а негова последица се вижа ясно от текстовете на чл. 51,ал.1 ЗЗД – Обезщетение се дължи за всички вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането и чл. 82 ЗЗД – Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението.

2. Правонарушението като основание на ГО[3]

Всяка отговорност представлява санкция за извършено правонарушение. От тази гледна точка п-нарушението е източник, основание на отговорността. П- нарушението обикновено се определя като неправомерно, противоправно действие, то е неправомерен ЮФ, то е правно действие, чиято основна характеристика е противоправността.

Противоправността е разногласие между действителността и предписанията на правото. Тя е състояние на нарушеност на диспозицията на дадената правна н-ма. Противоправното състояние обаче може да бъде санкционирано единствено, когато противоправността е предизвикана от поведението на правните субекти – адресати на съответната ПН-ма.

През призмата на категориите на правната наука правонарушение е ФС, чиито основни елементи са противоправност, поведение и причинна връзка между тях.

С оглед на гореизложеното гражданското правонарушение следва да бъде определено като причинено от субект на ГП състояние на нарушеност на ГПН. Всеки състав на гр п – нарушение съдържа в себе си – поведение причиняващо противоправен резултат.

3. Причинна връзка[4]

С оглед основанието на ГО причинната връзка ни интересува в две направления. От една срана, причнната връзка ни интересува в две наравлния. От една страна, причинната връзка трябва да съществува м/у поведението на отговорното лице и противоправния резултат ( противоправността, като състояние на нарушеност на диспозицията на опрделена ПН) , а от друга страна такава връзка трябва да съществува между противоправния резултат и вредите. В  първото направление причинната връзка обосновава наличието на правонарушени, опредея неговото авторство и чрез това обосновава ГО на лицето, причинило противоправния резутат. Във второто направление причинната връзка критерии за обема на ГО. Прекъсването на причинната  верига в първата и част изключва изцяло възникването на ГО, защото изолира поведението на лицето, чиято отговорност се претендира от противоправния резултат и налага извода, че п-нарушението не е извършено от него. Прекъсването на причинната връзка второто направление може  да доведе или до невъзникване на ГО, поради това, че извършеното п-нарушение не е причинили вреди или до ограничаване на обема на ГО в рамките на релевантните вреди.

При прилагана на института на ГО и при изясняване на причниината връзка между дадени явение, въпросът е не това да се търси коя е причината за дадено явление, а да се провери далиедно известно вече явление е необходимо условие за настъпване на друго известно явление – противоправният резултат. Тази проверка се извършва чрез мисленото оттраняване на поведението на отговорния субект от комплекса условия довели до обективирането на противоправния резултат. Ако може да се направи извод, че противоправният резултат не би настъпил и без поведението на отговорното лице следва да се приеме, че то е едно от необходимите условия за противопр резултат. След като сме се убедили, че поведенеието на лицето е едно от обективните условия за противопр резултат, следва да приложим критериите за правната прелевантност на фактическия причинен процес. За отделните хипотези на ГО тези критерии са различни. В една голяма част от съставите ролята на основен критерии за правна релевантност играе грижата на добрия стопанин,

За  да решим дали претендираните вреди трябва да бъдат обхванати от обезщетението трябва да приложим критериите уедени в чл. 51 и 82 ЗЗД. Нужно е е да не съществуват такива факти, които да прекъсват от правна гледна точка причиннаа верига като кваифицират вредите като косвени, непредвидими при пораждане на задължението, или налагат извода, че обезщетяването на конкретните неимуществени вреди е в разрез със справедливостта.

4. Противоправност[5]

Противоправността в областта на непозволеното увреждане според българското гражданско право, като: ЮФ, който се състои в засягането на благо, обект на чуждо абсолютно право. Видовата отлика на този вид противоправност се състои в посочването на нарушените ПН. Противоправността на основание чл. 45 ЗЗД се състои в нарушаване на нормите уреждащи съсдържанието на абсолютните субективни права. Според професор Калайджиев обаче противоправността при деликтите може да се състои и в причиняаване на вреди, без да бъде засегнат обект на абсолютно субективно право – при нарушване на владението на пример.

Противоправността при договорната отговорност е ЮФ се състои в неосъществяване на дължимия от длъжника резултат или в неудоволетворяване на кредиторовото относително субективно право. Този ЮФ  определя и състоянието на нарушеност на правилото “Pacta sunt servanda”, чиито източник е чл. 79 ЗЗД.

2. Вреди

Вредата е онова зло, което пострадалото лице претърпява. Подлежи на обезщетяване със средствата на гражданската отговорност, която има поправителна функция. Терминът вреди е легален. Поначало вредата е последица от засягането на блага, които са предмет или на относителни права (при договорната отговорност), или на абсолютни (при деликтната). Възможно е да възникват неблагоприятни последици и при накърняването на фактически състояния (владение), които са защитени от правото.

Вредата подлежи на обезщетение, доколкото е причинена от правонарушение, противоправен резултат, който законът предвижда да се обезщетява. Вредата не бива да се смесва с нейната причина (смърт следствие на убийство или естествена смърт). Тя е всяко зло което ни е сполетяло, но не всички вреди подлежат на обезщетение. На обезщетение със средствата на гражданската отговорност подлежат тези вреди, които законът предвижда.

В зависимост от възможността за парична оценка вредите биват имуществени – ако има парична стойност, и неимуществените – когато не са оценими в пари:

Неимуществени вреди – не могат да бъдат директно оценени в пари. Чл. 52 ЗЗД допуска обезщетяването им „Обезщетение за неимуществени вреди се определя от съда по справедливост“. Специални правила има в ЗОДОВ. Сравнителното право познава две системи: 1. Френската урежда обща клауза за поправянето на всяка морална вреда, независимо от вида на нарушението и засегнатото благо; 2. BGB – допуска обезщетяване само в предвидените от закона случаи. Действащият ЗЗД се е присъединил към обезщетяване на всички неимуществени вреди. Обезщетението за този вид вреди има само компенсаторна функция. Целта му е да компенсира причинените вреди. Неимуществените вреди могат да бъдат обезщетявани с пари.

Съдебната практика ограничава тези вреди главно до три групи: физически болки и страдания от телесни увреждания; болки и страдания, причинени от смърт на близък роднина или съпруг; страдания от неизпълнено обещание за брак! За определяне на неимущ.вреди меродавен е въпросът дали последиците от засягането им са оценими в пари.

Законът допуска обезщетяване на неимуществените вреди в случай на непозволено увреждане, което поставя въпросът дали могат да се търсят при договорна отговорност. Съдебната практика отрича възможността да се обезщетяват неимуществени вреди, причинени от неизпълнение на договор като аргументите са: 1. Систематичното място на чл. 52; 2. Чл. 82 визира претърпените загуби и пропуснатите ползи; 3. Чл. 52 ЗЗД не може да се тълкува разширително и да се прилага по аналогия при договорната отговорност.

Според решение на ОСГТК на ВКС по ТД 4/2012 няма причина чл. 52 ЗЗД да не се прилага по аналогия и при договорната отговорност. Предвидените в чл. 46, ал. 2, изр. 1 ЗНА предпоставки за аналогия на закона са налице. Между неимуществените вреди при деликтната и договорната отговорност има подобие. И в двата случая, те се изразяват в засягане на защитими права, което засягане няма парична оценка. Прилагането по аналогия на правилото на чл. 52 ЗЗД и при договорната отговорност съответства на целта на закона и на правилата на морала. Този извод се потвърждава и от единния характер на гражданската отговорност. С оглед на това на основание договотна отговотност може да бъде присъдено обезщетение за неимуществени вреди, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението, а когато е установена недобросъвестност на длъжника – обезщетението е за всички преки и непосредствени неимуществени вреди. Все пак съм оставила мнениятна на Калайджиев и Конов по въпроса:

Калайджиев оспорва тези аргументи: 1. От систематичното място на един институт не може да се прави извод за волята на законодателя; 2. Чл. 82 не е общо правило, което урежда кръгът не подлежащите на обезщетяване вреди; 3. Предвидените в чл. 46, ал. 2, изр. 1 ЗНА предпоставки са налице „Когато нормативният акт е непълен, за неуредените от него случаи се прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на акта“. Приема, че неизпълнението на ОЗ-ние може да причини неимущ.вреди.

На следващо място спорен е въпросът при ЮЛ, който не могат да изпитват болки и страдания. Според него ако бъде засегнато доброто име на ЮЛ, то следва да бъде обезщетено за претърпените неимуществени вреди. Аргумент за това е и чл. 631а, ал. 1 ТЗ „ (1) Когато с влязло в сила решение молбата на кредитор за откриване на производство по несъстоятелност бъде отхвърлена, длъжникът-физическо или юридическо лице, има право на обезщетение, ако кредиторът е действал умишлено или с груба небрежност. (2) Обезщетение се дължи за всички имуществени и неимуществени вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането..“. Според Конов това не е вярно. Само ФЛ могат да претърпят неимуществени вреди – болки и страдания. Ако следствие на засягане на доброто име на дадено ЮЛ се намалят продажбите, то вредата е имуществена. Персоналният субстрат на ЮЛ може да претърпява неимуществени вреди. Според Конов объркване идва и от чл. 1 „Държавата и общините отговарят за вредите, причинени на граждани и юридически лица...“ и чл. 4 „Държавата и общините дължат обезщетение за всички имуществени и неимуществени вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането, независимо от това, дали са причинени виновно от длъжностното лице“ ЗОДОВ. Тези текстове не трябва да се тълкуват корективно, а смислено. В мотивите на ТР 4/2012 ВКС твърди, че  чл. 631а от Търговския закон/ ДВ, бр. 58/27.06.2003г./ приема, че юридическо лице също може да претърпи неимуществени вреди.

Увреждането на едно лице може да доведе до увреждането и на други лица – смъртта. Обезщетение могат да търсят най-близките – родители, деца, съпруг. Причинителят не е необходимо да е виновен и по отношение на тези увредени лица. Отговорност възниква, щом поведението му не е било в съответствие с изискванията на дължимата грижа спрямо пострадалия.

Конов: Ако договорната отговорност е насочена към обезщетяване на позитивния интерес, то едва ли отрицателните емоции, могат да се определят като достойни за обезщетяване на неим.вреди. Всяко абсолютизиране на този извод крие опасности, защото може неосъществяването на дължимата по договора промяна да причини неудобства и дори страдания, чието парично обезщетяване се налага от справедливостта. Засягането на здравето и живота представлява обикновено нарушаване на негативния интерес и обосновава деликтна отговорност, независимо от реализирането на отговорността за неизпълнение на договора, показва, че справедливото решаване на казусите с най-значим социален интерес е възможно и при това тълкуване на чл. 82 ЗЗД, което съвременната ни практика възприема.

Имуществените вреди са оценими в пари. Не е задължително изрично да се засягат имуществени права. Те бива два вида – претърпени загуби и пропуснати ползи чл. 82, изр. 1 „Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението“. Според Калайджиев пропуснати ползи може да има и при деликтната отговорност – арг. чл. 51, ал. 3 „Когато е присъдено обезщетение за изгубена работоспособност, то може да бъде намалено или увеличено, ако се промени работоспособността на увредения във връзка с причинените вреди“. Неполученото трудово възнаграждение, от което пострадалия е лишен е пропусната полза.

Претърпените загуби са последиците от засягането на налични блага – ефективно намаляване на стойността или погиване на вещи, понасяне на разноски и др.

Пропуснати ползи – евентуална вреда, която не е настъпила; неосъществено увеличаване на имуществото (намаляването на задълженията и спестяването на разходи също). Пропуснатите ползи за настоящи, а не бъдещи вреди. Според Конов някои бъдещи приходи се разглеждат като настояща загуба – при изгубена работоспособност. Установяването се основава на предположението за състоянието, в което имуществото би се намирало, ако не бяха засегнати благата. За да е налице пропусната полза трябва да съществува сигурност за увеличаване на имуществото. Пропуснатите ползи не могат да имат неимуществен характер.

Претърпяната загуба и пропусната полза не обхващат печалбата, която авторът на вредоносното деяние може да е осъществил. Целта е да се поправят вредите, а не да се обогати пострадалия.

Има виждане, че делението пропуснати ползи и претърпени загуби се отнася и до неимуществените вреди, тъй като законът говори за „полза“, а не за „печалба“. Това е невярно.

Прихващане на вредите с ползите – ако от вредоносното действие увреденият е извлякъл някакви ползи те трябва да бъдат извадени от стойността на вредите. Следва да се  от прихващане по см.на чл. 103 ЗЗД и то прихващане на изпълнението – чл. 76. Ползите трябва да са настоящи и да имат стойностно изражение. За да може да има прихващане е необходимо вредите да са по-големи от ползите. Освен това трябва да има пряка причинна връзка – ползите и вредите да са причинени от едно и също поведение. Прихващане се извършва по искане на лицето, причинило вредите.

Облигационният резултат, към който граж.отговорност като задължение е насочен, е поправяне на вредите. Има два начина: 1. В натура – чрез предоставяне на пострадалия на други блага, идентични по вид и размер на засегнатите. 2. Заплащане на парично обезщетение. Причинените при деликт вреди се обезщетяват поначало парично. ЗЗД урежда общи правила – чл. 51, 52, 79 и 80.

Поправяне на вреди в натура. Проблем възниква при деликтната отговорност, където е нарушен негативен интерес. Законодателят познава само паричното обезщетение при тази отговорност – чл. 51, ал. 1, изр. 2 „То може да бъде платимо еднократно или периодически“. Не може чл. 79, ал. 2 да се приложи по аналогия „Когато се иска обезщетение вместо изпълнение, длъжникът може да предложи първоначално дължимото заедно с обезщетение за забавата, ако кредиторът има още интерес от изпълнението“. Натуралното обезщетяване (т.е. поправяне на вредите и възстановяване на първоначалното положение) може да бъде последица от споразумение между увредения и делинквента, което по същността си е datio in solutum. Неимуществените вреди, както и погиналата незаместима престация не могат да бъдат поправени в натура. Ако в тези хипотези се даде непаричен еквивалент това също е даване вместо изпълнение.

В областта на договорната отговорност за поправяне на вреди в натура най-често има при задълженията за бездействие – отстраняване на последиците от нарушеното задължение. Кредиторът може да премахне за сметка на длъжника това, което е било направено в нарушение на задължение, но ако е овластен от съда (чл. 80, ал. 2).

В останалите случаи последиците от неизпълнение се отстраняват в натура чрез иск за изпълнение. Престирането в натура не лишава кредитора от възможност за парично обезщетение. Изпълнението трябва да е възможно. Кредиторът има право на избор между иска за изпълнение + мораторно обезщетение; или парично обезщетение. Длъжникът може да предложи изпълнение заедно с обезщетение за забава, ако кредиторът има още интерес. Но реално изпълнение не може да бъде наложено против волята на кредитора. Ако задължението е за заместимо действие, кредиторът може да бъде овластен от съда да осъществи само дължимия резултат (чл. 80, ал. 1).

Поправянето на вредите може да се извърши чрез заплащане на парична сума, необходима за възстановяването в натура. Заплащането на разноските за възстановяване в натура може да се иска при деликтната отговорност (защото при нея поправянето на вреди в натура не е уредено). Кредиторът има право на избор между този способ и паричното обезщетение. Според Конов бг закон въобще не говори за натурално поправяне на вредите, защото парите са универсално средство. Принципът е парично обезщетение. Той може да се заобиколи – чрез даване вместо изпълнение (=поправяне вместо обезщетение), чрез обективна новация, да е уговорено в договора. Извън тези хипотези не може да се наложи друго обезщетение, освен паричното.

Паричното обезщетяване е общ способ както при договорната, така при деликтната отговорност (чл. 79, ал. 1; чл. 51, ал. 1; чл. 52). ЗЗД урежда парично обезщетяване само при две от формите на неизпълнение – забавено изпълнение и пълно неизпълнение. По аналогия се прилага и за останалите форми на договорно неизпълнение. У нас не са познати наказателни обезщетения (т.е. да надхвърлят реално претърпените вреди или при умишлено нарушение, при което има ползи за нарушителя). Такова обезщетение има характерните за наказанието функции – да не се извършва отново, да не се нарушават умишлено чуждите интереси. У нас има по-високи санкции при нарушаване правилата за защита на потребителя, при защита на конкуренцията. Функцията е нас е поправителна.

Поправянето на имуществените вреди – паричната равностойност на благото и пропуснатите ползи; се определя в съответствие с т.нар. теория за разликата. То трябва да е равно по стойност на вредата, която е разликата между оценената в пари предполагаема стойност на имуществото на увредения, която то би имало, ако вредите не бяха настъпили, и паричната оценка на имуществото на увредения след увреждането. Обезщетение се определя в зависимост от засегнатото благо. Понякога обаче не може с точност да се прецени размерът на имуществени вреди (напр. ЮЛ е претърпяло загуби, но колко точно се дължат на неизпълнението/или на клевета) – чл. 162 ГПК „Когато искът е установен в своето основание, но няма достатъчно данни за неговия размер, съдът определя размера по своя преценка или взема заключението на вещо лице“. Това право на преценка показва, че може да имаме абстрактно определяне на имуществените вреди. Дължи се обезщетение и за абстрактно, недоказани имуществени вреди.

Едно благо може да има различна стойност: 1. Афектационна – морална стойност за притежателя /ирелевантна/. Взима се предвид при неимуществени вреди. 2. Пазарна цена – тя е релевнатна в предвидените в закона случаи. 3. Особена стойност – тя е меродавна за определяне на обезщетението. Кредиторът по задължение за заместимо действие може да иска да извърши това действие за сметка на длъжника, но не по пазарна цена, а по цената, която е достатъчна, за да удовлетвори неговия интерес – чл. 80, ал. 1. Законът не урежда към кой момент трябва да се определи паричната стойност на вредата. Калайджиев приема, че това трябва да е към момента на приключване на устните състезания.

При неимуществените вреди увреденият може да бъде възмезден чрез парично обезщетение – обезщетяват се само при непозволеното увреждане. Това е твърдото мнение на практиката (р.1786/1970г. IГО ВС), но е критикувано от доктрината. Основанията за това разбиране от практиката е, че при договорната отговорност нямаме чл. 52 и се обезщетява само претърпяната загуба и пропуснатата полза. Според Коново от чл. 82 не е ясно дали се изключва обезщетението за неимуществени вреди. При деликтите винаги се претендират пари за неимуществени вреди. Под влияние на европейски директиви обаче може да се претендират и при договорна отговор, напр. чл. 35, ал. 5 ЗТур „Независимо от случаите по ал. 1, 3 и 4 потребителят има право да предяви иск за обезщетение за всички имуществени и неимуществени вреди, причинени от неизпълнението или неточното изпълнение на договора“. Тук няма как да се твърди, че са изключени при договорната отговорност.

На договорно основание не се присъжда обезщетение за неимуществени вреди. Съгласно чл. 52 съдът определя обезщетение по справедливост – т.е. свобода на съда за всеки отделен случай. Развитието в посочването на кръга на лица, които могат да го претендират по съдебната практика минава през: пострадалия (р. 3794/59г. + наследниците), а при смърт – съпругът, децата, родителите му (ППВС 4/61г. не е важно формалното качество наследник) и фактическите такива (осиновени деца – р. 5/1969 г.). По този начин ВС е надхвърлил компетентността си – ограничението е неправомерно. Калайджиев приема това ограничени за разумно, но Конов го дразни привидната императивност. Може обаче да се разглежда, че ВС посочва кръгът от лица, които презумптивно, традиционно страдат. Това ще улесни доказването тези лица имат статус на косвено увредени. Поставя се и въпроса – само при смърт ли страдат, а напр. при осакатяване? При тези случаи родителите нямат право на обезщетение – само при смърт. Друг въпрос – дали ще се плати обезщетение на тези, които не страдат – не са се грижили за починалия, не са се интересували и т.н. правилно се приема (р.131/1995г.) – когато не са преживени болки и страдания обезщетение не се дължи. Трябва да се дължи обезщетение ако някои е преживял болки и страдания, но е попада в кръга, очертан от ВС – трябва да се докаже. Размерът не трябва да зависи от имотното състояние на пострадалия. Трябва се отчита степента на укоримост.

В областта на непозволеното увреждане законът допуска възможност за обезщетение, което се изплаща периодически (напр. за пропуснати ползи).

Възможно е след вл.в сила на решението на възникнат нови вреди. Те трябва да бъдат пряко причинени от противоправния резултат. За тях се дължи ново обезщетение, стига да са в границите на граж.отговорност. частен случай опр. чл. 51, ал. 1 – ако се промени работоспособността на увредения във връзка с причинените вреди.

Особено стоят нещата при неизпълнение на парично задължение, което е винаги забавено. Затова кредиторът може да търси само мораторно, но не и компенсаторно обезщетение. Съгласно чл. 86, ал. 1 длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. Законната мораторна лихва е форма на договорна отговорност, специфична за паричните задължения. Не е необходимо лихвата да е уговорена. Мораторната лихва е близка до неустойката. Разликите са, че мораторната лихва възниква при настъпване на легално определени факти; има обезщетителен характер, а неустойката се уговаря.

Достатъчно е наличието на парично задължение и забава, няма значение е от ЮФ. Когато задължението е срочно, длъжникът изпада в забава след изтичането му. Когато срок не е определен – след покана. Съгласно директива 2011/7/ЕС относно борбата със забавяне на плащането по търговски сделки – ако няма срок има хипотези, при които лихвите текат автоматично, без покана напр. тридесет календарни дни след датата на получаване от длъжника на фактурата или на равностойно искане за плащане и др. (чл. 3, пар. 3) Исковата молба има значение на покана. При задължение, произтичащо от непозволено увреждане, законна лихва се начислява без покана от деня на задължението.

Вземането за законна мораторна лихва е периодично. То се начислява и става изискуемо всеки календарен ден. Давността тече от момента на изискуемостта. Чл. 86, ал. 1, изр. 2 „За действително претърпени вреди в по-висок размер кредиторът може да иска обезщетение съобразно общите правила“.

Допустимо ли е вместо законна мораторна лихва да се уговори неустойка за парично задължение? Отговорът се стои в това дали чл. 86, ал. 1 е императивна и диспозитивна ПН. Императивният характер не следва да допуска уговаряне на мораторна неустойка вместо мораторна лихва.  Уговарянето на мораторна неустойка, която да се кумулира, следва да е недействително. Основният аргумент срещу кумулирането на законната лихва и неустойката е, че за едно и също нарушение не може да се налагат две санкции.

Калайджиев приема, че правилото е диспозитивно, защото е създадено в интерес на страните. Страните са свободни да заместят мораторната лихва с неустойка и да определят нейния размер. За неустойката, която както и законната лихва е форма на договорна отговорност, няма легално установени граници. Ако страните са уговорили неустойка, различна от законната лихва, нито една от тях не може да търси законна лихва. Размерът на неустойката следва да бъде ограничен само от добрите нрави.

Законната мораторна лихва е право на кредитора, което той може да упражни. Съдът не присъжда лихвата по право, а при наличие на искане за нея. В момента за просрочени задължения в левове тя е в размер на основния лихвен процент на централната банка за периода + 10 пункта. Определя се от МС с постановление.

3. Договорна и делкитна отговорност

В зависимост от интереса, който трябва да се удовлетвори, отговорността бива: договорна и деликтна. Днес в повечето романски страни и в България, без да я причисляваме към тях, между тези два вида отговорност има съществени различния. Конов посочва чеитири основни различия:

  1. при договорната отговорност в практиката няма обезщетение за неимуществени вреди, докато при деликтната и те се обезщетяват – това вече не е така !!!!* ;
  2. различават се границите на отговорността, при договорна отговорност се отговаря за само за предвидимите преки имуществени вреди, при деликтната границите са по-широки;
  3. давността за деликтната отговорност е 5 г., а за договорната 3 г.;
  4. при деликтната отговорност отпада несеквестируемостта на някои вещи по чл. 145 ГПК;

* Според решение на ОСГТК на ВКС по ТД 4/2012 Няма причина чл. 52 ЗЗД да не се прилага по аналогия и при договорната отговорност. Предвидените в чл. 46, ал. 2, изр. 1 ЗНА предпоставки за аналогия на закона са налице. Между неимуществените вреди при деликтната и договорната отговорност има подобие. И в двата случая, те се изразяват в засягане на защитими права, което засягане няма парична оценка. Прилагането по аналогия на правилото на чл. 52 ЗЗД и при договорната отговорност съответства на целта на закона и на правилата на морала. Този извод се потвърждава и от единния характер на гражданската отговорност. С оглед на това на основание договотна отговотност може да бъде присъдено обезщетение за неимуществени вреди, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението, а когато е установена недобросъвестност на длъжника – обезщетението е за всички преки и непосредствени неимуществени вреди

В повечето страни, включително и у нас, деликтната отговорност се предпочита, защото „дава повече“ като обезщетение и е по-удобна.  развитието на правото обаче е размило съществено границите между двата вида отговорност. Ако в Римското право, до което може да се проследи това деление, е имало стриктна контрактна система, то днес има свобода на договаряне и ненаименувани договори. Пример за това размиване е гестията. За нея се прилагат правилата на договорната отговорност, но тя е породена от извъндоговорен ЮФ.

В ново време се заражда и принципът на генералния деликт, който е едно общо правило за отговорност, според което се обезщетява всяко противоправно засягане на чужди интереси. Този принцип е заложен в чл. 45. Излиза, че чл. 45 е общо правило. Дали е така в същност е въпрос на конкуренцията и комулацията между двата вида отговорност.

При договорна отговорност неблагоприятните последици в сферата на кредитора се дължат на неосъществяването на една обективно очаквана и дължима промяна. При деликтна (извъндоговорна) вредоносният резултат и самата вреда представляват промяна в обективната действителност, която е нежелана от увредения. С оглед на това дали интересът на лицата изисква наличие или отсъствие на определена промяна на действителността, той се определя като позитивен (положителен) и негативен (отрицателен). Това деление на интереса е определящо за непосредствената насоченост на ГО. При нарушение на негативния интерес е налице нежелана за кредитора на отговорността промяна и ГО е средство, с което той трябва да бъде поставен в положение, еквивалентност на онова, което би съществувало, ако не бе осъществена нежеланата промяна. Засягането на негативния интерес поначало се свързва с неизпълнение на общото задължение „да не се вреди другиму“. При нарушаване на позитивния интерес не е осъществена една полезна и желана промяна и ГО е средство, което трябва да компенсира нейното отсъствие, като постави кредитора на отговорността в положение еквивалентно на онова, което би съществувало, ако промяната бе осъществена. Задължението за обезщетяване, произтичащо от ГО, има вторичен характер, защото то възниква след неизпълнение на друго, възникнало преди това облигационно задължение, нарушен е pacta servanda sunt.

Следователно защитата на негативния интерес може да се свърже с непосредствените цели на деликтната отговорност, а защитата на позитивния интерес – целите на договорната отговорност. Връзката между характера на нарушения интерес и вида на ГО не се разколебава при наличието на особени хипотези на отрицателни договорни задължения (имат за предмет въздържането от правомерно и принципно очаквано поведение) и деликти за бездействие (то продължава да е причина на една нежелана за пострадалия промяна). Деликтната отговорност възниква при нарушаване на абсолютни гр.права, а договорната – при нарушаване на относителни права.

Теорията за негативния и позитивния интерес на кредитора е създадена от Конов. Неговата днешна гледна точка е, че два вида отговорност определено има, но между тях не  трябва да се прави стриктно разделение. По-добре е да се уреждат по-пълно хипотезите на отговорността в закона.

            Негативен договорен интерес има при прекъсване на преговорите, сключен е недействителен договор или той е бил прекратен чрез разваляне. Обезщететилната функция на ГО следва да компенсира направените разходи и пропуснатите ползи. Спецификата на тези хипотези се определя от характера на отричаната чрез ГО промяна – една очаквана или съществуваща договорна връзка. Затова и интереса е негативен договорен. Хипотезите, при които се носи отговорност за нарушаване на този интерес са: чл. 12, чл. 28, ал. 4; чл. 42, ал. 1; чл. 88, ал. 1, изр. 2; чл. 289 ЗЗД. Отговорността тук е деликтна. Отговорността по чл. 88 – разваляне, поради неизпълнение, обикновено се определя като договора. Развалянето и договорната отговорност са алтернативни последици на неизпълнението. Както преддоговорната отговорност не е договорна, защото ФС предполага несключен, нищожен или унищожен договор, така и отговорността по чл. 88 не може да бъде договорна, защото ФС изисква развален договор. Нарушението на негативен, в това число и негативен договорен интерес се компенсира със средствата на деликтната отговорност.

Разликата в интереса, който всеки от двата вида отговорност осигурява, предпоставя особености в елементите на ФС, пораждащ отговорността. Поведението е съзнателна човешка дейност, което може да се изрази в действие или бездействие. При договорната отговорност по-често е бездействие; а при деликтната – действие. Съществуват и посочените по-горе особени хипотези. Някои форми на договорна отговорност – мораторна лихва, неустойка, задатък, определят предварително размера на задължението. Той не е пряко зависим от причинените вреди. Режимът на причинната връзка също разкрива специфики. Когато е налице неизпълнение на предварително възникнало облигационно задължение, длъжникът отговаря само за предвидимите вреди, освен ако не е действал умишлено (=недобросъвестно). Деликвентът дължи обезщетение за всички преки вреди (чл. 51, ал. 1).

Според Калайджиев, доколкото небрежността не е вина в точния смисъл на това понятие, а противпоравно поведение, което не съответства на дължимата грижа, ЮЛ носят отговорност за небрежното си поведение както при неизпълнение на договор, така и при деликт. При договорна отговорност пасивна солидарност възниква само ако е предвидена от закона или е изрично уговорена – чл. 121, ал. 1 ЗЗД. При задълженията за непозволено увреждане е уредена пасивна солидарност – чл. 53 ЗЗД. Длъжникът може да бъде освободен от отговорност за обикновена небрежност – чл. 94 „Недействителни са уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл или за груба небрежност“, такава уговорка при деликтната отговорност е невъзможна. Длъжникът отговаря винаги за действия на ТЛ, които е привлякъл за изпълнение на задължението. Деликтната отговорност за вреди, причинени от ТЛ се носи само в хипотезите на чл. 47, ал. 2; чл. 48 и 49 ЗЗД. Различно е при съпричиняване на вредите – длъжникът може да бъде освободен от отговорност, а деликвентът – не изцяло, може само да бъде намалено. Давността за договорно задължение започва да тече от момента, в който вземането е станало изискуемо – чл. 114, ал. 1; срокът по правило е 3 г. а за вземане за обезщетение поради непозволено увреждане – от момента на откриване на дееца – ал. 3; срокът е 5 г. Законът забранява длъжникът да прихваща без съгласие на увредения вземането за обезщетение – чл. 105 ЗЗД „Не могат да се прихващат без съгласието на кредитора вземания, върху които не се допуска принудително изпълнение, вземания, породени от умишлени непозволени деяния, и вземания за данъци“, подобно правило при дог.отг.не съществува.

Формите на договорната отговорност (мораторна лихва, неустойка, отметнина) имат също обезщетителна функция. Те представлява предварително и общо определяне на обема на задължението за обезвреда, било по воля на страните, било по воля на законодателя. Обемът на отговорността не е пряко обвързан от размера на действително причинените вреди. Затова се приема, че в при тях вредите не са елемент на ФС.

            Кумулация на договорна и деликтна отговорност. Традиционната теза е, че деликтната отговорност по чл.45 е едно общо правило, което се дерогира от договорната отговорност по чл.79. Следователно кумулация не може да има. Това е и виждането на съдебната практика – договорната отговорност изключва деликтната.

Въпросът дали може да има кумулация седи особено остро по отношение на неимуществените вреди. Конкретно при за неимуществените вреди практиката е изключително противоречива. На първо място ТР на ВС № 54 от 23.06.1986 Г. по гр.дело. № 21/1986 г. постановява,че производителят носи отговорност за недостатъците на вещта и на деликтно основание. Договорната отговорност не отменя правилото, че всеки отговаря  за виновно причинените вреди, т.е. не отменя деликтната и пострадалия избира на кое основание да търси правата си. Следователно отговорностите могат да се кумулират.

Тезата на Конов: Доколкото договорната защитава позитивния интерес, а деликтната – негативния, поначало не могат да се кумулират. Между ФС на двата вида отг.няма покриване, ФС взаимно се конкурират. Но според Конов договорната отговорност не изключва деликтната (при превоз и катастрофа, пътникът не е стигнал – нарушен позитивен интерес; и е получил телесна повреден – негативен интерес). В този случай те имат различна роля и обезщетяват нарушаването на различни интереси, които само случайно са увредени от един същ факт. Според него деликтният иск би намерил приложение заедно с договорния.

По изключение, в отделни случаи, един и същ интерес може да бъде разглеждан като негативен и позитивен – чл. 23 обещателят не осигури задължението на ТЛ. Но и тук не е налице кумулация. Отговорността е договорна.

В някои специални закони се признава и деликтна отговорност редом  с договорната. Например при превозните отношения. Проблемът е, че съставите, върху които се привлича деликтната отговорност на превозвача, са част и от договорните му задължения. В тези конкретни случаи, точно защото законът е включил тази отговорност в договорните задължения, обезщетението трябва да е на договорна основа и ако е на деликтна това би било заобикаляне на закона. По ЗТур. туристическата агенция отговаря както за неизпълнение на договора си така и за неимуществени вреди. Законът изрично посочва как и какво ще се обезщети и е безпредметно да се спори за вида на отговорността. Същото се отнася и за вече споменатите пътнически превози. Според Конов в далечното бъдеще трябва да се стигне до идеята за една обща отговорност.

4. Граници  на гражданската отговорност

Сигурността на оборота налага да се установят граници на вредите, които трябва да бъдат обезщетявани. В романските правни системи, а и у нас, те са установени легално. Когато отговорността е договорна, отговаря се за предвидимите вреди. Само ако длъжникът е недобросъвестен отговаря за всички преки и непосредствени вреди – чл. 82 „Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението. Но ако длъжникът е бил недобросъвестен, той отговаря за всички преки и непосредствени вреди“. При деликт отговорността на зависи от формите на вина – отговаря се за всички преки и непосредствени вреди, независимо дали делинквентът е действал умишлено или небрежно – чл. 51, ал. 1 „Обезщетение се дължи за всички вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането. То може да бъде платимо еднократно или периодически“. Вредите трябва да са причинени от поведението на длъжника/делинквента. Според ТР 3/2012г. При предявен иск по чл. 82 ЗЗД за обезщетяване на вреди под формата на пропуснати ползи, произтичащи от забавено изпълнение на задължение за изграждане на обект, трябва да съществува сигурност за увеличаване на имуществото на кредитора, която сигурност не се предполага.

Преки и косвени вреди. Преки вреди са тези, които са в причинна зависимост с неизпълнението/поведението. Те са типична, нормално настъпваща последица от неизпълнението, поведението на дееца. Те са устойчиви и повтаряеми при същите съпътстващи условия. Случайните вреди, които не са типичен и устойчив резултат от неизпълнението/поведението, са косвени. Косвените вреди трябва да се  от тези вреди, които са последици от други факти, които прекъсват причинната връзка (напр. от ТЛ). Деликвентът и недобросъвестният длъжник, който умишлено не изпълнява задължението си, отговарят за всички преки вреди – причинените от противоправния резултат, причинната връзка не се прекъсва, представляват адекватна последица на неизпълнението/поведението. Непосредствените вреди са синоним на преките вреди (взето от френското право). Непосредствеността е свързана с това вътрешни ли са вредите за самото благо. Ако са вътрешноприсъщи, се наричат интерсеквентни. Ако са външни за вещта, не подлежат на обезщетяване, совен ако специално правило не урежда това.

Въпросът кой вреди са преки и кои косвени се решава според причинната връзка между вредите и причината, породила ги. Известни са няколко групи теории за причинната връзка (две групи факти, едната от които поражда другата): 1. Теория на равноценността – преценка дали вредите биха настъпили без поведението в конкретната ситуация (не отг.на въпроса къде трябва да се поставят границите на отговорността). 2. Теорията на „най-дейното условие“ – между тези условия има такива, които са с решаваща роля за настъпване на вредата и други, които само допринасят (по Марков и теория за най-близката причина). 3. Теорията за адекватната причинна връзка – само онези условия, които причиняват резултата типично, а не по изключение. Има различни варианти: субективна – с оглед преценката на дееца (доближава се до вината); обективна – закономерно и необходимо причиняване. Тази теория дава приемливо и практически приложимо обяснение за границите, до които следва да се простира отговорността. Правнорелевантна причинна връзка е тази, която обосновава ангажирането на гражданска отговорност. Извежда се на основа на правилата на чл. 82 и чл. 51, ал. 1 ЗЗД. Косвените вреди са в причинна връзка с неизпълнението или деликта, но са извън пределите на правната релевантност.

Преките и косвените вреди се онагледяват най-лесно с един пример на Потие: Търговец продава на селянин една болна крава. Тя заразява стадото и то почива. Поради тази причинна селянинът не може да си изоре нивите, не си реализира реколтата и остава без средства да си плати дълговете, кредиторите му предизвикват публична продан на имотите му, но поради криза, събраните така средства не покриват дълга.

 

Болна крава Преки вреди Преките вреди се ограничават до измирането на стадото, защото те не са причинена от никаква друга външна причина, освен действието на търговеца. От друга страна за косвените са допринесли други причини: не е купил нови крави, имал е  дългове, не наел работна ръка, не е потърсил кредит, имало е криза и т.н.
Умира, но заразява стадото
Стадото измира
Нивите остават неизорани Косвени вреди
Не се събира реколта
Не си покрива дълговете
Губи имотите си при публична продан
Поради кризата дългът отново е непокрит

 

Последиците, чиято реализация, предполага и други условия, са винаги косвени. Критерий са и действията, присъщи на добрия стопанин. В днешно време всички вреди ще са косвени, защото грижата на добрия стопанин изисква да е прегледал кравата, да е извикал ветеринар и т.н.

            Предвидими вреди и непредвидими вреди. Предвидимите са вид преки вреди, но са по-тесен кръг неблагоприятни последици. За тях отговаря длъжникът при неизпълнено договорно задължение. Допълнителен ограничител е предвидимостта. Предвидимите вреди са тези, които са могли да бъдат установени към момента на възникване на облигационното отношение. Това са онези вреди, които биха могли да се предвидят при полагане на грижата на добрия стопанин. От значение е предвиждането на длъжника. Грижата на кредитора има значение при други хипотези (съпричиняване по чл. 83, ал. 1). Предвидимостта се отнася само до настъпването на вредите, а не и до техния размер. Вредите, които длъжникът предвижда, когато полага дължимата грижа, не са много различни от вредите, които адекватно настъпват според абстрактния среден човек.

Пример: собственикът на имот го отдава под наем, но по време на наема се оказва, че той не е истинският собственик и наемателят бива инвициран. Наемодателят трябва да го обезщети. Но наемателя без да уведоми е ползвал имота и за лекарски кабинет и в следствие местенето е загубил клиентите си. Това е непредвидима вреда и не подлежи на обезщетяване.

Компенсация на вини. Този институт се извежда от принципа, че човек не може да действа противоправно срещу себе си, но е възможно да съпричини част от вредите. Последиците от съпричиняването са различни при двата вида отговорност:

  1. договорна – чл. 83, ал. 1 „Ако неизпълнението се дължи и на обстоятелства, за които кредиторът е отговорен, съдът може да намали обезщетението или да освободи длъжника от отговорност“,
  2. деликтна – чл. 51, ал. 2 „Ако увреденият е допринесъл за настъпването на вредите, обезщетението може да се намали“.

Съпричиняването на вредите е сложен ЮФ, който включва общи елементи при неизпълнение на облигационно задължение и при деликт:

  1. Трябва да е налице неизпълнение/деликт, които да обосновават граж.отговорност.
  2. Между вредите и поведението на кредитора/пострадалия трябва да е налице пряка причинна връзка (действие/бездействие).
  3. Настъпилата вреда трябва да е неделима. Противоправният резултат трябва да е осъществено само с неделимото поведение и на длъжника и на кредитора. В случай че е делима, няма съпричиняване и последиците се разпределят по общия ред. И при двата вида отговорност съпричиняването на вреди не е противоправно, защото нито кредиторът изпълнява задължение (не е нарушен pacta servanda sunt), нито пострадалия е нарушил забраната “да не се вреди другиму). Съпричиняването обаче трябва обективно да е налице. Спорно е дали кредиторът/увреденият трябва да е действал виновно. Когато вината е психически отношение (умисъл), ако противоправността не е елемент от ФС, то и вината не следва да е елемент. Но граж.небрежност е ЮФ, определен от противоречието между реалното поведение и нормативните предписания. Небрежността е притовоправно поведение, което се изразява в неполагане на дължимата грижа. В НП вината е задължителна.
  4. Поведението на кредитора/пострадалия трябва да бъде в противоречие с изискванията за грижата на добрия стопанин – чл. 83, ал. 2. Тази разпоредба има характер на общ принцип, който се прилага във всички случаи на съпричиняване на вреди от кредитора/пострадалия. Този принцип е закрепен и в чл. 63, ал. 1, който изисква кредиторът да не пречи на длъжника да изпълнява задълженията си. Принципът са полагане на дължимата грижа се прилага и при деликтната отговорност. Според Конов трябва по някакъв начин да неправилно или неочаквано, в смисъла на нетипично за случая. Само когато е укоримо, то е правно релевантно. За това и Конов предпочита израза „компенсация на вини“ – и двете страни са предприели неправомерни действия и заедно са предизвикали противоправния резултат.

Нормата на чл. 83, ал. 1 се прилага и в случаите, при които вредите се дължат на неизпълнение на насрещно задължение на кредитора, който не е положил дължимата грижа. Правилото се прилага само за обезщетението за вреди, но не и за иска за реално изпълнение.

Отговорност при бездействие на кредитора – чл. 83, ал. 2 „Длъжникът не дължи обезщетение за вредите, които кредиторът би могъл да избегне, като положи грижи на добър стопанин“. Тук бездействието на кредитора, който не полага дължимата грижа за отстраняване или ограничаване на вредите, е единствената причина за настъпването им. Между тях и поведението на длъжника няма причинна връзка. В тази хипотеза договорна отговорност въобще не настъпва и освобождаване на длъжника от отговорност не е предоставено на усмотрението на съда, както е по чл. 83, ал. 1. Ако кредиторът е положил дължимата грижа за ограничаването на вредите, длъжникът следва да понесе допълнителните разходи и обезщетяването на други вреди, които са последица от поведение на кредитора (чл. 208, ал. 2 КЗ).

Възможно е неделимата вреда да последица от противоправното и виновно поведение на повече от едно лице. Ако отговорността е деликтна – всички отговарят солидарно по силата на чл. 53 „Ако увреждането е причинено от неколцина, те отговарят солидарно“, независимо дали са действали заедно. При неизпълнение на облигационно задължение отговорността е разделена и всеки длъжник отговаря в зависимост от степента на съпричиняването, освен ако сделката е търговска (чл. 304 ТЗ), или е уговорена солидарна отговорност. Ако неделимата вреда е причинена от друг ЮД – природно явление, чл. 53 не се прилага и размерът на обезщетението следва да се намали.

5. Неустойка – понятие, функции, видове.

 

Неустойката е форма на договорната отговорност – чл. 92, ал. 1 „Неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват. Кредиторът може да иска обезщетение и за по-големи вреди“ и ал. 2 „Ако неустойката е прекомерно голяма в сравнение с претърпените вреди или ако задължението е изпълнено неправилно или отчасти, съдът може да намали нейния размер“. Терминът има повече от едно значения: 1. Акцесорно съглашение с предмет задължение, което става изискуемо в случай на неизпълнение на главното задължение; 2. Задължението, което неустоечното съглашение поражда; 3. Може да означава и самата престация. Неустойката е клауза от договор.

Неустойката трябва да се разграничава от:

  1. Съглашението, с което се поема задължение за обезщетяване на вреди след тяхното настъпване. Неустойката има обезпечителна функция и възниква преди неизпълнението.
  2. Уговорката за обезщетяване, която става изискуема при настъпване на ЮФ различен от неизпълнението – пр. несъстоятелност на длъжника.
  • Факултативните задължения, при които длъжникът може да изпълни нещо друго вместо дължимото. Неустойката е насочена към засилване обвързаността на длъжника, а не към освобождаването му.
  • Мораторната лихва – по принцип се определя от закона. Съществуват спорове дали неустойка може да се уговори за парично задължение: 1. Кредиторът може да избира между лихва и неустойка; 2. Неустойката изключва мораторната лихва. При забавено плащане на неустойка се дължи мораторна лихва, но ако неустойката е за забава, тя се дължи до окончателното плащане.
  • Задатък – има известна близост, защото и той може да има обезпечителна, обезщетителна и наказателна функция. Отликите са: задатъкът може да има и потвърдителна функция, значение на аванс. Той защитава интереса и на двете страни, докато неустойката ползва само кредитора. Задатъкът може да има реален характер и вещно действие, а неустойката – само облигационен ефект. Задатъкът може да се ползва от изправната страна, ако се откаже от договора, за разликата от неустойката, която може да се търси заедно с изпълнението. Ако се предпочете задатъкът, други вреди не могат да се претендират.

Функции на неустойката. Чл. 92, ал. 1, изр. 1 урежда две от функциите: 1. Обезпечителна – защото обезпечава изпълнението на задължението; 2. Обезщетителна – установява предварително размера на обезщетението за вредите, които кредиторът би претърпял в случай на неизпълнение. Не е необходимо да се доказват претърпените вреди. Кредиторът може да търси и обезщетение за вреди, ако неустойката не ги покрива. Ако размерът на неустойката е твърде голям в сравнение с вредите, длъжникът може да иска намаляването й. Водеща е обезщетителната функция, тя е предпоставка за обезпечителната. Един от възгледите е, че неустойката е предварителна оценка на вредите от неизпълнението, тя замества обезщетението.

Други функции на неустойката: 3. Наказателна – когато размерът на неустойката е по-голям от претърпените вреди или се дължи заедно с обезщетението за вреди. Според Конов не може неустойката да има наказателна функция. Практиката и Калайджиев приемат обратното – допустима е по силата на чл. 9 ЗЗД. Според Конов отм. През 1993 ал. 2 на чл. 92 е било едно изключение за наказателна неустойка между соц.организации. По отношение на двустранните търговски сделки се прилага чл. 309 – не може да се намалява поради прекомерност. Прекомерната неустойка би следвало да е нищожна поради противоречие с правилата на морала. Но ТР 1/2010 ОСТК (ТР с много особени мнения) приема, че неустойката е нищожна, ако е сключена единствено с цел, която е уговорена извън обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция. Това означава, че може да има неустойка с наказателна функция. Тази цел, за която говори това решение е симулативната. Но симулативната неустойка ще е нищожна, поради привидност, а не поради противоречие с правилата на морала. Следователно една неустойка никога не може да е нищожна, поради противоречие с морала. ТР коментира и друго – трябва ли неустойката за забава да отговаря на времето за забава. Калайджиев и ВС приемат, че законът не съдържа ограничение, т.е. може да е в абсолютен размер. Но чл. 114, ал. 4 „При искове за неустойка за забава давностният срок започва да тече от последния ден, за който се начислява неустойката“. Това означава: 1. Неустойката се начислява пропорционално във времето; 2. Има краен срок. Не може състоянието на забава да трае вечно, най-малкото – има чл. 83, ал. 2. 4. Да ограничи размера на дължимото обезщетение, ако е уговорена като изключителна.

Видове неустойка: може да бъде уговорена от страните – договорна, или да произтича от друг, предвиден в закона ЮФ – законна неустойка. Законната се е използвала при пазарното стопанство, но се наложи изоставянето й, защото страните са тези, които решават въпроса за основанието, размера, реда и начина на изчисляване и плащане на неустойката. Днес законни неустойки по принцип няма. По З за Туризма се използва термина неустойка, но това е отметнина.

От гледна точка на формата на неизпълнение бива: компенсаторна – дължи се при пълно неизпълнение; мораторна – при забавено изпълнение; за всяко друго неточно изпълнение/неизпълнение – лошо изпълнение и т.н. Неустойките могат да се кумулират само ако различните форми на неизпълнение не се поглъщат – не може да се търси за забава, ако има пълно неизпълнение. Неустойката може да се дължи и след разваляне на договора.

С оглед съотношението между неустойката и обезщетението за вреди, бива:

  1. Зачетна – диспозитивно уредена в чл. 92; дължи се вместо обезщетение за вреди, но кредиторът може да търси обезщетение за вредите, чийто размер не се покрива. Трябва да се докажат вредите. Има възможност и за намаляване при прекомерност. Това е неустойката, уредена в действащия ЗЗД.
  2. Алтернативна – възможност на кредитора да избере между двете права, но след избора губи другата възможност (неотменимост на избора). Не може да се търси обезщетение, дори и вредите да са по-големи от неустойката, ако кредиторът избере нея. Може да се уговори.
  3. Кумулативна, наказателна – дължи се заедно с обезщетението за вреди или с изпълнението на главното задължение. Има наказателна функция.
  4. Изключителна – окончателно и твърдо предвиждане на определени вреди. Дължи се само неустойка, нито повече, нито по-малко. Може да се уговори – възниква въпроса дали при нея може да се намали поради прекомерност и дали може да се иска повече, ако вреди са повече – чл. 94 „Недействителни са уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл или за груба небрежност“. Клаузата е недействителна.
  • Евентуална – може да се търси само ако размерът й е по-малък или равен на размера на претърпените от кредитора вреди. (не се споменава от Конов).

По правило страните по съглашението, с което се уговаря неустойката са страните по главното ПО. Възможно е задължението за неустойка да е поето и от ТЛ. Титуляр на вземането може да бъде и бенефициарът при договор в полза на трето лице. Неустойката не може да възникне от ЮФ, който не е сделка (с изкл.на законната). Размерът трябва да бъде определен или поне определяем. Страните уговарят кое задължение се обезпечава, както и формата на неизпълнение, която прави задължението за неустойка изискуемо (може да има модалитети). Задължението е каузално – целта е да се обезпечи кредитора. Задължението може да бъде с еднократно или с периодично изпълнение. По правило съглашението е неформално, освен когато за главното задължение се изисква форма за действителност.

Неустойката като съглашение и задължение има акцесорен характер. Трябва да е уговорена преди настъпване на неизпълнението. Ако главното задължение е недействително и неустойката е недействителна. Цесията (чл. 99, ал. 2), заместването в дълг (чл. 102), погасяването по давност и прекратяването на главното задължение имат аналогично действие и за задължението за неустойка. Може обаче да се цедира без неустойката. Новирането на главния дълг не новира неустойката, но може да се уговори. Освобождаването на длъжника от задължение за реално изпълнение за в бъдеще не го освобождава от неустойката. Зависимостта е еднопосочна. Задължението за неустойка се ползва с известна самостотелност – страните може да не съвпадат, може да има модалитети, давността е 3 г., докато на главницата може и да е 5 г. „Чл. 111 С изтичане на тригодишна давност се погасяват: б) вземанията за обезщетения и неустойки от неизпълнен договор;“.

Предпоставки за изискуемост на неустойката: 1. Да е уговорена. Според Калайджиев предпоставка е и главното задължение да е изискуемо, поради акцесорния характер на неустойката; 2. Неизпълнение – длъжникът трябва да не е изпълнил. Поначало фактът на неизпълнението само по себе си прави задължението изискуемо, освен ако няма други модалитети. 3. Виновно – по причини, за които длъжникът отговаря. Според Калайджиев законът не забранява да се уговаря неустойка и за случайно събитие и непреодолима сила. 4. Кредиторът да е изправна страна (Кал. Не го посочва като условие, ако обаче длъжникът разполага с възражение за неизпълнен договор или кредиторът е в забава не може да се търси неустойка). Законът предвижда само възможност за намаляване, но не и за освобождаване от задължението  вредите не са елемент от ФС. Ако главното задължение е неделимо, неустойка се дължи от всички съдлъжници, а при делимо – само от онзи, който не е изпълнил припадащата му се част. Развалянето поради неизпълнение на договора не е пречка да се иска неустойка. Необходимо уточнение: При разваляне на договор не може да се иска нито неустойка за забава, нито компенсаторна неустойка – те са несъвместими, както разваляне и искане на обезщетение за вреди и за забавата. Чл. 87 обезщетява негативния интерес и може да се дължи неустойка само, ако е уговорено, че ще се дължи и при разваляне. Т.е. в договора трябва да се уговори такава неустойка или да се каже, че при разваляне се дължи и натрупаната неустойка. Ако няма такава уговорка – не се дължи.

Намаляване на неустойката – уредено в ал. 2, чл. 92. Принципът на свободата на договаряне е абсолютен и кредиторът не бива да се обогатява прекомерно, но доказателствената тежест е върху длъжника. Теорията приема, че противоречие с морала има при: огромен номинален размер; стойността на вредите се надвишава десетки пъти; при липса на краен предел. Трябва да се преценява във всеки конкретен случай. Уговорката за неустойка, която противоречи на морала няма да бъде нищожна на основание чл. 26, ал. 1, защото чл. 92 е специална ПН. Ако длъжникът можеше да се освободи от отговорност поради нищожно, той се дистумулира да изпълни. Нищожна поради накърняване на добрите нрави е тази, уговорена извън присъщите й функции.

Нормата на чл. 92 допуска намаляване в две алтернативни хипотези:

  1. Прекомерност – размерът на преките вредите трябва да се съпостави с неустойката. Съдът преценява претърпените загуби и пропуснатите ползи. Доколкото кумулативна неустойка се дължи заедно и независимо от вредите, тя не може да бъде намалявана.
  2. При неточно изпълнение („неправилно или отчасти“) – възможно е само ако е уговорена неустойка за пълно неизпълнение. При частично изпълнение неустойката се намалява пропорционално, а при забавено и лошо няма точен критерий. Неустойката се намалява само ако изпълнението е полезно за кредитора.

Според Таков и Калайджиев неустойката следва да се намали и при съвина на кредитора – когато  могъл да избегне вредите (чл. 83, ал. 2 ЗЗД). Това правило разширява приложното поле на чл. 92, ал. 2 ЗЗД и е изведено от съдебната и арбитражна практика. То почива върху идеята на чл. 83, ал. 1 ЗЗД. Тъй като неустойката е обезщетение за вреди, след като те следва да се намалят, трябва да се намали и неустойката, която е техен измерител, определен отнапред. Съдебната практика не се е произнесла дали ще се приложи и при хипотезата на чл. 83, ал. 1, но и в двата случая има недобросъвестност на кредитора или дори злоупотреба с право  трябва да се намали.

Буквалното тълкуване на закона не допуска длъжникът да бъде изцяло освободен от неустойка. Правилото по чл. 92, ал. 2 е неприложимо в търговското право ако и двете страни в ПО са търговци и само поради прекомерност (чл. 309 ТЗ). Чл. 309 не се прилага при неточно изпълнение и при съвина на кредитора.

Намаляването на неустойката може да бъде извършено само от съда и то само по искане на страната (чрез възражение). Съдът не действа като правораздавателен орган, а осъществява администрация на ГПО. Напомня конститутивния исков процес, защото се променя съществуващо ГПО. Решението няма сила на пресъдено нещо, нито изпълнителна сила. Правните последици са материалноправни – акцесорното ПО се изменя.

Неустойката може да се търси, когато са налице елементите от ФС, който я поражда и се дължи само ако е налице онази форма на неизпълнение, за която е уговорена. Съотношението между неустойката и обезщетението за вреди е в зависимост от вида на неустойката. Според Калайджиев доколкото не се заобикаля забраната за анатоцизъм може да има неустойка върху лихва и мораторна лихва върху неустойка.

Р. 48 от 1986 г. ОСГК „При уговорена неустойка за лошо изпълнение, изправната страна – кредиторът може да иска:

  1. Изпълнението на договора и заплащане на уговорената неустойка, без да доказва размера на претърпените от неизпълнението на договора вреди. Кредиторът може съгласно чл. 92, ал. 1, пр.2 ЗЗДда иска обезщетение и за по-големи вреди. Ако неустойката е прекомерно голяма в сравнение с претърпените вреди, съдът на основание чл. 92, ал. 2 ЗЗДможе да намали нейния размер.
  2. Изпълнение на договора и действителните вреди, който ще следва да докаже.

При уговорена неустойка за неизпълнение на договора кредиторът може да иска:

  1. Само неустойката в пълния размер срещу изпълнение на своето задължение по договора без да доказва размера на обезщетението. И в този случай кредиторът може съгласно чл. 92, ал. 1, пр. 2 ЗЗДда иска обезщетение и за по-големи вреди, ако неустойката е малка и не покрива вредите. Но ако неустойката е прекомерно голяма в сравнение с претърпените вреди, съдът на основание чл. 92, ал. 3 ЗЗДможе да намали нейния размер.
  2. Само действителните вреди, които ще трябва да докаже.“

6. Задатък. Отметнина.

Задатък (капаро) е форма на договорна отговорност. Терминът има няколко значения: 1. Вещ или парична сума, която се дава като доказателство за сключван на договор и като обезпечение за изпълнението му (чл. 93 ЗЗД); 2. Акцесорно и реално съглашение (клауза), с което страните уговарят предаването на вещ или парична сума.

Задатъкът има различни функции в зависимост от намерението на страните. По чл. 93, ал. 1 „Задатъкът служи за доказателство, че е сключен договорът и обезпечава неговото изпълнение“ – доказателствена, т.е. потвърждение за сключеното главно съглашение. Задатъкът има и обезщетителна функция – предварително и общо определяне на обезщетението, върху което кредиторът има право в случай на неизпълнение. Даденото може да има значение на частично престиране срещу изпълнение (аванс) или като залог в полза на кредитора. Има и обезпечителна функция – осигурява кредитора с доказателство за сключения договор и покрива изцяло или отчасти риска от неизпълнение на длъжника. Тя е последица от обезпечителната функция. Легално уредени са само обезпечителната и потвърдителната. Ако страните не уговорят, задатъкът има функции по чл. 93, ал. 1 ЗЗД.

Задатъкът има обезпечителна функция само ако изправната страна се е отказала от договора. Той е в полза на изправната страна, защото тя може да се откаже, поради неизпълнение от другата страна. Този, който е приел задатъкът не може да развали договора, ако този който го е дал иска изпълнение. Задатъкът пази изпълнението и е в полза на изправната страна. Ако страната, която е дала задатъкът, не изпълни задължението си, изправната страна може да се откаже от договора и да го задържи. Ако обаче изправната страна е тази, която е дала задатъкът, а другата се откаже от договора – дължи връщане на задатъка в двоен размер (двустранност на задатъка).

И задатъкът е неформално съглашение, което обикновено се сключва с главния договор. Когато предмет на задатъка е вещ, сключването е съпроводено с предаването й. До момента на даването й е налице само обещание. Когато не е вещ, предаването се замества с друго действие – цесия, даване вместо изпълнение, новация. Всякакви съглашение, вкл.и предварителен договор може да се обезпечава със задатък. Може да се дава и при едностранни и при двустранни договори. Най-често се обезпечава главното задължение по двустранен договор (чл. 93, ал. 2 и 3). Могат да се обезпечат и задължения, които не произтичат от договор – чл. 489, ал. 2 ГПК за участниците в публична продан.

Това е акцесорно съглашение – нищожност, унищожаемост, давност, погасяване на главното задължение влияят на задатъка. Но цесията и встъпването в дълг не засягат задатъка (чл. 99, ал. 2 „Прехвърленото вземане преминава върху новия кредитор с привилегиите, обезпеченията и другите му принадлежности, включително с изтеклите лихви, ако не е уговорено противното“).

Задатъкът има вещно действие, т.е. страната, която го е получила става негов собственик. Ако вещите са заместими и договорът не може да бъде изпълнен поради случайно събитие, се дължи връщане на вещи от същия вид, количество и качество. Вещният ефект при незаместимите вещи обаче е под отлагателно условие. Вземанията за задатък се погасяват с 5 г.давност.

При изпълнение задатъкът трябва или а се прихване към престацията на страната, която го е дала, ако са еднородни, или – да се върне. Прихващането се извършва от страна, която е дала задатъка. При пълна невиновна невъзможност договорът се разваля по право и задатъкът трябва да се върне. При частична невъзможност, кредиторът може да предпочете да запази договор  задатъкът се прихваща или връща.

Ако е налице пълна невъзможност, за която длъжникът отговаря са налице две алтернативни възможности. Кредиторът трябва да направи избор чрез изявление или предявяване на иск. Изборът и става неотменим:

  1. Да се откаже (развали) от договора и да задържи задатъка като обезщетение. В случай че задължението не е изпълнено от страната, която е получила задатъка, другата страна има право да развали договора и да иска задатъка в двоен размер (чл. 93, ал. 2 „Ако страната, която е дала задатъка, не изпълни задължението си, другата страна може да се откаже от договора и да задържи задатъка. Ако задължението не е изпълнено от страната, която е получила задатъка, другата страна при отказ от договора може да иска задатъка в двоен размер“). Ако е заместима – вещ от същия вид, количество и качество, ако е незаместима – самата вещ + нейната равностойност. Изправната страна разполага с правата по чл. 93, ал. 2 независимо дали е претърпяла вреди. Достатъчно е да докаже неизпълнението, за да може да задържи задатъка или да иска двойния му размер. Кредиторът не може да търси обезщетение за вреди или неустойка заедно със задатъка, освен ако не е уговорено.

Дискусионен е въпросът дали неизправната страна може да иска намаляване поради прекомерност. В литературата се отхвърля като възможност. ВКС обаче допуска намаляване. Според Калайджиев това е възможно ако страните не са предвидили, че задатъкът ще се дължи независимо от заплащане на обезщетение. Но при наличието на уговорка за наказателен характер не би трябвало.

  1. Да запази договора. Изправната страна може да иска компенсаторно обезщетение, но трябва да върне задатъка (а ако тя е дала задатъка – да иска връщането му) – чл. 93, ал. 3 „Ако изправната страна предпочита да иска изпълнение на договора, обезщетението за вредите се определя по общите правила“. Не може да задържи задатъка и да иска изпълнение, освен ако не е уговорено. Друга възможност от запазването на договора е да иска изпълнение + обезщетение за забава, но отново губи правата върху задатъка.

Отметнината (стоп капаро) е уредена в чл. 308 ТЗ „(1) Ако при сключване на договор една от страните е дала или обещала нещо, в случай че се отметне, тя може да се откаже от договора, ако не е започнало изпълнението му. Отметналата се страна е длъжна да заплати отметнината, а ако я е дала при сключване на договора, тя я губи. (2) Когато договорът се изпълни, отметнината се връща или се прихваща. Тя се връща и при прекратяване на договора по взаимно съгласие“ – допуска се и в ГП поради диспозитивния характер на нормите на чл. 93 ЗЗД. Тя е един задатък, който не гарантира изпълнение, дава право да се излезе от договора. Страна, която е дала отметнината има право да помисли още малко дали да сключи договора. Няма иск за реално изпълнение срещу нея. По силата на тази уговорка длъжникът може да се откаже от договора, като загуби обещаното или даденото. В полза на длъжника се поражда преобразуващо право на прекратяване на договора. Отмятането е допустимо до започване на изпълнението. В случай на изпълнение или невиновна невъзможност, отметнината се връща или се прихваща – ал. 2. Правото се упражнява извънсъдебно, може изрично или мълчаливо да се прекрати договора. Възможно е и при предварителни договори, като в случай на отмятане не може да се предяви иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД.

Съглашението за отметнина прилича на задатъка, защото има акцесорен и обезпечителен характер. Отметнината има обратната функция. Но има и отлики: при отметнината вещта може и да се обещае, докато задатъкът изисква предаване при сключване на договора. Докато задатъкът дава право на изправната страна да се откаже от договора, отметнината предоставя правото на отказ на неизправната страна. Задатъкът може да се упражни и при неточно изпълнение, докато отметнината – до започване на изпълнението. Отметнината намалява силата на задължението по главната сделка. За разликата от задатъкът (двустранно), при отметнината само едната страна има право да се откаже – другата не, иначе няма смисъл от нея. Другата страна (получилата отметнината) е едностранно овързана. Страната, която е дала отметнината има право да се откаже от договора, като я загуби – едностранен характер.

Въпрос 27. Погасяване на облигационното отношение – основания и обща характеристика. Прихващане на насрещни задължения. Подновяване. Разваляне на договор. Други основания за погасяване на облигационните отношения.

1. Oбща характеристика

 

Най-често и нормално основание за погасяване на облигационното отношение е доброволното изпълнение – доброволното осъществяване на дължимия резултат.

Ако изпълнението е най-честото, най-нормалното и най-желаното основание за погасяване на облигационното отношение, то далеч не е единственото.

Така например облигационното отношение ще се погаси чрез даване вместо изпълнение; длъжникът ще се освободи от задължението си, ако след като е безуспешно предлагал престация на кредитора, той я предаде за пазене или да се откаже от договора; обективната невъзможност за престиране освобождава длъжника от обвързаност; чрез разваляне на договора от изправната страна, облигационното отношение може да бъде премахнато и по взаимно съгласие на страните.

Наред с посочените способи, едно облигационно отношение може да бъде погасено и чрез:

  • компенсация – способ за погасяване на две насрещни задължения до размера на по-малкото от тях, способ за погасяване на едно задължение чрез приспадане на насрещното вземане, което длъжникът има към своя кредитор – пълно погасяване, ако двете насрещни вземания имат еднакъв размер, или частично погасяване, ако те нямат еднакъв ръзмар.
  • новация – договор, с който се погасява едно задължение като се поема ново на негово място.
  • делегация – изявление чрез което едно лице нарежда /заповядва/ на друго лице да престира или да се задължи да престира на едно трето лице.
  • опрощаване – договор между длъжника и кредитора, с който последният се отказва от вземането си.
  • сливане – съединението на едно и също лице на две несъвместими помежду си качества на длъжник и кредитор.

            Погасителен ефект имат и взаимното съгасие на страните за погасяване на облигационната връзка помежду им, сбъдаването на прекратително условие, изтичането на давностен срок.

При отделните видове ООтношения се срещат специфични за тях прекратителни основания: едностранно предизвестие при договора за наем, смъртта на ФЛ или ЮЛ – съдружник, ако не уговорено друго при договора за гражданско дружествои и т.н.

2. Прихващане на насрещни дългове (compensatio).

 

Задължението може да се погаси чрез изпълнение, даване вместо изпълнение, поради невъзможност, за която длъжникът не отговаря и при няколко други хипотези: прихващане, опрощаване, сливане, новация, делегация (не винаги минава през новацията, може и плащане от ТЛ-це).

Прихващането е способ за прекратяване на две насрещни задължения до размера на по-малкото от тях. Терминът „прихващане“ означава упражняване на правото да се извърши прихващане. Като институт възниква още в древен Рим. Общата уредба е установена в чл. 103-105 ЗЗД и е с диспозотивен характер. Специални правила се съдържат в чл. 231 ЗЗД, чл. 148 СК, чл. 298 ГПК и чл. 654 ТЗ.

Компенсацията по двете правни системи се различава: 1. Романската пр.система – настъпва по право от момента, в който възникне възможност за компенсация и се изисква ликвидност. 2. Немската пр.система – необходимо е изявление за прихващане, но не е необходимо ликвидност. У нас ЗЗД-отм. е възприемал романската – по право, но без ликвидност. Действащият ЗЗД: компенсацията настъпва при изявление на страната, но има изискване за ликвидност – т.е. смесица между двете системи. Това кара някои да разделят компенсацията на два вида: извънсъдебно ликвидно вземане и съдебно неликвидно вземане. Няма два вида компенсация, въз основа на това деление.

Същност на правото да се извърши прихващане – способ за погасяване на задължение, правопогасяващ ЮФ. Освен това се избягва конкуренцията с останалите кредитори. За кредитора има обезпечителна функция срещу неплатежоспособността на длъжника и е средство за принудително изпълнение (тук Конов ни развиваше някаква теория, от която нищо не разбрах. В общи линии единият дължи 5лв. и е кредитор за 4лв., другият е длъжник за 4 лв. и кредитор – за 5лв. Едната страна може да изпълни, може да даде вместо да изпълни, може да цедира. И той ни обясни как единият – кредиторът за 4лв. цедира вземането си на другата страна, която пък е негов кредитор за 5лв. и се получава, че кредитора има вземане за 4лв. срещу себе си. Не разбрах каква е логиката?). За длъжника е средство за изпълнение. Правото да се извърши прихващане има вторичен характер, възниква при наличие на друго ПО. Има относителен характер, насочено е към лицето, което едновременно е длъжник и кредитор на прихващащия.Упражнява се с едностранно волеизявление съдебно или извънсъдебно, като съдействието на другата страна не е необходимо. Това е преобразуващо право. Еднократното му упражняване го консумира. Функцията му е да се избегне двойното плащане.

Прихващането трябва да бъде различавано от правото на задържане, прихващането на изпълнение (един длъжник с няколко еднородни задължения) по чл. 76 и договорната компенсация.

Фактически състав:

  • Необходимо е да съществуват две задължения – чл. 103, ал. 1 „Когато две лица си дължат взаимно пари или еднородни и заместими вещи, всяко едно от тях, ако вземането му е изискуемо и ликвидно, може да го прихване срещу задължението си“ Те трябва да са действителни; това включва и вземания, произтичащи от унищожаеми сделки или договори, които могат да бъдат развалени; прихващането може да има значение на потвърждаване; погасени по давност вземания също могат да се прихващат, стига прихващането да е могло да бъде извършено преди изтичането на давността чл. 103, ал. 2 „Прихващането се допуска и след като вземането е погасено по давност, ако е могло да бъде извършено преди изтичането на давността.“
  • Двете вземания трябва да бъдат насрещни – не е необходимо обаче да са елемент на едно и също ПО или между тях да има връзка, могат да са различни по размер, място на изпълнение и т.н. (Конов определя тази предпоставка като идентичност на субектите – две лица си дължат взаимно). Насрещност липсва например, когато трето лице иска да погаси чужд дълг като го прихване със свое вземане спрямо кредитора. Само в определени от закона случаи прихващането е допустимо дори и да няма насрещност:
  1. Лицата, които могат да компенсират с чуждо вземане: поръчителят, залогодателя и ипотекаря, чл. 142 „Поръчителят може да противопостави на кредитора всички възражения, принадлежащи на длъжника, както и да направи прихващане с вземане на длъжника към кредитора“; чл. 151 „Ако залогът или ипотеката обезпечават чуждо задължение, собственикът на заложената вещ или на ипотекирания имот може да противопостави на кредитора всички възражения, с които разполага длъжникът, както и да иска прихващания с вземания, които длъжникът има срещу кредитора“;
  2. Последваща липса на насрещност, произтичаща от частно правоприемство (при универсално няма проблем, тъй като преминават и задълженията) – длъжникът, който не е приел цесията, може да прихване задължението си към цесионера със свое вземане спрямо цедента чл. 103, ал. 3 „Ако длъжникът се е съгласил с прехвърлянето на вземането, той не може да прихване задължението си срещу свое вземане към предишния кредитор“; Конов – длъжникът може да направи прихващане, ако предпоставките за това са съществували преди съобщаването за цесията.
  3. съдружникът в СД и комплементарят в КД могат да прихванат задължение на дружеството със свое насрещно вземане чл. 91 и 99 ТЗ;
  • Задълженията трябва да имат за предмет пари, еднородни или заместими вещиЕднородни са тези вещи, които според страните притежават един или повече общи признаци (цигари). Заместими са вещите, едно и също количество и качество, от които според общото схващане в обмена е еквивалентно. Пари не могат да се прихващат с други заместими вещи, защото не са еднородни с тях. Не могат да се прихващат и срещу вземания за индивидуално определени вещи. За да се прихванат левове с друга валута, трябва и двете да се конвертират в една и съща валута.
  • Вземането на страната, която прихваща, трябва да е изискуемо – страната, която прихваща има активно вземане; другата страна има пасивно вземане и не е необходимо то да е изискуемо; достатъчно е да е изпълняемо. Изискуемо – годно за принудително изпълнение.
  • Ликвидност на активното вземане – в литературата се спори какво означава „ликвидност“, за Калайджиев ликвидно е това вземане, чието основание е безспорно и чийто обем е определен, установено е с в.в.с. решение или др. документ, който е основание за издаване на изпълнителна заповед. Според Конов ликвидността дава яснота на вземането за неговото основание и размер. Най-ликвидно е вземането, което е признато от съд. Това може да стане чрез възражение. Прихващане с неликвидно вземане може да се извърши и в производството по несъстоятелност по чл. 645 ТЗ.

За да е ликвидно вземането трябва да е признато от съд или поне от длъжника, което поставя въпроса – пречка ли е компенсацията, когато не е ликвидно. Приема се, че не. Ликвидно ли е вземането, което е спорно? Франция, където прихващането настъпва по право е възможно, даже вземането да се оспорва. В Германия, където настъпва чрез изявление – ако срещу вземането има възражения, прихващане не може да се извърши.

Изискването за ликвидност в РБ е неясно – в чл. 192 отм.ЗЗД не е имало такова изискване.

Изявление за прихващане  – Чл. 104 „Прихващането се извършва чрез изявление на едната страна, отправено до другата. То не може да бъде направено под срок или под условие освен под условието, че предявеното в съд вземане ще бъде уважено“. Страната, която прави изявлението е активна, с активно вземане. Изявлението е едностранна сделка, с която се упражнява потестативно право. Прихващане е неформално, може да е писмено или устно. Включва в състава си и получаване на изявлението от насрещната страна. Трябва да е ясно. Не се допуска срок или условие, поради обратната сила на прихващането. Условието би объркало яснотата на изявлението. Допуска се само условието, че предявеното в съд вземане ще бъде уважено. Поставя се въпрос за което вземане става въпрос. Ако е за активното вземане – на страната, която прави изявлението това означава, че тя оспорва собственото си вземане. В процеса прихващане прави ответникът. Условното изявление или евентуалното има за цел страната с активното вземане, да заяви, че оспорва насрещното вземане, но ако се намери съд, който да го признае, то тя ще прихване с вземането, което има. Ако съдът не установи вземането – прихващане няма да има. Т.е. оспореното вземане при условното изявление е пасивното. Не може да оспорваш чуждото вземане и въпреки това да прихващаш. При безусловно прихващане се признава чуждото вземане. Когато прихващането става пред съд ответникът трябва да докаже своето вземане. В съда е хубаво да се прави евентуално прихващане, ако се признае пасивното вземане – тогава.

Прихващането е материално право. Заявление за прихващане на ответника пред съд е необходимо когато: 1. Въпреки материалноправното прихващане се стига до съд и ответникът трябва да с възражение да установи осъщественото преди това прихващане – факта, че се е извършило. 2. За пръв път в процеса се изразява материалноправното искане за прихващане – но отново ще настъпят ефектите и ако не беше направено пред съд. Между ефектът от материалноправното прихващане и това, което е направено пред съд няма разлика. Условното прихващане е направено под процесуалното условие съдът да установи пасивното вземане.

Твърди се, че има: 1. Извънсъдебно и 2. Съдебно прихващане (Конов не приема второто). Според това деление съдебната компенсация можела и с неликвидно активно вземане. Идеята за съдебното прихващане идва от романската ПС-ма, където то настъпва по право- автоматично или съдебно-ако едното не е ликвидно. Освен това Живко Сталев е смятал, че ефектът от съдебното прихващане е друг – настъпва с вл.в с.на съдебното решение. Това е неправилно, защото би означавало, че то има конститутивен ефект, а такъв осъдителните и установителните искове нямат.

Няма два вида компенсация, независимо че може да се предяви чрез възражение за първи път в процеса. Тук възниква въпроса – кога трябва да се предяви възражението за прихващане: Всяко възражение с отговора на исковата молба (чл. 131 ГПК) – т.е. пред първата инстанция. Последиците за това са уредени в чл. 133 ГПК „Когато в установения срок ответникът не подаде писмен отговор, не вземе становище, не направи възражения, … той губи възможността да направи това по-късно, освен ако пропускът се дължи на особени непредвидени обстоятелства“ – но предпоставките могат да настъпят и след изтичане на срока за отговор. Т.е. имаме две възможности: 1. С отговора на исковата молба. 2. Ако предпоставките не са настъпили към този момент – може и пред втората инстанция, стига възражението да се направи веднага след узнаването на тези предпоставки. Относно търговските спорове (чл. 371 ГПК) възражението се предявява до приключване на съдебното дирене в първата инстанция, когато за доказването му не се налагат нови доказателства или до приключване на съдебното дирене пред въззивната инстанция, когато вземането е съдебно установено с в.в с. съдебно решение.

Освен това авторите смятат, че неликивидното активно вземане трябва да се предяви с насрещен иск, защото се искало установяване на вземането. Практиката допуска само чрез възражение, въпреки че много автори приемат за допустим и насрещния иск.

Действие на прихващането – прихващането има конститутивно действие, „Двете насрещни вземания се смятат погасени до размера на по-малкото от тях от деня, в който прихващането е могло да се извърши.“. Погасяват се и всички акцесорни права. Прилага се по аналогия чл. 76, ал. 1 „Този, който има към едно и също лице няколко еднородни задължения, ако изпълнението не е достатъчно да погаси всичките, може да заяви кое от тях погасява. Ако не е заявил това, погасява се най-обременителното за него задължение. При няколко еднакво обременителни задължения, погасява се най-старото, а ако всички са възникнали едновременно, те се погасяват съразмерно.“ Действието на прихващането с ликвидно вземане е обратно. То настъпва не от деня, в който изявлението за прихващане е получено то насрещната стана а от деня, в който прихващането е могло да бъде извършено.

Възражението за прихващане прекъсва давността.

Забрани за прихващане: Чл. 105 „Не могат да се прихващат без съгласието на кредитора вземания, върху които не се допуска принудително изпълнение, вземания, породени от умишлени непозволени деяния, и вземания за данъци.”

  • не може да се прихваща срещу несеквестируемо вземане чл. 44 и чл. 446 ГПК. Самото прихващане е способ за принудително изпълнение;
  • причинилият вреди не може да прихваща, това е допустимо само за увредения; това правило не се отнася обаче до лицата, които отговарят за вредите от чуждо поведение;
  • лицето, което дължи данъци, не може да прихваща задължението си с вземане срещу държавата – не му е мястото в ЗЗД; такова прихващане се извършва по административен ред и то по ДОПК;
  • СК Чл. 148 „Не се допуска прихващане на вземане със задължение за издръжка“ ; не се допуска прихващане и във всички други случаи, когато то би противоречал на морала и закона;
  • ТЗ чл. 73а. „Задължението на съдружниците в дружеството с ограничена отговорност и на акционерите за вноски в капитала не може да бъде опрощавано освен при неговото намаляване, нито да се прихваща.“

По ТЗ чл. 645 в производство по несъстоятелност са предвидени особени ограничения за правото на прихващане: изявлението за прихващане се отправя до синдика; кредитор може да извърши прихващане със свое задължение към длъжника, ако преди датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност двете задължения са съществували и са били насрещни и еднородни и вземането му е било изискуемо; относителна недействителност „Прихващането може да бъде обявено за недействително по отношение кредиторите на несъстоятелността, ако кредиторът е придобил вземането и задължението си към длъжника преди датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност, но към момента на придобиване на вземането или задължението е знаел, че е настъпила неплатежоспособност, съответно свръхзадълженост или че е поискано откриване на производство по несъстоятелност“;

Твърди се, че прихващането по чл. 103 се определя като обикновено и се дели на извънсъдебно и съдебно, а прихващането по чл. 105 се опредяла като факултативно. Възможно е и договорно прихващане, когато две лица се съгласят да прихванат своите задължения, макар и да не са налице изискванията по чл. 103. Според Конов договорното прихващане е споразумение за уреждането на отношенията между страните, а не компенсация. Като цяло не приема деленията на компенсацията.

3. Подновяване (novatio)

Новацията се определя като договор, по силата на който едно ОО се прекратява, а на неговото място възниква ново ОО, отличаващо се от старото или с оглед на страните, или с оглед на други елементи.

Единствените общи правила за новацията са в чл. 107 „Задължението се подновява, когато се замени с друго по съглашение с кредитора. В такъв случай обезпеченията на старото задължение се запазват за новото, ако лицата, които са ги дали, се съгласят за това.“. От това тази разпоредба разбираме, че новацията е съглашение между кредитора и още някой. В модерните правни системи няма законна новация (но е имало). Освен това разбираме, че се подновява задължението, а не договора.

Задължително трябва да се отличава от прехвърлянето на вземане вместо изпълнение. Разликите тук са в намерението, последиците, новацията погасява старото задължение, а при прехвърлянето на вземане вместо дължимото старият дълг се запазва. Трябва да се различава и от спогодбата чл. 365 -367 ЗЗД, която няма обратно действие. Различно е и от договора за текущи сметки по чл. 419 ТЗ, той няма погасително действие за обезпеченият. Различава се от заместването в дълг, анекса, отсрочването и разсрочването на дълга, допълването на договора от съда и др. Според Конов, тъй като новацията подновява задължението е възможно, а и много често в практиката е така, анексът да е договор за новация.

По учебниците предпоставките за новацията били 5 на брой. Първата била способност за разпореждане. Според Конов това не е отделна предпоставка, тъй като таква способност трябва да се има при всяко разпоредително действие, за да бъде то действително. Тъй като подновяването прекратява правата по старото ПО, кредиторът по него трябва да е дееспособен, за да може да новира. Ако кредиторът е представляван, представителят трябва да притежава разпоредителна власт. Длъжникът по ПО и неговите представители трябва да имат способността да се разпореждат и да поемат вземания. По Калайджиев са 4, защото той е на мнение, защото способността на страните не е част от ФС.

На следващо място – предпоставките са 4, но в едно решение 789/2002 предпоставките там са 3 на брой „Предпоставките на новацията са три:

  1. Наличност на предшествуващо задължение. Липсва ли предшествуващо задължение, новационнният договор ще е недействителен поради липса на кауза, тъй като целта на новацията е погасяване на един стар дълг.
  2. Пораждане на действително ново задължение, защото недействителното ново задължение не би могло да погаси старото задължение. Необходимо е спазване на всички условия за действителност на новото задължение, специално що се отнася до предмета и съгласието, което впрочем е изискване и за всички сделки.
  3. Воля за подновяване, защото старото задължение не се погасява по право, а само ако страните са имали волята новото задължение да замести старото. Във връзка с третата предпоставка на новацията (волята на страните за подновяване), следва да се има предвид, че същата трябва да е изразена по ясен начин, и не трябва да се предполага, или да се извежда по пътя на тълкуване“.

А по учебниците са 4 на брой:

  1. Наличие на действително предшестващо ПО (задължение) – то може да е договорно или извъндоговорно; Ако предшестващото ПО е нищожно, нищожна ще е и новацията, защото предметът и основанието й стават невъзможни, няма какво да се погасява („не се гаси туй що не гасне“). Унищожаемите сделки са действителни и могат да се новират. Според Кожухаров новацията имала потвърдителен ефект на унищожаемата сделка. Новацията е самостоятелен институт и не може да се приравни на доброволното изпълнение, според Конов трябва да се изследва волята на страните. Ако задължението, което се новира, е под отлагателно условие, модалитетите ще преминат върху новото само ако страните се съгласят за това. Спорно е, дали е възможно да се новира естествено задължение (погасено по давност вземане, задължение за хазарт), според Калайджиев по аргумент за по-силното основание по чл. 118 следва да е допустимо. Конов е на друго мнение – „нищо нещо не става“, т.е. и след новацията си остава естествено задължение. Ако новационният договор е нищожен, унищожен или фактическият му състав е незавършен, старият дълг не се прекратява.
  2. Възникване на нов дълг – новацията е погасително основание, но не е опрощаване и на мястото на стария възниква нов дълг.
  3. Необходимо е да има разлика между старото и новото ПО, тази разлика се нарича “aliquid novi”. Подновяване има, когато или някоя от страните, или някой от съществените елементи на стария договор е променен. При субективната новация разликата е очевидна, но при обективната възникват въпроси.
  4. Трябва да има намерение за подновяване „animus novandi“. Липсата на такова намерение води до паралелно съществуване на новия и стария дълг. Намерението не се предполага, а се доказва или извлича чрез тълкуване на уговорките по чл. 20.

Съдебното решение не добавя третото изискване – за разлика. Като че ли и Кожухаров, и Калайджиев допускат грешка. Новацията по римското право се ≠ от тази по действащото. При римското право са се страхували две лица да поемат два пъти едно и също задължение, защото ще имат два титула, за да го защитят. Днес това разбиране е изоставено и съвсем нормално е едно лице да дължи от днес 5лв. и от преди 2 седмици 5 лв. на едно и също лице. Новацията по действащото право зависи само от animus novandi. СР-ние правилно определя предпоставките като 3, тъй като animus novandi и aliquid novi са две алтернативни предпоставки, съществували в различно време и намерение е заместило необходимостта от разликата в задълженията. Най-важното е намерение на страните.

Формата не е елемент от ФС. По принцип изискване за форма няма. С оглед предметното съдържание на новационния договор може и да е необходима по-тежка форма, например при ипотека ще трябва писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписване.

Новацията може да бъде обективна и субективна.

Обективно подновяване е договор между същите лица, но старото ОО се погасява и на негово място възниква ново. Промяната в обективните елементи може да бъде:

  1. в предмета (капитализация на лихвите също е новация);
  2. в основанието (в квалификацията на отношението – дългът за ябълката е погасен, има нов дълг – заем  не може да се иска ябълката);
  3. в модалитетите – простото удължаване на срока не било новация, но Конов не смята така, ако волята на страните е такава.

Конов смята, че не е необходимо обективният елемент, който се променя да е съществен (може и срок, условие и т.н.), стига намерението на страните да е да погасят старото задължение и да възникне ново.

Субективно подновяване има при промяна на субектите.

  1. Пасивна новация: Старият длъжник се подменя с нов. Според някои чл. 102 (заместване в дълг) прави излишна пасивната новация. Режимът обаче е различен – има разлика при обезпеченията, а и чл. 107 не казва, че урежда само обективна новация. Пасивна субективна новация може да се извърши по два начина:
  • Първият вариант е „експромисия“ – договор между кредитора и новия длъжник. Старият длъжник не е страна по това съглашение.
  • Чрез „пасивна съвършена делегация“ – по инициативата, със съгласието и знанието на стария длъжник. При нея длъжникът- делегант нарежда на третото лице- делегатар и вт това се изразява договорът им.

Смесването на делегация и новация е неправилно! При тези видове пасивна новация, Конов говори в минало време, т.е. не е съвсем съгласен.

  1. Актива новация: смяна на кредитора; необходимо е съгласитето на стария, новия кредитор и длъжника – три лица участват в договора. Обикновено обаче се използва цесията, която не е необходимо съгласието на длъжника и не прекратява ОО.

Новацията действа за напред. Тя прекратява старото ПО и едновременно с това поражда ново ПО. Погасителният ефект е пълен, погасяват се всички акцесорни права.

Обезпеченията (поръчителство, залог, ипотека) на старото задължение осигуряват кредитора и по новото само ако лицата, които са ги дали, се съгласят отново чл. 107. По чл. 107 нямаме правило подобно на чл. 102 „Залогът и ипотеката, дадени от първоначалния длъжник, остават в сила“. Конов, за разлика от Калайджиев, приема че при новацията съгласие трябва да даде и първоначалния длъжник – той е сред тези трети лица.

При реалните обезпечения ще се загуби реда. Което поставя въпрос – кога трябва да се даде съгласието – преди възникване на новото задължение. Ако съгласието се даде след възникване ще се загуби реда. Но кой трябва да даде съгласие – по закон „лицата, които са ги дали“, но вещта може да е прехвърлена на ТЛ – не трябва ли неговото съгласие да се даде? Освен това объркване идва и от чл. 171 „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“. Имотен регистър няма – т.е. би следвало да се приложи стара редакция на чл. 171 „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие за ипотеката, трябва да бъдат отбелязани към договора или към молбата за учредяването й“. Старият текст е по прецизен и по отношение на формата – новият изисква писмена с нот.заверка на подписите (но на кого?), а ипотека се учредява във формата на нотариален акт – отново проблем? Някои нотариуси вписвали това като ‚допълнителна ипотека“, но това означава, че ипотеката е нова – и след като първата отпадне, тази допълнителна, ще бъде с по заден ред.

Като цяло Конов не дава отговор, защото самият той няма такива – а ни поставя въпроси за размисъл – според него най-добре е да е във формата на нотариален акт и с подписите/съгласието на собственика, на длъжника и на кредитора. Също така той смята, че най-вероятно, заради тази усложнена процедура Калайджиев и Марков, смятат, че при договор за банков кредит промяната в срока не е новация, за да не се налага да се преминава през този етап.

Погасяват се и привилегиите. Подновяването на задължението на един от солидарните длъжници освобождава останалите, освен ако кредиторът е запазил правата си срещу тях.

Длъжникът разполага само с възраженията по новия дълг – Калайджиев. Разбира се, Конов смята друго. При обективната новация няма проблем, тъй като длъжникът и кредитора се запазват. При активната субективна новация – доколкото дължиш на стария кредитор би следвало възраженията да се запазят и по отношение на новия кредитор. При пасивната – по римското право се е отваряло „задължавам се за това, което длъжникът го дължи“ – т.е. би следвало да имаш възраженията на ст.длъжник, иначе кредитора може да каже, че му дължиш 10 лв., а пък старият кредитор реално да му е дължал 5лв.

Новото задължение възниква като хирографарно, но както вече се каза могат да се запазят стари обезпечения или да се създадат нови. Когато новацията е субективна, съдържанието на новираните задължения зависи от съдържанието на погасените. С новацията се поражда нова давност и изискуемост. Ако се развали поради неизпълнение новираният договор, това не възстановява първоначалното задължение.

4. Разваляне на двустранни договори поради неизпълнение.

Необходимостта от разваляне се обяснява с различни теории, според Кал. само една може да бъде подкрепена. Според тази теория развалянето е самостоятелно правно средство, което се дава на титуляра на едно право, породено от двустранен договор, чието насрещно задължение другата страна не изпълнява. Неизпълнението на задължението на едната страна не освобождава другата от нейните насрещни задължения. Едностранното прекратяване на ПО-то има за цел да е по-бързо и удобно. Общите правила за развалянето се съдържат в чл. 87-89 ЗЗД. Едностранните и несъвършено двустранните договори не могат да бъдат разваляни.

Развалянето е едно право на кредитора за защита на неговия негативен кредиторов интерес и от него зависи дали ще прибегне към него или ще настоява за осъществяване на позитивния му интерес. Ако задължението е възможно, кредиторът може да избира между реално изпълнение + обезщетение за забава, компенсаторно обезщетение или да развали договора. Ако задължението е невъзможно и това се дължи на причина, за която длъжникът отговоря, кредитора може да избира между разваляне и компенсаторно обезщетение. Но ако невъзможността е поради причина, за която длъжникът не отговаря – кредиторът няма право на избор, а договорът се разваля по право – чл. 89 „При двустранните договори, ако задължението на едната страна се погаси поради невъзможност за изпълнение, договорът се разваля по право. Когато невъзможността е само частична, другата страна може да иска съответно намаляване на своето задължение или разваляне на договора по съдебен ред, ако няма достатъчен интерес от частичното изпълнение“.

Два са принципите на развалянето:

  • Развалянето е крайно средство, което не може да бъде предпочетено пред изпълнението. Но изборът принадлежи на кредитора и понякога защита на негативния интерес би му дала много повече от защита на позитивния.
  • Развалянето се извършва извънсъдебно; само по изключение съдебно;

Сравнение с други правни фигури:

≠ Унищожаване на договора поради порок на волята – и двете прекратяват ОПО с обратна сила, но унищожаването е общ институт, а развалянето намира приложение само за двустранни сделки. Унищожаването е следствие от ЮФ настъпил по време на сключване на сделката, а при развалянето ЮФ е последващ. Унищожаването е по съдебен ред, а развалянето по извънсъдебен. Развалянето изисква причина, за която длъжникът отговаря, а при унищожаването вината може да е и в страната с опорочена воля. Давността при унищожаването е 3 годишна, а  при развалянето 5 годишна.

≠ Редхибиторен иск – иск за прекратяване на договора за продажба, в случите, в които продавачът е предал вещ с недостатъци; ФС е различен; развалянето може да последва при всяка форма на неточно изпълнение, а редхибиторен иск се предявява само при недостатъци; за да се развали договорът, за причината трябва да отговаря длъжникът; купувачът при редхибиторен иск трябва да е направил преглед на веща и рекламация; давността на редхибитореня иск е 1 година  за недвижими имоти, 6 месеца за движими вещи и 3 години, ако продавачът съзнателно е премълчал недостатъка; правото да се развали договора по чл. 114 ЗЗП е сходно с редхибиторния иск;

≠ Възможности за едностранно разваляне на договора, които не изискват виновно неизпълнение на длъжника – 238 ЗЗД наем.

Общото правило за разваляне на договора не познато на римското право, съдебното и извънсъдебното разваляне е познато на френското и немското законодателство.

Правото да се развали договорът е преобразуващо. То се упражнява с едностранно волеизявление, без да е необходимо съдействие на отсрещната страна. Има акцесорен характер, защото възниква само ако е възникнало ПО по двустранен договор. Възниква от наличие на неизпълнение т.е. от вторичен ЮФ, следващ по време ЮФ на договора. Води до правна промяна, а именно до прекратяване на облигационната връзка. Може да се прехвърля и наследява. Ако неизпълненото задължение е делимо, делимо е и правото да се развали договора. Погасява се с общата 5 год. давност. Конов приема, че потестативните права не могат да се погасяват по давност – те се преклудират. Следователно по отношение на тях не се прилагат правилата за спиране и прекъсване на давността. Принадлежи само на страна по договора, не може да се упражнява от трето лице, дори и от бенефициер.

Фактически съставЧл. 87. Когато длъжникът по един двустранен договор не изпълни задължението си поради причина, за която той отговаря, кредиторът може да развали договора…”.

  • Трябва да е налице неизпълнение на задължение на насрещната страна по договора. Ако договорът е породил повече от едно задължения, достатъчно е неизпълнението и на едно. Задължението обаче трябва да е определено. Може и да е бъдещо/предварително неизпълнение – чл. 262, ал. 2 ЗЗД „Ако стане явно, че изпълнителят няма да може да изпълни в срок работата или че няма да я изпълни по уговорения или надлежен начин, поръчващият може да развали договора, като има право на обезщетение по общите правила“. Всяка форма на неизпълнение може да е основание за разваляне – пълно неизп., частично, лошо, забавено изпълнение и т.н.
  • Неизпълнението трябва да се дължи на причина, за която длъжникът отговаря. Формата на вината не е от значение. В теорията се спори дали е възможно разваляне и при безвиновно неизпълнение. Спорът произтича от значението на израза „поради причина, за която той отговаря”. Според Кал. едностранно прекратяване е възможно само ако това е изрично предвидено в закона или по волята на страните. Според него не може да има право за разваляне на договора, ако длъжникът не отговаря за неизпълнението.

Спорно е и дали изправността на страната, искаща развалянето е елемент от фактическия състав. Изправността означава готовност за изпълнение или изпълнение. Законът не урежда такова изискване и според повечето автори то не е релевантно. Разбирането, че изправната страна може да иска разваляне е забравено, тъй като договорите обвързват с просто съгласие, без да е необходимо изпълнение (освен при реалните). Освен това, ако кредиторът не е изправна страна, то длъжникът ще има възражение за неизпълнен договор и ще постави кредитора в двойна забава. Изправността на кредитора не е обща предпоставка. Тя е от значение доколкото неговата неизправност би дала оправдание на длъжника за собственото си неизпълнение.

Тъй като развалянето може да увреди длъжника и договорът сам по себе си е ценност на ОП, са въведени и някои ограничения на развалянето на договора:

  • Чл. 87, ал. 4 „Разваляне на договора не се допуща, когато неизпълнената част от задължението е незначителна с оглед на интереса на кредитора.” Няма легално определени на „незначителен”. Самата норма е създадена с оглед на частичното изпълнение, но според Кал. подлежи на разширително тълкуване и може да се прилага и за останалите форми.
  • Неизпълнението на независимо или акцесорно на главния договор задължение не е основание за разваляне на главния договор освен ако не води до неговото неизпълнение или страните не са се уговорили изрично за това.
  • Кредиторът не може да развали договора ако е приел изпълнението и по този начин го е одобрил – чл. 194, ал. 1 и чл. 264, ал.3 ЗЗД.
  • Страните са свободни да уговорят и други условия.

Разваляне на договора по извънсъдебен ред. Това е общото правило за разваляне. Законът поставя изискването развалянето да стане след предупреждение. Чл. 87, ал. 1 „Когато длъжникът по един двустранен договор не изпълни задължението си поради причина, за която той отговаря, кредиторът може да развали договора, като даде на длъжника подходящ срок за изпълнение с предупреждение, че след изтичането на срока ще смята договора за развален. Предупреждението трябва да се направи писмено, когато договорът е сключен в писмена форма.” Предупреждението трябва да съдържа искане за изпълнение в подходящ срок и изявлението, че договорът се счита за развален в случай на неизпълнение в дадения срок. Съдът преценява кой срок е подходящ. Волята трябва да е недвусмислено изразена. Може с едно и също изявление да се постави длъжникът в забава и д а му се отправи предупреждение. Може и чрез искова молба. По принцип предупреждението е неформално, само когато договорът е сключен в писмена форма трябва да се направи писмено. Тази форма е за действителност. Ако изявлението за разваляне бъде оттеглено преди изтичането на срока, то губи действието си.

Развалянето на договора може да стане и без предупреждение в случаите, в които интересът на кредитора трябва да бъде предпочетен. . Чл. 87, ал. 2 „Кредиторът може да заяви на длъжника, че разваля договора и без да даде срок, ако изпълнението е станало невъзможно изцяло или отчасти, ако поради забава на длъжника то е станало безполезно или ако задължението е трябвало да се изпълни непременно в уговореното време.”:

  • Ако изпълнението е станало невъзможно. В такъв случай, кредиторът може да иска компенсаторно обезщетение, или изпълнение на възможната част.
  • Когато изпълнението е станало безполезно.
  • При „фикс сделки”, т.е. сделки, при които задължението трябва да се изпълни непременно в уговореното време.

Законът предвижда и разваляне без предупреждение в хипотезите на чл. 201 и чл. 262, ал. 2 ЗЗД. Правилото на чл. 87, ал. 1и 2 е диспозитивно, страните могат да уговорят друго.

Разваляне на договора по съдебен ред. Чл. 87, ал. 3 „Развалянето на договорите, с които се прехвърлят, учредяват, признават или прекратяват вещни права върху недвижими имоти, става по съдебен ред. Ако ответникът предложи изпълнение в течение на процеса, съдът може да даде според обстоятелствата срок за това.” Тази норма вече е императивна и отклонения не може да има. Необходимостта от съдебна намеса е обусловена от нуждата да се осигури публичност на такива договори. Тази публичност се осигурява чрез вписването на исковата молба. Вписването прави развалянето противопоставимо на трети лица, които са вписали придобивното си основание след исковата молба. Искът за съдебно разваляне е конститутивен, с него се упражнява преобразуващо право. Развалянето по съдебен ред е допустимо и чрез възражение. Възражението обаче осигурява по-малка защита, защото не се вписва и следователно не може да бъде противопоставено на трети лица. Доказателствената тежест за установяване предпоставките за разваляне лежи върху страната, която го иска. Ищецът доказва наличието на действително вземане, а ответникът доказва, че е изпълнил. Ако ответникът предложи изпълнение по време на процеса, съдът дава според обстоятелствата срок за това, но само при искане на ответника.

Последиците от развалянето настъпват в различен момент при различните способи за упражняване на правото. Когато развалянето се извършва извънсъдебно, прекратителното действие настъпва от момента на получаване на предупреждението и изтичането на срока. Когато срок не се изисква, договорът се смята за развален от момента, в който уведомлението пристигне у длъжника. Съдебното разваляне има сила от в.в.с. на съдебното решение, с което се уважава иска.

Общото правило е, че развалянето на договора има обратно действие по чл. 88 ЗЗД „Развалянето има обратно действие освен при договорите за продължително или периодично изпълнение. Кредиторът има право на обезщетение за вредите от неизпълнението на договора.“ След развалянето на договора всяка от страните трябва да върне всичко, което е получила на основание чл. 55. „Който е получил нещо без основание или с оглед на неосъществено или отпаднало основание, е длъжен да го върне.“ Когато се дължи връщане на определена вещ се прилага чл. 57 и „получателят дължи плодовете от момента на поканването.“ Връщането на веща може да е невъзможно, тогава се прилага чл. 55  „Ако подлежащата на връщане вещ погине след поканата или ако получателят я е отчуждил или изразходвал, след като е узнал, че я държи без основание, той дължи действителната й стойност или получената цена за нея, когато последната е по-висока. Но ако вещта е погинала или ако получателят я е отчуждил или изразходвал преди поканата, той дължи само онова, от което се е възползувал, с изключение на плодовете.“ По аналогия от тази разпоредба се извлича, че ако престацията е била за действие, различно от предаване на веща или за бездействие, „връщане“ ще означава заплащане на нейната равностойност. След развалянето двете насрещни престации трябва да се изпълнят едновременно.

При договорите за продължително или периодично изпълнение няма обратно действие,  действието е за в бъдеще. Например договор за строителство или финансов лизинг. Изпълнението преди развалянето се запазва. Развалянето има действие само за в бъдеще, като всяка от страните се освобождава от бъдещите си задължения. Възможно е престациите на една от страните да са с периодично или продължително изпълнение, а на другата са еднократни (договор за прехвърляне на имот срещу издръжка и гледане). В тези случаи има обратно действие.

Длъжникът дължи обезщетение за вреди за нарушен негативен интерес, които е причинил – чл. 88, ал. 1 „Кредиторът има право на обезщетение за вредите от неизпълнението на договора.“ Изправната страна се освобождава от задължението си с развалянето на договора. Обезщетението по чл. 79 става невъзможно „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение.“ Обезщетението по чл. 88 не може да бъде компенсаторно, развалящият може да иска само по-голямата стойност, която насрещната престация има за него в сравнение със собствената му престация. Обезщетението трябва да обхваща както претърпените загуби, така и пропуснатите ползи, тъй като няма норма, която да установява отклонение от чл. 55. Обезщетение е уредено и по ТЗ „Ако продажбата бъде развалена и в подходящ срок след развалянето купувачът е купил заместваща стока или продавачът е препродал стоката, страната, която търси обезщетение, може да получи разликата между цената по продажбата и цената по заместващата сделка, както и обезщетение“. При обезщетение е приложим и чл. 83, ал. 2 ЗЗД „Длъжникът не дължи обезщетение за вредите, които кредиторът би могъл да избегне, като положи грижи на добър стопанин“, напр. да не беше чакал 2 г. да развали договора, за да са по-големи вредите.

Спорно е какъв характер има отговорността по чл. 88. за някои автори тя е договорна, но според Кал. е извъндоговорна. тя не може да бъде договорна, защото нейният ФС изисква развален договор. Развалянето е последица от неизпълнението, а  обезщетението от развалянето. Тази отговорност е специален състав на извъндоговорната, деликтна отговорност. Размерът на отговорността се определя в съответствие с чл. 82 „Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението. Но ако длъжникът е бил недобросъвестен, той отговаря за всички преки и непосредствени вреди.“ Обезщетението трябва да обхваща всички вреди, освен вредите, които са равностойни на престацията на изправната страна.

Спрямо третите лица развалянето действа по следния начин:

  1. при движими вещи се прилага чл. 78 ЗС „Който придобие по възмезден начин владението на движима вещ или на ценна книга на приносител на правно основание, макар и от несобственик, но без да знае това, придобива собствеността, освен когато за прехвърлянето на собствеността върху движимата вещ се изисква нотариален акт или нотариална заверка на подписите.
  2. за недвижими имоти се прилага чл. 88, ал. 2 ЗЗД „Развалянето на договори, които подлежат на вписване, не засяга правата, придобити от трети лица преди вписване на исковата молба.“ Развалянето не може да бъде противопоставено на третите лица, които са придобили права, преди вписването на исковата молба. Вписва се и съдебното решение, с което искът се уважава. Решението трябва да се впише в 6 месечен срок от в.в сила.

Прехвърлителна сделка може да се атакува и с иск по чл.135 ЗЗД „Кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда, ако длъжникът при извършването им е знаел за увреждането

В търговското право е установено едно специално правило. По принцип в случай на пълна невъзможност за изпълнение, за която длъжника не отговаря, договорът се прекратява по право. В ТП обаче при невъзможност, която се дължи на непреодолима сила, договорът се прекратява чрез едностранно волеизявление – чл. 306 ТЗ „(5) Ако непреодолимата сила трае толкова, че кредиторът вече няма интерес от изпълнението, той има право да прекрати договора. Това право има и длъжникът.“. В такъв случай чл. 87 и 88 ЗЗД са неприложими и не става дума за разваляне на договора. Последиците се уреждат според правилата на риска (вж. тема №28). Престацията погива за собственика си, а насрещната страна се освобождава от задължението си да я предаде. Кредиторът обаче трябва да изпълни задължението си. Когато рискът е за длъжника, невъзможността го освобождава от задължението му, но той няма да получи нищо насреща. Ако невъзможността е частична, другата страна може да иска намаляване на своето задължение. Развалянето по чл. 306 ТЗ се извършва по съдебен ред. Кредиторът трябва да докаже липсата на интерес. Длъжникът не дължи обезщетение за причинените на кредитора вреди, защото той не отговаря за причината за неизпълнението.

Слабости на ЗЗД за Конов.

  1. По отношение на вписването. Не само правата върху недвижими имоти подлежат на вписване, но и дяловете в търговски дружества, права върху кораби, самолети. Поставя се въпрос какво става с правата на ТЛ, придобили тези права, след като исковата молба на подлежи на вписване. За движими вещи се прилага чл. 78 ЗС и по отношение на тях не може да се приложи чл. 88, ал. 2 „Развалянето на договори, които подлежат на вписване, не засяга правата, придобити от трети лица преди вписване на исковата молба“, защото няма изискване за ИМ и тя би била недопустима. Според Конов или трябва да се променят договорите, за които е необходимо вписване или изявлението за всяко разваляне да бъде вписвано.
  2. Липсва общо правило за предварително разваляне – когато от обстоятелствата е ясно, че длъжникът няма да изпълни чл. 262, ал. 2 ЗЗД „Ако стане явно, че изпълнителят няма да може да изпълни в срок работата или че няма да я изпълни по уговорения или надлежен начин, поръчващият може да развали договора, като има право на обезщетение по общите правила“. Такова е предвидено само при договора за изработка.
  3. Липсва правило, което да притиска кредитора. Длъжникът може да се позове само на чл. 83, ал. 2. Кредиторът обаче разполага с цели 5 г. да реши дали да развали, или не договора. Така е направено в ПЕДП чл. 9:303 Известие за разваляне „(1) Правото  на  страната  да  развали  договора  се  упражнява  чрез известие до другата страна. (2)  Засегнатата  страна  губи  правото  да  развали  договора,  ако  не отправи известието в разумен срок след като е узнала или е трябвало да узнае за неизпълнението.

5. Делегация (delegatio).

 

Терминът „делегация“ има повече от едно значение. Като цяло това е събирателно понятие, което обхваща сродни фигури като асигнация, менителница, чек и др. Участниците са делегант, делегат и делегатар.

Делегант                нарежда на                       Делегат

 

да се задължи/да изпълни

на трето лице

 

Делегатар

 

Същността на делегацията се определя по различен начин 1. Система от сделки и ПО-я между делеганта, делегатя и делегатаря. 2. Договор между делеганта и делегатаря, по силата на който те се съгласяват третото лице на делегата, да се задължи/да престира на делегатаря вместо делеганта. Най-правилно е виждането, че делегацията е правна конструкция, тя не е сделка. В тази конструкция може да има много сделки. При делегацията делеганта нареждане на делегата, да престира/да се задължи от свое име към трето лице-делегатар най-често за сметка на делеганта. Т.е. имаме два вида делегация:

  1. За задължаване (менителница)
  2. За изпълнение/за даване (чекът – за плащане).

Делегацията възниква в Римското право, но днес в България липсва обща уредба. В ТЗ има уредба на асигнацията, но това не значи, че имаме уредба на делегацията. Особеностите й се извеждат по индуктивен път от правилата на асигнацията, менителницата и чека. Асигнацията е уредена в чл.316, ал.1 ТЗ. Асигнантът овластява асигната да престира пари, ценни книги или други заместими вещи на третото лице, асигнатар. Асигнантът овластява и асигнатаря да получи това плащане. Овластяването е двойно.

Делегацията живее и в други институти – менителница, при която едно лице-издател нарежда на платеца да се задължи на ТЛ. Нареждането е за задължаване, а не за плащане. При чека – издателят на чека нарежда на платеца да плати сумата на преносителя. Тук, за разлика от менителницата не е необходимо приемане, а чекът направо се осребрява. Друга форма на делегация са платежните услуги – делегат е банката. Нареждането тук е вътрешно, а при чека и менителницата – външно, тъй като делегатарят трябва да ги занесе.

Примери има много, напр. в РП делегацията се е използва като с едно задължение сме искали да уредим други две, т.е. делегата е имал задължение към делеганта, който от своя страна е имал задължение към делегатаря. Още от римското право делегацията се е схваща като анекс към новацията. При пасивна субективна новация може да се установи в две хипотези: 1. Без съгласието на длъжник, ТЛ-це идва от вън (експромисия); 2. Длъжникът представя ТЛ-це на кредитора (новацията е предшествана от делегация).

Делегацията и новацията имат връзка обаче само в някои случаи – единствено при делегацията за задължаване, защото само там възниква ново задължение и то такова, което има за цел да уреди предшестващи задължение. Няма новация при делегацията за плащане.

Отношения между участниците в делегацията.

 

Провизи1я, покритие

Делегант                                            Делегат

 

 

Вътрешно,                                                      Външно отношение

валутно отн.

Делегатар

 

Тези три отношения могат да съществуват като задължения и преди делегацията, но могат и да не съществуват като правоотношения. Така делегацията за задължаване бива два вида:

  • Непредшествана от предишно задължение – т.нар. чиста делегация. Кожухаров дава един много уместен пример: Пешо отива при състудента си Гошо и го моли да се обърне към техния общ състудент Иван, с който Пешо не е в добри отношения, да му даде 5 лв. ако му потрябват в Бургас. Т.е. Гошо (делегант) нарежда на Иван (делегат) да даде Пешо (делегатар) 5 лв. До момента, в който Пешо не отиде при Иван да ги поиска – няма правоотношение. От този момент обаче възниква иск за Иван, Петър да му възстанови дадените 5 лв. (actio mandati contrario, т.е. като при поръчка – обратния иск на мандатаря съм манданта). По валутното отношение (между Гошо и Пешо) ще имаме заем, както и по външното отношение – заем. Няма как при тази делегация да имаме новация.
  • Предшествана от предишно задължение – тя също може да бъде два вида:
  1. Делегация, която е предшествана от предишни задължения, но не е титулувана спрямо тях и не цели директно прекратяването им – чиста абстркатна делегация. Такава е при менителницата и чека – не е директно свързано с предишното отношение.
  2. Делегация, която е титулувана спрямо предшестващо задължение и има за цел да го уреди. Също може да бъде няколко вида:
  • Може да е дълг на делегата към делеганта, т.е. да е титулувана по отношението на провизия. Тук имаме нареждане на един кредитор към един длъжник да се задължи пред ТЛ-це (делегатар). Поемайки задължение към ТЛ-це, длъжникът се освобождава от другото задължение към делеганта. Тук настъпва активна субективна новация – смяна на кредитора. Ако делегацията е несъвършена нямаме новаци, защото старото задължение остава, т.е. нямаме основание и да я наричаме активна, тъй като дали е активна или пасивна зависи от новацията. Т.е. няма как да имаме и активна делегация при задълженията за плащане (защото там няма как да има новация). Активна е само тази делегация, при която има новативен ефект – смяна на кредитора.
  • Може и делегантът да е длъжник на делегатаря, т.е. делегацията е титулувана по вътрешното отношение. Този длъжник (делегантът) нарежда на ТЛ-це (делегат) да се задължи/плати на кредитора. С плащането се погасява дълга на делеганта по силата на чл. 73 ЗЗД – задължението може да бъде изпълнено от всяко ТЛ-це. Тук нямаме пасивна делегация, защото нямаме новация. Ако делегацията е за задължаване, идеята на делеганта е делегата да го замести чрез пасивна субективна новация, за да се освободи делеганта. Обаче тук е необходимо изявление или animus novandi от кредитора. Доколкото не е освободен старият длъжник нямаме новация, а дотогава кредитора има две задължени лица, тъй като новото задължение, не е погасило старото. Тук приемат, че има несъвършена пасивна делегация (щом е несъвършена няма новация, т.е. няма как да е се нарича пасивна), защото старият длъжник не е освободен. И когато това стане – ще имаме съвършена пасивна делегация.
  • Възможно е да имаме активна пасивна делегация – смяна едновременно и на длъжника и на кредитора. Може би води до две новации, без обаче да имаме при новацията едновременно и активна и пасивна. Това е римската конструкция – когато с едно задължение са опитвали да уредят други две: делегантът е кредитор на делегата и длъжник на делегатаря. Т.е. цели се да бъдат уредени и двете отношения. Условно може да се нарича активна пасивна новация, но винаги делегацията е титулувана само по едно от отношенията (на провизия или валутното). Защото ако делегата дължи на делеганта 5 лв., а делеганта на делегатаря 6 лв. и му нареди да се задължи пред делегатаря – колко ще дължи? Не може външното отношение в еднаква степен да зависи от другите две задължения (по провизия и валутното). Т.е. делегацията трябва да е титулувана спрямо едно от двете: или делегатът да се задължи за 6 лв. и да има 1 лв. да си търси от делеганта или да се задължи за 5 лв. (каквото е по отношението по провизия) и делеганта да остане да дължи 1 лв. на делегатаря. При тази делегация косвена последица е и урежданото на другото отношение, което не се титулували.

И отново стигаме до въпроса какво всъщност е делегацията?

Мандатен договор между делеганта и делегата – ако делеганта умре преди делегата де платил договорът за поръчка се прекратява.

Договор в полза на трето лице – за да избегнат прекратяването на поръчка, романските автори приемат, че има договор между стипулант и промитент, като промитентът се задължава към бенефициар (делегатар). Ако е договор в полза на трето лице значи делегатаря има пряк иск към делегата.

 

Стипулант                                         Промитент

 

 

Вътрешно,                                   Външно отношение

валутно отн.

 

Бенефициар (ТЛ)

 

Делегацията е правна конструкция, която не трябва да съществува в този абстрактен вид. Тя живее в конкретно уредени правни фигури – чек, менителница и т.н., чиято уредба е в специалните закони. Практическата полза е когато имаме делегация, която не е уредена в закона, но тогава ще тълкуваме във всеки отделен случаи – дали е договор в полза на трето лице или поръчка или нещо друго. Ако страните искат да е договор в полза на ТЛ-це, прилагат се тези правила. Това зависи и от друго нещо – кога възникват правата на делегатаря. Ако веднага имаме договор в полза на трето лице.

Делегацията е като обща част на разни други неща.

Според Калайджиев делегацията е едностранна сделка, която създава за делегата непритезателното овластително право да се престира/да се задължи от свое име. Сделката е неформална. Не трябва да се спори абстрактна или каузална ли е, защото този спор е релевантен само за сделки, които разместват имущество, а делегацията не е такава. Делегацията създава за делегата само право, но не и задължение.

6. Опрощаване. Сливане.

 

Опрощаването като способ за погасяване на ОО е създадено от римското право. То е уредено в чл. 108 ЗЗД „Задължението се опрощава, ако кредиторът се откаже от вземането си чрез договор с длъжника.“ Необходимо е и съгласието на длъжника, едностранният отказ на кредитора не поражда действие.

В литературата погрешно се поддържа, че опрощаването може да е договор в полза на трето лице. Договорът в полза на трето лице поражда права от момента на сключването си. Договорът, който съдържа уговорка, че обещателят ще опрости длъжника е ненаименувано съглашение, което не поражда права за бенефициара.

Опрощаването е неформален договор. Може да бъде както изрично, така и мълчаливо, без значение дали вземането е установено с някакъв формален акт. Ако е с дарствено намерение, трябва да има формата на дарението.  Доказването става по чл. 109 „Задължението се смята погасено, ако частният документ за него се намира у длъжника, освен ако се докаже, че не му е върнат доброволно.“ Това са две презумпции. Оборимата, че щом документът за дълга се намира от длъжника, то той му е върнат доброволно и необоримата, че доброволното връщане на документа за дълга го погасява.

Според Калайджиев опрощаването е каузален договор, като каузата може да варира. Конов въобще не смята, че каузата може да варира – договорът е абстрактен. Най-често има безвъзмезден характер, но може и да възмездно. Може да е едностранен или двустранен договор.

Предмет на опрощаването може да е всяко вземане, освен ако НА или уговорка на страните не забранява това. Необходимо е само дългът да е действителен. Не могат да се опрощават задължения върху неоткрито наследство чл. 26, ал. 1 ЗЗД, задължения за издръжка за бъдещо време чл. 147 СК, задължения за вноска в капиталово дружество чл. 73а ТЗ. Допустимо е да се опрощават неликвидни, условни, срочни и погасени по давност задължения, но не и бъдещи задължения и правни очаквания. Президентът опрощава несъбираеми държавни вземания. В чл. 168 ДОПК се споменава възможността за опрощаване на публични вземания.

Способността на страните по опрощаването се опредял от това дали договорът е възмезден или безвъзмезден. Кредиторът трябва да може да се разпорежда с вземането и да е дееспособен. Ако е безвъзмездно, трябва да може да дарява.

Опрощаването има пълен погасителен ефект. Прекратява се вземането на кредитора и всички акцесорни права. Опрощаването на един от солидарните длъжници освобождава и останалите, освен ако кредиторът е запазил правата си срещу тях. В такъв случай задължението на останалите се намалява с частта на опростения. Няма обратно действие, последиците от неизпълнението остават. Опрощаването с дарствена цел може да се отменя при наличие на предпоставките по чл. 227 ЗЗД.

Сливането (confusio – несъвместимост на качеството длъжник и кредитор) е ЮФ, при който качествата „длъжник“ и „кредитор се съединяват в едно лице“. Поради това. че никой не може да бъде длъжник и кредитор на себе си, сливането прекратява ОО. Сливане настъпва при универсално правоприемство – длъжникът наследява кредитора или обратното, трето лице наследява и кредитора и длъжника, сливане на търговски дружества. Сливане може да има и при частно правоприемство като цесията. Сливането поражда действие от момента, в който са налице всички елементи на съответния ЮФ. Ако този факт има обратно действие(наследство чл. 48 ЗН) и сливането може да има обратно действие. Настъпва автоматично без ничие волеизявление. Погасява се вземането и съответното му задължение. Погасяват се и всички обезпечения. Възможно е да има частично действие – наследникът е получил по наследство по-малко, от колкото дължи на наследодателя.

В определени от закона случаи, при които се засяга интереса на трети лица, сливането няма погасително действие:

  • При обособяване на вземането и задължението в две различни имущества, принадлежащи на едно лице; чл. 60, ал. 2 ЗН приемане на наследство по опис; чл. 67 ЗН отделяне на наследство; чл. 16а и чл. 263к ТЗ до 6 месеца след продажба на предприятие, сливане и вливане на търговско дружество;
  • Когато не засяга главния дълг – сливане на поръчител и кредитор няма действие за главния длъжник;
  • По разпореждане на закона – суброгация в ипотека върху собствен имот по чл. 178 ЗЗД.; придобиване на собствени акции чл. 187аТЗ и „обратно джиро“ чл. 446, ал. 3 ТЗ;

Въпрос 27. Промяна на субектите на облигационното отношение. Прехвърляне на вземане. Поемане на задължения – видове.

Промянан на субектите на ОО може да настъпи на някое от общите основания (универсално правоприемство при наследяване, вливане, сливане на ЮЛ и т.н.) или на договорно основание.

1. Прехвърляне на вземания (цесия).

Прехвърлянето на вземания и поемането на дълг са уредени общо в ЗЗД. При универсалното правоприемство (наследяване) те се прехвърлят заедно, а тук ни интересува при частното правоприемство. Общите правила за прехвърляне на вземане се съдържат в чл. 99 и 100 ЗЗД. Цесията е общ способ за прехвърляне на вземания (на относителни права), без погасяване, за разлика от новацията. Общ способ за прехвърляне на вещи е традицията, но ние нямаме уредба за нея.

Вещта винаги е могла да бъде традирана, докато цесията първоначално не е била допустима. Първо е била уредена чрез процесуално представителство в процеса, но това не било удобно, тъй като трябва да се изчака предявяването на иска, а ако междувременно първоначалният кредитор умре – се прекратява.

Цесията трябва да се разграничава от други сродни фигури:

  • Обещанието, което едно лице прави на друго, че ще престира нещо на ТЛ, е договор в полза на трето лице, а не цесия.
  • Делегацията – нареждане на кредитора до друго лице да се задължи и престира нещо на ТЛ.
  • Законната суброгация – тя настъпва ex lege и е функция на регресните права.
  • Факторингът по нашето право е вид възмездна цесия – Калайджиев. М.М. – търговска сделка, съдържаща елемент на кредитиране, вземанията са от доставка на стоки или услуги, винаги възмезден, факторът поема риска от събиране на вземането, може да се задължи да извършва определени услуги.

   Джиро – Конов и Марков – едностранно изявление, Калайджиев – договор, с който се прехвърлят права върху и по ценни книги на заповед. Матеева: джиро е едностранна сделка. Джирото освен прехвърлителна функция има и легитимационна и гаранционна функция – името на легитимния притежател на правото материализирано на ценната книга е записано на гърба, освен това отново на гърба се проследява непрекъснатият ред на джира. И при двете се прехвърлят както главните, така и акцесорните права. В тежест на джиранта и на цедента възникват обезпечителни задължения – чл. 100 и чл. 470, ал. 1 ТЗ.

Основната разлика е не толкова в договора, а в съобщаването. Джирото е едностранно изявление – то е писмено потвърждение за станалото прехвърляне, но то прехвърля пълната легитимация, без да е необходимо съобщаване на длъжника. Длъжникът ще научи кой му е кредитор едва, когато този кредитор предяви правата си. При цесията – ефектът от договора за ТЛ-ца и за длъжника настъпва със съобщаването на длъжника. Други разлики: 1. Цесията има много по-широк предмет, а джирото само ЦК на заповед. Според Конов с джиро се прехвърлят заповедните ценни книги и поименните акции, при които обаче е необходимо и вписване в акционерните книги. Останалите поименни ЦК – с джиро. 3. Цесията по правило е неформален, докато за джирото има строги изисквания за форма (чл. 468, ал. 1 ТЗ). 4. Условното и частично джиро е нищожно. 5. Джирото е оригинерно придобивно основание, а цесията – деривативен способ. Длъжникът може да противопостави на цесионера възраженията, които е има срещу цедента, освен ако приеме цесията (чл. 103, ал. 3). 6. Джиранта има задължение цялата сума по ценната книга, заедно с лихвите и разноските (чл. 506, ал. 1 ТЗ), докато цедентът по възмездна цесия отговаря за съществуването на вземането по време на прехвърлянето.

Цесията е договорът, с който кредиторът на едно вземане го прехвърля на ТЛ. Страните по договора са прехвърлителят на вземането – цедент и неговият приобретател – цесионер. Цесията е акт на разпореждане., т.е. цедентът трябва да има способност да се разпорежда, да дарява, да продава. Съгласието по този договор може да бъде чисто или с модалитети. Приемане на цесията от длъжника не е необходимо. Ако вземането не е свързано с личността на цедента, за длъжника е все едно дали ще изпълни на цедента или на цесионера. Според Калайджиев тя е каузален договор, но според Конов договорът е абстрактен, защото договорът може да има различна кауза. Съгласието за прехвърляне на вземането зависи дали го подаряваме, продаваме и т.н.

При липса или недействителност на основанието тя е нищожна. Най-често е възмездна (donandi causa, acquirendi causa), но може да бъде и безвъзмездна (donandi causa). Ако цесията е сключена вместо изпълнение на един дълг, основанието е solvendi causa – чл. 65, ал. 3 „Когато на кредитора е прехвърлено едно вземане вместо дължимото, задължението се погасява, след като бъде събрано вземането, ако не е уговорено друго“. Такава цесия има погасителен ефект само при наличието на изрична уговорка. В противен случай задължението се погасява, след като бъде събрано вземането.

Липсва изискване за форма. Цедирането на инкорпорирани в ЦК вземания изисква предаване на книгата. Прехвърлянето на обезпечено с ипотека вземане трябва да бъде вписано – чл. 171 ЗЗД „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“. Според Конов изискването за форма няма да е прилага (напр. ако дарение да се спазват изискванията за дарение), защото цесията е от значение само между цедента и цесионера. Прехвърлянето зависи и е последица на съобщаването на длъжника, а не толкова на договора, сключен между цедент и цесионер. И оттук формата на договора, цената, основание са нещо, което касае страните – тя е от значение за вътрешните им отношения, а не касае длъжника или трети лица.

Предмет на цесията могат да бъдат вземания и други права, които имат имуществен характер. Вещните права, с изключение на акцесорните обезпечителни права, не се прехвърлят с цесия. Прехвърлянето на права, които не са вземания или имат комплексен характер (дялово участие в дружества, имущ.права върху нематериални блага) често е подчинено на специален режим – чл. 129, ал. 1 ТЗ. Може да се прехвърля и част от делимо вземане. Поименните ЦК се прехвърлят с цесия. За безналичните ценни книги съществува спор, но следва да се приеме, че при липсата на специални правила субсидиарно следва да се п